Download CONTROL DE RIESGOS EVITABLES

SEMINARIO REGIONAL DE LA UNION INTERNACIONAL DE ABOGADOS
II ENCUENTRO DEL FORO DE LA ABOGACÍA ORGANIZADA SUDAMERICANA COADEM
LA PLATA, 6, 7 Y 8 DE ABRIL DE 2006
COMISION Nº1 – DERECHOS HUMANOS
b) Derecho de Salud.
TEMA: MODELO MEDICO HEGEMONICO- EL CONSENTIMIENTO INFORMADOCONTROL DE RIESGOS EVITABLES
AUTORES: Claudia Brolese – Gabriela Blascetta. Colegio de Abogados de La Plata.
Propuesta
Incorporar recursos normativos, organizativos, instrumentales y de gestión técnico
administrativas adecuados a la realidad existente.
Objetivo
Contribuir al desarrollo y fortalecimiento de un sistema de salud oportuno y confiable a partir
de un accionar basado en la concertación multisectorial y la necesaria participación del
paciente.
Contexto
La Salud es una situación relativa al bienestar físico, psíquico y social, siendo producto de la
interacción permanente transformadora entre el individuo, la sociedad en la que vive y su
medio ambiente.
El logro de una salud integral está vinculado a la satisfacción de las necesidades de
alimentación, vivienda, educación cultura, trabajo y condiciones ambientales.
No sólo existen desigualdades en materia de salud sino inequidades producidas por el
predominio de lo que se dio en llamar “Modelo Médico Hegemónico” vigente desde antes de
la promulgación de la ley del ejercicio de la medicina y que aún hoy en nuestros días
perdura. Este modelo se generó por el desarrollo de la medicina científica, constituida como
sistema de atención médica a partir de la legitimación dada tanto por el Estado como por los
fundamentos científicos ya a fines del siglo XVIII. Tiene estructuralmente algunos rasgos
que lo distinguen: biologísmo, concepción teórica evolucionista, individualismo, orientación
curativa en eliminar el síntoma, relación médico-paciente asimétrica, sumisión del paciente,
concepción del mismo como poco instruido, casi responsable de su enfermedad, etc.
Sobre la base de este sistema gira la atención médica primordial en nuestros sanatorios y
hospitales, haciendo un manifiesto hincapié en una relación con el paciente basada en la
asimetría y el paternalismo anómalo.
El acceso a la debida información, el respeto a la voluntad del paciente y su derecho a
consentir se encontraban reconocidos ya en la ley 17.132 de 1967, donde se podía leer, en
su art.19 inc.3 :”los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que
establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a:…respetar la voluntad
del paciente en cuanto a su negativa a tratarse o a internarse, salvo los casos de
inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativa de
suicidio o de delitos”.
Cabe preguntarse ¿que pasó luego de 35 años de su sanción?
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La nueva disciplina denominada Bioética, cuyos comités son explícitamente recomendados
en el decreto de Hospitales Públicos de Autogestión desde 1993, se ha desarrollado y
difundido ampliamente en nuestro país, siendo cada vez más los expertos en la materia.
Hoy Bioética de por medio se cree respetar más al paciente y sobre todo su opinión, pero en
pos de ello, en la práctica el método utilizado, por todo concepto, es hacerle firmar un
consentimiento informado de estilo (un mero formulario), dispuesto por el hospital en el
marco del asesoramiento legal recibido. Realmente no se ha realizado el esfuerzo de
trabajar en el convencimiento del valor de una mayor concientización sobre la naturaleza
del consentimiento y del mejoramiento de la relación médico paciente, basado en el respeto
de la capacidad de las personas para la toma de decisiones.
Aceptar la autonomía del paciente (en cuanto a su capacidad, minimizando el paternalismo
médico) logra que pase de ser el receptor del tratamiento para transformarse en socio del
plan terapéutico; ello en el análisis del error médico y sus implicancias médico legales, en
caso que el consentimiento no se respete y/o documente apropiadamente, contextualizado
en el marco de control de riesgos evitables.
El consentimiento informado es la herramienta de prueba del acto médico y de que se ha
cumplido con la obligación de comunicación con el paciente, por ende su directa relación
con la compensación económica exigible ante el daño que pudiera sufrir como consecuencia
de no haber recibido la debida información sobre su tratamiento.
La Comunicación
Cabe aquí una pequeña digresión en pos de aclarar el término comunicación y su exacto
alcance. Según Calsamiglia B. y Tusón V. en “Las cosas del decir” Cap I
“La
comunicación se entiende no tanto como un simple y mecánico proceso de transmisión de
información entre dos polos, sino como un proceso interactivo mucho más complejo que
incluye la continua interpretación de intenciones expresadas verbal y no verbalmente de
forma directa o velada.”. Pero también encontramos que dentro de los diversos grupos
socioculturales los miembros y usuarios de la lengua forman parte de la compleja red de
relaciones de poder y de solidaridad, de dominación y de resistencia, que configuran las
estructuras sociales, siempre en tensión entre la igualdad y la desigualdad, la identidad y la
diferencia.
Dentro de la sociolinguística interaccional encontramos lo que se da en llamar la inferencia
conversacional que es utilizada como enfoque para analizar “las interacciones que se
producen en todos aquellos ámbitos de la vida social en los que quienes participan de los
encuentros interactivos mantienen entre sí una relación desigual, ya sea porque pertenecen
claramente a dos culturas o porque , aún participando de lo que en términos globales puede
considerarse una misma cultura, pertenecen a diferentes grupos socioculturales y por lo
tanto tienen sistemas o subsistemas de valores y de visiones del mundo que los hace
comportarse de forma diferente a la hora de realizar procesos de inferencia para la
interpretación de todo lo que sucede en las interacciones que participan.”
Como consecuencia de esta desigualdad la misma corriente advierte que “el análisis del
discurso se debe entender a la luz de un instrumento de acción social que permita desvelar
los usos y abusos que desde posiciones de poder se llevan a cabo en muchos ámbitos y
que se plasman en los distintos discursos: estrategias de ocultación, de negación, estilos
que marginan a través del eufemismo o de los calificativos denigrantes, discursos que no se
permiten escuchar o leer. El análisis del discurso se puede convertir en un medio valiosísimo
al servicio de la crítica y del cambio, a favor de quienes tienen negado el acceso a los
medios de difusión de la palabra, de manera que no sólo los discursos dominantes, sino en
aquellos en que se expresa la marginación puedan hacerse escuchar.”
El consentimiento informado
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Del latín con-sentire (sentir juntos) carácter compartido de la relación. Se trata de un
requisito ético, legal para todo tipo de actos médicos.
Se trata de un derecho del paciente con pleno uso de sus facultades, a recibir a través de un
proceso de comunicación verbal y escrita, sobre todo lo relacionado con las alternativas
terapéuticas (con referencia a las prestaciones médico-asistenciales)
Esta teoría está elaborada dentro del contexto de la ética, el derecho y la medicina. No
hay que olvidarse que la teoría del consentimiento está basada en principios éticos,
regulada por normas legales y que se lleva a la práctica por médicos dentro de la relación
médico-paciente
El consentimiento informado busca enfatizar el derecho a la información del paciente, para
que sea él quien asuma el riesgo previsto de cualquier decisión terapéutica o procedimiento.
Todas las intervenciones profesionales de los médicos, salvo los casos de urgencia vital,
deben estar precedidas por dicha autorización. La obtención del consentimiento informado
es un proceso que va más allá de obtener una firma sobre un formulario estandarizado.
Entendemos el consentimiento informado como la aceptación libre por parte de un paciente
de un acto diagnóstico o terapéutico después de haber sido adecuadamente informado al
respecto.
Los requerimientos básicos necesarios para que sea válido son: libertad de decisión,
competencia para decidir e información suficiente.
Queda constancia de que se ha producido el consentimiento informado mediante la firma de
un documento de consentimiento informado, que conlleva el deber previo de informar
correctamente
A- Componentes del Consentimiento Informado:
La naturaleza exacta de los requisitos y el número de elementos siguen siendo discutibles,
pero en la actualidad en forma mayoritaria se distinguen 3 elementos fundamentales:
1- Voluntariedad
2- Información
3- Capacidad
1- VOLUNTARIEDAD: este requisito quedó configurado dentro de la teoría del consentimiento
desde la aparición del Código de Nuremberg, el consentimiento para ser válido debe ser
otorgado libremente, sin ningún tipo de coacción. El consentimiento informado por un
paciente que no actúa de forma voluntaria no se acepta ni legal ni éticamente. No se puede
obtener el consentimiento aprovechando la dominación psicológica que se tiene sobre el
paciente (American Collage of Physicians, 1989, The Legal Sigues,1995).
Las personas más vulnerables son los prisioneros, los pacientes con problemas mentales y
los pacientes terminales.
2- CAPACIDAD: es el elemento que suscita más dudas, la capacidad del paciente no
permanece estable a lo largo del tiempo, sino que puede variar. No se trata de la capacidad
legal para realizar actos jurídicos, sino la posibilidad de expresión de su voluntad, previa
comprensión del acto médico y sus consecuencias sobre la vida, su salud, los valores que
están en juego además de comprender el significado de la información que se le transmite,
razonarla, tomar una decisión y comunicarla.
Se acepta que con referencia al contrato médico rijan las normas del Código Civil sobre la
capacidad, por tratarse de un acto jurídico, y en cambio el consentimiento del paciente
debido a su carácter no negocial, es una manifestación de voluntad en la cual es suficiente
el discernimiento, que de acuerdo al Código Civil, se adquiere a los 14 años.
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3- INFORMACIÓN: es muy difícil determinar el nivel de información que debe suministrar el
médico, históricamente se han considerado tres criterios para valorar la cantidad de
información que se suministra:
a) El del médico razonable, es el que actúa en consonancia con la práctica habitual de la
comunidad científica a la que pertenece.
b) Persona razonable: será la que una persona razonable desearía conocer en las mismas
circunstancias
c) Criterio subjetivo: el médico debería informar sobre lo que el paciente específico
considera necesario según su historia personal o familiar.
Aunque no existe en la actualidad un parámetro sobre la información que se debe transmitir,
se admite que se debe proporcionar al paciente una información individualizada sobre el
diagnóstico, la naturaleza y el propósito de tratamiento propuesto, sus riesgos y
consecuencias, la probabilidad de que el tratamiento propuesto tenga éxito, tratamientos
alternativos, incluyendo los riesgos y beneficios y por último, el pronóstico en caso de ser
rechazado.
La meta del Consentimiento Informado es el respeto a la autodeterminación, el ideal ético es
que el médico y el paciente tomen la decisión entre ambos tras haber recibido información
sobre el tratamiento, los riesgos y beneficios. La información no debe ceñirse al contenido
técnico, sino que debe proporcionarse al paciente toda aquella información que pueda serle
útil para enfrentarse con la enfermedad.
Los dilemas que giran alrededor de la transferencia de la información médica en cuanto
cantidad, oportunidad y destinatarios constituyen uno de los principales problemas de la
ética médica.
La información se debe prestar en calidad y cantidad suficiente. sólo el consentimiento es
válido cuando el paciente recibe la información en un lenguaje que haya sido comprendido.
Existen dos aspectos en la calidad de la información:
1- Dificultad objetiva: debida al uso de tecnicismos, se origina desde el médico como emisor
de la información
2- Dificultad subjetiva: debida al paciente y su capacidad para comprender la información
suministrada.
El médico debe reducir ambas dificultades y expresarse frente al paciente de la forma más
sencilla, adaptándose a las pautas culturales, familiares y sociales del paciente.
B- Excepciones al Consentimiento
Existen una serie de situaciones excepcionales, en las que el médico puede actuar sin
obtener el consentimiento informado del paciente:
1- URGENCIA: La urgencia desplaza la necesidad del consentimiento informado, debido a
que involucra cuestiones de vida o muerte., se da prioridad a la vida sobre la libertad.
Se admiten 2 factores que deben estar presentes:
a) el paciente debe estar incapacitado y no pueda ejercer su capacidad mental.
b) la lesión o incapacidad supongan una amenaza vital y requiera tratamiento inmediato.
2- RENUNCIA: Ningún médico tiene obligación de informar a su paciente si éste renuncia a
ello. El paciente debe ser aconsejado que tiene derecho al consentimiento informado, las
razones para no querer el mismo deben ser documentadas y siempre se debe valuar la
capacidad del paciente ante esta situación. El fundamento del consentimiento es la
autodeterminación y se busca que el enfermo decida, cuando desiste de su derecho también
toma una decisión.
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C- El consentimiento informado en la Legislación Argentina:
No existe una legislación que regule abarcativamente el consentimiento informado, sólo
tiene una importante base jurisprudencial; las dos únicas leyes que establecen la
obligatoriedad del consentimiento informado en forma explícita son la ley de transplantes de
órganos N° 24193 (solo para los transplantes) y el decreto reglamentario de la ley de lucha
contra el SIDA 23798-Dec. 1244/91 para realizar exámenes de laboratorio de detección en
forma diagnóstica. Genéricamente surge la obligación de informar por analogía de La
Constitución Nacional (art.42,43) y por la Ley 24.240 ( de Protección del Consumidor).
La realidad
El bien jurídico que protege el consentimiento informado es la libertad del paciente como ser
humano, sobre su vida y sus actos. Debemos considerarlo como un deber del médico y un
derecho del paciente por el respeto a su libertad como tal y en pos de ello, aseveramos que
la atención de la salud de las personas debe ser integral, oportuna, periódica, continua, de
excelencia, personalizada y accesible.
La medicina debe llegar oportunamente, entendiéndose por tal cuando se lleva a cabo lo
más tempranamente posible con relación al riesgo, lo que permite minimizar el daño
probable.
Además debe ser accesible, por lo que las acciones en materia de salud deben llegar
oportunamente y no encontrar en su camino barreras o impedimentos siendo los más
comunes los geográficos, económicos, culturales, legales y burocráticos.
La no explicitación en la ley de ejercicio de la medicina (17.132) de la obligatoriedad de la
petición del consentimiento informado es el motivo por el cual resulta de absoluta necesidad
legislar sobre el consentimiento en forma puntual. Dicha regulación legislativa vendrá a
llenar el bache que hoy la Jurisprudencia maneja aplicando de manera analógica la ley de
transplante de órganos N° 24.193 dictaminando “el profesional médico debe informar de
manera suficiente y clara, adaptada al nivel cultural de cada paciente, acerca de los riesgos
de la operación según sea el caso, sus secuelas, evolución previsible y limitaciones
resultantes…”(CNCIV, sala I,30/03/90 LL,1991-A-141), el Tribunal comienza diciendo previo
al dictamen transcripto: “Aunque no resulta expresamente establecido en la ley 17.132 y sus
modificaciones (Ley de ejercicio de la medicina) por ampliación analógica de la ley 21541
(ley de transplantes), se dictamina:….”
Lo deseable
Con el análisis realizado remarcamos la importancia de contar con una legislación donde se
regule sobre el consentimiento informado de manera integral y dejamos a manera de
referencia los contenidos mínimos que debería contener además de algunas propuestas
sobre los términos que se podrían incluir en una futura normativa:
a) Los contenidos mínimos que debería reunir son:
1- Nombre y apellido del paciente y médico que informa.
2- Explicar la naturaleza de la enfermedad y su evolución natural.
3- Nombre del procedimiento a realizar, especificando en que consiste y como se llevará
a cabo.
4- Explicar los beneficios que razonablemente se puede esperar de la cirugía y
consecuencia de la denegación.
5- Información sobre riesgos de la cirugía, probables complicaciones, mortalidad y
secuelas.
6- Planteo de alternativas de tratamiento comparadas con la cirugía propuesta
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7- Explicación sobre el tipo de anestesia y sus riesgos.
8- Autorización para obtener fotografías, videos o registros gráficos en el pre, intra y
postoperatorio y para difundir resultados o iconografía en Revistas Médicas y/o ámbitos
científicos.
9- Posibilidad de revocar el consentimiento en cualquier momento antes de la cirugía.
10- Satisfacción del paciente por la información recibida y evacuación de sus dudas.
11- Fecha y firma aclarada del médico, paciente y testigos, si los hubiere.
B- Propuestas sobre los términos que se podrían incluir en una futura normativa:
1- El profesional médico tratante deberá determinar las medidas de diagnóstico a que
deberá someterse el paciente, previo consentimiento de éste. Le asegurará confidencialidad
y previa confirmación de los resultados lo asesorará debidamente.
2- De ello dejará constancia en el formulario que a ese efecto aprobará el Ministerio de
Salud, observándose el siguiente procedimiento: La información deberá ser proporcionada
de manera oral y en un formato escrito el médico describirá personalmente las medidas de
diagnóstico y
asesorará debidamente a los pacientes, padres o representantes;
proporcionándole a los interesados múltiples detalles del caso, permitiendo realizar cualquier
pregunta u oponer reparos antes de firmar y fechar el formato del consentimiento.
3- El formato del consentimiento informado deberá tener un lenguaje comprensible
aprobado por la Autoridad de Aplicación, conforme a un protocolo prefijado, que será
firmado por los pacientes, sus representantes y por el profesional que condujo la discusión y
obtuvo el consentimiento informado. En el caso de pacientes analfabetos se solicitará la
presencia de un testigo imparcial que también firmará el formato del consentimiento, el que
en todos los casos deberá ser guardado en un expediente a la espera de posibles
inspecciones de las Autoridades Reguladoras.
Por último dejamos como inquietud, que se evalúe la posibilidad de establecer protocolos
para el manejo de un lenguaje comprensible de manera coordinada con la participación de
las Facultades de Comunicación Social, quienes podrán seguramente aportar la pericia
técnica especializada mejor que nadie, y así, cooperar a los efectos de arbitrar los medios
necesarios para el manejo de una comunicación eficaz con el objeto de obtener un
consentimiento informado idóneo y ajustado a las necesidades del sistema de salud de
nuestros días.
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