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CAMILO ALFONSO ESCOBAR MORA
EL DERECHO PREVENTIVO PARA LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS
DERECHOS DEL CONSUMIDOR FRENTE A LA PUBLICIDAD EN EL
COMERCIO ELECTRÓNICO
(Doctorado en Derecho)
Bogotá D.C., Colombia
2017
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
DOCTORADO EN DERECHO
Rector:
Dr. Juan Carlos Henao Pérez
Secretaria General:
Dra. Martha Hinestrosa Rey
Director Doctorado:
Dr. Édgar Cortés Moncayo
Director de Tesis:
Dr. Ernesto Rengifo García
Examinadores:
Dra. Ingrid Soraya Ortiz Baquero
Dra. Constanza Blanco Barón
Dr. Julio Alejandro Téllez Valdés
Dr. Nelson Remolina Angarita
Dr. Carlos Alberto López Cadena
A Mariana, mi amor
A toda mi familia
AGRADECIMIENTOS
Agradezco a toda mi familia, quienes siempre me han brindado su amor y apoyo
incondicional. En especial a mi Mariana, mi compañera de vida y realizadora de
nuestro hogar, a mis padres, Sofía y Alfonso, ejemplo de vida y forjadores de mí ser,
a mi hermana Ángela, amiga y sabia, y a mi sobrinita Natalia, ilusión y alegría.
A mi abuela, Lucy Álvarez de Mora, quien es la base de toda la familia.
A mi abuelo, Humberto Mora Osejo (Q.E.P.D.), quien fomentó en mí la claridad,
precisión, coherencia y contundencia, aspectos que nunca tendré en su nivel y
dimensión pero que siempre agradeceré, y aplicaré porque me son invaluables.
A mi abuela, Carmenza Chaparro de Escobar (Q.E.P.D.), quien siempre me brindó
mucho amor y promovió la dulzura y los detalles en el hogar.
A mi abuelo, Alfonso Escobar, quien desde Sogamoso, Boyacá, siempre ha estado
pendiente de mis logros y me brinda su afecto con sus sentidas expresiones.
Al profesor Ernesto Rengifo García, quien de manera fraternal y rigurosa ejerció
como director de la presente tesis, todo un honor y un placer para mí. Quien siempre
fue claro en establecer que la publicidad sí es información y es vinculante.
Al doctor Julio Alejandro Téllez Valdés, y a su asistente Juan Daniel Macías Sierra,
quienes me recibieron fraternalmente para realizar mi estancia de investigación
doctoral en el área de Derecho Informático del Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México (U.N.A.M.). Con ellos interactúe
para delimitar la naturaleza, objeto, alcance y efectos de la protección al consumidor
en el comercio electrónico desde la óptica de la publicidad. El doctor Téllez fue
enfático en sostener que la publicidad es necesaria y no se puede llegar a frustrarla.
A la doctora Socorro Apreza Salgado, y a su asistente César Julián Ramírez de la
Torre, quienes gentilmente me brindaron la posibilidad de realizar una tutoría
complementaria en el seminario de Filosofía del Derecho, de la Facultad de Derecho
de la Universidad Nacional Autónoma de México (U.N.A.M.). Con ellos interactúe
para delimitar la naturaleza, objeto, alcance y efectos de la publicidad.
Al doctor Rafael Bustos Gisbert, con quien tuve la oportunidad de hablar en Ciudad
de México sobre la libertad de expresión y las idóneas posibilidades que brinda la
publicidad a la medida para generar validez en esta clase de contenidos.
A la Doctora Ángela María Pérez Beltrán, quien amablemente corrigió el estilo de la
estructura principal de la presente tesis.
Al Doctor Juan Carlos Peláez, quien de manera comprometida y amistosa me brindó
sus recomendaciones de metodología para la presente tesis.
A toda la Planta profesoral y administrativa de la Universidad Externado de
Colombia, cuyos integrantes me brindaron amplio apoyo, conocimiento, enfoque,
calidad y amabilidad.
A mis amigos, gestores de alegría, sabiduría, crecimiento y lealtad.
A mis alumnos, quienes me enseñan en todo momento y con quienes construyo
colectivamente.
A mis clientes, quienes en cada proyecto que asumo, o capacitación que les imparto,
me participan sus conocimientos y visiones sobre las tecnologías de la información y
las comunicaciones (TIC). También, a los consumidores de JURÍDIA, quienes
confían en nuestro modelo y en nuestra labor de enseñanza en línea sobre derecho
preventivo para las TIC, por medio del portal de Internet http://www.juridia.co
A mis colegas y aliados, con quienes aprendo constantemente, consolidamos nuevos
escenarios, y fomentamos el derecho en el campo de las tecnologías de la
información y las comunicaciones.
A mis compañeros de estudio del Doctorado, con quienes tuve la grata oportunidad
de compartir y de quienes aprendí mucho a nivel profesional, académico, intelectual y
personal.
A todos los que me permiten retroalimentar y difundir mi visión del derecho
preventivo.
A los autores de las obras citadas pues sus aportes han permitido varios de los míos.
A todo el que lea y aplique las premisas del presente escrito con la finalidad de
generar validez, seguridad y eficacia jurídica en cada caso concreto.
Y a todo aquel que de manera invaluable, generosa, comprometida y desinteresada
me aportó elementos, directa e indirectamente, para construir esta tesis.
El problema del derecho no es de objeto sino de sujeto.
EL AUTOR
SOBRE EL AUTOR
Abogado egresado de la Universidad del Rosario.
Especialista en Derecho y Tecnologías de la
Información, Universidad del Rosario. Especialista en
Derecho de las Telecomunicaciones, Universidad del
Rosario. Magíster en Derecho Comercial, Universidad
Externado de Colombia. Doctor (Ph.D.) en Derecho,
Universidad Externado de Colombia. Tesis Doctoral©:
El Derecho Preventivo para la Eficacia Jurídica de los
Derechos del Consumidor frente a la Publicidad en el
Comercio Electrónico. Becario de Posdoctorado con la
Investigación©: Premisas de Derecho Preventivo sobre
la Publicidad a la Medida del Consumidor en el
Comercio Electrónico al interior del Proyecto sobre los
Fundamentos del Derecho Privado, Universidad de
Harvard. Realizó Estancia de Investigación Doctoral en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).
Creó un Concepto Particular de Derecho Preventivo,
tanto a Nivel General como a Nivel Especial para las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
(TIC). Profesor de Posgrados en las Universidades del
Rosario, Externado de Colombia, Javeriana de Cali, de
La Sabana y de Caldas. Doctrinante, Capacitador y
Conferencista Internacional. Fundador de JURÍDIA Cursos en Línea sobre Derecho Preventivo para las
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
TIC (www.juridia.co). Contacto: [email protected].
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... xi
1. DETERMINACIÓN DE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD
EMPRESARIAL QUE SE PRESENTA AL CONSUMIDOR EN EL
COMERCIO ELECTRÓNICO ................................................................................ 1
1.1 SOBRE LA VALIDEZ JURÍDICA EN LAS RELACIONES DE
CONSUMO ......................................................................................................... 1
1.2 SOBRE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD
EMPRESARIAL EN LAS RELACIONES DE CONSUMO ........................... 56
1.3 SOBRE LAS RELACIONES DE CONSUMO EN EL COMERCIO
ELECTRÓNICO ............................................................................................. 128
1.4 SOBRE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD
EMPRESARIAL EN LAS RELACIONES DE CONSUMO EN EL
COMERCIO ELECTRÓNICO ...................................................................... 161
1.5 CONCLUSIONES ........................................................................................... 183
2. LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
POR MEDIO DE LA PUBLICIDAD A LA MEDIDA EN EL COMERCIO
ELECTRÓNICO .................................................................................................. 185
2.1 SOBRE LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DEL
CONSUMIDOR EN LA PUBLICIDAD A LA MEDIDA ............................. 185
2.2 SOBRE LA EFICACIA JURÍDICA QUE BRINDA LA PUBLICIDAD
A LA MEDIDA FRENTE A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR
EN EL COMERCIO ELECTRÓNICO ........................................................... 225
2.3 CONCLUSIONES ........................................................................................... 272
CONCLUSIÓN DE CIERRE ................................................................................... 275
BIBLIOGRAFÍA....................................................................................................... 276
ANEXOS................................................................................................................... 293
ix
Lista de Anexos
Pág.
Anexo A. Pantallazos de los portales de comercio electrónico auditados ................ 293
Anexo B. Apartes de las Políticas de publicidad de la red social Facebook ............ 310
x
INTRODUCCIÓN
DESCARTES sostiene:
“El buen sentido es la cosa que mejor repartida se encuentra en todo el
mundo, pues cada uno piensa que está tan bien provisto de él, que aún los
más descontentos con cualquier cosa, no suelen desear más del que ya
tienen. En lo cual no es verosímil que todos se engañen, sino que más
bien esto demuestra que la facultad de juzgar correctamente y distinguir
lo verdadero de lo falso, que es propiamente lo que se denomina buen
sentido o razón, es naturalmente igual en todos los hombres; y, así, que
la diversidad de nuestras opiniones no viene de que unos sean más
razonables que otros, sino solamente de que conducimos nuestros
pensamientos por caminos diferentes y no consideramos las mismas
cosas. Porque no es suficiente tener el ingenio bueno; lo principal es
aplicarlo bien. Las más grandes almas son capaces de los vicios más
grandes, como de las más grandes virtudes; y los que no caminan sino
muy lentamente pueden avanzar mucho más lejos, si siguen siempre por
el camino recto, que los que corren pero se alejan de él1”.
Esto demuestra que no existe una verdad absoluta, sino criterios y fundamentos, cuya
validez depende del rigor y la armonía con la que se elaboren. El derecho es un
sistema de fuentes, formales y materiales, lo complejo es instrumentalizarlas
adecuadamente en cada circunstancia. Cada sujeto puede apreciar los objetos del
derecho (fuentes) de una manera diversa, lo importante es que guarden
correspondencia con el sistema, ordenamiento y régimen jurídico que sea aplicable.
En esta tesis se plantea que el derecho preventivo, entendido como la generación de
validez y eficacia jurídica a cada caso concreto, es una forma de brindarle validez
jurídica a la publicidad empresarial2 y eficacia jurídica al derecho que tiene el
consumidor a obtener una información suficiente, veraz y oportuna frente a la misma.
1
DESCARTES, R., (2006), Discurso del método (pp. 31-33), Buenos Aires, Argentina: Editorial
Longseller S.A.
2
La publicidad es cualquier forma de influir en las decisiones de los consumidores relacionadas con la
adquisición de productos o la fidelización con una empresa.
xi
Es algo necesario porque en la actualidad los consumidores han sufrido múltiples
violaciones de su derecho y la conducta de las empresas a veces no cumple con las
normas que le aplican; situación que afecta tanto el goce de los derechos individuales
y colectivos como el bien común. En páginas posteriores se presentarán unos
informes de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (autoridad
pública de protección general al consumidor en el país, cuya competencia se somete a
que no exista una autoridad especial en la materia en un caso concreto), un caso
significativo atendido por dicha entidad y una auditoría jurídica realizada a varios
sitios de Internet para demostrar esto.
El derecho preventivo es la armonización del deber ser con el ser y hace que el deber
ser sea una realidad material —por ello, no solo se trata de la creación de una teoría
jurídica formal sino que también se pretende la generación de ambientes prácticos en
los que se gocen los derechos y cumplan los deberes, de una manera válida y eficaz, a
través de la autorregulación (fundamentada de manera idónea con dicha teoría) a la
medida del caso concreto—. De todas maneras, es la teoría la que permite que la
práctica cuente con adecuada fundamentación y, por lo tanto, genere validez, eficacia
y seguridad jurídica frente a las normas aplicables. De hecho, cuando la ontología se
impone sobre la deontología se pierde la esperanza de un mundo mejor pero cuando
coinciden se tiene calidad de vida. Esa es la razón de ser del derecho preventivo que
se plantea: aumentar la calidad de vida por medio de la validez, la seguridad y la
eficacia jurídica.
RAZ considera:
“Por tanto, una teoría del derecho, tal como aquí la entiendo, provee una
explicación de la naturaleza del derecho. La tesis que defenderé sostiene
que una teoría del derecho es exitosa si satisface dos criterios: en primer
lugar, si consiste en proposiciones acerca del derecho que son
xii
necesariamente verdaderas y, en segundo lugar, si estas proposiciones
explican lo que es el derecho3”.
Claro está, no todas las normas indican cómo se debe cumplir el deber ser, de hecho
casi ninguna lo hace de manera detallada. Por eso, el derecho preventivo exige
creatividad, fundamentada y diligente, para atender el deber ser de una manera que
genere validez y eficacia. Es pertinente citar a WRIGHT:
“Los términos alemanes Sein-Sollen y Tun-Sollen se refieren a la
distinción que tengo en mente entre estas dos formas de expresión. No
obstante, no sería adecuado decir que la distinción se da, en castellano,
entre lo que debe ser (en inglés “ought to be”) y lo que debe hacerse (en
inglés “ought to be done”). Porque lo que debe ser —por ejemplo, para
poder alcanzar un fin— puede muy bien ser alguna cosa que se haga por
algún agente (o algunos agentes) en alguna ocasión (o algunas
ocasiones). Como ya señalamos, los puntos suspensivos de la forma
verbal “debe ser el caso que…” se pueden también rellenar con
enunciados BS. Esto no hace que las palabras expresen un Tun-Sollen. Y
de ello se sigue que los medios simbólicos que tenemos por ahora a
nuestra disposición solo son útiles para una lógica o teoría del SeinStollen (y del Sein-Dürfen)4”.
En ese sentido, las normas de protección al consumidor se enfocan en el deber ser,
que en algunos casos incluye lo que se debe hacer. Su objetivo no es indicar, de
manera expresa y detallada, lo que se debe hacer sino lo que debe ser. Por supuesto,
para cumplir ese deber ser se tienen que cumplir unos deberes de conducta, positivos
y negativos, que están consagradas tanto en las normas de protección al consumidor
como en otras normas del ordenamiento jurídico, por ejemplo las normas sobre la
diligencia mercantil consagradas Código de Comercio —de hecho, en dicho Código
también se incluyen las normas de protección al consumidor— o las normas sobre
diligencia general, consagradas en el Código Civil.
3
RAZ, J., (2007), “¿Puede haber una teoría del derecho?”, Una discusión sobre la teoría del derecho.
Colección filosofía y derecho (p. 48), Madrid, España: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,
S.A.
4
WRIGHT, G., (2010), Normas, verdad y lógica (p. 130), México D.F., México: Editorial Fontamara,
S.A.
xiii
Sin embargo, lo anterior no implica que las normas establezcan, minuciosamente,
cómo se debe hacer la publicidad, ese es el problema que complejiza la obtención de
validez y de eficacia. Se resalta que la publicidad es cualquier forma de influir en las
decisiones de consumo, no solo se trata de anuncios, sino de cualquier forma
(mensaje) —por ejemplo, una promotora de ventas ejerce publicidad, un artículo que
contenga alguna marca comercial es publicidad, un texto que analiza, positiva o
negativamente, un producto es publicidad, un evento comercial para lanzar un
producto es publicidad—. No se puede confundir el deber ser con lo que se debe
hacer porque lo que rige la validez es el deber ser, que se obtenga el deber ser —para
lograrlo, se requieren conductas que se basen en diligencia y buena fe, pero lo
determinante es cumplir el deber ser. Si es deber ser establece formas concretar de
obtenerlo, ahí sí se debe atender el hacer bajo un criterio determinante, pero en todo
caso será la obtención del ser lo que mide si algo es válido o no. No basta con
cumplir el hacer, se debe obtener el deber ser, por eso el derecho es tanto formal
como material—. Las normas consagran lo que debe ser la publicidad, por ejemplo
que debe permitir que el consumidor goce de su derecho a una información
suficiente, veraz y oportuna y, por tanto, no debe ser engañosa.
De hecho, lo relevante es el efecto, o efectos, que produzca la publicidad. La
intención de la empresa, propiamente sus miembros, en el diseño (bien sea realizado
directamente o por terceros) o la emisión (bien sea efectuada directamente o por
terceros) no es lo determinante. Lo hechos son lo principal, los móviles son
secundarios, y complejos de verificar. La intención sirve para medir la posible
responsabilidad civil que se genere, porque dependiendo de la intención se determina
si se actuó con culpa o con dolo. Cuando se analiza la intención de la empresa, lo que
se analiza es la forma en que actuaron las personas naturales que ejerzan funciones en
o frente a la compañía. En definitiva, no se trata de valorar la intención de la empresa,
porque es imposible, al tratarse de una persona jurídica. No obstante, carece de
idoneidad el analizar exclusivamente la intención de las personas naturales vinculadas
en la empresa, porque como la empresa tiene una naturaleza mercantil siempre se
xiv
debe exteriorizar y demostrar que su conducta es diligente, no basta con intenciones.
Se valoran las pruebas que demuestren la exteriorización de tal intención, o
intenciones, bajo los criterios de conducencia y pertinencia de la prueba. Incluso, los
documentos sobre buenas prácticas servirán de referencia, pero más que eso se exigen
conductas materiales. Por supuesto, la empresa tiene la presunción de buena fe, pero
tiene la carga de probar su diligencia.
En cambio, cuando se vaya a demostrar la intención del consumidor, frente a las
conductas, extracontractuales y contractuales que realice con ocasión de la publicidad
de la empresa, al tratarse de una persona natural, de naturaleza no mercantil frente al
producto que va a adquirir, basta con presumir su buena fe, verificar su cumplió con
unos mandatos básicos de diligencia, determinar si existe un vínculo, directo o
indirecto, entre su conducta y la publicidad que le ha sido presentada y preguntarle si
posee alguna prueba de su intención. El artículo 83 de la Constitución Política de
Colombia consagra:
"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
Ahora, si además de presumirse la buena fe del consumidor —presunción legal que
puede ser refutada por la empresa, si presenta pruebas idóneas al respecto—, éste
posee pruebas sobre su intención, tendrá mayores elementos de juicio. En todo caso,
no tiene el deber directo de contar con esa prueba, porque precisamente es un receptor
de la publicidad y solo puede tener una conducta activa con posterioridad a ella, es
decir, en los casos en que puede desarrollar relaciones de libre discusión con la
empresa; no en los contratos de adhesión, pues aquí también es un receptor. Con lo
dicho, se tiene presente que el consumidor solo puede asumir una conducta activa
desde la interpretación extracontractual de la publicidad o desde el inicio de la fase
contractual (incluida la fase precontractual).
xv
En la fase extracontractual se presentan variables particulares, derivadas de la
relación jurídica que se crea entre la empresa y el consumidor con anterioridad a la
existencia de un contrato. Esta fase no depende directamente de un contrato —aunque
si puede generar como consecuencia un contrato. De hecho, la fase extracontractual
tiene intersecciones con la fase precontractual ya que en ambas entran en contacto las
partes de una relación jurídica—, sino de la interpretación que realice el consumidor
en relación con la publicidad y de los efectos, generales y particulares, que la
publicidad pueda causar en el mercado. Como se señaló previamente, en esta fase el
consumidor es un receptor. Esto implica que, en principio —salvo prueba en
contrario—, el consumidor tiene una posición de debilidad frente a la empresa y debe
ser protegido por ésta de forma integral, frente a todos los efectos que cause la
publicidad.
Un ejemplo de esta fase es cuando un consumidor observa una publicidad en el
comercio electrónico y le surge un deseo de comprar el producto bajo la intención de
usarlo un viaje que se realizará en un mes, ya que el anuncio indica que la fecha de
entrega del producto es en máximo diez días calendario. Con base en ello, acepta la
publicidad —que en este caso se presentó bajo la forma de una oferta mercantil— y
procede a comprarlo. Lamentablemente, el producto le es entregado al consumidor
después de ocurrido el viaje. Aquí le será muy complejo al consumidor que pueda
probar su intención, y por esa razón no se le puede exigir una prueba de ello. Por la
vía contractual, el consumidor podrá señalar que se presentó incumplimiento
contractual y será necesario que pruebe los daños que haya sufrido para que lo
reparen debidamente. Pero ese es un manejo de la publicidad desde la vía contractual
no desde la vía extracontractual: ¿Qué pasa con la intención del consumidor sobre el
uso y el goce del producto cuando vio la publicidad y confió en ella?
La responsabilidad de la empresa existe, porque la publicidad causó como efecto que
el consumidor creará esa intención. Lo que pasa es que la cuestión se ha abordado
xvi
desde la visión contractual, no extracontractual. El artículo 1603 del Código Civil
colombiano dispone:
“<EJECUCION DE BUENA FE>. Los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
Entonces, todo lo que se pueda derivar de los elementos esenciales, naturales y, si es
del caso, accidentales, del negocio jurídico que se promueva por medio de la
publicidad, genera una responsabilidad para la empresa —por ejemplo, es natural que
el consumidor pueda gozar oportuna e integralmente del producto, si se está
promocionando una compraventa—. Lo importante es que esa responsabilidad
contemple tanto las cuestiones contractuales como las extracontractuales, porque el
fenómeno puede causar impacto en ambas. Aquí la discusión no es sobre la
reparación de daños, es sobre la afectación de la intención del consumidor: no pudo
gozar de un producto cuando tenía la intención de hacerlo y por eso lo adquirió,
sumado a la afectación de la confianza que tuvo el consumidor frente a la publicidad.
RIPERT sostiene:
“Ante todo se requiere de un hecho del hombre, puesto que se requiere
una culpa. La Ley civil puede presumir la culpa, pero una presunción no
es sino una exención o un desplazamiento de la prueba. La naturaleza del
perjuicio o causa inicial pueden hacer presumir la culpa; pero la
presunción no es posible sino cuando la comprobación del perjuicio
permite descubrir un acto culpable5”.
Este criterio permite señalar que si existe un acto culpable se debe responder por los
perjuicios que éste ocasione. Sin embargo, en el ejemplo expuesto, no se reparan los
perjuicios derivados de la culpa de la empresa. La empresa tendría que probar que el
daño se causó por algo distinto a su culpa, pero el problema es que el daño no está
5
RIPERT, G., (1946), La regla moral en las obligaciones civiles (p. 177), Bogotá D.C., Colombia:
Editorial La Gran Colombia.
xvii
determinado y no se puede reparar. De hecho, la afectación consiste tanto en un daño,
que no se ha probado pero que existe, como en una lesión a un interés jurídico
legítimo (gozar oportunamente del bien, según la intención que tenía) y en una
vulneración al derecho de libertad de uso y goce —además de disposición, pues el
anuncio conlleva a que el consumidor obtenga el derecho de dominio sobre el
producto— de los productos por parte del consumidor.
Por esto, la empresa es la que debe probar, en definitiva, si su actuación fue diligente.
También debe determinar, y probar, si el consumidor actuó de una manera conforme
o inconforme con el deber ser jurídico que se le exige a un sujeto de dicha naturaleza,
para saber si su intención fue válida o no y, en caso de aplicar, determinar si los daños
que el consumidor le indica que ha sufrido con ocasión de la publicidad le son
imputables a la empresa. Si la empresa no puede probar que la conducta del
consumidor es inadecuada, aplica la presunción de la buena fe en favor del
consumidor, y se le conceden sus pretensiones. Todo lo anterior es pertinente si lo
que el consumidor pretende es que le reparen los daños concretos, sufridos y
demostrados.
Pero, bajo la lógica de la reparación integral del daño no se tiene una solución para
atender las intenciones, válidas, del consumidor. El concepto de daño comprende
tanto la afectación concreta como cualquier afectación a un derecho, garantía o
interés legítimo. Lo impactante es eso, que existen casos en los que no se pueden
gozar las facultades, extracontractuales, derivadas de la intención del consumidor,
como ocurre en el caso descrito —no son expectativas, son facultades porque la
publicidad es vinculante para la empresa desde el momento en que se le presenta al
consumidor—. Esto afecta al consumidor, no tanto en daños concretos sino en
vulneraciones a su derecho a usar y gozar los productos con base en las intenciones
(válidas) que tenga, y afecta a la empresa porque su reputación será cuestionada.
Además, se afecta a confianza en el mercado. En cambio, cuando la empresa realiza
todo con validez, protege al mercado, le genera seguridad y confianza. Con lo
xviii
anterior, se demuestra que la intención del consumidor, es, en definitiva, un riesgo de
daño, pues no se puede prever de manera concreta; aunque si se puede gestionar, de
manera abstracta, haciendo una publicidad válida. Esto implica que el derecho
preventivo debe ser abordado desde una óptica tanto extracontractual como
contractual, así se atienden mayores variables y se genera en rigor la validez de la
publicidad y la eficacia de los derechos del consumidor.
En la fase precontractual, el consumidor puede ser un sujeto activo, en la etapa de
formación de un contrato, si se trata de un contrato de libre discusión, tal como se ha
sostenido con anterioridad. Sobre dicho contrato si se le pueden pedir pruebas, por
ejemplo del pago del producto, si es que se presenta una controversia sobre un crédito
pendiente. Pero aun así, debe tenerse en cuenta su posición de debilidad frente a la
empresa, salvo que se demuestre lo contrario en un caso concreto. En materia
probatoria solo le pueden solicitar pruebas que no posea, o deba poseer, la empresa y
que no resulten abusivas para el consumidor (v. gr. exigirle un dictamen técnico sobre
la falta de calidad de un producto). Ello implica que el criterio de la intención de las
partes no se debe analizar desde la versión final que convengan las partes, porque
entre ellas existe una asimetría contractual y la versión convenida no supone un
reflejo exacto y directo de la intención de cada una. Por ende, siempre se le debe
otorgar un trato especial a la valoración de la intención del consumidor y a su
presunción de actuar conforme a la buena fe.
Todo esto conlleva a que el deber ser, y lo más acertado, es que la empresa prevea y
atienda, de manera diligente, los efectos, positivos y negativos, de la publicidad. Por
eso, la empresa debe actuar con buena fe pero también con diligencia —de hecho, la
diligencia incluye a la buena fe, no se puede ser diligente y obrar de mala fe—, para
poder probar y asegurar que cumple sus deberes, brinda eficacia a los derechos del
consumidor y evita que se presenten conflictos jurídicos. Esto evitará que se lesionen
intereses legítimos, garantías y derechos, no lo daños concretos. En definitiva, esto
genera validez en la publicidad —o en cualquier otro asunto que se aborde— y, en
xix
consecuencia, eficacia del ordenamiento jurídico. En este panorama no se requieren
múltiples debates sobre los perjuicios y las culpas, sino que todo se hace de una
manera válida, en todo momento; evitando así la generación de afectaciones o
situaciones de confrontación. Así, todo fluye mejor.
Ese es el deber ser del derecho, que las normas se cumplan, conllevando a que los
deberes y derechos de los miembros de la sociedad sean eficaces —la reparación es la
excepción—. Si empresa que actúa con validez, está protegiendo al consumidor —y
le brinda eficacia a sus derechos— y al mercado, e igualmente se está protegiendo a
sí misma. En eso consiste el derecho preventivo, en construir escenarios de logro
colectivo basados en el respeto del ordenamiento jurídico. Una sociedad egoísta no se
desarrolla integralmente, es decir: no se desarrolla. Por ende, el derecho preventivo
no es protegerse, es proteger a los demás, lo que trae como consecuencia protegerse a
sí mismo y beneficiar tanto a los demás como a sí mismo —por eso es un logro
colectivo—.
Ahora, las normas no siempre indican la forma específica de cumplirlas porque en el
Estado de Derecho Democrático se salvaguarda la libertad y el principio de legalidad.
La libertad tiene límites, pero con base en este derecho, garantía y principio, se
permite que las personas puedan hacer las cosas de la mejor manera que consideren
posible, si actúan con diligencia. El principio de legalidad implica que en el ámbito
privado se pueda hacer todo lo que no contraríe una norma jurídica que resulte
vinculante. Si las normas, principalmente las sustantivas, presentarán camisas de
fuerza para cumplirlas se frutaría la capacidad humana. Por supuesto, si se trata de
algún permiso, trámite, o asuntos similares, las normas sí deben ser precisas porque
se debe proteger la seguridad jurídica.
Por eso, la empresa debe presentar una publicidad que cumpla con el deber ser, es
decir que el ser cumpla con el deber ser. Esto demanda lo anteriormente indicado:
fundamentación, diligencia y creatividad. Dentro del ser, se incluyen todas las
xx
variables relacionadas con la publicidad, tales como la naturaleza de la empresa, la
forma en que realiza la publicidad, el fondo que tiene la publicidad, el mercado
involucrado, el perfil del consumidor y los efectos que cause la publicidad.
Lamentablemente, la tradición ha sostenido que los seres humanos siempre somos
racionales y ello no es así. Bajo esa visión, se ha intentado cargar al consumidor de
un deber de interpretación plenamente racional de la publicidad. Se trata de lo
contrario, de brindarle una información adecuada para que la pueda comprender, no
desde un perfil racional sino desde su perfil como consumidor; es decir, un sujeto
que interpreta el mensaje bajo la información que tiene o que le suministran, y bajo
sus propias emociones, visiones y momentos de racionalidad, no bajo una entera
racionalidad. Lo grave, es que si se promueve una visión de racionalidad absoluta del
consumidor, la empresa podrá abusar de ello y exigirle una diligencia similar a la
mercantil. Esto contrariaría la naturaleza del consumidor y liberaría a la empresa de
deberes que le son propios. De manera pertinente, CONWAY indica:
“La experiencia demuestra que las personas no son en absoluto
racionales todo el tiempo. Si fuera de verdad racional, un fumador obeso
dejaría el tabaco de inmediato y se pondría a régimen, pues reconocería
el daño que está causando a su salud. Y si cada uno de nosotros fuera de
verdad racional, no nos dejaríamos persuadir tanto por las ofertas de
«pague uno y llévese dos»; y valoraríamos lo adecuado de nuestros
salarios basándonos sólo en su nivel absoluto en lugar de compararlo
con lo que gana nuestro vecino o nuestro cuñado.
Con todo, pese a estos ejemplos típicos de irracionalidad, la economía
«neoclásica» estándar depende de la noción de que las personas tienen
una capacidad ilimitada para actuar con racionalidad, voluntad y
egoísmo. Esta idea constituye el fundamento de la teoría de la mano
invisible de Adam Smith (véase el capítulo 1), la cual postula que cuando
se llevan a cabo grandes cantidades de acciones egoístas y racionales, el
resultado global será una sociedad más próspera. Al típico hombre
racional que puebla la imaginación de los economistas se le conoce con
frecuencia como el Homo economicus.
xxi
Lo cierto, sin embargo, es que las personas son propensas a emociones
(el entusiasmo, el amor, los celos y la pena, por ejemplo) que pueden
hacerlas actuar de forma irracional6”.
Se tiene que reconocer esto, para que las relaciones jurídicas tengan más validez.
Ahora, desde la óptica jurídica, el consumidor debe ser diligente —aunque no
siempre sea racional, se le exige una diligencia, se le exige que prevea y atienda las
consecuencias, positivas y negativas, de sus actos, porque de lo contrario nadie
respondería por nada—, pero bajo una diligencia propia de su naturaleza. No es una
empresa, no realiza actos de comercio, no tiene desarrolla un giro ordinario de
negocios. En materia de publicidad dicha diligencia solo opera cuando la empresa le
presenta una publicidad válida. Por eso, la empresa tiene el deber de presentarle una
publicidad válida. De lo contario, se entra en el plano de los engaños, las confusiones
y los vicios del consentimiento. El artículo 1508 del Código Civil colombiano
consagra:
“<VICIOS DEL CONSENTIMIENTO>. Los vicios de que puede adolecer
el consentimiento, son error, fuerza y dolo”.
En tal sentido, la publicidad no puede generar ningún vicio del consentimiento del
consumidor. No puede existir un error sobre el objeto que se promociona por medio
de la publicidad. No puede existir dolo para engañar al consumidor frente a la
publicidad. No puede existir fuerza, para obligar o impulsar, física o emocionalmente,
al consumidor a adquirir un producto de forma involuntaria o inconsciente. Se reitera
que la publicidad es cualquier forma de influir en las decisiones de consumo, no solo
se trata de anuncios, sino de cualquier forma. Debe tenerse en cuenta que la
publicidad busca atraer al consumidor mediante la atención de sus emociones. Sin
embargo, dado que el consentimiento del consumidor debe ser válido, la publicidad
debe asegurar que el consumidor decida de manera racional, es decir con base en una
información válida —la que es suficiente, veraz y oportuna—. Por eso la publicidad
6
CONWAY, E., (2016), 50 cosas que hay que saber sobre economía (p. 190), Bogotá D.C.,
Colombia: Editorial Ariel.
xxii
debe corregir la falla del mercado de asimetría de información entre la empresa y el
consumidor en cuanto a la naturaleza, condiciones y efectos de los productos que
promociona. Entonces, la empresa debe cumplir con unos deberes de información,
según la naturaleza que tenga la publicidad, que buscan asegurar que el
consentimiento del consumidor no sea viciado —y también persiguen que los
productos que se promocionan sean válidos—.
Dichos vicios deben evitarse tanto desde el punto de vista de la empresa como del
consumidor. De la empresa, no puede comprometerse de buena fe a algo que no
conoce. Ahí habría tanto un vicio del consentimiento, por error en el objeto que
publicita, como una negligencia por la omisión en conocer su producto de una manera
idónea. Del consumidor, ya que no es vinculante su aceptación cuando el producto no
coincide con lo ofrecido o con lo que él esperaba obtener con base en lo indicado o lo
causado por medio de la publicidad. Tampoco puede existir una aceptación del
consumidor basada en la fuerza, bien sea en una fuerza física o en una fuerza
emocional, es decir que no puede existir maquinación material o síquica para su
aceptación —otra cosa es que se le persuada mediante mensajes implícitos o
explícitos para que le resulte atractivo adquirir el producto que se publicita, pero la
aceptación debe ser libre y consiente por parte del consumidor. Si esto no ocurre la
publicidad no será válida—.
Este último punto pone de manifiesto uno de los requisitos de validez de la publicidad
que se sugieren en esta tesis: no tener la potencialidad de causar un daño, directo o
indirecto, al consumidor (en páginas posteriores se detallarán todos los requisitos
propuestos). Una aceptación basada en la fuerza afecta la voluntad del consumidor y,
según el caso, su patrimonio o cualquier derecho —como ocurre cuando un
consumidor adquiere un producto que conlleva a problemas de convivencia con
alguna persona, por ejemplo el adquirir un pantalón que tiene aberturas sutiles en las
zonas de las partes íntimas, pero que adquiere porque el vendedor le indicó que le
lucía bien—. Aunque el consumidor acepte de una forma aparentemente válida, en
xxiii
realidad no es así porque existió una fuerza emocional sobre él. Sumado a que ello
implica un error en el producto, implicando otro vicio del consentimiento.
A su vez, en múltiples casos la publicidad carece de validez, porque no cumple con
todas las normas, generales y especiales, que le aplican, según su naturaleza. No solo
se trata de cumplir los deberes de información sino de asegurar que la información
produzca efectos válidos frente al consumidor y que los productos que promocione
sean válidos. Esto además afecta la eficacia del derecho a la información que el
consumidor posee frente a ésta. El consumidor no conoce la misma información que
la empresa. La publicidad debe transmitir mensajes que sean válidos, tanto porque
cumplen las normas que apliquen como porque permiten que el consumidor tenga
eficacia de su derecho. De esa manera, el consumidor podrá gozar de eficacia en sus
derechos a la información frente a la publicidad de la empresa. Sobre el fenómeno de
la asimetría de información que existe en la sociedad, STIGLITZ señala:
“La razón más fundamental por la que los mercados con información
imperfecta difieren de aquellos en los que la información es completa es
que, con información imperfecta, las acciones o elecciones realizadas en
el mercado transmiten información. Los participantes en el mercado
saben esto y responden consecuentemente. Por ejemplo, las empresas
proporcionan garantías no solamente porque cuentan con la capacidad
de hacerse cargo de los riesgos derivados de un fallo en el producto, sino
también para transmitir información sobre su confianza en sus productos.
Una persona subscribe una póliza de seguros con una gran franquicia
para trasmitirle a la compañía de seguros su creencia de que la
probabilidad de que tenga un accidente es baja. También se puede
ocultar la información: es posible que una empresa no sitúe a un
empleado en un puesto muy visible, porque sabe que tal designación se
interpretará como una indicación de que el empleado es bueno, con lo
que aumentará la probabilidad de que la competencia intente contratar a
esa persona7”.
7
STIGLITZ, J., (2002), “La información y el cambio en el paradigma de la ciencia económica” (p.
109), Revista Asturiana de Economía – RAE número 25, Asturias, España: Editada por la Asociación
Asturiana de Estudios Económicos.
xxiv
En ese sentido, la publicidad que se le presente al consumidor no debe generar una
asimetría de información entre la empresa y éste sujeto. Es todo lo contrario. La
publicidad debe reajustar cualquier asimetría de información que pueda existir para
que el consumidor pueda relacionarse de una manera válida con la empresa. Si se
presenta una asimetría de la información se afecta la eficiencia del mercado, porque
la asimetría de la información es una falla del mercado. Es una falla porque
complejiza, innecesariamente, la relación entre oferta y demanda. Además, si se
presenta ésta falla, la oferta no necesariamente atenderá a la demanda, causando un
consumo de productos innecesarios o de mala calidad —incluso cuando el
consumidor desee adquirir más productos de los esencialmente necesarios se sentirá
afectado si los mismos carecen de calidad, bien sea de la calidad estándar del
producto o de la calidad esperada de acuerdo a lo anunciado o presentado en la
publicidad—. La empresa ganaría, en el corto plazo, pero en el mediano y largo plazo
perderá consumidores y la economía perdería confianza y fluidez; además de ser un
acto antijurídico.
El ideal es que no existan las asimetrías de información en un mercado o, al menos,
que se reduzcan todo lo que sea posible. Si esto se logra, la relación que desarrolla la
empresa y el consumidor, denominada relación de consumo, será mucho más
eficiente. Es decir, la empresa podrá promover sus productos con claridad
(transparencia) para los consumidores, lo que aumentará las posibilidades de obtener
clientes y los consumidores gozarán de productos que cumplan con todas las
propiedades y elementos contenidos en los mensajes que les han sido transmitidos por
la empresa, por medio de la publicidad. En tal sentido, la información relacionada con
los productos empresariales, que ya están puestos a disposición de los consumidores,
no es una información privilegiada, a la que solo se tiene acceso en unos casos
específicos, sino que es una información que se debe suministrar. Frente a este tema,
se debe dejar claro el concepto de información comercial secreta, también conocida
como secreto empresarial, pues es la única clase de información que no debe
xxv
transmitir la empresa. El artículo 260 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad
Andina8, consagra:
“Se considerará como secreto empresarial cualquier información no
divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que
pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y
que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha
información sea:
a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y
reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni
fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que
normalmente manejan la información respectiva;
b) tenga un valor comercial por ser secreta; y
c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo
poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la
naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos
o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o
comercialización de productos o prestación de servicios”.
Como se observa, la información secreta es la excepción, no es la regla general. La
validez de la publicidad exige que el consumidor cuente con una información
suficiente, veraz y oportuna frente a los elementos, particularidades y efectos de la
publicidad. De hecho, en el artículo 261 de la mencionada Decisión 486 se indica:
“A los efectos de la presente Decisión, no se considerará como secreto
empresarial aquella información que deba ser divulgada por disposición
legal o por orden judicial.
No se considerará que entra al dominio público o que es divulgada por
disposición legal, aquella información que sea proporcionada a
cualquier autoridad por una persona que la posea, cuando la
proporcione a efecto de obtener licencias, permisos, autorizaciones,
registros o cualesquiera otros actos de autoridad”.
8
Decisión 486 de 2000 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. Comisión de la Comunidad
Andina de Naciones, Lima, Perú, 14 de septiembre de 2000.
xxvi
Como el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), y cualquier otra norma de
protección al consumidor que aplique en un caso concreto sobre publicidad, le
impone a la empresa el deber de presentarle al consumidor una información
suficiente, veraz y oportuna cuando haga publicidad. Ahora, criterios de suficiencia,
veracidad, y oportunidad de la información dependen de la clase de publicidad que se
emplee. Si es una publicidad abstracta, en principio, no es necesario que la
información siempre cumpla esos criterios, como puede ser un anuncio en el que se
transmita un mensaje sobre la felicidad y salgan unas personas sonriendo y en sus
camisas tengan el logo de alguna marca de la empresa.
Si todo fuera suficiente, veraz y oportuno no se podría apelar a las emociones sino
solo a la razón, lo importante es que incluso cuando se apele a las emociones se debe
asegurar que no se altere el consentimiento o la conciencia del consumidor, pues esto
genera vicios jurídicos; afectando la validez de los actos del consumidor y generando
que la empresa deba responsar por cualquier daño y, en general, situación
antijurídica, que su veracidad, publicidad. Sin embargo, si la publicidad es abstracta
pero contiene o causa mensajes afirmativos —ya sean claros o confusos— sobre
algún elemento de la empresa o de sus productos, sobre esto sí se debe cumplir en
rigor el criterio de la suficiencia, veracidad y oportunidad de la información.
Por su parte, si la publicidad se presenta bajo la forma de una policitación —
entendida en el sentido estricto de ser una propuesta de negocio dirigida a personas
indeterminadas—o de una oferta mercantil siempre se le debe presentar al
consumidor una información suficiente, veraz y oportuna. Si una empresa actúa de
buena fe y con diligencia no debe preocuparse por transmitir toda la información de
sus actividades o productos, salvo lo que sea secreto en estricto sentido —es decir, en
la que su ocultamiento no afecte al consumidor y resulte estratégico para la
empresa—. No es una torpeza que se transmita toda la información, no se debe pensar
que esto es contraproducente. Por el contrario, esto le brinda transparencia y una
adecuada información al consumidor. Además, no es una opción, es un deber jurídico
xxvii
de la empresa y un derecho que tiene el consumidor. La publicidad es un medio para
cumplir ese deber, no es un mecanismo para obviarlo o desvirtuarlo. RENGIFO hace
explicita la problemática de la publicidad empresarial en las relaciones de consumo:
“En las sociedades de consumo, por tanto, la problemática de la
formación del contrato, lejos de tener solución, se agrava de manera
considerable. Los productores ejercen presiones sistemáticas sobre los
compradores con técnicas sofisticadas de manipulación que ponen en
riesgo la libertad contractual y el derecho a la intimidad. Además,
imponen sus intereses por medio de condiciones generales de
contratación. Pero eso no es todo. La superabundancia de productos y la
necesidad de ponerlos en el mercado conduce a consecuencias
indeseadas para la autonomía privada. La saturación de medios
propagandísticos produce el efecto contrario al deseado originalmente.
Hay tanta información sobre los productos y servicios que nadie se toma
la molestia de conocerla. El exceso de información implica
desinformación. De suerte que los tradicionales malentendidos en la
formación del contrato se han vuelto más comunes de lo que se cree.
Además, la superabundancia de productos de bajo costo acarrea también
mayores dificultades para discutir la calidad e idoneidad de los
productos. En la práctica puede resultar casi imposible para un
consumidor quejarse por la mala calidad de un producto o servicios
porque las acciones judiciales tradicionales no están diseñadas para
discutir litigios de bajo monto. En efecto, si esta posibilidad se abriera al
consumidor corriente, en muchos países la administración de justicia
correría el peligro de congestionarse de manera indefinida9”.
Este fenómeno es de alto impacto en el comercio electrónico, debido al gran volumen
de información, incluida la publicidad, a la masiva utilización de contratos de
adhesión y a que las partes se encuentran a la distancia y no poseen la misma
naturaleza jurídica —por esa razón existe entre ellas una asimetría de información y
de capacidad de acción. De hecho, la empresa tampoco conoce al consumidor, porque
está a la distancia, esto también complejiza su labor publicitaria, cuando actúa de
buena fe. Por esa razón, la empresa debe emplear una diligencia mercantil que esté
conforme con las variables del comercio electrónico—. Por eso, la empresa debe
9
RENGIFO, M., (2016), La formación del contrato (pp. 10-11), Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Temis S.A.
xxviii
reajustar dicha asimetría para que el consumidor cuente con una información
suficiente, veraz y oportuna en relación con la publicidad. Claro está, la empresa tiene
el derecho de hacer publicidad, lo importante es armonizar los derechos del
consumidor con los derechos de la empresa en materia de publicidad. De ese modo, el
concepto de validez que se propone consiste en lograr una armonía entre todas las
normas que resulten vinculantes en un caso concreto. Si se obtiene dicha validez, el
consumidor gozará de sus derechos a la información suficiente, veraz y oportuna en
relación con la publicidad.
Continuando con esta fase introductoria, el concepto de eficacia que se propone en la
presente obra consiste en cumplir con el deber ser que se consagre en cada una de las
normas que sean aplicables en un caso concreto, aspecto que en este tema se
especifica con la siguiente pregunta: ¿El consumidor colombiano goza de eficacia
jurídica en sus derechos frente a la publicidad empresarial en el comercio
electrónico? Dicha eficacia debe presentarse en todo momento porque la publicidad
no es otra cosa que un mensaje con efectos jurídicos directos (aunque llegue a estar
sujeta a plazos o condiciones) porque si se incumple con alguna o varias normas de
orden público se tendrían vicios de nulidad ─no de ineficacia o inexistencia porque
siempre nace a la vida jurídica─, pero siempre es vinculante. Lo grave de afectar la
eficacia de un derecho es que se vulnera, como tal, dicho derecho. El término
ineficacia, es una forma decorosa y, a veces, encubridora, para decir: vulneración de
derechos, incumplimiento de deberes o violación del ordenamiento jurídico.
El derecho preventivo que se plantea busca lo contrario: que se respeten los derechos,
se cumplen los deberes y se actúe de acuerdo a lo que establecen las normas del
ordenamiento jurídico. El derecho preventivo persigue la validez de las relaciones
humanas y la eficacia del ordenamiento jurídico, visto de manera sistemática e
integral. Si una relación cuenta con validez, la consecuencia directa es la obtención,
o, mejor aún, generación, de eficacia. Dentro de dicha eficacia general, se incluyen
eficacias jurídicas particulares, como la eficacia de derechos. Esta tesis se enfoca en
xxix
la eficacia del derecho a la información que tiene el consumidor frente a la publicidad
empresarial. La publicidad le debe presentar al consumidor una información
suficiente, veraz y oportuna. Lo interesante, es que en el comercio electrónico es
posible lograrlo por medio de la publicidad a la medida del perfil del consumidor.
Esto se explicará posteriormente.
La validez y la eficacia del derecho, en este caso en materia de publicidad en las
relaciones de consumo, dependen del derecho preventivo. El derecho preventivo es la
esencia misma del derecho, ya que pretende generarle validez a las relaciones
humanas y conceder eficacia a lo que disponen las normas. Cuando sí existe una
eficacia de derechos, se respetan las normas y se disminuyen los conflictos.
IHERING plantea:
“La lucha por el derecho concreto de que vamos a hablar en esta
segunda parte, tiene como causa una lesión o una sustracción de este
derecho. De que ningún derecho, tanto el de los individuos como el de los
pueblos, esté fuera del cambio y variación, resulta que esa lucha puede
verificarse en todas las esferas del derecho, desde las bajas regiones del
derecho privado, hasta las alturas del derecho público y del derecho de
gentes. ¿Qué son, si no, a pesar de la diferencia del objeto en litigio, de
las formas y dimensiones de la lucha, la guerra y las revoluciones, la ley
de LYNCH, el cartel de desafío en la Edad Media y su última expresión
en el duelo moderno? ¿Qué son, en fin, la defensa obligatoria y esa lucha
de los procesos? ¿Qué son, si no, escenas de un mismo drama, la lucha
por el derecho?10”.
Esto supone que el derecho solo se crea, mejora y protege mediante luchas. En gran
parte es así. En complemento de lo citado, FAYAD determina:
“Los acuerdos mínimos y unánimes, reflejan la visión e intereses de la
generación que los estableció. No pueden entenderse en el sentido del
“contrato social”, como una situación definitiva, inmutable e
inmodificable. No obstante, al haberse determinado la legitimidad desde
10
IHERING, R., (2015), La lucha por el derecho (p. 19), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis
S.A.
xxx
una perspectiva ontológico-social comunicativa de permanente
deliberación, la voluntad colectiva es siempre cambiante y dinámica, por
lo que debe tener la capacidad de irse adaptando a las nuevas realidades
o actualizándose11“.
El derecho es dinámico. En el Congreso de la República se pueden generar
deliberaciones democráticas para eliminar, crear o cambiar las normas. Además, la
interpretación del derecho se debe hacer con precisión, según las variables normativas
y fácticas del caso concreto. Esto asegura la seguridad, validez y eficacia jurídica. Ese
es el deber ser, que debe estar presente en el ser —en la práctica—. Si no es posible
dicho deber ser, ya no se está frente a una democracia, se tratará de un modelo
diferente, como puede ser una dictadura o una anarquía, entre otros. Cuando sí es
posible ese deber ser se tiene un Estado democrático eficaz. Si un Estado tiene una
armonía entre el deber ser (deontología) y el ser (ontología) existe una mejor calidad
de vida. La idea del derecho preventivo es que en la práctica todos gocen de sus
derechos y cumplan sus deberes. Si se desea formular una oposición o aporte sobre
una norma actual o futuro se puede hacer mediante los mecanismos deliberatorios que
permita la democracia, o la forma de Gobierno, e, incluso la forma de Estado, que la
mejore.
En concordancia, una cultura de derecho preventivo disminuye las luchas cotidianas
(conflictos jurídicos) y aumenta el goce del derecho. Claro está, el derecho preventivo
va reconociendo las dinámicas jurídicas que se van presentando en cada momento,
buscando siempre una visión vigente, pero soportado en los criterios imperativos del
Estado de Derecho Democrático —pues estos no son cambiantes, son los ejes del
derecho (los axiomas jurídicos). Un ejemplo de ello es el criterio de la buena fe, de la
actuación humana basada en la buena fe como criterio de validez. Si dejan de existir
esos criterios ya no se está frente a un Estado de Derecho Democrático—.
ARISTÓTELES aborda el tema de los axiomas de la siguiente manera:
11
FAYAD, F., (2015), Formación, producción e interpretación del derecho (p. 115), Bogotá D.C.,
Colombia: Leyer Editores.
xxxi
“Ahora tenemos que examinar si el estudio de lo que en las matemáticas
se llama axiomas y el de la esencia, dependen de una ciencia única o de
ciencias diferentes. Es evidente que este doble examen es objeto de una
sola ciencia, y que esta ciencia es la filosofía. En efecto, los axiomas
abrazan sin excepción todo lo que existe, y no tal o cual género de seres
tomados aparte, con exclusión de los demás. Todas las ciencias se sirven
de los axiomas, porque se aplican al ser en tanto que ser, y el objeto de
toda ciencia es el ser. Pero no se sirven de ellos sino en la medida que
basta a su propósito, es decir, en cuanto lo permiten los objetos sobre
que recaen sus demostraciones. Y así, puesto que existen en tanto que ser
es en todas las cosas, porque éste es su carácter común, al que conoce el
ser en tanto que ser, es a quien pertenece el examen de los axiomas 12”.
Lo anterior permite ilustrar que los axiomas no son un elemento exclusivo de las
ciencias exactas, están presentes en toda la vida humana —siendo irrelevante
determinar si el derecho es o no una ciencia porque lo importante es la
fundamentación, elemento que no solo se presenta en las ciencias sino que está
presente en toda conducta humana, cuando se motiva una acción, omisión o visión,
esta última actitud es en definitiva es una acción—. Los axiomas son criterios
estructurales sobre algún asunto. No son absolutos, pues se pueden modificar si se
demuestra algo contrario a lo que sostienen. Acerca de ello, LOCKE formula:
“(3) No sirven para ayudar a los hombres en el avance de las ciencias ni
para realizar nuevos descubrimientos de verdades aún ignoradas. El
señor Newton, en su nunca suficientemente admirado libro, ha
demostrado varias proposiciones, que son otras tantas verdades nuevas,
desconocidas antes por el mundo, y que representan progresos en el
conocimiento matemático. Pero en su descubrimiento, no fueron las
máximas generales “lo que es, es” o “el todo es mayor que la parte”, ni
otras semejantes, las que lo auxiliaron. No fueron éstas las claves que lo
llevaron a descubrir la verdad y certeza de aquellas proposiciones, como
tampoco adquirió mediante ellas el conocimiento de sus demostraciones,
sino por el descubrimiento de intermedias que demostraron la
concordancia o la discordancia de las ideas, expresadas en las
proposiciones que el señor Newton comprobó. Es éste el más grande
ejercicio y perfeccionamiento del entendimiento humano para la
ampliación del conocimiento y el avance de las ciencias, en lo cual está
muy lejos de recibir ayuda alguna por la contemplación de estas
12
ARISTÓTELES, (2011), Metafísica (p. 71), México D.F., México: Editorial Porrúa, S.A. de C.V.
xxxii
sobrevaloradas máximas u otras semejantes. Si quienes tienen esta
tradicional admiración hacia tales proposiciones, al grado de llegar a
creer que no se puede dar un paso en el conocimiento sin el apoyo de un
axioma, ni se puede colocar una piedra en la construcción de las ciencias
sin una máxima general, distinguieran siquiera entre el método para
adquirir conocimientos y el que sirve para comunicarlos, entre el método
para erigir cualquier ciencia y el que se usa para enseñarla a los demás
en los demás, hasta donde ese saber haya llegado, se percatarían
entonces de que las máximas generales no constituyen los fundamentos
sobre los cuales los primeros descubridores levantaron sus admirables
estructuras ni las llaves que quitaron el cerrojo y abrieron aquellos
secretos del conocimiento13”.
En ese orden, la pragmática permite que el derecho vaya evolucionando y se precisen
o modifiquen sus axiomas con el paso del tiempo. Lo importante, es que la
pragmática debe abordarse bajo un sustento teórico para que los planteamientos que
se obtengan, de acuerdo a las variables que estén presentes en cada caso, cuenten con
rigor, evitando así las especulaciones (falacias). De hecho, la fundamentación
también se realiza de acuerdo a los elementos materiales de una relación jurídica, es
decir, los aspectos fácticos. La validez se presenta cuando existe una armonía entre
los aspectos formales y los aspectos materiales. Es tan importante esto, que existe un
área de la retórica denominada tópica. Consiste en presentar fundamentos con base en
elementos comunes (tópicos) que gozan de alta receptividad y contundencia. En el
derecho, dichos tópicos son los axiomas consagrados en el derecho positivo, tales
como la buena fe o la diligencia. Son las fuentes, instituciones, categorías, temáticas,
principios, reglas, premisas —que en definitiva, contienen a las reglas y a los
principios— y conclusiones consagradas en el derecho positivo. Sirven para resolver
casos que carecen de una solución directa en una norma jurídica, casos en los que no
es posible aplicar la subsunción del supuesto de hecho al supuesto de derecho. En este
campo, VIEHWEG considera:
13
LOCKE, J., (2014), Ensayo sobre el entendimiento humano (pp. 479-480), México D.F., México:
Editorial Porrúa, S.A. de C.V.
xxxiii
“1. Cabe constatar que la múltiple discusión llevada a cabo hasta ahora
acerca de la tópica en el ámbito jurídico ha arrojado, entre otros, el
siguiente resultado: si se distingue entre una forma jurídica de hablar y
de pensar orientada, ante todo, sintáctica-semánticamente y otra tópicopragmática, se percibe que la segunda predomina in praxi y, a menudo,
proporciona, in casu, la respectiva decisión14”.
Es claro que el derecho positivo exige fundamentación, nada está resuelto
completamente desde una visión interna de las normas. También es necesaria una
visión externa de las normas, para aplicarlas con rigor. La validez se presenta cuando
ambas visiones guardan armonía. Por esa razón, la fundamentación emplea diversos
elementos, tales como la tópica. Inclusive, por medio de la fundamentación se pueden
hallar o construir nuevos axiomas o teoremas. Sin embargo, mientras que los axiomas
permanecen vigentes sirven de fundamento idóneo para una actuación humana. Son
bases que permiten abordar diversas cuestiones de la vida humana, o sus variables
relacionadas, de una manera fundamentada. En el derecho, los axiomas vigentes son
los que se encuentran consagrados en el derecho positivo —en cualquiera de sus
fuentes, respetando que entre todas debe existir una armonía y un respeto por la
especialidad e imperatividad que tenga cada una, según su naturaleza y contundencia
en un caso concreto—. Los axiomas jurídicos no solo son silogismos, son cualquier
regla o principio consagrado en el derecho positivo. Dichos axiomas se debe atender
desde una visión tanto formal como material para obtener validez, pues se requiere
una armonía de los aspectos jurídicos y los aspectos fácticos.
En el derecho, los axiomas cuentan con amplía vigencia, ya que no se trata de
verdades sino de criterios de validez, de aplicación transversal, según los elementos
que se encuentren presentes en cada caso. Se concretan en las normas de derecho
positivo que establecen parámetros de conducta (v. gr. obrar con diligencia) o, en
general, en criterios de creación, interpretación, aplicación o fundamentación del
derecho (v. gr. la reglas y principios para la organización y sistematización de las
14
VIEHWEG, T., (1997), Tópica y filosofía del derecho (p. 196), Barcelona, España: Editorial Gedisa,
S.A.
xxxiv
fuentes jurídicas, tales como la seguridad jurídica, la validez y la eficacia). Lo
interesante, es que en el derecho positivo se requiere de dichos axiomas para construir
teoremas que los atiendan. En eso consisten los modelos de derecho preventivo, en
diseñar teoremas con base en axiomas.
De hecho, el derecho positivo es tanto el ser como el deber ser, porque es un tanto
objeto (las normas) como un medio deóntico —fija criterios de conducta, mandando,
prohibiendo, permitiendo o castigando algo—. Es mejor que sea así, porque, de
alguna manera, se delimita el campo de acción del derecho. Es un deber ser
susceptible de delimitarse en su mismo ser. Por supuesto, ese ser incluye tanto los
aspectos formales como los aspectos materiales del derecho. Un mero formalismo no
atiende todos los axiomas involucrados en un evento específico, solo se enfoca en los
axiomas formales. Debe recordarse que los axiomas se enfocan en el ser, es decir en
las variables de cada caso concreto, lo que incluye aspectos formales y materiales. Lo
clave es extraer, sistemáticamente, los axiomas para que así se cumpla con los
mismos. Todo lo contrario, es confundir teoremas con axiomas. Es generar falacias.
Por eso se afecta la seguridad jurídica.
Entonces, lo importante es diferenciar los axiomas de los teoremas. Los primeros son
los ejes, son los que sostienen la teoría y ayudan a una mejor práctica, los segundos
son las fórmulas para atender dichos ejes de manera adecuada en situaciones
específicas. Las falacias ocurren cuando los teoremas desatienden los axiomas o
cuando se trata de convertir un teorema en un axioma —como ocurre cuando una
empresa posee contratos abusivos, es decir teoremas, y trata de imponérselos al
consumidor de manera imperativa. Este teorema no es un axioma, por eso no es
imperativo. El axioma es ejercer los derechos sin abusar de ellos, el derecho a la
libertad de configuración contractual solo es válido si cumple con dicho axioma—.
Los axiomas no se excluyen entre sí, deben armonizarse, según cada caso concreto.
En eso consiste la validez y, por ende, la obtención de eficacia. El derecho preventivo
promueve teoremas que sean válidos y que le brinden eficacia a los axiomas. Si los
xxxv
axiomas jurídicos no se gozan en la vida cotidiana, existe un problema de validez y
de eficacia. La idea es lograr validez y eficacia. En eso consiste el derecho preventivo
que se propone en este escrito.
Por tanto, es un cambio cultural, tanto de la sociedad como del derecho. Es pensar en
los derechos ajenos, no solo en los propios. Es atender los derechos ajenos,
brindándoles eficacia. No es justificar arbitrariamente las conductas propias, incluso
cuando se ha afectado a alguien, es actuar con armonía entre los deberes y derechos
propios con los deberes y derechos ajenos. No es ser individualista, egoísta e
indiferente con los derechos de los demás. Es interesarse por los derechos de los
demás, no solo por los deberes de los demás. Es conocer, considerar y respetar los
derechos ajenos, y cumplir los deberes propios. Es actuar con compromiso con el
Estado de Derecho Democrático. Es actuar con validez. Es otorgarle eficacia a los
derechos de los demás en relación al campo de acción que cada quien tiene. Es
construir colectivamente. Es construir y generar paz. Es tener calidad de vida.
Todo esto requiere esfuerzo, pero la recompensa es invaluable, además es un deber,
porque es cumplir las normas del ordenamiento jurídico. De hecho, esa la visión que
se fomenta en JURÍDIA, una plataforma digital (de la empresa JURÍDIA S.A.S)
fundada por el autor de esta obra, que ofrece cursos en línea sobre derecho preventivo
para las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) —actualmente se
puede acceder a la plataforma mediante el nombre de dominio: http://www.juridia.co
y navegando todos los enlaces se conoce la gestión integral—. Esto significa que
todos debemos ser parte activa de la cultura del derecho preventivo, todos lo
construimos y de todos depende su eficacia. Por ende, cada persona, natural y
jurídica, debe autorregularse con fundamento en el derecho preventivo. Dicha
autorregulación no solo debe consistir en modelos, documentos y certificaciones, sino
en la generación de realidades materiales de goce de los derechos y cumplimiento de
los deberes. Es en la práctica en donde el derecho preventivo se puede sentir y
disfrutar (la teoría fundamenta y rige con idoneidad dicha práctica).
xxxvi
El abogado debe fomentar el derecho preventivo, el litigio siempre será necesario
porque el ser humano no es perfecto y los conflictos se pueden presentar, pero deben
ser la excepción. La empresa debe fomentar y aplicar el derecho preventivo. El
consumidor debe fomentar y aplicar el derecho preventivo. El Estado, en general,
debe fomentar y aplicar el derecho preventivo. El derecho preventivo mejora la
calidad de vida, si se hace bien —es decir, si armoniza todas las normas, derechos y
deberes que estén involucrados en un caso concreto. La armonización se realiza por
medio de la discrecionalidad, pero para que la discrecionalidad sea válida tiene que
ser fundamentada, es decir, abordar el derecho, o, mejor dicho, las fuentes jurídicas,
de una manera sistemática e integral—. Si se hace mal, carece de validez y afecta la
eficacia, porque se concibe bajo una visión arbitraria.
Es por lo anterior que en este escrito se presentan unos fundamentos de derecho
preventivo para que el consumidor cuente con una publicidad válida en el comercio
electrónico y de esa manera goce de eficacia en sus derechos a una información
suficiente, veraz y oportuna en esta clase de mensajes. Se tiene como referencia a
Colombia, pero es extensible a cualquier Estado de Derecho Democrático. Se inicia
con la exposición y análisis de las normas se consagran en el Estatuto del
Consumidor sobre este tema. Posteriormente, se precisan los criterios jurídicos para
la validez de la publicidad empresarial. Finalmente, se afirma que la publicidad a la
medida del consumidor aumenta el nivel de eficacia (en definitiva: genera eficacia)
de sus derechos y genera un esquema de logro colectivo (donde gana la empresa al
fidelizar más clientes, el consumidor al estar protegido y gozar de sus derechos y el
Estado en general al cumplirse con el orden público que se encuentra establecido en
esta materia) porque se asegura, dentro de lo que es previsible en la diligencia
mercantil, que se le emitan mensajes publicitarios válidos, es decir en los que existe
una armonía de derechos y deberes que se obtiene por medio del derecho preventivo
—es decir, generar validez en todo momento y, en consecuencia, eficacia jurídica—.
Esto se cumple, a través de la autorregulación jurídica (respetuosa y promotora del
xxxvii
orden público) de cada una de las variables que se encuentren involucradas y
asegurando la proyección de una publicidad válida en cada caso concreto.
En complemento con lo manifestado en las páginas iniciales, se precisa que el
derecho preventivo que se plantea consiste en la armonización discrecional (no
arbitraria) de las fuentes de orden público —así como de las accesorias, es decir
accidentales, si así se pactan y son favorables para el sujeto débil de la respectiva
relación jurídica— que sean aplicables en una situación específica. Si se logra lo
anterior con idoneidad se obtiene mayor validez y, en consecuencia, aumenta la
eficacia jurídica en el comercio electrónico. En definitiva, es la generación de validez
permanente, con el consecuente aumento de la eficacia jurídica, para este caso, en
relación con los derechos del consumidor.
Esto es posible siempre que el modelo de autorregulación jurídica sea idóneo. Lo
anterior significa que debe contar con adecuada fundamentación jurídica ─detección,
sistematización, conceptualización, interpretación, argumentación, instrumentalización y
aplicación de las normas vinculantes─, aspecto que se mide según el nivel de armonía
que genere entre los derechos y deberes que sean aplicables en una circunstancia
específica (por mandato de fuentes de orden público o por actos de las partes) a la
empresa y a sus grupos de interés (consumidores, trabajadores, aliados, proveedores,
comunidad de impacto, etc.). Dicha armonía se verifica según la eficacia de todos los
derechos y deberes que se encuentren presentes en un caso concreto.
Se acude al derecho preventivo ya que resulta el mecanismo más eficaz para otorgarle
una publicidad válida al consumidor. Con los mecanismos reactivos, tales como las
vías judiciales y de policía administrativa, o incluso la elaboración de modelos de
autorregulación parciales (es decir los que solo atienden una norma o tema pero no se
armonizan con las demás normas que lleguen a aplicarle a la empresa), se presenta
una desprotección jurídica del consumidor colombiano frente a la publicidad
xxxviii
empresarial en el comercio electrónico. Precisamente, ese es el problema que se
analiza y se pretende resolver en esta tesis.
La desprotección al consumidor no consiste en la falta de un derecho aplicable en este
medio, pues en virtud del principio de la equivalencia funcional 15 las normas operan
en toda clase de relación jurídica sin sujeción a los medios de comunicación que
empleen los sujetos. Aquí, por ejemplo, se trata de un entorno interactivo para la
realización de actos de comercio y gestiones empresariales pero no de un fin en sí
mismo (no es autorreferencial); el problema es de cumplimiento, oportuno e integral,
del derecho (eficacia). A propósito, PEÑA expresa:
“La negociación, celebración y ejecución de los contratos por medios
electrónicos trae consigo una novedad en la forma del negocio jurídico;
medios alternativos para la expresión de la intención y la voluntad de
adquirir derechos y contraer obligaciones, de ofrecer y aceptar bienes y
servicios, así como la corroboración de la relevancia que tienen los
nuevos modelos de negocios basados en internet, en la nube, en las
aplicaciones móviles, en la inteligencia artificial, en las redes sociales y,
en general, el desarrollo del comercio electrónico requieren medios
digitales ágiles y eficientes para formalizar, estructurar y llevar a cabo
las actividades mercantiles en línea, siempre con el objetivo de que
tengan los mismos efectos que los medios tradicionales16”.
No es un problema de vigencia o procedencia del derecho. El comercio electrónico es
un medio más, para realizar actos de comercio, detrás existen seres humanos y
siempre hay normas, determinadas o determinables, que le apliquen a los seres
humanos. De hecho, la tecnología permite equiparar las experiencias de las relaciones
humanas desarrolladas en soportes analógicos con las desarrolladas en soportes
digitales. Incluso, la tecnología permite generar valores agregados para que dicha
15
Desarrollado en la Ley colombiana número 527 de 1999. Este principio consiste en que se reconoce
plena validez jurídica a los medios digitales al ser equivalentes —más no análogos— en sus funciones
y efectos a los tradicionales (es decir que el fondo jurídico es indistinto al medio por el cual los seres
humanos desarrollen relaciones jurídicas).
16
PEÑA, D., (2015), De la firma manuscrita a las firmas electrónica y digital (p. 271), Derecho
internacional de los negocios. Alcances (tomo V), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad
Externado de Colombia.
xxxix
equivalencia sea idónea, pero, además, se vaya más allá de lo consagrado en las
normas —un ejemplo de ello es la publicidad a la medida, donde, además de poder
emitir una publicidad que sea válida, es decir que cumpla con todas las normas que le
apliquen, permite que el consumidor la comprenda mejor porque está basada en su
perfil, perfil de receptor de la publicidad—.
Lo importante es determinar los elementos de cada relación jurídica que se desarrolla
en éste medio para determinar las normas que le aplican. Lo necesario, es que dichas
normas se cumplan de manera oportuna, integral y eficaz. Si esto se logra se genera
validez y, en consecuencia, eficacia. Lamentablemente, esto no siempre se presente.
Por ende, es un problema sobre la validez de la publicidad, porque a veces no cumple
con las normas que le apliquen, según su naturaleza, y sobre la eficacia del derecho
que tiene el consumidor a una información suficiente, veraz y oportuna frente a dicha
publicidad, porque la publicidad no siempre le trasmite mensajes válidos al
consumidor. Vale indicar que la publicidad debe ser analizada en su contexto, y no de
forma aislada —como concepto abstracto—, frente a sus variables formales y
materiales. Es en el caso concreto en el que se puede determinar la connotación y
denotación del mensaje o mensajes que tiene la publicidad.
A continuación se presentan las normas de protección al consumidor o, mejor dicho,
las normas de validez de las relaciones de consumo, que tienen un vínculo directo con
este problema, es decir la ausencia eventual de la validez, formal y material, de la
publicidad y la falta de eficacia del derecho a la información que tiene el consumidor
frente a ésta cuando la publicidad carece de validez, para que así se comprenda con
claridad. En el numeral 12 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del
Consumidor, Colombia) se otorga la siguiente definición de la palabra publicidad:
“Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como
finalidad influir en las decisiones de consumo”.
xl
Esto deja claro que la publicidad es un género comunicativo enfocado en influir en
las decisiones de consumo, no se vincula a una forma específica, no solo se trata de
anuncios sino de cualquier manera en que se pueda influir al consumidor para que
adquiera un producto o se atraiga por una empresa en general o por alguna o varias de
sus marcas en particular. Toda forma de publicidad debe ser válida. A su vez, el
artículo 29 consagra:
“Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad
obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad”.
En relación a esta norma, resulta complejo establecer cuáles son las condiciones
objetivas y cuáles no. Puede que la empresa considere que algo es objetivo, pero el
consumidor no lo vea de la misma manera, o viceversa. Debe tenerse presente que la
empresa y el consumidor tienen una naturaleza distinta, haciendo relativo el concepto
de objetividad. Claro, si la publicidad es analizada en su totalidad de variables se
puede extraer lo objetivo, pero aquí se vuelve a repetir la cuestión descrita: depende
de quien haga el análisis, será diferente la extracción de la empresa, del consumidor o
de un tercero. Lo determinante es que todo contenido o efecto que se relacione con la
publicidad es vinculante para la empresa. Este punto se analizará con mayor
detenimiento posteriormente.
En complemento, en el artículo 30 se establece:
“Está prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable
de los perjuicios que cause la publicidad engañosa”.
Esta disposición genera un deber negativo de conducta a cargo de la empresa,
consistente en no hacer publicidad engañosa. En numeral 13 del artículo 5 de la Ley
1480 de 2011 dispone:
“Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a
error, engaño o confusión”.
xli
La publicidad engañosa se produce por dolo o por negligencia. La publicidad no
engañosa, se produce por buena fe y diligencia. Por eso, el artículo citado a la vez
implica un deber positivo para la empresa. Hacer una publicidad que no engañe, es
decir, una publicidad que sea comprensible para el consumidor —es decir que genere
una comunicación idónea entre la empresa y el consumidor— y que sea realizada de
buena fe —sin el ánimo de causarle daño a otro, cumpliendo los deberes propios y
respetando los derechos ajenos—, con honestidad y con transparencia. Como se
observa, en Colombia, los criterios de validez, en cuanto a la forma y el fondo del
acto publicitario, no se encuentran explícitos en una norma jurídica. Por tanto, la
validez se obtiene desde una visión integral de las fuentes normativas que estén
relacionadas con este acto jurídico, en cada caso concreto. Precisamente, el primer
capítulo de la tesis aborda este tema y precisa los criterios de validez de la publicidad.
Sin embargo, las normas citadas sirven de sustento inicial pues consagran unos
deberes que debe cumplir la empresa, y unos derechos que tiene el consumidor, en
materia de publicidad. Lamentablemente, tales premisas no son tenidas en cuenta en
todos los casos y por esta razón en el artículo 61 del mencionado Estatuto se indican
las sanciones (administrativas) que se pueden imponer por la violación de las normas
de protección al consumidor, las cuales son:
“SANCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio podrá
imponer, previa investigación administrativa, las sanciones previstas en
este artículo por inobservancia de las normas contenidas en esta ley, de
reglamentos técnicos, de normas de metrología legal, de instrucciones y
órdenes que imparta en ejercicio de las facultades que le son atribuidas
por esta ley, o por no atender la obligación de remitir información con
ocasión de alguno de los regímenes de control de precios:
1. Multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales
vigentes al momento de la imposición de la sanción.
2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta por 180 días;
3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas,
cierre definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro
xlii
definitivo de una página web, portal en Internet o del medio de comercio
electrónico utilizado;
4. Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al
público determinados productos. El productor podrá solicitar a la
autoridad competente, el levantamiento de esta sanción previa la
demostración de que ha introducido al proceso de producción las
modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de
calidad e idoneidad;
5. Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea
perjudicial para la salud y seguridad de los consumidores.
6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones
mientras permanezca en rebeldía.
Cuando se compruebe que los administradores, directores,
representantes legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras
personas naturales han autorizado o ejecutado conductas contrarias a
las normas contenidas en la presente ley, se les podrán imponer multas
hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes
al momento de la imposición de la sanción y la prohibición de ejercer el
comercio hasta por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de
la sanción.
(…)”.
Estas sanciones pueden controlar algunas conductas, y dejar un legado para evitar
casos futuros. Pero lo complejo del tema es que la validez solo se presenta si los
criterios que la conforman se cumplen en todo momento. Si no se cumplen estos
criterios se afecta el goce del derecho del consumidor. Una vez causado el daño, o
lesionado cualquier interés jurídico legítimo, se entra en el plano de la reparación, la
sanción y el incumplimiento. Aquí ya no existe validez, y por lo tanto no existe una
eficacia jurídica de los derechos del consumidor. Es decir que existe una relación
necesaria, aunque no suficiente, entre validez publicitaria y eficacia de los derechos
del consumidor. Cuando se obtiene tanto validez de la publicidad como eficacia de
los derechos de consumidor se tiene un adecuado modelo de derecho preventivo.
xliii
Un aspecto importante que se debe considerar en este punto es que la validez no
depende de la justicia. La justicia es un concepto relativo, no absoluto, y carente de
verificación objetiva. La validez es un concepto absoluto que se genera cuando se
armonizan todas las normas que sean aplicables en un caso concreto. Por supuesto,
dicha armonía tendrá como efecto el respeto por los derechos involucrados, de lo
contrario, no se podría hablar de validez, dentro de un Estado de Derecho
Democrático; sería una arbitrariedad. La armonía no se configura por medio de
métodos subjetivos, tales como la ponderación y la proporcionalidad, sino por medio
de la coexistencia entre los deberes y derechos que sean vinculantes en una situación
particular. Esta coexistencia no pretende que ningún derecho o deber se imponga
sobre otro, como si ocurre en la ponderación, sino que todos se articulen de manera
sistemática y transversal.
Dicha articulación se materializa por medio de modelos de autorregulación, pero solo
son válidos si se cumple con los axiomas de la validez. La validez establece los
axiomas y en cada asunto específico se deben crear teoremas que logren su
instrumentalización ─por eso es tan importante la pragmática, porque solo. Incluso,
es en los teoremas en donde se puede hablar de una relación de complementación y
dependencia entre el derecho y otras áreas del conocimiento o del saber. Pero los
axiomas de la validez en el derecho son un tema exclusivamente jurídico,
considerando por jurídico a las normas de derecho positivo y sus criterios de
concepción, creación, interpretación, aplicación, jerarquización, organización y
fundamentación.
De hecho, solo se puede lograr eficacia si se cumple con lo axiomas de la validez. Por
último, solo se puede verificar la validez según el nivel de eficacia que se presente en
un caso concreto. Precisamente, ese es el problema, que en materia de publicidad no
siempre se cuenta con validez y por lo tanto se afecta la eficacia de los derechos del
consumidor. Por esta razón, el derecho preventivo asegura la validez de la publicidad,
porque se armonizan las normas que resulten aplicables, y la eficacia de los derechos
xliv
del consumidor, porque hace que se le presentan mensajes válidos. Resulta pertinente
aclarar, que en complemento con los criterios de validez jurídica de la publicidad,
según las conceptualizaciones transversales que se exponen y conforme a las
variables específicas de cada situación, en esta tesis se promueve la posibilidad de
realizar publicidad a la medida del consumidor para que inclusive se aumente la
eficacia jurídica en la protección de sus derechos. Lo anterior, sin perjuicio que
puedan existir otras iniciativas para lograr o complementar dicho cometido.
Ahora bien, debe aclararse que la desprotección al consumidor sobre la publicidad
también se presenta en el contexto de las relaciones de consumo tradicionales, lo cual
también es un problema por resolver. Sin embargo, esta tesis se centra en el contexto
del comercio electrónico al ser un medio de alto uso e impacto en la actualidad y,
cuya desprotección se puede solucionar, en gran medida, mediante la generación de
publicidad digital a la medida del consumidor.
Además, se enfoca en el comercio electrónico porque es un medio donde la
publicidad tiene como particularidad que el emisor del mensaje (la empresa) no
siempre se encuentra identificado ni definido con claridad. Igualmente, debido a que
la publicidad no siempre es un mensaje estático sino que puede ser dinámico.
Finalmente, porque el comercio electrónico es un entorno en el que se realizan
múltiples transacciones mercantiles y que cuenta con un alto volumen de usuarios.
Situaciones que conllevan a un problema complejo que necesita ser solucionado con
prontitud y contundencia.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la publicidad puede tener una naturaleza
contractual o extracontractual, su estudio es de alta pertinencia teórica y
funcionalidad práctica. La policitación y la oferta mercantil son figuras que se han
estudiado como institución general —y particularmente desde su nivel de
oponibilidad, según aplique la teoría de la emisión o la teoría de la recepción—. La
policitación es toda invitación a celebrar un contrato —es el género—, siendo
xlv
actualmente caracterizada por estar dirigida a un público indeterminado, mientras que
la oferta es una especie de policitación que se caracteriza por dirigirse a un público
determinado —es la especie—. Al respecto, POTHIER anota:
“La policitación, en términos de puro Derecho natural, no produce
obligación alguna propiamente dicha: y aquel que hace dicha promesa
puede desdecirse de ella, lo mismo que, dicha promesa, puede no ser
aceptada por aquel a quien ha sido hecha, pues no puede haber
obligación ni un derecho adquirido por la persona para quien es
contratada, y contra la persona obligada. Ahora bien, de la misma
manera que yo no puedo por mi sola voluntad transferir a ese o a aquel
un derecho a mis bienes, si su voluntad no concurre para adquirirlos, de
la misma manera yo no puedo por mi promesa conceder derecho alguno
a nadie contra mi persona, hasta tanto que su voluntad concurra para
adquirirlo, esto es, por la aceptación que se haga de mi promesa (Grocio
de Jure bel. et pac., t. 2, cap. XI, vers. 3)17”.
Se extrae que la policitación ha sido objeto de análisis de tiempo atrás, pero no se ha
estudiado a la publicidad como una policitación particular, desde su naturaleza de
acto jurídico extracontractual ―que a la vez puede ser precontractual―. De hecho, la
publicidad tiene un efecto de oponibilidad inmediata para la empresa desde el
momento en que se la proyecte a uno o varios consumidores. La teoría de la
aceptación no aplica en este campo porque la publicidad es vinculante desde el
momento en que se emite. Por esa razón, cualquier consumidor o autoridad pública la
puede controlar, aunque no la haya aceptado. Claro está, para que el consumidor le
pueda exigir a la empresa que le cumpla con los efectos que cause dicho mensaje
tiene que haberlo aceptado (de manera pura y simple).
Sobre esta cuestión, CÁRDENAS precisa:
“Desde esta perspectiva, el estatuto de protección al consumidor
introduce cambios fundamentales a las reglas comerciales. Así, por
ejemplo, modifica las reglas del Código de Comercio sobre la
17
POTHIER, R.J., (1947), Tratado de las obligaciones (p. 13), Buenos Aires, Argentina: Editorial
Atalaya.
xlvi
obligatoriedad de las ofertas hechas a personas indeterminadas, las
cuales en principio de conformidad con el artículo 847 del Código de
Comercio no eran vinculantes, salvo los casos previstos por el artículo
848 del mismo código. Sobre este punto el artículo 33 de la Ley 1480
establece que “Los términos de las promociones y ofertas obligan a quien
las realice y estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente
ley”. Además, la Ley 1480 establece cuál es el término de vigencia de
dicha oferta si no se ha indicado ninguno. Por otra parte, el artículo 47
del estatuto establece un derecho irrenunciable para el consumidor para
retractarse sin costo en “todos los contratos para la venta de bienes y
prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgada por
el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que
utilicen métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no
deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5)
días”. Igualmente el artículo 30 del estatuto establece la responsabilidad
civil y administrativa del anunciante por la publicidad engañosa y la
responsabilidad civil solidaria del medio de comunicación si se
comprueba dolo o culpa grave18”.
Es decir que en las relaciones de consumo, toda publicidad goza de presunción de
validez y, por ende, es vinculante. Para comprender adecuadamente lo indicado por el
autor, a continuación se citan los artículos 847 y 848 del Código de Comercio
colombiano:
“ARTÍCULO 847. OFERTA DE MERCADERIAS. Las ofertas de
mercaderías, con indicación del precio, dirigidas a personas no
determinadas, en circulares, prospectos o cualquiera otra especie similar
de propaganda escrita, no serán obligatorias para el que las haga.
Dirigidas a personas determinadas y acompañadas de una nota que no
tenga las características de una circular, serán obligatorias si en ella no
se hace salvedad alguna.
ARTÍCULO 848. OFERTAS EN VITRINAS Y MOSTRADORES. Las
ofertas que hagan los comerciantes en las vitrinas mostradores y demás
dependencias de sus establecimientos con indicación del precio y de las
mercaderías ofrecidas, serán obligatorias mientras tales mercaderías
estén expuestas al público. También lo será la oferta pública de uno o
18
CÁRDENAS, J.P., (2016), “Derecho comercial en el siglo XXI. Presente y futuro” (p. 8), Derecho
comercial. Cuestiones fundamentales, Bogotá D.C., Colombia: Legis Editores S.A. – Universidad del
Rosario.
xlvii
más géneros determinados o de un cuerpo cierto, por un precio fijo, hasta
el día siguiente al del anuncio”.
De hecho, existe la figura del acto jurídico putativo. Se presenta cuando el acto
adolece de vicios, pero tiene apariencia idónea, por lo que se reputa válido y goza de
plenos efectos jurídicos hasta que se declare lo contrario por parte de una autoridad
pública competente. Esto puede aplicar cuando la publicidad genera vicios pero no
son conocidos, ex-ante, por el consumidor. Es una figura que persigue que los actos
jurídicos se realicen. OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA ACOSTA lo definen así:
“509. CONCEPTO. Acto putativo es aquel que la ley reputa o presume
perfecto y eficaz, por cuanto aparenta reunir todas las condiciones
legales para su existencia y validez, aunque realmente carezca de alguna
o algunas de ellas19”.
Entonces, aunque la publicidad pueda afectar el cumplimiento de los requisitos de
existencia o de validez del acto jurídico que promueve (explícita o implícitamente) se
presume que es válida y eficaz. Por lo tanto, siempre es vinculante para la empresa
desde el momento en que es emitida o presentada a uno o varios consumidores. Es
pertinente citar la aclaración que brindan OSPINA FERNÁNDEZ y OSPINA
ACOSTA sobre los requisitos de existencia y de validez del acto jurídico —
incluyéndose en este género a los negocios jurídicos, que, en definitiva, son actos
jurídicos denominados y particularizados de esta forma, en ciertos ambientes, cuando
su naturaleza es mercantil—:
“78. RESUMEN DE LOS REQUISITOS. De acuerdo con lo
anteriormente expuesto, resulta que los requisitos para la existencia de
los actos jurídicos son la voluntad o el consentimiento, el objeto genérico
y específico, y la forma solemne; mientras que los requisitos para la
validez de aquellos son la capacidad de los agentes, la ausencia de vicios
de la voluntad (error, fuerza y dolo), la ausencia de lesión enorme, la
19
OSPINA FERNÁNDEZ, G.; OSPINA ACOSTA, E., (2016), Teoría general del contrato y del
negocio jurídico (p. 420), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
xlviii
licitud del objeto, la realidad y la licitud de la causa, y la plenitud de las
formalidades prescritas por la ley20”.
Es decir que la publicidad debe asegurar el cumplimiento de los requisitos de
existencia y validez del negocio jurídico que promueve. Lo que sucede es que según
la clase de publicidad que se realice (pudiendo ser una oferta específica o un mensaje
abstracto no constitutivo de oferta) dichos requisitos se cumplirán en mayor medida.
Si la publicidad presenta una oferta debe informar todos los elementos que permitan
cumplir con ambos requisitos. Si la publicidad es un mensaje abstracto debe asegurar
que no se altere el cumplimiento de tales requisitos en el momento en que el
consumidor vaya a adquirir el producto que se promociona en esta etapa de mensajes
genéricos, pero con efectos determinables (v. gr. si una actriz aparece en un video
usando unas gafas de sol de cierta marca y simplemente sonríe, lo importante es que
cuando el consumidor adquiera dichas gafas éstas coincidan con las que aparecen en
el video pero además, previo a la realización del acto de consumo, la empresa le tiene
que informar el precio, el alcance de la garantía y todos los demás aspectos que sean
determinantes para la existencia y validez de dicho negocio jurídico de compraventa).
Igualmente, desde que el consumidor conoce la publicidad goza del derecho a una
información suficiente, veraz y oportuna sobre ella. Dicho derecho lo puede ejercer
ante la empresa, por medio de una reclamación directa. En el caso en que la
publicidad no le resulte comprensible y desee aclaraciones o complementaciones, o
para que le repare los daños que le haya causado con esa publicidad, le elevará una
reclamación directa, por cualquier medio, pero de preferencia uno que pueda probar
con facilidad. El consumidor busca que la empresa le presente las aclaraciones o haga
los ajustes respectivos en relación a la publicidad, o le repare los daños que haya
sufrido como consecuencia de esa publicidad. Si la respuesta de la empresa es
negativa o desfavorable para los derechos e intereses del consumidor, o si la empresa
no responde dentro del plazo (término) establecido por una norma de orden público,
20
OSPINA FERNÁNDEZ, G.; OSPINA ACOSTA, E., Ibíd. (pp. 84-85).
xlix
éste puede instaurar la acción de protección al consumidor, por medio de la cual
podrá presentar una demanda —buscando que se le sean reparados daños sufridos—
o una denuncia —para proteger el interés general, en este caso no se le repara el daño
sino que se sanciona a la empresa, si se determina que la publicidad incumplió alguna
norma de naturaleza imperativa— contra la empresa. Esta acción se presenta ante la
autoridad pública que resulte competente.
En la actualidad, por regla general, la autoridad competente es la Delegatura para la
Protección del Consumidor, de la Superintendencia de Industria y Comercio de
Colombia —vale aclarar que esta entidad tiene la facultad administrativa de controlar
la publicidad, de oficio o a petición de parte, tanto de manera previa, ex-ante, como
de manera posterior, ex-post, a su difusión, para verificar si cumple con las normas de
orden público que le apliquen y, en dado caso, impartir instrucciones (órdenes) para
que se ajuste debidamente a las normas—. Esto demuestra que la naturaleza directa
de la publicidad es extracontractual, e indirectamente puede ser contractual cuando el
consumidor se decide a adquirir el producto que es promocionado por medio de la
publicidad. Lo determinante, es que la empresa cumpla sus deberes y asegure los
derechos del consumidor, para que siempre se tenga validez y eficacia jurídica.
Frente a la determinación material de este fenómeno, en el documento CONPES
362021, de noviembre 9 de 2009, sobre “Lineamientos de política para el desarrollo e
impulso del comercio electrónico en Colombia”, se expresa el alto nivel de
pertinencia e importancia que tiene el comercio electrónico para Colombia, desde esa
época, dado que su número de usuarios conectados a la Internet se encuentra por
encima del promedio regional. Se cita textualmente:
21
Documento producido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de
la República de Colombia, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de la República de
Colombia y el Departamento Nacional de Planeación DIES – STEL, DDE de la República de
Colombia. Este documento fue puesto a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y
Social, República de Colombia, Departamento Nacional de Planeación. Disponible en:
https://colaboracion.dnp.gov.co/C DT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3620.pdf Último acceso: 10 de
enero de 2016 a las 9:24 a.m. hora legal colombiana.
l
“En lo referente a conectividad, el mundo 22 cuenta en la actualidad con
429,2 millones de conexiones a Internet de banda ancha, de las cuales
27,1 millones se ubican en América Latina. En materia de crecimiento de
conexiones de banda ancha, el mundo registró en 2008 un crecimiento23
del 25%, América Latina creció un 51.5%, mientras que Colombia
alcanzó una tasa del 69,8%, lo cual representa una penetración de
usuarios de Internet de 44 por cada 100 habitantes. Lo anterior clasifica
al país por encima del promedio regional. (Figura 2).
Figura 1. Penetración de Usuarios de Internet por cada 100 habitantes en la región
2008.
Fuente: Internet Worldstat, CRC, Cofetel. Datos a diciembre de 2008.
Esto demuestra la relevancia del comercio electrónico. Sin embargo, el consumidor
no goza de plena eficacia en su derecho a una información suficiente, veraz y
oportuna frente a la publicidad que se presenta en dicho medio. A continuación se
citan los informes y estadísticas oficiales de la Superintendencia de Industria y
Comercio de Colombia24 sobre el número de fallos, y los montos dinerarios de las
sanciones causadas, sobre vulneraciones a los derechos de los consumidores en
materia de publicidad. Dichos reportes inician el primer semestre del año 2013 (en el
22
“Point Topic, Internet Worldstat, CRC, Cofetel Corte, marzo de 2009”.
“Tomando como base el número de conexiones del tercer trimestre de 2007”.
24
Se pueden consultar en: http://www.sic.gov.co/proteccion-del-consumidor Último acceso: 24 de
enero de 2017 a las 4:00 p.m. hora legal colombiana.
23
li
año 2013 se publica el primer informe digital oficial con estadísticas sobre la materia,
situación que se puede corroborar accediendo al portal Web http://www.sic.gov.co)
hasta el segundo semestre de 2016, debido a que es el último informe oficial generado
hasta la fecha de terminación de esta tesis, 25 de enero de 2017). Se exponen dichas
cifras para demostrar, a nivel cuantitativo, la problemática de la vulneración de los
derechos del consumidor frente a la publicidad engañosa que presentan algunas
empresas (los informes analizan la publicidad engañosa, tanto en medios analógicos
como digitales, pero no tienen en cuenta los otros aspectos de validez jurídica que
debe tener la publicidad):
Primer semestre de 2013:
Se cita expresamente:
“Durante el primer semestre (enero – junio) del año 2013, la Dirección
de Investigaciones de Protección al Consumidor, impuso, en primera
instancia, sanciones por dos mil doscientos sesenta y siete millones ciento
noventa y cuatro mil doscientos pesos colombianos ($2.267.194.200,oo),
de las cuales algunas no se encuentran en firme, toda vez que están
pendientes de resolver los recursos de reposición interpuestos. Del
análisis de las sanciones impuestas se establece que la contravención a la
norma sobre protección al consumidor que más se sanciona es la falta de
información o publicidad engañosa con un 45,21%, seguida de la falta de
información de precios o incumplimientos de promociones con el
21,92%”.
Segundo semestre de 2013
Se cita expresamente:
“Durante el año 2013 la Dirección de Investigaciones de Protección de
usuarios de servicios de comunicaciones, impuso en primera instancia,
quinientas sesenta y una (561) sanciones por la suma de treinta y seis mil
ciento sesenta y tres mil millones cuatrocientos diecisiete mil setecientos
lii
pesos ($ 36.163.417.700) a diferentes sectores de la economía por
contravención a las normas sobre protección al consumidor.
Como se evidencia en la gráfica número 3, el mayor porcentaje de las
sanciones impuestas por la Dirección de Investigaciones de Protección al
Consumidor en el 2013, se generó en materia de publicidad engañosa
correspondientes a 35 sanciones las cuales ascendieron a la suma de $
1.427.769.000 pesos y representaron un 22% del valor total de las
sanciones impuestas, seguido de 58 sanciones realizadas en materia de
inobservancia de instrucciones impartidas que ascendieron a un 20% del
valor de las sanciones por 1.270.962.000 pesos, 8 sanciones en
información productos de tabaco, 24 sanciones en promociones y ofertas
con el 20% y 18% respectivamente”.
Primer semestre de 2014
Se cita expresamente:
“Durante el primer semestre del año 2014 la Superintendencia de
Industria y Comercio, impuso en primera instancia, 457 sanciones a
empresas de diferentes sectores de la economía por contravención en las
normas sobre protección al consumidor y eficiencia de los mercados en
aspectos relacionados con telecomunicaciones, reglamentos técnicos,
metrología legal, control de precios, publicidad engañosa y protección de
datos personales, las cuales ascendieron a la suma de $ 115.452.435.623
millones de pesos aproximadamente.
Como se evidencia en la gráfica 1, del total de sanciones impuestas por
la Superintendencia de Industria y Comercio en el primer semestre del
año 2014, el mayor porcentaje de sanciones estuvo concentrado en temas
de eficiencia de los mercados representando un 74% del valor total de
sanciones con la suma de $84.018.288.623 millones de pesos
respectivamente. En segundo y tercer lugar con porcentajes aproximados
del 11% y 10% se ubicaron sanciones en temas de telecomunicaciones y
control de precios, por la suma de $12.886.704.000 millones de pesos y
$12.356.960.000 millones de pesos respectivamente. En cuarto y quinto
lugar con un porcentaje del 2% se ubicaron sanciones en temas de
publicidad engañosa y reglamentos técnicos con un valor aproximado de
$ 2.800.000.000 millones de pesos, y el último lugar con un valor de $
686.224.000 millones de pesos correspondió a sanciones en temas de
Datos Personales”.
liii
Segundo semestre de 2014
Para este semestre no se publica un informe con cifras, solo una tabla de empresas
sancionadas.
Primer semestre de 2015
Para este semestre tampoco se publica un informe con cifras, solo una tabla de
empresas sancionadas.
Segundo semestre de 2015
Para este semestre tampoco se publica un informe con cifras, solo una tabla de
empresas sancionadas.
Primer semestre de 2016
Para este semestre tampoco se publica un informe con cifras, solo una tabla de
empresas sancionadas.
Segundo semestre de 2016
Para este semestre tampoco se publica un informe con cifras, solo una tabla de
empresas sancionadas.
Los informes mencionados corroboran, mediante la presente exposición cuantitativa,
directa y explícita de las cifras oficiales citadas, que el nivel de eficacia preventiva de
la protección al consumidor frente a la publicidad de la empresa en el comercio
electrónico es muy baja y las sanciones siguen en aumento. Los consumidores siguen
sin contar con una publicidad válida ex-ante de forma generalizada.
liv
En complemento, con el ánimo de reconocer el trabajo positivo desarrollado por la
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, a través de la Delegatura
para la Protección al Consumidor —entidad que, incluso, creó, y tiene a disposición
de los consumidores, a partir del 21 de junio de 2016, la aplicación digital
Consumóvil en la que se puede conocer información relacionada con los criterios de
la publicidad válida, alertar a la Superintendencia sobre posibles infracciones al
régimen de la publicidad comercial, así como de otros temas relacionados con la
protección al consumidor en su ámbito de jurisdicción y competencia, por medio de
la opción para elevar demandas o denuncias—, así como el poner en evidencia que
con los mecanismos reactivos el daño que se le causa al consumidor con la publicidad
engañosa —o la lesión de sus intereses jurídicos legítimos en el mercado, cuando no
se causa un daño concreto pero sí se afecta la confianza de la audiencia del mensaje
como consecuencia del incumplimiento de un deber empresarial relacionado con la
publicidad, que genera riesgos o amenazas de daño— no se previene ni se resarce en
el corto plazo, ni de manera integral, se cita a continuación un resumen de la
Resolución No. 524 de 2014, expedida por la Dirección de Investigaciones de
Protección al Consumidor, donde le impuso, en primera instancia, una sanción a
SERVICIOS ONLINE S.A.S. DESPEGAR.COM por incurrir en publicidad
engañosa:
“Bogotá D.C Enero 21 de 2014
Superindustria suspende temporalmente Registro Nacional de Turismo a
DESPEGAR.COM por publicidad engañosa
DESPEGAR.COM no podrá ejecutar ninguna transacción comercial
como empresa prestadora de servicios turísticos ni publicitarlos u
ofrecerlos, durante diez (10) días, como consecuencia de la suspensión
temporal de su Registro Nacional de Turismo.
DESPEGAR.COM tendrá que pagar una multa de DOCE MILLONES
TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($12.320.000.oo), máxima sanción
económica que permite imponer la Ley General de Turismo en estos
casos.
lv
Los consumidores no pueden ser engañados a través de compromisos
publicitarios como "Mejor Precio Garantizado", cuando las condiciones
de dicha promesa no hacen realmente efectiva la garantía de mejor
precio del mercado.
Los consumidores colombianos tienen derecho a recibir información
veraz y suficiente en relación con los servicios de turismo que se
publicitan y ofrecen en el mercado (…)25".
Con este caso, y en correlación con las estadísticas citadas anteriormente, se observa
a nivel cuantitativo que la eficacia ex-post del derecho del consumo tiene un bajo
nivel porque el daño una vez se causa no se repara de forma integral al consumidor,
ni a nivel de daño material ni a nivel de daño moral. De hecho, la Superintendencia
carece de funciones indemnizatorias, razón por la cual se debe acudir a un juez
ordinario para tal fin, hecho que complejiza aún más la situación. A su vez, respecto
al monto de la sanción, resulta irrelevante frente a las utilidades obtenidas por la
empresa y los múltiples casos de publicidad engañosa que se presentan. Entonces, se
afecta la eficacia del derecho del consumidor a una información suficiente, veraz y
oportuna frente a la publicidad porque no existe un goce permanente del derecho —si
ello fuera así no habría publicidad engañosa, y mucho menos una publicidad que
incumpla los criterios de validez que le apliquen—. Si bien, se puede decir que los
mecanismos administrativos y judiciales permiten reestablecer el derecho, cuando es
afectado —lo cual ya es lamentable— al ser tan demorados se afecta la garantía del
derecho del consumidor.
Bajo el modelo actual, no existe eficacia ni garantía del derecho del consumidor. La
eficacia (al igual que la validez) no es parcial, existe o no existe. Al respecto,
WEBER afirma:
25
Resumen institucional de la Resolución número 524 de 2014, elaborado y publicado por la
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. Texto completo de la noticia y de la
Resolución disponible en: http://www.sic.gov.co/node/7030 Último acceso: 24 de enero de 2017 a las
4:43 p.m. hora legal colombiana.
lvi
“(…) Para nosotros el “derecho” es un “orden” con ciertas garantías
especificas respecto a la probabilidad de su validez empírica. Y se ha de
entender por “derecho objetivo garantizado” el caso en que las garantías
consistan en la existencia de un “aparato coactivo” según el sentido que
ya definimos; es decir, que se compone de una o muchas personas
dispuestas de modo permanente a imponer el orden por medio de
medidas coactivas especialmente previstas para ello (coacción
jurídica)26”.
Los mecanismos coactivos son ineficaces desde una visión pura, porque a veces no
son de alto impacto para que las empresas eviten incumplir el ordenamiento jurídico y
porque sus soluciones se presentan cuando ya ha transcurrido el tiempo. Además, su
labor de oficio no ha logrado generar validez y eficacia jurídica, esto se demuestra en
que se siguen presentando daños y vulneraciones a los derechos de los consumidores.
Esto señala que la cultura jurídica no se puede basar en la reparación del daño y la
restitución del derecho transgredido. Todo lo contrario. Se debe evitar la causación de
daños, porque ello aumenta la validez de las actuaciones humanas y, en consecuencia,
se aumenta la eficacia jurídica del ordenamiento jurídico. Si se aumenta dicha
eficacia, se aumenta la eficacia del derecho del consumidor.
La visión coercitiva del derecho es necesaria, porque si no existieran medios
coercitivos el derecho perdería impacto y funcionalidad para promover la buena
convivencia. No obstante, la visión preventiva no brinda plena eficacia, e, incluso,
tiene un debate de legitimidad debido a que las soluciones no se producen en el
preciso momento en que se causa un daño. Los mecanismos coercitivos y reparativos
del daño pueden servir para resolver controversias, y ello es importante. Sin embargo,
la función del derecho es de generar ambientes de permanente validez y eficacia, lo
demás es ajeno al deber ser. No es un ideal, es un mandato. Lamentablemente,
cuando se considera que es un simple ideal, el ser se impone sobre el deber ser. En
cambio, cuando el ser es conforme con el deber ser se aumenta la calidad de vida, con
la consecuente producción de validez y eficacia en las relaciones públicas y privadas.
26
WEBER, M., (2014), Economía y sociedad (p. 702), México D.F., México: Editorial Fondo de
Cultura Económica.
lvii
Por su parte, desde lo cualitativo, igualmente en conexión con las estadísticas
expuestas, se pone de presente que la protección al consumidor no opera ex-ante por
parte de todas las empresas, sino tan solo de las que poseen un modelo de
autorregulación empresarial de ética y debida diligencia. El caso de SERVICIOS
ONLINE S.A.S. DESPEGAR.COM resulta contundente para indicar que estas
conductas ocurren en el comercio electrónico y que la situación del consumidor en
estos eventos es de alta desprotección. Por ello, el control de legalidad en materia de
publicidad depende de autoridades públicas (administrativas o judiciales) que actúan,
en gran medida, una vez se han causado, e, incluso, consumado, los daños.
Si bien la visión preventiva del derecho en este caso se puede ver desde dos órbitas,
una preventiva punitiva, en el sentido de establecerse desde la norma general y
abstracta consecuencias negativas para el que vulnere el deber ser que dicta una
norma, o, una preventiva correctiva, en el sentido de ordenarse, en un caso concreto,
reparar los daños que se han causado y asumir las sanciones correspondientes. De
esta manera, sirven de referente para que no sucedan futuros casos por temor de ser
igualmente obligados a reparar los daños o ser sancionados.
De todas maneras, estas visiones no brindan el grado de eficacia esperado frente a los
derechos del consumidor, y menos en el comercio electrónico, porque existe un alto
grado de informalidad jurídica, bien sea por culpa o por dolo, a cargo del empresario,
y una duración bastante prolongada por parte de las autoridades administrativas y
judiciales para prevenir daños, o buscar que se reparen los que ya se han causado. En
el título VIII del Estatuto del Consumidor colombiano, Ley 1480 de 2011 27, sobre
“aspectos procedimentales e institucionalidad”, se consagran unas acciones
jurisdiccionales y unas acciones y actuaciones administrativas para proteger los
derechos del consumidor; pero en todo caso, se sujetan al adelantamiento de un
proceso, tal como señalan las normas de dicho título, y su duración no es de corto
27
Ley N° 1480 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras
disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 12 de octubre de
2011.
lviii
plazo. Además, esto demuestra que existen acciones jurisdiccionales y acciones y
actuaciones administrativas para reparar o mitigar los daños que se le causen a los
consumidores pero con estos mecanismos no se previenen los daños que se le puedan
causar a un consumidor.
En el artículo 84 de dicho Estatuto, se consagra:
“VIGENCIA. La presente ley entrará en vigencia seis (6) meses después
de su promulgación y deroga todas las normas que le sean contrarias”.
Transcurrido ese plazo de 6 meses, e incluso muchos meses más, toda la publicidad
debería ser válida, de hecho la policía administrativa de oficio debe propender porque
ello sea así; pero, como denotan los informes presentados, un alto porcentaje de casos
están relacionados con publicidad engañosa. La idea es que no se causen daños o se
disminuyan significativamente sus posibilidades de causación.
En complemento, a continuación se presenta el resultado de un análisis cualitativo,
producto de una auditoría jurídica personal e independiente, realizada para medir el
nivel de validez (en definitiva: la validez) que posee la publicidad en los portales de
comercio electrónico de algunas empresas de gran tamaño presentes en el país. Es
importante aclarar que la publicidad presente en las pantallas auditadas tiene la forma
de una policitación u oferta mercantil, según el caso. No se trata de anuncios
publicitarios abstractos, como puede ser un video en el que se emita un mensaje
motivacional e indirectamente se busque conquistar consumidores frente a un
determinado producto que aparezca en el anuncio.
Criterios de validez aplicados en la auditoría: se tienen en cuenta de forma
exclusiva los parámetros que señala el Estatuto del Consumidor, de Colombia, al ser
la norma de derecho positivo que aplica de forma imperativa en esta materia. Vale
señalar que las empresas a las cuales les aplica un régimen jurídico especial en todo
caso se sujetan a la Ley 1480 de 2011 porque consagra los deberes objetivos mínimos
lix
que deben cumplirse en toda clase de publicidad empresarial, otra cosa será que las
normas especiales o sectoriales la complementen o precisen.
Los criterios son:
Claridad: hace referencia a que la información que se le presente al consumidor sea
legible y comprensible.
Suficiencia: hace referencia a que se cumpla con todos los deberes de información
consagrados en el Estatuto del Consumidor, tanto los generales como los que se
contemplan de manera especial para las relaciones de consumo que se establecen en
el comercio electrónico. Es decir, que la información que se suministre o proyecte al
consumidor sea completa.
Veracidad: hace referencia a que la información que se presente al consumidor sea
fidedigna y sea susceptible de fuentes objetivas de verificación.
Oportunidad: hace referencia a que la información le sea suministrada al
consumidor a más tardar al momento en que éste realice el acto de consumo y, de ser
posible, antes de ello.
Objetividad: hace referencia a que la información relevante que se le presente a un
consumidor, es decir la relativa a los elementos esenciales, naturales y, si es del caso,
accidentales, del negocio jurídico que se promueva mediante la publicidad, se
exponga bajo criterios y elementos que no partan de subjetivismos, arbitrariedades,
maquinaciones o restricciones de interpretación por parte de la empresa, sino que se
puedan percibir de una manera objetiva por parte de la audiencia de consumidores a
la que se dirija o impacte la publicidad.
lx
Para una adecuada comprensión, Al respecto, el artículo 1501 del Código Civil
colombiano define los elementos esenciales, naturales y accidentales de la siguiente
manera:
<COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE
LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de
su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no
produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que
se le agregan por medio de cláusulas especiales.”.
Nota: no se analiza la conformidad entre lo ofrecido y lo entregado porque se
desconoce esa situación, al ser un hecho futuro. Igualmente, debido a que en esta tesis
se fomenta el derecho preventivo, pretendiendo que la publicidad sea válida desde su
proyección al consumidor. Evidentemente, si la publicidad se presenta bajo la forma
de una oferta también se busca que tenga como resultado su adecuado cumplimiento;
pero el análisis es tanto contractual como extracontractual. Claro está, si al momento
de la entrega se incumple con lo ofrecido, también se afectará la validez de la
publicidad, pero aquí ya se ha causado el daño. Por supuesto, un criterio de validez
del mensaje proyectado es que solo se ofrezca lo que objetivamente (palabra
compleja) se va a entregar, o, mejor dicho, que exista conformidad entre lo que se
ofrece y lo que se recibe. La idea es que se reduzcan las posibilidades de causar daños
y se aumente el cumplimiento, formal y material, de los deberes a cargo de la
empresa, porque así es como se aumenta la eficacia de los derechos del consumidor.
Niveles de cumplimiento:
Rojo: No cumple los criterios o los cumple por debajo del nivel medio.
Amarillo: Cumple los criterios en un nivel medio.
lxi
Verde: Cumple con todos los criterios.
Criterios de selección de las empresas: se auditaron diez (10) portales web
empresariales elegidos de manera subjetiva con fundamento en que su posición
sobresaliente en el mercado colombiano es un hecho notorio. No se auditaron
plataformas de aplicaciones digitales debido a que no tienen un nombre de dominio
explícito, aunque, claro está, tienen el mismo deber de proteger a sus consumidores.
Publicidad objeto de la auditoría: se analizó el nivel de cumplimiento que tiene la
publicidad ubicada en las páginas principales, de inicio, de cada uno de los portales
empresariales seleccionados. Para asegurar la fuente directa que se auditó se anexa a
esta tesis el pantallazo de cada portal revisado (anexo A).
Cuadro de Resultados
Empresa auditada e indicación de
su nombre de dominio
Falabella, Colombia
http://www.falabella.com.co
Mercado Libre, Colombia
http://www.mercadolibre.com.co
Home Center, Colombia
Cotejo de su publicidad frente a
los criterios de
validez
aplicados en la auditoría
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen del producto y el
precio. Pero se debe hacer clic
en la imagen para llegar a otros
enlaces hasta informarse de una
manera mediana sobre lo
relativo al producto que se
publicita, así como a las
particularidades
para
adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen del producto y el
precio. Pero se debe hacer clic
en la imagen para llegar a otros
enlaces hasta informarse de una
manera mediana sobre lo
relativo al producto que se
publicita, así como a las
particularidades
para
adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
lxii
Nivel de cumplimiento
Amarillo:
Amarillo:
Amarillo:
Empresa auditada e indicación de
su nombre de dominio
http://www.homecenter.com.co
Home Sentry, Colombia
http://www.homesentry.co
Tu Boleta, Colombia
http://www.tuboleta.com
Éxito, Colombia
http://www.exito.com
Jumbo, Colombia
http://www.tiendasjumbo.co
Cotejo de su publicidad frente a
los criterios de
validez
aplicados en la auditoría
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen del producto y el
precio. Pero se debe hacer clic
en la imagen para llegar a otros
enlaces hasta informarse de una
manera mediana sobre lo
relativo al producto que se
publicita, así como a las
particularidades
para
adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen del producto y el
precio. Pero se debe hacer clic
en la imagen para llegar a otros
enlaces hasta informarse de una
manera mediana sobre lo
relativo al producto que se
publicita, así como a las
particularidades
para
adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen y el nombre. Pero se
debe hacer clic en la imagen
para llegar a otros enlaces hasta
informarse de una manera
mediana sobre lo relativo al
producto que se publicita, así
como a las particularidades
para adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen del producto y el
precio. Pero se debe hacer clic
en la imagen para llegar a otros
enlaces hasta informarse de una
manera mediana sobre lo
relativo al producto que se
publicita, así como a las
particularidades
para
adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen del producto y el
lxiii
Nivel de cumplimiento
Amarillo:
Amarillo:
Amarillo:
Amarillo:
Empresa auditada e indicación de
su nombre de dominio
Despegar.com, Colombia
http://www.despegar.com.co
Open English, Colombia
http://www.openenglish.com
Avianca, Colombia
http://www.avianca.com.co
Cotejo de su publicidad frente a
los criterios de
validez
aplicados en la auditoría
precio. Pero se debe hacer clic
en la imagen para llegar a otros
enlaces hasta informarse de una
manera mediana sobre lo
relativo al producto que se
publicita, así como a las
particularidades
para
adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen del producto y el
precio. Pero se debe hacer clic
en la imagen para llegar a otros
enlaces hasta informarse de una
manera mediana sobre lo
relativo al producto que se
publicita, así como a las
particularidades
para
adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
una descripción parcial del
producto. Pero se debe hacer
clic en otros enlaces, y además
registrarse, para llegar a
informarse de una manera
mediana sobre lo relativo al
producto que se publicita, así
como a las particularidades
para adquirirlo.
La primera pantalla, es decir la
página de inicio, solo muestra
alguna información, tal como la
imagen del producto y el
precio. Pero se debe hacer clic
en la imagen para llegar a otros
enlaces hasta informarse de una
manera mediana sobre lo
relativo al producto que se
publicita, así como a las
particularidades
para
adquirirlo.
Nivel de cumplimiento
Amarillo:
Amarillo:
Amarillo:
Conclusiones: la mayoría de estos portales empresariales de comercio electrónico
cuenta con una publicidad que no es explícitamente engañosa, pero cuyos anuncios
no cumplen con todos los criterios de validez aplicados en la auditoria. Por esta
lxiv
razón, el nivel de cumplimiento es amarillo, pero debe ser verde ya que es lo que
exige de manera imperativa e irrefutable el Estatuto del Consumidor.
Presentado el problema se propone la siguiente hipótesis para resolverlo: el derecho
preventivo permite aumentar la eficacia jurídica del derecho del consumidor a una
información suficiente, veraz y oportuna frente a la publicidad de la empresa, en el
comercio electrónico, porque disminuye los riesgos y las amenazas de daño en la
emisión e interpretación del mensaje, al ser creado a partir de soluciones de
autorregulación que cumplen de antemano con las normas de orden público; aspecto
que se puede lograr con alta precisión si se cuenta con idóneos sistemas de publicidad
a la medida del perfil del consumidor, porque permite que las normas jurídicas que
sean aplicables en cada mensaje se cumplan válidamente desde antes de su emisión y
hasta su visualización e interpretación por parte del consumidor. Por ende, la
publicidad a la medida no es una carga infundada sino una solución para cumplir el
derecho de manera idónea. Incluso, si se diseña de manera estratégica, puede
aumentar la rentabilidad de la empresa.
De hecho, la publicidad a la medida, efectuada de manera idónea, disminuye tanto las
amenazas como los riesgos de daño. No solo las amenazas, que son previsibles, sino
también los riesgos, que son imprevisibles. La publicidad es una actividad que
implica muchos riesgos de daño, debido a que los mensajes se pueden interpretar de
muchas maneras, el único límite para la interpretación es la buena fe del consumidor.
Entonces, la empresa debe ser diligente para atender las amenazas y riesgos de daño
que presente la publicidad. En la publicidad el riesgo es imprevisible en cuanto a sus
efectos, pero es previsible en relación a que es un elemento intrínseco a la publicidad,
porque es un mensaje que se presenta a unos receptores, consumidores, que pueden
concebirlo de una manera distinta a como lo hace la empresa. Por mucho que la
empresa intente conocer al consumidor, no se convertirá en el consumidor; siempre
habrá un margen de incertidumbre acerca de la forma en que el consumidor
recepcionará el mensaje, o mensajes, de la publicidad. RAMÍREZ ilustra:
lxv
“En este sentido son riesgosas: (i) las cosas o actividades cuya
potencialidad advertimos ex ante, (ii) las cosas o actividades que tornan
riesgosas por su forma de empleo “al ejercitarla[s], y (iii) aquellas cuya
nocividad no descubrimos sino ex post facto. Bajo ese entendido resultan
riesgosas tanto las cosas como las actividades que realizamos, siendo
claro que “[l]a empresa puede ser uno de los ámbitos de la actividad
riesgosa”. Así, una cosa o actividad es riesgosa, en palabras de
Josserand, “desde el momento en que ocasiones daños (…) el perjuicio
mismo es el que demuestra el carácter perjudicial de una cosa. El peligro
realizado denuncia el peligro en potencia.
Lo anterior nos permute concluir que el régimen no se deroga, modifica,
ni afecta, por el hecho de que el riesgo se encuentre temporalmente
separado, en algunos casos de manera significativa, de la concreción del
efecto adverso (periodo de latencia), a condición de que el mismo resulte
ser la causa de daño, pues la condición riesgosa atañe a un dato
contrastable y verificable, aunque inmediatamente no lo sea.
Mediante esta categoría se pretende “colocar el derecho de la
responsabilidad en tono con los avances tecnológicos e industriales del
mundo contemporáneo y proteger a los particulares contra esos riesgos
que el avance de la técnica trae consigo”, en la medida que bajo un
régimen subjetivo no se logra la indemnidad de las víctimas, pues un
grueso de daños resultan imprevisibles, inevitables e irreversibles”28”.
Bajo ese panorama, la empresa debe ser diligente para atender los efectos de la
publicidad. No es posible que la empresa argumente, bajo una óptica de promoción y
protección al desarrollo, que los nuevos modelos de gestión de la publicidad, tales
como los que se realizan por medios digitales, implican riesgos inciertos y que, por lo
tanto, no deben atender. Todo lo contrario, ya se sabe que dichos medios implican
riesgos y se deben atender con diligencia —el único límite es que algo resulte
imposible de atenderse según las variables, formales y materiales, que se presenten en
un caso concreto—. Si esto no se hace, se están aumentando los escenarios de
causación de daños y vulneración de derechos. Evidentemente la idea es que se
permita la publicidad, porque es necesaria, pero se debe realizar de buena fe y con
diligencia.
28
RAMÍREZ, D., (2015), El riesgo como fundamento de responsabilidad. Daños causados por
productos defectuosos (pp. 50-51), Bogotá D.C., Colombia: Leyer Editores.
lxvi
Sin embargo, debe aclararse que la publicidad no es una actividad riesgosa. Toda
actividad implica riesgos (v. gr. si en un restaurante no se manipulan adecuadamente
los alimentos existe el riesgo de una enfermedad para los consumidores, e incluso
para quienes trabajan en el restaurante), y la publicidad implica varios riesgos porque
no existe certeza sobre la forma en que el consumidor o las entidades públicas la van
a interpretar, pero no es una actividad de riesgo directo en su uso. Además, no está
sometida al principio de precaución —por medio del cual si una actividad implica, o
puede implicar, riesgos o amenazas de daño se prohíbe dicha actividad para evitar
esos riesgos y amenazas— ya que aunque existan riesgos la actividad se puede
realizar —de hecho es una actividad necesaria para promocionar productos en el
mercado cuando el consumidor no los conoce previamente—, lo importante es que se
atiendan (mitiguen) los riesgos y las amenazas de daños por medio de una conducta
de diligencia mercantil en la gestión de la publicidad; es decir que se somete al
principio de prevención por medio del cual se deben prevenir dichas amenazas y
riesgos, dentro de lo que sea previsible de acuerdo a los criterios de la diligencia
mercantil —es decir, lo previsible para una empresa que se somete a la presunción
legal de ser profesional en el ámbito mercantil y de realizar de forma habitual actos
de comercio, entre ellos actos publicitarios—, y bajo esa condición se permite la
actividad.
Desde la óptica del derecho preventivo, la idea es que se atiendan los riesgos de daño
y de vulneración de derechos, para que se disminuyan las posibilidades de causarse.
Por supuesto, debido a que el riesgo es imprevisible resulta complejo de hacer. Sin
embargo, se trata de ser diligente, no solo cumplimento las normas, y ejerciendo las
conductas sin culpa o dolo, sino siendo proactivo en evitar que la publicidad pueda
implicar alguna vaguedad o ambigüedad frente al consumidor. Si eso se asegura, se
evitan, o disminuyen, incluso, las cosas imprevisibles. No se puede saber en concreto
lo que se evita, pero si se sabe que se evitan cosas negativas, nocivas —cuando no se
presentan daños todo es normal, lo grave es cuando se presentan daños, que pueden
ser de diversas magnitudes. Por eso, se deben evitar, además, es lo mejor—.
lxvii
De tal forma, la publicidad que es válida es la que evita amenazas y riesgos de daños
y aumenta la eficacia del derecho del consumidor. Esto es posible con la publicidad a
la medida, bien efectuada, debido a que cuando la publicidad se hace teniendo en
cuenta el perfil del consumidor se reducen las posibilidades de confusión, ya que se
recepciona y comprende mejor el mensaje. Previamente, se señaló que la empresa
jamás podrá conocer al consumidor a plenitud, porque son dos entidades diferentes.
No obstante, con la publicidad a la medida se pueden presentar mensajes más
precisos y válidos, porque no se trata de ser el consumidor sino de actuar para el
consumidor. Se trata de pensar y actuar para el consumidor, no por el consumidor.
Nada es perfecto, es la condición humana, pero se esto se hace bien, se reducen las
amenazas y riesgos de daño, se aumenta la validez de la publicidad y se permite que
el consumidor goce de su derecho de su derecho.
Además, si se hace una publicidad a la medida que sea idónea, el consumidor la podrá
comprender mejor, debido a que no se trata de subrogar al consumidor sino de influir
en sus decisiones de consumo. Los conflictos jurídicos, incluyendo dentro de este
término a los daños, serán la excepción. Claro está, para lograr la disminución de
riesgos y de amenazas de daño, además de hacerse una publicidad a la medida del
perfil del consumidor, el contenido de dicha publicidad debe ser válido. Por esa
razón, se sugiere la publicidad a la medida, sin perjuicio de cualquier otra forma
diligente en que se pueda lograr que la publicidad sea válida y le brinde eficacia al
derecho del consumidor.
Con este panorama, las empresas tienen que desarrollar mecanismos eficaces para
asegurar que su publicidad sea válida para los consumidores. El concepto
generalizado sobre dicha validez es que la publicidad no sea engañosa. Sin embargo,
más que esto se debe generar una publicidad que cumpla —con adecuada capacidad
comunicativa— los criterios informativos, de forma y fondo, que contemplen las
normas generales y especiales que sean aplicables en cada caso.
lxviii
A título ilustrativo, si se trata de una publicidad de productos de salud, de o
alimentos, se tiene que cumplir con las disposiciones del Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) y demás entidades de este
sector, además de las pautas ordinarias establecidas en el Estatuto del Consumidor y
en las premisas generales de diligencia empresarial consagradas en el Código de
Comercio y el Código Civil. En dicho supuesto, si, además, en la publicidad aparecen
menores de edad se debe contar con la autorización de sus padres o, en general, de su
representante legal para que se pueda usar su imagen y demás datos personales que se
encuentren presentes.
Un segundo ejemplo puede ser un sistema experto sobre publicidad para
consumidores que analice la publicidad que la empresa va a ubicar en su plataforma
de comercio electrónico y le arroje tres resultados antes que el anuncio sea presentado
al consumidor: 1) Permitir la publicidad, si esta cumple con todas las normas que
apliquen según el tipo de producto, el perfil del consumidor y el campo de acción de
la empresa; 2) No permitir la publicidad e indicar que debe ajustar ciertos puntos para
que así resulte válida y sea permitida; o 3) No permitir la publicidad porque resulta
excesivamente contraria a las normas de protección al consumidor que apliquen en el
caso concreto.
En este punto se pone de relieve la complejidad que existe en la determinación de la
validez jurídica de la publicidad. WITTGENSTEIN señala:
“Con la verdad de mis enunciados se prueba que comprendo esos
enunciados. Es decir: si hago cierta clase de enunciados falsos no está
claro que los comprenda. Lo que ha de ser considerado como prueba
suficiente de un enunciado pertenece a la lógica. Pertenece a la
descripción del juego del lenguaje. La verdad de algunas proposiciones
empíricas pertenece a nuestro sistema de referencia29”.
29
WITTGENSTEIN, L., (2015), Sobre la Certeza (p. 12c), Barcelona, España: Editorial Gedisa.
lxix
Lo anterior sirve de fundamento para establecer el carácter de validez —más que de
verdad—, y dentro de esto el nivel de engaño, que pueda poseer la publicidad; sin
embargo surgen los siguientes interrogantes: ¿Quién establece el sistema de
referencia? ¿Para quién se establece? Dichos factores no cuentan con una respuesta
explícita por parte de las normas escritas del derecho. Sin embargo, aunque desde el
punto de vista del lenguaje existan múltiples sistemas de referencia —basados en
diversas cosmovisiones realistas o convencionalistas—, a nivel normativo el derecho
positivo —abordado de una manera integral y armónica— es el sistema de referencia
para determinar la validez de los mensajes
entre un emisor y un receptor (el
problema es que en múltiples situaciones las connotaciones y denotaciones de su
contenido pueden ser diversas —por vaguedad o por ambigüedad, principalmente—).
Para el tema particular, el régimen de protección al consumidor supone unos deberes
de información a cargo del empresario y en beneficio de éste sujeto privilegiado (el
consumidor). Igualmente, consagra el derecho del consumidor a recibir una
información suficiente, veraz y oportuna frente a la publicidad. Entonces, el
consumidor se protege, tanto por medio del cumplimiento de los deberes de
información a cargo de la empresa como por medio del goce de su derecho a una
información idónea. La empresa debe ser diligente para cumplir su deber y asegurar
la eficacia del derecho del consumidor —no solo se trata de respetar el derecho del
consumidor, sino de darle eficacia, formal y material—.
Frente a la forma de atender estos aspectos, la empresa es libre para determinar y
emplear el sistema de referencia (comunicativo) que considere más acertado en cada
caso. Dicha liberalidad tiene como límite de validez el respeto de las premisas de la
discrecionalidad —tomar decisiones que no aumenten, sin justa causa, los niveles de
riesgo permitido o que no generen o incrementen amenazas de daño que sean
previsibles en un contexto específico— y la prohibición de incursión en arbitrariedad
—desconocimiento de los derechos de los demás—; aspectos que se establecen con
lxx
base en los criterios que rigen la diligencia que la empresa tiene a su cargo, dentro de
los que se incluye el que se asegure el cumplimiento de tales deberes de información.
Lo relevante es que sus mensajes publicitarios cuenten con validez y brinden eficacia
jurídica a los derechos del consumidor, aspecto que dependerá de la clase de
publicidad pues si es en abstracto (v. gr. Un mensaje donde un artista reconocido se
encuentre consumiendo el producto que se busca promover con la publicidad) solo
deberá cumplir los deberes ordinarios y especiales de información que le sean
aplicables mientras que si se trata de una publicidad presentada bajo la forma de una
oferta comercial (v. gr. Un anuncio que establezca en detalle las condiciones de
adquisición de un bien o servicio) deberá cumplir tanto estos deberes como los
deberes particulares de la oferta de la que se trate.
Como se indicó previamente, más que de verdad se trata de validez en la publicidad,
la cual se detecta en cada asunto individual. Es decir, depende de la pragmática
jurídica y de la capacidad de fundamentación integral, transversal y sistemática del
derecho positivo. Dicha validez se logra armonizando las fuentes de orden público —
así como las accesorias, es decir accidentales, si así se pactan y son favorables para el
sujeto débil de la respectiva relación jurídica— que sean aplicables en cada caso
concreto. Si se logra lo anterior se obtiene validez y, en consecuencia, eficacia
jurídica. Ese es el concepto de derecho preventivo que se promueve en el presente
escrito.
Es decir que lo determinante es que el modelo de fundamentación jurídica (detección,
sistematización, conceptualización, interpretación, argumentación, instrumentalización
y aplicación de las normas vinculantes) de la publicidad sea idóneo. Modelo que se
materializa en el mensaje que se le emite al consumidor. Este aspecto que se mide
según el nivel de armonía que el mensaje genere entre los derechos y deberes que
sean aplicables en cada situación (por mandato de fuentes de orden público o por
actos de las partes) a la empresa y a sus grupos de interés (consumidores,
lxxi
trabajadores, aliados, proveedores, comunidad de impacto, etc.). Dicha armonía se
verifica según la eficacia de todos los derechos y deberes presentes en el caso
concreto.
En definitiva, la empresa cuenta con un amplio margen de libertad sobre el sistema de
referencia comunicativa de su publicidad (que en los medios digitales se
instrumentaliza en la denominada neutralidad tecnológica, es decir la capacidad para
optar por una u otra técnica, procedimiento, servicio, plataforma, infraestructura,
tecnología, etc., ya que todas son reconocidas, no se encuentran restringidas —salvo
casos especiales— y se encuentran sometidas al derecho) pero lo determinante es que
tal sistema asegure, como mínimo, el cumplimiento de las reglas y principios que
contemple el derecho positivo para la respectiva clase de publicidad que se vaya a
efectuar. En últimas, se trata de fijar y armonizar el contenido y alcance de la libertad
de empresa en materia de publicidad cuando se desarrolle al interior de relaciones de
consumo (es decir, relaciones entre una empresa y un consumidor), ya que en estos
casos se le debe generar eficacia jurídica a los derechos que tiene el consumidor
frente a esta clase de mensajes.
Con esto se da paso a una visión de empatía en la publicidad, se trata de pensar para
el consumidor, la empresa no puede argumentar que su publicidad es válida porque
subjetivamente lo considere así —o porque se base en un concepto abstracto, y a
veces soberbio, de consumidor promedio, lo que resulta imposible pues cada
consumidor tiene su propio perfil—. Todo dependerá de la capacidad comunicativa y
del acuerdo del lenguaje objetivo que la publicidad establezca con el consumidor,
permitiendo de este modo un mayor grado de seguridad jurídica en este campo.
CHOMSKY declara:
“Para concluir esta discusión tan inconclusiva, simplemente señalaré
que la estructura sintáctica y semántica de las lenguas naturales ofrece
evidentemente muchos misterios, tanto de hecho como de principio, y que
lxxii
cualquier intento de delimitar las fronteras de estos dominio sin duda
tiene que ser muy provisional30”.
Dicha afirmación queda demostrada en la siguiente transcripción de la obra de
CHOMSKY:
“Para los propósitos de esta discusión, usemos el término “aceptable”
para referirnos a locuciones (´utterances’) que son perfectamente
naturales e inmediatamente comprensibles sin tener que sacar el lápiz, y
que no tienen nada de extravagantes ni de estrafalarias. Es obvio que la
aceptabilidad será cosa de grado, en dimensiones varias. Se podría
proponer además varias pruebas (´tests’) operacionales para especificar
más precisamente esta noción (p. ej. Rapidez, corrección de recuerdo y
reconocimiento, normalidad de entonación). Para nuestro propósito del
momento, no hace falta delimitarla con tanto cuidado. Así, p. ej., las
oraciones de (1) resultan más aceptables, en el sentido propuesto, que las
de (2):
(1)
(I) I called up the man who wrote the book that you told me about
´telefoneé al hombre que escribió el libro de que me hablaste’.
(II) quite a few of the students who you met who come from New York are
friends of mine ´no pocos de los estudiantes que conociste que
vienen de Nueva York son amigos míos’.
(III) John, Bill, Tom, and several of their friends visited us last night
´Juan, Guillermo, Tomás y varios de sus amigos nos visitaron
anoche’.
(2)
(I) I called the man who wrote the book that you told me about up.
(II) the man who the boy who the students recognized pointed out is a
friend of mine ´el hombre a quien el chico a quien los estudiantes
reconocieron señaló es amigo mío’.
Las oraciones más aceptables son las que son más probables, más fáciles
de entender, menos chapuceras y, en cierto sentido, más naturales. Se
tiende a evitar las oraciones inaceptables y, siempre que sea posible, a
reemplazarlas, en la realidad del discurso, por variantes más aceptables.
No se debe confundir la noción “aceptable” con “gramatical”. El
concepto de ACEPTABILIDAD pertenece al estudio de la ACTUACION,
30
CHOMSKY, N., (1999), Aspectos de la teoría de la sintaxis (p. 154), Barcelona, España: Editorial
Gedisa.
lxxiii
mientras que GRAMATICALIDAD pertenece al estudio de la
COMPETENCIA. Las oraciones de (2) caen más abajo en la escala de
aceptabilidad, pero muy arriba en la escala de gramaticalidad, en el
sentido técnico de este término. Es decir, las reglas generativas de la
lengua les asignan una interpretación del mismo modo que asignan una
interpretación a las oraciones más claramente aceptables de (2). Como
la aceptabilidad, la gramaticalidad es, sin duda, cosa de grado (cf.
CHOMSKY 1955, 1956, 1961a), pero las escalas de gramaticalidad y de
aceptabilidad no coinciden. La gramaticalidad es sólo uno de los factores
que contribuyen a determinar la aceptabilidad. Por ello mismo, aunque
es posible proponer varias pruebas operacionales para la aceptabilidad,
no parece posible inventar un criterio operacional necesario y suficiente
para la noción de gramaticalidad, mucho más abstracta y mucho más
importante (…)31”.
Por ello, es determinante establecer los múltiples subsistemas de perfiles de
consumidores que recepcionarán el mensaje (desde lo más abstracto, como son las
edades, los dispositivos que usan, el nivel de alfabetización digital, el idioma que
maneja, las preferencias comerciales, la clase de género —mujer u hombre—, el lugar
de ubicación, el presupuesto, etc., hasta lo más concreto, como es obtener la
información de la necesidad específica que tiene un consumidor en particular). Claro
está, el consumidor tiene el deber de colaborar otorgando datos completos y veraces
para que este perfilamiento sea idóneo. No obstante, es la empresa la que debe
establecer que tipos de datos recolecta y para qué tratamientos y finalidades lo hará,
aquí se trata de una responsabilidad y diligencia directa de la compañía —si no
recolecta datos para el perfilamiento de los receptores, los consumidores, previo a la
emisión del mensaje deberá responder por un incremento injustificado del nivel de
riesgo permitido sobre la publicidad, dado que aumentan las posibilidades de
ambigüedad o vaguedad en la interpretación del mensaje, generando un mayor grado
de responsabilidad para la empresa—.
En este punto cobra relevancia la publicidad a la medida en el comercio electrónico.
Para generar un sistema comunicativo válido es necesario tener claridad sobre los
31
CHOMSKY, N., Ibíd. (pp. 12-13).
lxxiv
aspectos que rigen la validez del mensaje que se le proyectará al consumidor así
como sobre el perfil específico de éste sujeto. De ese modo, la empresa contará con
mayores elementos de juicio y aumentará las premisas objetivas para la generación y
comunicación de su publicidad. Ahora, se puede considerar que el perfilamiento de
un consumidor trae como consecuencia inmediata la vulneración de su derecho a la
intimidad en el sentido en que se conocerá su información personal privada o
semiprivada —porque los datos personales públicos no requieren de la autorización
de su titular para poderse emplear, lo importante es determinar la finalidad por la cual
es público ya que solo tienen ese carácter para dicho foco, en los demás usos sí se
tendrá que contar con el aval de la persona—. En este punto se debe aclarar, que la
publicidad a la medida no puede afectar el derecho a la intimidad que tiene el
consumidor. MUÑOZCANO deja clara la definición de intimidad:
“Debido a esa disparidad de significaciones, a modo de clarificar el
concepto que se desea definir, conviene acudir a las raíces de los
términos, para descubrir su origen y su evolución, así como para
averiguar la significación actual, de cada uno de los términos que se
pretenden definir.
Intimus (a, um), se traduce del latín por íntimo, el más íntimo. Su
procedencia se encuentra en el adverbio intus, por dentro, o hacia
adentro, lo que traducido del término latino, es aquello que se refiere a lo
más interior, lo que tiende a demostrar la máxima interioridad. De esta
forma, la lengua latina establece que al interior, le corresponde el
superlativo intimus.
Se puede decir, en primera instancia, que del concepto de íntimo, se
aprecia una idea de interioridad, de reducto personal que se pretende
ocultar al resto de aquellos con quien convivimos. Se establece una
pretensión de ausencia de difusión, de conocimiento por parte de otros;
definiciones y acepciones de las que se obtiene la idea que hace separar
lo íntimo de lo apartado, de lo oculto o de lo rese4rvado, pues de manera
errónea, se identifica lo íntimo con lo secreto, reservado o privado32”.
32
MUÑOZCANO, A., (2010), El derecho a la intimidad frente al derecho a la información (pp. 6970), México D.F., México: Editorial Porrúa, S.A. de C.V.
lxxv
Es determinante esta cita porque aclara que el derecho a la intimidad se relaciona con
la información del ámbito exclusivamente personal, de carácter individual, que no es
de público o colectivo conocimiento, y que se puede autorregular por parte de su
titular, estableciendo si desea o no que terceros la conozcan, sin que ello genere daños
o vulneraciones a otras personas, pues solo involucra la información del titular. Si un
tercero usa la información de la persona sin contar con su autorización, o
incumpliendo el alcance de lo autorizado, se vulnera su derecho a la intimidad.
Igualmente, esto permite señalar que el derecho a la intimidad del consumidor, y en
general de cualquier persona natural, es un derecho distinto al derecho a la protección
de sus datos personales, y ambos deben protegerse en la publicidad a la medida
porque de lo contrario se afecta su validez.
Dichos derechos tienen intersecciones, propiamente cuando se recolectan o usan
datos personales que afecten, indebidamente (sin fundamento), la intimidad de la
persona, pero son derechos distintos. El derecho a la protección de los datos
personales busca que un tercero solo los pueda usar si cuenta con la autorización
previa, expresa e informada de su titular —en este caso el titular es el consumidor—.
Vale aclarar que las cuestiones relacionadas con la protección de los datos del
consumidor se abordan en el segundo capítulo de este escrito.
Por ende, validez de la publicidad a la medida depende de la validez en el tratamiento
de los datos personales del consumidor. El tratamiento de los datos se debe realizar de
buena fe y con diligencia, desde su recolección hasta los demás tratamientos
estratégicos que se realicen para emitirle al consumidor una publicidad lo más
personalizada posible —entre más precisa mejor—. Además, la empresa debe ser
creativa para que el consumidor se motive a entregarle sus datos y, con base en éstos,
le optimice su experiencia de contacto y consumo con la empresa, generando así un
logro colectivo —la empresa puede influir mejor en las decisiones de consumo del
consumidor y éste a su vez disfruta de una mejor experiencia, y más válida. Ahora, se
deben respetar las premisas (condiciones) sine qua non que se consagran en las
lxxvi
normas de protección de datos personales —tales como obtener la autorización
previa, expresa e informada del titular de los datos para posteriormente estar
facultado para realizar tratamientos sobre los mismos, la determinación proporcional
del principio de necesidad para evitar recolectar datos que resulten excesivos e
inoficiosos con la labor publicitaria directa, y el contar los adecuados niveles de
seguridad de la información en los ambientes donde estén presentes o relacionados
tales datos—, so pena de entrar en el campo de la ilegalidad y, en general, de la
antijuridicidad (invalidez).
Es importante señalar que la norma jurídica general de protección de datos personales
en Colombia es la Ley 1581 de 2012, que aplica salvo que exista una norma especial
(como es el caso de la Ley 1266 de 2008 en lo relativo a reportes de información
personal en centrales de riesgo, entre otros supuestos donde resulta vinculante); sin
perjuicio que incluso en esos eventos puede llegar a ser procedente la legislación
marco si llega a ser más favorable —siempre que no se lesiona un interés jurídico
superior— en una situación específica, cuya validez depende de la conformidad
jurídica con las reglas y principios (normas) del derecho positivo del país o países
involucrados.
Por lo tanto, si se cumplen dichos criterios, de forma integral y transversal, el
consumidor contará con un valor agregado en relación a la publicidad que le remiten
las empresas con quienes ha establecido un vínculo directo, al paso que la empresa
obrará válidamente desde el inicio. El comercio electrónico actual cuenta con
múltiples posibilidades para lograr esto (un ejemplo es la inteligencia de negocios
soportada en herramientas digitales que realizan una gestión robusta de datos para
lograr servicios efectivos, es decir eficientes y eficaces —como es el caso de una
minería de datos contemporánea denominada popularmente “Big Data”, cuya eficacia
depende, no del volumen de los datos, sino de la calidad, delimitación y utilidad de
los mismos. Más que de grandes cantidades de datos se deben tratar los datos que
realmente se necesiten y brinden una mejora en la relación con la gestión de los
lxxvii
bienes y servicios que se encuentren involucrados—); la clave está en que se
empiecen a implementar y se creen verdaderas experiencias de goce del derecho en
las relaciones de consumo en el campo de la publicidad, que es uno de los primeros
encuentros directos entre la empresa y el consumidor —así como en cualquier otro
tema donde el cumplimiento de las normas jurídicas se logre de manera preventiva,
idónea e innovadora mediante ecosistemas de inteligencia artificial, cuyo trasfondo es
humano—.
Esto se puede hacer por medio de los sistemas expertos. Un sistema experto jurídico,
de inteligencia artificial, es una herramienta digital robusta que permite la
autorregulación del derecho que sea aplicable a una relación humana. Se estructura
con base en el modelo de fundamentación jurídica que se diseñe e incluya en sus
algoritmos de funcionamiento, su estructura operativa se va retroalimentando con la
experiencia, permitiendo que su base de hechos y de conocimientos aumente
gradualmente y, en consecuencia, su capacidad para solucionar problemas
(situaciones entre las partes) para que se eviten, gestionen o mitiguen los riesgos y
amenazas de daños y así se cuente con un alto nivel de validez y eficacia jurídica (en
definitiva: se tenga validez y eficacia jurídica) de una manera preventiva.
Un sistema experto se compone de 3 elementos principales: 1) Una base de
conocimientos, que hace referencia a toda la teoría relacionada con el tema o asunto a
abordar —en el caso del derecho son las fuentes jurídicas formales y materiales—; 2)
Una base de hechos, es decir las circunstancias o variables materiales que va a
analizar el sistema —en medicina puede ser la sintomatología del paciente, en
derecho son los aspectos fácticos del caso concreto—; 3) Un motor de inferencias,
que combina la base de conocimientos y la base de hechos y brinda una solución a la
medida de dichas bases.
Lo interesante es que las bases de hechos y de conocimientos y, por ende, el motor de
inferencias, se van retroalimentando con la experiencia (práctica), cada vez que se
lxxviii
reconocen nuevas variables se perfecciona el sistema. Claro está, en virtud del
mencionado criterio de humanización de la tecnología, no solo se trata de una
aplicación tecnológica sino de todo un sistema, analógico y digital, en el que existen
seres humanos que lo crean, administrar y, en general, gestionan, así como
componentes de hardware, software, red (telecomunicaciones), contenidos, etc. Su
éxito, depende de la armonía de todas las variables analógicas y digitales. Entonces,
tanto la empresa, como sus proveedores y aliados, deben enfocar y asegurar la
idoneidad del sistema.
Es importante señalar que el trasfondo de los sistemas expertos, para usos de derecho
preventivo, es jurídico —formal y material—, su modelo de gestión es efectuado por
seres humanos —dimensión analógica, tangible y antropocéntrica—, que actúan tanto
en la oficina trasera (aspecto no visible por el consumidor. V. gr. las oficinas
administrativas) como en la delantera (de cara al consumidor. V. gr. el centro de
contacto), y su esquema comunicativo frente al consumidor puede ser digital —
contenidos digitales— o mixto —contenidos o funciones digitales y mensajes o
actuaciones analógicas—, si se le proyectan o brindan elementos en átomos —es
decir, insumos analógicos— (como puede ser que un vendedor se apoye de un
sistema experto que le indique que tipo de zapato le debe mostrar a un perfil
individualizado de potencial comprador, y posteriormente le muestre dicho producto
directamente al consumidor en concreto).
De esta manera, si se hace de manera idónea, se puede aumentar la confianza,
seguridad, armonía, efectividad —eficiencia más eficacia— y legitimidad jurídica de
los destinatarios de un sistema (y ordenamiento) jurídico, superando así algunos
desencantos del modelo de autorregulación jurídica estatal (tridivisión de poderes y
entes especiales) basado en el concepto de la función pública como estructura
cardinal de custodia de la eficacia (muchos de sus mecanismos son ineficaces. V. gr.
la función judicial no tiene procedimientos de corto plazo para proteger los derechos
de un consumidor que ha sido lesionado por un agente internacional en el comercio
lxxix
electrónico). Todos somos el Estado y de todos depende el cumplimiento (oportuno e
integral) del derecho.
Incluso, es posible que la publicidad a la medida sea un valor agregado de las
empresas si comunica más allá de lo que establezcan los deberes básicos de
información consagrados en las normas jurídicas que sean vinculantes (v. gr. una
publicidad que incluso permita simular la experiencia de uso del producto en el perfil
específico del consumidor que se encuentre interactuando con el sistema digital),
aumentando aún más el nivel de validez de la publicidad y el grado de eficacia
jurídica de los derechos del consumidor (en definitiva: logrando validez y eficacia).
Si se logran sistemas expertos con adecuada calidad, seguridad e información en el
relacionamiento y en la gestión de sus variables —es decir si poseen una
fundamentada argumentación, interpretación, retroalimentación y aplicación del
derecho formal y material— el Estado de Derecho podrá reconocer que el deber ser
consagrado en las normas de textura cerrada (silogismos jurídicos) y las normas de
textura abierta (principios) podrá ser atendido, de manera oportuna e integral, por
medio de la autorregulación, cuya validez depende de la conformidad, formal y
material, con todas las normas de orden público que se encuentren vigentes y sean
aplicables en el ámbito que abarque el sistema experto.
Por lo anterior, las empresas deben innovar acerca de la forma de generar un
cumplimento oportuno e integral de las normas jurídicas, las tecnologías de la
información y las comunicaciones (TIC) son una interesante herramienta para
lograrlo. Afirmación que tiene alta relevancia en los modelos de negocio del
comercio electrónico, pues los medios digitales brindan múltiples soluciones para
lograrlo. Se trata de una sinergia (armónica) entre el derecho y la tecnología. Esto se
obtiene si se promueve una cultura de derecho preventivo en materia publicitaria —
visión intrínseca—, sumado al diseño de idóneos esquemas de autorregulación para la
planeación, creación, emisión y gestión de los mensajes —visión extrínseca—.
lxxx
Para finalizar, debe tenerse presente que esta tesis se desarrolla alrededor de la
institución del negocio jurídico colombiano y, en general, de las normas que analizan
los actos jurídicos. El acto jurídico es el género y el negocio jurídico una de sus
especies —es un acto jurídico con fines mercantiles—: MUÑOZ aclara:
“Por lo expuesto, es menester hacer una distinción entre el acto jurídico
y el negocio jurídico. Tanto en el uno como en el otro, existe
manifestación de una o varias voluntades, pero el acto tiene una
expresión mucho más extensa, que puede ir desde una actuación jurídica
hasta un escrito probatorio. En el negocio jurídico tenemos una
declaración de voluntad, tendiente a producir un determinado efecto en
derecho, o dicho en otras palabras, el negocio jurídico encierra un acto
humano de manifestación de voluntad que intenta causar los efectos
deseados por la persona que lo ejecuta, siempre que reúna las
condiciones y solemnidades legales. Cada negocio tiene una función
económico-social que lo caracteriza, según opinión del profesor EMILIO
BETI, expresada en su obra Teoría general del negocio jurídico33”.
Entonces, el negocio jurídico tiene una naturaleza propia, pero se desarrolla mediante
actos jurídicos —es un acto jurídico—. Esto genera que la determinación del fondo y
la forma de los negocios jurídicos se hace con base en los actos jurídicos que se
encuentren presentes, por lo que los negocios jurídicos se sustenta en la dimensión
general de los actos jurídicos, pero enfocado en funciones particulares. Se aclara que
en este escrito se abordan los conceptos y fundamentos desde el derecho positivo,
normativo34. Por supuesto, se tiene en cuenta tanto los aspectos formales como
materiales de las normas (fuentes jurídicas). Sobre esta cuestión, PERELMAN aporta
lo siguiente:
“La lógica jurídica, especialmente la judicial, que hemos tratado de
obtener a través del análisis del razonamiento de los juristas y
especialmente de las Cortes de Casación, se presenta, en conclusión, no
33
MUÑOZ, L., (2007), Derecho romano. Comparado con el derecho colombiano (p. 180), Bogotá
D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
34
La metodología de aplicación que regirá dicho concepto del derecho es la sintáctica-semánticapragmática, en la cual las normas se clasifican, califican, analizan, interpretan e instrumentalizan según
su texto, naturaleza, objeto, alcance y efectos, de conformidad con las variables formales y materiales
de cada caso concreto.
lxxxi
como una lógica formal, sino como una argumentación, que depende de
la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión y de la
idea que se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad35”.
Por lo anterior, el derecho positivo requiere de una fundamentación idónea, en las que
se armonice lo formal con lo material. No se puede permitir que lo material se
imponga sobre lo formal, ni viceversa. La seguridad jurídica y la validez exigen la
armonía de ambos elementos. Ahora, lo que se analiza en particular, desde el enfoque
señalado de derecho positivo, es la validez de la relación de consumo que se
desarrolla entre una empresa y un consumidor colombiano en el comercio
electrónico; concretamente en cuanto a la publicidad que dentro de dicha relación la
empresa le presenta al consumidor. Lo anterior, con el fin de conceptualizar los
elementos de validez de la publicidad y los presupuestos de la eficacia jurídica de los
derechos del consumidor frente a la misma.
De otra parte, es atinado expresar que esta tesis se estructura bajo un concepto propio
de derecho preventivo, que, con base en lo abordado y sentado previamente permite
definirse como: la obtención de validez, eficacia y seguridad jurídica en una conducta
humana que vaya a causar algún efecto jurídico. Dicho concepto es diferente al
principio de precaución en la medida en que en la relación de consumo sí se permite
que la empresa emita publicidad, aunque no exista plena certeza de atender, mitigar o
erradicar todas las amenazas de riesgo o de daño previsibles que esta pueda causar. Se
trata pues de obrar con debida diligencia, lo que se concreta en que la empresa
cumpla, en todo momento, las obligaciones a su cargo y proteja, integralmente, los
derechos que le asisten al consumidor en esta materia.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que el campo de acción espacial de la tesis es la
relación jurídica entre empresa y un consumidor colombiano al interior del comercio
electrónico, sin perjuicio de que los hallazgos y planteamientos puedan servir en otros
35
PERELMAN, CH., (1979), La lógica jurídica y la nueva retórica (p. 233), Madrid, España: Editorial
Civitas, S.A.
lxxxii
contextos. A su vez, hay que anotar que: el campo de acción temporal va hasta el 25
de enero de 2017, fecha en que se terminó de elaborar este documento. Su estructura
se compone de tres partes. En la primera se conceptualizan los elementos de validez
jurídica de la publicidad. En la segunda se desarrolla la publicidad a la medida como
un mecanismo de aumento de eficacia de los derechos que tiene el consumidor frente
a estos mensajes. Por último, se manifiesta una conclusión de cierre.
Se pretende abordar esta importante temática con rigor, con precisión. Se considera
que: la retroalimentación y mejora es constante, perfectible e insaciable.
lxxxiii
1. DETERMINACIÓN DE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD
EMPRESARIAL QUE SE PRESENTA AL CONSUMIDOR EN EL
COMERCIO ELECTRÓNICO
En la introducción se presentó el objeto y alcance de esta tesis, y se culminó con la
exposición de una hipótesis en la que se procura aportar una posible solución al
problema de investigación. En este capítulo se analizarán y conceptualizarán los
elementos de validez jurídica que debe tener la publicidad empresarial frente a los
consumidores colombianos, para así fundamentar la existencia del problema que se
investiga y la solución del mismo por medio del derecho preventivo. Dichos
elementos son aplicables tanto a las relaciones de consumo tradicionales como a las
formadas por medio del comercio electrónico, en este último caso con el ánimo de
generar mayor seguridad y validez jurídica en su entorno. Lo anterior, con el fin de
promover que las empresas tengan una cultura de derecho preventivo; es decir, de
brindar validez jurídica desde el inicio de una gestión, en este caso respecto de la
publicidad, y así protejan eficazmente a sus consumidores y permitan que éstos gocen
de sus derechos. Por ende, el concepto de derecho que se plantea en este escrito no
consiste en la reparación de daños (o en la exclusiva evitación de daños) sino en
generar eficacia de las normas y validez de las conductas humanas –validez que solo
existe si la conducta genera eficacia–; es así como se puede gozar del derecho.
1.1 SOBRE LA VALIDEZ JURÍDICA EN LAS RELACIONES DE CONSUMO
WEBER manifiesta:
“Cuando se habla de “derecho”, “orden jurídico”, “preceptos
jurídicos”, debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso
la distinción entre la consideración jurídica y la sociológica. La primera
se pregunta lo que idealmente vale como derecho. Esto es la significación
o, lo que es lo mismo, qué sentido normativo lógicamente correcto debe
corresponder a una formulación verbal que se presenta como norma
1
jurídica. Por el contrario, la última se pregunta lo que de hecho ocurre
en una comunidad en razón de que existe la probabilidad de que los
hombres que participan en el actuar en comunidad, sobre todo aquellos
que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideren
subjetivamente como válido un determinado orden y orienten por él su
conducta práctica. Conforme a eso se define también la relación de
principio entre el derecho y la economía36”.
Esto supone que la validez es relativa. De esa manera, el concepto de validez se debe
fundamentar de manera rigurosa, sistemática e integral. En este caso, se fundamenta
por medio del derecho positivo, visto desde una óptica tanto formal como material (es
un enfoque propio que regirá la tesis). Esto permitirá precisión, coherencia y
contundencia. ROSS presenta una clara definición de derecho positivo y su distinción
con el derecho natural:
“Dada la manera como el término “positivismo” es usado en general en
la filosofía, me parece razonable tomar la expresión “positivismo
jurídico” en sentido amplio, como significando una actitud o enfoque de
los problemas de la filosofía jurídica y de la teoría del derecho, basado
en los principios de una filosofía empirista y antimetafísica. En
contraposición, la expresión “derecho natural” es tomada en sentido
amplio para designar la actitud o enfoque de los problemas de la filosofía
jurídica y de la teoría del derecho, basado en la creencia de que el
derecho no puede ser descrito o comprendido exhaustivamente en
términos de principios empiristas, sino que requiere una interpretación
metafísica, esto es, una interpretación a la luz de los principios y de las
ideas inherentes a la naturaleza racional o divina del hombre, principios
e ideas apriorísticos que trascienden el mundo de los sentidos37”.
Nótese que el derecho positivo no es un sinónimo del formalismo. Se trata es de la
fundamentación (clara, coherente, precisa e integral) de las relaciones jurídicas
mediante las variables formales y materiales que apliquen en cada evento. La
fundamentación es idónea si logra validez, seguridad y eficacia jurídica en el caso
36
WEBER, M., (2014), Economía y sociedad (pp. 700-701), México D.F., México: Editorial Fondo de
Cultura Económica.
37
ROSS, A., (2006), El concepto de validez y otros ensayos (pp. 8-9), México D.F., México: Editorial
Fontamara, S.A.
2
concreto. ROSS presenta el tratamiento tradicional que ha tenido la expresión validez
en el campo del derecho:
“Para preparar el camino de lo que diré más adelante quiero señalar que
la palabra “validez” es usada en (por lo menos) tres significados
diferentes que cumplen tres funciones distintas.
Primero, el término es usado en las corrientes exposiciones doctrinarias
del derecho vigente para indicar si un acto jurídico, por ejemplo, un
contrato, un testamento, o una orden administrativa, tienen o no los
efectos jurídicos deseados. Se dice que el acto es inválido, o nulo, si no
los tiene. Esta función es interna, en el sentido de que afirmar que un
acto es válido es afirmar algo según un sistema de normas dado. El
enunciado es un juicio jurídico que aplica reglas jurídicas a
determinados hechos.
Segundo, el término es usado en la teoría general del derecho para
indicar la existencia de una norma o de un sistema de normas. La validez
de una norma en ese sentido significa su existencia efectiva o realidad,
por oposición a una regla meramente imaginada o a un mero proyecto.
Esta función es externa en el sentido de que afirmar que una regla, o un
sistema de reglas, existe, es afirmar algo acerca de la regla o del sistema.
El enunciado no es un juicio jurídico sino una aserción fáctica que se
refiere a un conjunto de hechos sociales.
(…)
Tercero, “validez” en ética y en derecho natural, como hemos visto, se
usa para significar una cualidad apriorística, específicamente moral,
llamada también la “fuerza obligatoria” del derecho, que da lugar a una
obligación moral correspondiente38”.
Estas formas de interpretar la palabra validez son necesarias pero deben
complementarse si se desea que el Estado de Derecho sea eficaz en la práctica. La
validez no consiste en el respeto de una norma (principio o regla) determinada, sino
en que todas las normas involucradas en un asunto sean atendidas debidamente —por
esta razón, la ponderación frustra la eficacia jurídica porque hace que unas normas,
sobre derechos o deberes, se impongan sobre otras—. La idea es que todas las normas
38
ROSS, A., Ibíd. (pp. 23-24).
3
se cumplan. Por ende, el concepto de validez que se sugiere en esta tesis es el de
armonizar y cumplir, mediante la autorregulación, todas las normas jurídicas que sean
aplicables en el caso concreto.
Desde una visión correctiva del derecho, se ha considerado que el juez es el único que
puede lograr la armonía, o imposición-frustración, de las normas aplicables en el caso
concreto, al ser un tercero imparcial. Cada extremo del litigio defiende sus intereses y
el juez analiza los fundamentos de cada y adopta la decisión que considere más
acertada haciendo uso de su independencia y autonomía siempre que se someta al
principio de legalidad —asunto complejo que solo podrá determinar si detecta,
interpreta, jerarquiza, fundamenta y aplica de manera idónea las normas que
salvaguardan la imparcialidad judicial—. Esto significa la ineficacia del Estado de
Derecho, porque su deber ser es que se cumplan las normas, se aumente su eficacia
constantemente y se eviten los daños.
Lamentablemente esto ha generado que la armonización, o imposición-frustración, se
genere (o trate de generar) cuando el daño se ha causado o cuando existen
probabilidades significativas de causación —por supuesto, cuando los fallos gozan de
ejecutoria en un término ágil y consagran condenas adecuadas sirven de referente y
evitan que se presenten conductas similares en el futuro, pero en todo caso el daño se
ha presentado en dicho caso base y se ha frustrado el goce de un derecho39—.
Igualmente, acostumbra a la sociedad al egoísmo, la pérdida del sentido colectivo y
afectación de la búsqueda del bien común, la desatención de sus deberes propios, la
falta de empatía en cuanto a los derechos de los demás y el poco esfuerzo para crear
escenarios y conductas que armonicen las normas aplicables en sus relaciones con los
39
En una conversación con mi madre, Sofía Mora de Escobar, profesional en trabajo social, me
expresó que en su opinión cuando un derecho es transgredido nunca se puede restituir y el daño jamás
se podrá reparar a plenitud (la visión económica, propiamente cuantitativa, no es suficiente). Habrán
intentos y formas de reparación —e incluso de restitución—, pero es algo que por lógica ha perdido su
eficacia.
4
demás. Además, la armonía que logra el juez se queda en mandatos, no diseña las
soluciones específicas de autorregulación.
Del mismo modo, es de resaltar que el derecho procesal exige la determinación y
demostración del daño. A diferencia de ello, el goce del derecho evita unos daños que
no siempre se determinan y demuestran con precisión. Un ejemplo de esto es la
publicidad, porque cuando el consumidor goza de sus derechos frente a ésta se evitan
unos daños al mercado que no siempre se pueden detectar con exactitud. Por su parte,
cuando la publicidad no le brinda, o no le permite, un goce de los derechos al
consumidor, es decir cuando no es válida, solo se reparan los daños demostrables,
nunca se atiende el efecto de pérdida de confianza y de validez en el mercado que
causa dicha publicidad apartada del derecho.
Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el daño en materia de publicidad
puede ser individual, colectivo o mixto, y tener múltiples naturalezas. Es posible que
solo se afecte a un consumidor, en los casos en los que solo se le presente la
publicidad a éste (como ocurre en una publicidad personalizada que se le hace al
consumidor por medio del sistema de conversaciones en línea, chat, sobre un
determinado producto y finalmente no recibe el producto con las cualidades que le
indican en tal conversación publicitaria). Igualmente, es posible que se afecte a un
grupo de consumidores (como ocurre cuando existe una publicidad engañosa en un
sitio web y varios consumidores navegan el sitio pero ninguno adquiere al producto.
Aquí lo que se afecta es la confianza y seguridad del mercado). Finalmente el daño
puede ser mixto, en el sentido de afectar tanto a consumidores individuales como en
su conjunto (como ocurre cuando un sitio web presenta publicidad engañosa y
algunos consumidores deciden aceptarla y adquirir el producto promocionado, aquí se
afectan tanto los consumidores individuales que aceptan y son engañados como los
consumidores que navegan el sitio y al ver la publicidad se afecta su confianza y
seguridad en el mercado).
5
Lo complejo (y en muchos casos acertado en atención a la seguridad jurídica —
entendida como el control de la incertidumbre—) es que bajo el enfoque del derecho
en sede judicial el daño debe ser probado para que tenga reconocimiento jurídico. Por
fortuna, esta solo es una visión procesal y litigiosa del daño. La visión sustantiva de
daño —que prevalece frente a la procesal— que se sugiere en esta tesis, por medio
del concepto de derecho preventivo que se plantea, hace referencia a cualquier lesión
o vulneración de un derecho —como es el derecho de los consumidores a gozar de
mercados válidos, por medio de la intervención del Estado en la economía— o
cualquier incumplimiento de un deber —como es el incumplimiento del deber
empresarial de hacer una publicidad válida—. El derecho preventivo busca el
cumplimiento oportuno, válido e integral de los deberes y el respeto oportuno, válido
e integral de los derechos. Por esta razón, el concepto de daño debe abordarse desde
esta óptica; así se generará validez y eficacia jurídica, formal y material. En materia
de publicidad el consumidor gozará válida eficazmente de su derecho a la
información frente a la publicidad empresarial.
Se debe fomentar una nueva visión del derecho (y de los abogados 40). La
autorregulación no consiste en crear documentos, modelos o cultura a la medida del
interés propio —eso sería anarquía y aquí se parte del reconocimiento del Estado de
Derecho Democrático—, sino en generar ambientes de armonía de normas, goce de
los derechos y cumplimiento de los deberes (propios y de los demás) y construcción
colectiva. La empresa debe ser diligente, objetiva (aunque la imparcialidad sea
compleja de lograr porque está dentro de la relación) y tener empatía con todos y cada
uno de sus grupos de interés (es decir los perfiles que se relacionan con ésta, tales
como los consumidores, trabajadores, socios, aliados, proveedores, entidades
públicas, comunidades de impacto, etc.) para asegurar dicha armonía. Esto requiere
esfuerzo y creatividad (e incluso innovación) para poder detectar y atender, con
fundamento idóneo, todas las normas que sean aplicables.
40
Evidentemente, la labor del juez y de los abogados litigantes debe seguir existiendo, pues es posible
que aun cuando se tenga el mayor grado de derecho preventivo, se presenten daños. Pero su labor debe
ser excepcional, porque el daño y los conflictos deben ser excepcionales.
6
Esta es la parte práctica del derecho preventivo: la creación (y retroalimentación) y
aplicación efectiva (es decir eficiente y eficaz) de soluciones de autorregulación a la
medida de cada caso concreto. De hecho, es un deber que lo haga —de aquí se extrae
que la creatividad, la innovación y la competitividad no son exclusivamente valores
agregados sino que son un deber, pues son la forma de asegurar la validez, seguridad
y eficacia jurídica—. Si no lo hace está en el plano de la violación de las normas
jurídicas. Así, se permite el goce de los derechos y se asegura el cumplimiento de los
deberes. Es decir que el derecho se debe respetar, instrumentalizar y sentir en el
mundo material (no es algo meramente formal).
Precisamente, para lograr lo anterior, en este estudio se abordan los fundamentos
jurídicos que permiten que la publicidad que la empresa le presenta al consumidor en
el comercio electrónico sea válida y le brinde eficacia al derecho que tiene el
consumidor a obtener una información suficiente, veraz y oportuna frente a la misma.
Para iniciar se contextualizará el tema. Una relación de consumo es una especie de
vínculo jurídico que se establece entre una empresa y un consumidor, a nivel
contractual o extracontractual, dentro de un mercado.
Es importante señalar que el término consumidor no hace referencia a ciudadano —
aunque es posible que un consumidor sea a la vez un ciudadano, solo que el perfil es
diferente cuando actúa como ciudadano a cuando actúa como consumidor porque en
el segundo caso, además de poseer derechos civiles y políticos en un Estado, se
realiza una relación de oferta y de demanda entre el consumidor y la empresa al
interior de un mercado, con las particularidades propias de una relación de ésta
índole— sino a cualquier persona, natural o jurídica, que interactúe con una empresa
y que deba atender una necesidad, o desee adquirir un producto, que no se relacione
directamente con sector comercial (para los casos en que el consumidor sea a la vez
un comerciante) u objeto social (para los casos en que el consumidor es una sociedad
comercial). Cuando el consumidor es un particular no comerciante, es más sencillo
7
pues siempre será tratado como consumidor así conozca el sector comercial de la
empresa con la que se relacione.
A su vez, el derecho del consumo es el nombre asignado al sistema —propiamente,
subsistema del régimen jurídico de la empresa— encargado de regir las obligaciones
y derechos especiales que surgen entre estas partes, con base en que poseen una
naturaleza opuesta, para que sus actos (unilaterales, bilaterales o multilaterales) gocen
de validez. De lo anterior, surge el interrogante sobre la delimitación jurídica del
concepto de validez. Al respecto, RADBRUCH señala:
“La teoría del relativismo se ha desarrollado como contrapartida de la
doctrina del derecho natural. El derecho natural se apoya en un principio
metodológico concreto, a saber, el concepto de que existe una idea de
derecho justo unívoca, reconocible y demostrable. La refutación de esta
tesis procede de dos raíces, la una pertenece al ámbito de la ciencia
experimental y la otra al de la teoría del conocimiento. La historia del
derecho y el derecho comparado revelan una ilimitada variedad de
realidades jurídicas, en las que no se puede percibir ninguna tendencia a
un único ideal. De otra parte, el criticismo kantiano nos probó que sin
duda las formas de la cultura y el derecho son universal y absolutamente
válidas, pero sus contenidos dependen de las realidades empíricas y, en
consecuencia, son completamente relativos41”.
Es claro que no existe el concepto de validez, sino conceptos de validez. Por esto, el
derecho positivo pretende generar unas premisas sólidas sobre la validez jurídica. No
obstante, si el derecho solo se analiza de manera abstracta lo único que se tiene es
presunciones de validez, nada más. KAHNEMAN otorga el siguiente planteamiento
en relación a la ilusión de validez:
“La confianza subjetiva en un juicio no es una evaluación razonada de la
probabilidad de que tal juicio sea correcto. La confianza es un
sentimiento que refleja la coherencia de la información y la facilidad
cognitiva de su procesamiento. Es razonable tomarse en serio el
41
RADBRUCH, G., (2009), Relativismo y derecho (p. 2), Monografías jurídicas (número 6), Bogotá
D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
8
reconocimiento de la incertidumbre, pero las afirmaciones de confianza
plena nos dicen ante todo que un individuo ha construido en su mente
una historia coherente, no necesariamente que la historia sea
verdadera42”.
Por lo tanto, para lograr un adecuado, más no verdadero, criterio de validez se debe
contar con una adecuada fundamentación, que permita sustentar la validez. MEJÍA
anota:
“Pero la proyección epistemológica de la filosofía del derecho tiene que
satisfacer las exigencias, no solo genéticas, sino estructurales mínimas de
una teoría jurídica. Dos rasgos estructurales de toda teoría son la
universalidad y la sistematicidad: aquella hace referencia a la
posibilidad de ser utilizada en el análisis de toda situación, según los
principios y presupuestos fijados por ella, teniendo en cuenta diferencias
y particularidades específicas; esta se refiere a criterios de orden,
coherencia y unidad que permitan su aplicación y desarrollo
sistemáticos, criterios de los que se puedan derivar proyecciones
prácticas concretas.
Sin pretender entrar en disquisiciones puntuales, la teoría (en este caso,
la que se deriva de la reconstrucción del estatuto epistemológico de la
filosofía del derecho) debe cumplir dos tipos de funciones: una función
explicativa y una función heurística, ambas interdependientes y
complementarias. La función explicativa posibilita la clasificación
conceptual de los diferentes problemas mientras que la función heurística
proporciona marcos para la solución de los problemas prácticos
concretos. Ambas funciones tienen que ser congruentes con el sistema de
derecho positivo (validez) y el contenido material de justicia del
ordenamiento (legitimidad), de lo que en últimas depende la estabilidad
(eficacia) del sistema social. El núcleo del planteamiento teórico se
centra así en una tríada de elementos fundamentales: los principios o
valoraciones, las reglas y las soluciones paradigmáticas43”.
De esa forma, la validez no puede depender de criterios parcializados, o, incluso,
radicales, sino de fundamentos jurídicos abordados de una manera sistemática e
42
MEJÍA, Ó., (2013), Legitimidad, validez y eficacia (pp. 416-417), Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Temis S.A.
43
ARAMBURO, M., (2015), “Modernizar la responsabilidad extracontractual. Un mapa de
problemas” (pp. 189-190), Modernización de las obligaciones y los contratos, Bogotá D.C., Colombia:
Editorial Temis S.A. – Universidad de los Andes.
9
integral. De hecho, más que de lograr justicia se trata de lograr validez, porque, como
se ha indicado previamente, el primer concepto es muy subjetivo. La justicia puede
ser un referente —cuya validez depende de estar fundamentada en el derecho
positivo— pero no un elemento determinante. La validez, en un Estado de Derecho
Democrático, generará como consecuencia legitimidad. Además, la validez,
conllevará a la eficacia.
Para el objeto de este escrito, la validez se debe fundamentar en los conceptos
relacionados con la relación que se desarrolla entre la empresa y el consumidor,
denominada relación de consumo. En concreto, se determinarán los criterios de la
publicidad de la validez empresarial, para, posteriormente, establecer que cuando se
obtiene esa validez se genera una eficacia sobre los derechos del consumidor a una
información suficiente, veraz y oportuna en relación con la publicidad. En las
relaciones de consumo es necesario abordar los aspectos particulares de las normas
del derecho del consumo, los cuales servirán de fundamento idóneo para atender cada
caso. Sobre esta área del derecho, ARAMBURO expresa:
“Uno de los sectores del ordenamiento que, advenido en la segunda
mitad del siglo XX, ha puesto en duda la summa divisio entre derecho
público y derecho privado, es el derecho del consumo. Ha llegado,
incluso, a poner en cuestión la diferencia entre derecho civil y comercial
(que tienden incluso a la unificación, en materia de obligaciones y
contratos), no solo por la contratación masiva sino porque, como ha
puesto de presente POLANÍA, “la relación de consumo pone en cuestión
el efecto relativo del vínculo que se estructura a partir del acuerdo de
voluntades, en la medida en que ata frente al consumidor no solo a quien
le proveyó el bien o servicio, sino a todos aquellos que intervinieron en la
producción, importación, distribución, difusión publicitaria del bien e
incluso intermediación financiera, de modo que opera una extensión, una
comunicación de responsabilidad, impensable en el acotado mundo del
contrato”. Algunos atribuyen a dos fenómenos el auge del derecho del
consumo: la crisis o decadencia del modelo de contratación codificado
(crisis que habría comenzado a perfilarse, si bien lejanamente, a partir
de la Revolución industrial, con el surgimiento de la intervención
pública, la producción en masa, las nuevas tecnologías, etc.) y la
insuficiencia del derecho de la competencia para proteger
10
adecuadamente a los consumidores. Lo primero acaba por reconocer el
pie de desigualdad en el que se traban las relaciones contractuales en un
altísimo número de casos, lo que rompe con uno de los principios del
derecho contractual decimonónico que, al mismo tiempo, se había
construido sobre la idea de un modelo de competencia perfecta, sin
disfunciones. Una vez reconocidas las disfunciones, se necesita la
intervención del Estado (por mínima que sea) para proteger a sujeto que
queda en desventaja. Al mismo tiempo el derecho del consumo ha puesto
en duda la ya discutida distinción entre responsabilidad contractual y
extracontractual, hasta el punto de encontrar decisiones judiciales que
señalan que la responsabilidad regulada por el Estatuto del Consumidor
es de naturaleza autónoma, ni contractual ni extracontractual44”.
El derecho del consumo establece deberes y derechos específicos para las relaciones
de consumo, pero en todo caso tiene que interpretarse y aplicarse de manera
sistemática con todo el régimen jurídico que se encuentre vinculado en un caso
concreto, con especial énfasis en las normas generales de la empresa al ser la
estructura básica para el manejo de los mercados de carácter privado.
VALDERRAMA ilustra la perspectiva actual del derecho del consumo de la siguiente
manera:
“El derecho del consumo es aquel conjunto de normas tendientes a
proteger a los consumidores en sus acciones cotidianas de consumo. En
esa medida el derecho del consumo debe mantener una constante
conexión con la realidad económica, social, y cultural, pues solo de esta
forma es posible garantizar un adecuado nivel de protección a los
consumidores, a la altura de las circunstancias que afrontan a diario en
su vida cotidiana. Si bien reflejar las condiciones actuales económicas,
culturales y sociales es aplicable a todas las ramas del derecho, ello se
hace más patente en esta rama del derecho, teniendo en cuenta su
impacto directo y significativo en la vida de los ciudadanos y
considerando que las prácticas económicas y comerciales que afectan a
los consumidores sufren permanentes modificaciones.
De igual forma, en atención a que los consumidores juegan un rol
fundamental en el crecimiento y desarrollo de las economías, la
protección de los mismos se constituye en un elemento esencial,
44
ARAMBURO, M., (2015), “Modernizar la responsabilidad extracontractual. Un mapa de
problemas” (pp. 189-190), Modernización de las obligaciones y los contratos, Bogotá D.C., Colombia:
Editorial Temis S.A. – Universidad de los Andes.
11
destinado a preservar la confianza por parte de estos en el mercado. Y
esto solo puede lograrse de manera efectiva en la medida en que las
políticas de consumo respondan a las realidades que afrontan los
consumidores en su cotidianidad. La era digital y el desarrollo de las
tecnologías de la información y las comunicaciones, la globalización y
liberalización del comercio, las crecientes preocupaciones por la
protección del medio ambiente y por los problemas de salud pública,
entre otros, son situaciones que afectan directamente las tendencias del
derecho del consumo en el mundo45”.
Para una adecuada comprensión, a continuación se exponen las definiciones de
consumidor y de empresa en el derecho positivo colombiano. El numeral 3 del
artículo 5 del Estatuto del Consumidor (Ley 1480)46 consagra la siguiente definición
de consumidor:
“Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como
destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto,
cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad
propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté
ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido
en el concepto de consumidor el de usuario”.
Esta es la definición directa que se empleará en la presente tesis. No se acude a
enfoques externos o extensivos debido a que es una conceptualización clara y
pertinente con los fines de esta tesis. Otro asunto es que: las implicaciones que se
deriven del presente trabajo puedan aplicarse o abordarse en relación con otros
sujetos que tengan una situación de asimetría en una relación jurídica, bien sea
contractual o extracontractual.
Vale aclarar que el consumidor no necesariamente se encuentra presente en las
sociedades consumistas, pues puede existir en toda clase de sociedad y de economía
45
VALDERRAMA, C., (2013), “Las tendencias del derecho del consumo” (p. 655), Del derecho
comercial al derecho del mercado, Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de
Colombia.
46
Ley N° 1480 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras
disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 12 de octubre de
2011.
12
en la que éste interactúe con una empresa. Por supuesto, en las sociedades
consumistas tiene un alto protagonismo y está sujeto a un alto nivel de conductismo
por parte de la empresa debido a que constantemente está bombardeado por la
publicidad, y por las estrategias y tácticas de mercadeo, tanto en los medios
convencionales como en los digitales. BAUMAN aclara:
“Si la cultura consumista es la forma en que los miembros de una
sociedad de consumidores actúan “irreflexivamente” —o, en otras
palabras, sin pensar en aquello que es relevante para ese propósito de
aquello que descartan por irrelevante, sin pensar en lo que los
entusiasma y en lo que les resulta indiferente o desabrido, en lo que los
atrae y en lo que los repele, en lo que los empuja a actuar y en lo que los
llama a la fuga, en lo que desean y en lo que temen, sin pensar hasta qué
punto temores y deseos se compensan unos a otros—, entonces la
sociedad de consumidores (o de consumo) refiere a un conjunto
específico de condiciones de existencia bajo las cuales son muy altas las
probabilidades de que la mayoría de los hombres y mujeres adopten el
consumismo antes que cualquier otra cultura, así como las de que casi
siempre hagan todo lo posible por obedecer sus preceptos47”.
En esta tesis, resulta más preciso hablar de consumidor que de ciudadano porque su
enfoque no solo abarca a los ciudadanos, sino a todo sujeto que tenga un contacto con
una empresa y que se involucre en la definición sobre consumidor que otorga el
Estatuto del Consumidor en Colombia, en la referida Ley 1480 de 2011. Además, se
concreta su perfil de consumidor al interior de un mercado. No todo consumidor es
estrictamente un ciudadano (puede serlo también un extranjero, residente, etc.), pero
todo ciudadano sí es un consumidor cuando interactúa frente a una empresa, siempre
que se encuentre dentro de una relación de consumo en los términos y dentro de los
parámetros que establece el mencionado Estatuto.
Ahora bien, pueden existir normas sectoriales o especiales, como son las relativas al
consumidor financiero, que aplican de forma prevalente sobre dicho Estatuto, ya que
47
BAUMAN, Z., (2007), Vida de consumo (p. 77), México D.F., México: Editorial Fondo de Cultura
Económica.
13
lo especial prevalece sobre lo general. Igualmente, los demás Estatutos de protección
al consumidor (tales como la Ley 1328 de 2009 para el consumidor de productos
financieros y la Ley 142 de 1994 para el consumidor de servicios públicos
domiciliarios) y, en general, todo el sistema de normas de orden público vigentes en
el país, pueden complementar o aclarar el contenido, objeto, alcance o aplicación de
la Ley 1480, según cada caso concreto.
De otra parte, la empresa es definida en el artículo 25 del Código de Comercio
colombiano, Decreto 410 de 1971, de la siguiente manera:
“<EMPRESA - CONCEPTO>. Se entenderá por empresa toda actividad
económica organizada para la producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.
Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de
comercio”.
En complemento, el artículo 515 del referido Código contiene esta conceptualización
de establecimiento de comercio:
“<DEFINICIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO>. Se
entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes
organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una
misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su
vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias
personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades
comerciales”.
A su turno, las estructuras jurídicas principales por medio de las cuales se ejerce una
empresa son tres, los comerciantes, las sociedades y las asociaciones que se creen
entre comerciantes o sociedades, pero en este último caso no se crea una persona
jurídica distinta a los asociados, por lo que la responsabilidad recae sobre los
individuos u organizaciones que la conformen, según las cláusulas y normas que rijan
dicha relación.
14
El artículo 10 del Código de Comercio colombiano define a los comerciantes así:
“<COMERCIANTES - CONCEPTO - CALIDAD>. Son comerciantes las
personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades
que la ley considera mercantiles.
La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se
ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”.
Por su parte, el artículo 98 de la citada norma mercantil concibe a las sociedades del
siguiente modo48:
“<CONTRATO DE SOCIEDAD - CONCEPTO - PERSONA JURÍDICA
DISTINTA>. Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan
a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en
dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la
empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados”.
Precisadas las calidades de consumidor y empresa, cobra importancia delimitar el
campo de aplicación del derecho del consumo. Esto se resuelve citando lo dispuesto
en el artículo 2 de la Ley 1480, en el que se establece su objeto:
“OBJETO. Las normas de esta ley regulan los derechos y las
obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores
y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial
como procesalmente.
Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las
relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y
proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía
48
Cabe señalar que en la actualidad es posible constituir sociedades de un solo socio, siendo un tema
de debate permanente pero reconocido en el derecho positivo. Tal es el caso de la Ley 1258 de 2008
sobre la sociedad por acciones simplificada, cuyo artículo primero establece:
“La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o
jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.
Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las
obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad”.
15
respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual
aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas
establecidas en esta Ley.
Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados”.
En definitiva, el derecho del consumo aplica siempre que se encuentre presente,
directa o indirectamente, una relación de consumo. Otra cosa será establecer el
contenido y alcance del término relación de consumo al interior del derecho positivo
colombiano. Para ello, es pertinente citar la siguiente reflexión de BIX:
“Un tema recurrente en la filosofía del derecho moderna es el de la
(in)determinación jurídica: el problema de si hay respuestas correctas —
y respuestas correctas únicas— a los conflictos y cuestiones jurídicas,
incluyendo los problemas más difíciles (e.g., SOLUM, 1987, 1996;
KRESS, 1989; COLEMAN y LEITTER, 1993; LEITER, 1995). A su vez,
tanto los problemas que se han planteado con respecto a si hay
respuestas correctas para los conflictos jurídicos, como las soluciones
ofrecidas, derivan frecuentemente en discusiones sobre la naturaleza
fundamental de la moral, el lenguaje y el derecho: 1. ¿Tienen las
cuestiones morales —a veces, a menudo o nunca— respuestas correctas
únicas?; 2. ¿Está el lenguaje indefectiblemente indeterminado, al menos
en los casos dudosos (quizá por la vaguedad o la textura abierta), o
puede una teoría semántica adecuada llegar a mostrar que el lenguaje
está en gran medida, o completamente, determinado?; y 3. ¿Cuál es la
conexión entre el derecho y la autoridad y cómo influye o debería influir
dicha relación en la interpretación jurídica y en la toma de decisiones
judiciales? (…)49”.
Entonces, más que hablar de una respuesta correcta, lo que se sugiere es una
conceptualización fundamentada. De hecho, la relación de consumo es la que se
forma entre una empresa y un consumidor. Lo que es complejo es fijar los límites de
las prestaciones que se crean en dicha relación. KAUFMANN brinda contundentes
elementos al respecto:
49
BIX, B., (2008), Lenguaje, teoría y derecho (pp. 87-88), Serie de teoría jurídica y filosofía del
derecho (número 51), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
16
“Pero es importante ahora la comprobación de que en los discursos
normativos no hay objetos sustanciales. Es falso, no obstante, cuando de
ahí se sigue que a tales discursos falta completamente algo que, aun
cuando todavía en un estado fragmentario, existe fuera del discurso.
Todo jurista sabe que no hay un proceso sin objeto procesal que le
confiera identidad y que las diferentes reglas de los diversos procesos
legales (civiles, penales, administrativos, etc.) se basan en diferencias del
objeto procesal. Más también sabe que, de una parte, ese objeto procesal
no se da ya terminado como objeto procesal antes del proceso, sino que
solo en el proceso adquiere sus contornos precisos, pero que precede, de
otra parte, al proceso como un suceso histórico con carácter de relación
jurídica. Objeto de las ciencias normativas —ética, teoría de la norma,
ciencia del derecho—, jamás son sustancias, sino nexos, relaciones. El
gran paso que ha dado PEIRCE, a saber, de la lógica aristotélica y
kantiana, que solo conoció predicados de cualidad, a una lógica de
predicados de relación, tiene primeramente que ser realizado en la
filosofía del derecho y la teoría jurídica.
Por cuanto la teoría del discurso solo designa reglas formales, esto es,
como se argumenta racionalmente —las condiciones de una “situación
dialogante ideal”—, ella solo puede estar autorizada para la
comprobación de que un consenso se ha producido formalmente de modo
correcto, pero no puede afirmar el logro de la verdad (exactitud) de un
contenido de algo, por ejemplo, de normas. El discurso racional, que
busca el consenso como tal, nada dice de lo que es verdadero y correcto,
y tampoco qué debemos hacer. Él no reemplaza el saber ni la experiencia
del interlocutor, sino que presupone estas habilidades. Solo hasta que los
interlocutores dan un contenido, un tema, al discurso, que no es el
discurso mismo (en lo cual la fijación precisa del tema ocurre las más de
las veces en el adelantamiento del discurso), puede este conducir hacia
resultados verdaderos o correctos50”.
Se reitera, bajo estas premisas, lo importante de la validez jurídica es que exista una
debida e integral fundamentación. Incluso, para establecer las prestaciones entre las
partes. Un punto clave es que no se debe abordar la validez bajo el enfoque formal del
cumplimiento directo de una norma específica. La validez se logra según las variables
presentes en un caso concreto, incluyendo todas las normas generales y especiales
que resulten aplicables. Se debe obtener un equilibrio sistemático entre todas esas
50
KAUFMANN, A., (2014), La filosofía del derecho en la posmodernidad (pp. 64-65), Monografías
jurídicas (número 7), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
17
normas. Es importante precisar que la validez no se liga a la utilidad, es algo
diferente, porque la validez se relaciona con el deber ser, que consiste en cumplir la
funcionalidad perseguida por las normas jurídicas, mientras que la utilidad se vincula
con el ser y los efectos que en dicho plano se puedan generar. En muchos casos la
libertad se fundamenta, erróneamente, en un criterio de utilidad. Por ejemplo, una
empresa pretende realizar un servicio de transporte innovador donde no se van a
expedir facturas pero los consumidores gozarán de vehículos de alta calidad y
pagarán un precio bajo. Puede argumentar que los consumidores se van a beneficiar
—lo que solo sucede en el corto plazo, es decir cuando aún no se han presentado los
efectos nocivos de tal decisión—, pero no se detiene a mirar si dicha innovación
incumple algunas normas (lo que además, afectará el bien común en el mediano o
largo plazo).
Por esta razón es que el derecho preventivo busca una constante: validez, seguridad y
eficacia jurídica. Cuando las personas no se ven afectadas todo transcurre con
normalidad, lo grave es cuando se presenta el daño y se vulneran los derechos. Aquí,
la incertidumbre es mayor y los efectos negativos se complejizan. HEGEL postula la
riesgosa pero tangible relación entre la libertad y la utilidad de esta manera:
“La conciencia ha encontrado en la utilidad su concepto. Pero éste es, de
una parte, todavía objeto y, de otra parte, y precisamente por ello,
todavía fin, en posesión del cual no se encuentra todavía la conciencia de
un modo inmediato. La utilidad es todavía predicado del objeto, no es
sujeto ella misma; es decir, no es todavía su realidad inmediata y única.
Es lo mismo que antes se manifestaba así: que el ser para sí no se
mostraba aún como la sustancia de los demás momentos, con lo que lo
útil no sería inmediatamente otra cosa que el sí mismo de la conciencia y
ésta se hallaría, así, en posesión de ello. Ahora bien, esta recuperación
de la forma objetiva de lo útil ya ha acaecido en sí, y de esta conmoción
interior surge la real conmoción de la realidad, la nueva figura de la
conciencia, la libertad absoluta51”.
51
HEGEL, G. W. F., (2009), Fenomenología del espíritu (p. 343), Buenos Aires., Argentina: Editorial
Fondo de Cultura Económica de Argentina S.A.
18
Por ello es que el derecho es restrictivo, establece límites. No todo se puede justificar
en términos de utilidad o beneficio. HEGEL analiza el concepto de utilidad de una
forma esclarecedora:
“La esencia tiene aquí en ella, ante todo, la escisión, de tal modo que
pertenece a dos tipos distintos de consideraciones; de una parte, la
esencia debe tener en ella misma la diferencia y, de otra parte,
precisamente por ello, se reúnen aquí los dos modos de considerar; en
efecto, los momentos abstractos del puro ser y de lo negativo, por efecto,
los momentos abstractos del puro ser y de lo negativo, por medio de los
cuales se diferencian los dos tipos de consideraciones, se unifican luego
en su objeto. El universal común a ambas es la abstracción del puro
temblor en sí mismo o del puro pensarse a sí mismo. Este simple
movimiento de rotación alrededor del eje tiene necesariamente que
desdoblarse, ya que es movimiento solamente en tanto que diferencia sus
momentos. Esta diferenciación de los momentos deja tras sí la cáscara
vacía del puro ser, que no es ya en sí mismo ningún pensamiento real,
ninguna vida, pues es, en tanto que diferencia, todo contenido. Pero la
que se pone fuera de aquella unidad es, con ello, el cambio de los
momentos que no retorna a sí, del ser en sí, del ser para otro y del ser
para sí —es la realidad tal y como es objeto la conciencia real de la pura
intelección —es la utilidad52”.
El derecho no es utilitarista, lo que sí tiene es una utilidad. El derecho es el deber ser.
Su utilidad es que se cumpla con el deber ser consagrado en las normas del derecho
positivo. Por ello el funcionalismo jurídico es diferente y antagónico al utilitarismo, a
pesar que en ejercicio de la función del derecho se beneficien a algunas mayorías en
ciertos casos. Y de hecho, ello no debería ser así, en abstracto lo que se debe hacer es
salvaguardar el interés general (o, mejor aún, el bien común), no el de las minorías o
el de las mayorías, salvo que por excepción un caso concreto conlleve a un
tratamiento especial y diferencial. En tal sentido, VELÁSQUEZ afirma:
“La libertad en el desarrollo de la actividad económica y la iniciativa
privada no son absolutas. Se encuentran limitadas por los principios y
fines del Estado, razón por la cual, este puede intervenir, en su calidad de
director general de la economía, en consecuencia el alcance de la
52
HEGEL, G. W. F., Ibid. (pp. 340-341).
19
libertad económica puede ceder, en especial tratándose del interés social,
el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación53”.
Ahora, frente a la liberalidad de la empresa debe tenerse presente que su límite es la
validez de la consensualidad mercantil, y este límite aplica tanto en los escenarios
tradicionales como en los digitales. En principio la empresa cuenta con plena
capacidad legal pero no goza de una capacidad de ejercicio absoluta sino relativa,
porque sus actividades siempre tienen que ser conformes con la normatividad
imperativa que les aplique. Dicho de otra manera, no puede abusar de sus derechos.
Este abuso del derecho consiste en afectar los derechos de otros cuando desarrolla
actos de comercio, como ocurre con el consumidor frente a la publicidad engañosa y,
en general, invalida.
En materia de la determinación del abuso del derecho JOSSERAND plantea la
siguiente fórmula:
“Todo se reduce, pues, a discernir por una parte el espíritu, la función el
derecho controvertido, y por otra el móvil a que el titular ha obedecido
en el caso concreto. Si hay concordancia, el derecho se ha ejercido
correctamente, es decir, impunemente; si hay discordancia, el ejercicio se
convierte en abuso y es susceptible de entrar en juego la responsabilidad
del agente. El móvil se convierte así en el centro mismo del problema.
Constantemente la jurisprudencia francesa y la belga se inspiran en el
motivo legítimo o ilegítimo, que ha guiado al titular del derecho;
constantemente se refieren a la noción del interés serio y legítimo, y el
propio legislador francés obedece a veces a esta terminología: cuanto
vale el móvil a que el agente ha obedecido, tanto vale, jurídicamente el
acto que ha cumplido bajo su influencia54”.
De hecho, como premisa general para la validez de la conducta humana, el
ordenamiento jurídico colombiano impone el deber de actuar de buena fe. Dicha
premisa es tanto un principio como una regla (concreta) que impera en toda actuación
53
VELÁSQUEZ, C., (2008), Instituciones de derecho comercial (p. 169), Medellín, Colombia:
Librería Señal Editora.
54
JOSSERAND, L., (2009), Del abuso del derecho y otros ensayos (pp. 5-6), Monografías jurídicas
(número 2), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
20
de los particulares, las empresas y quienes ejercen función pública. Acerca de esta
cuestión se puntualiza:
“1. Consagración normativa del principio de buena fe
En materia objetiva
Fue consagrado de manera expresa en el Código Civil colombiano de
1887 sobre el modelo del Código chileno, en el que Andrés Bello, a
diferencia del Código francés, que trata lo atinente a la ejecución de
buena fe y a la integración del contrato en disposiciones separadas, no
solo los reúne en un mismo texto en el artículo 1603, en el que dispone:
“los contratos deben ejecutarse de buena fe”, sino que los conjuga en
una relación de dependencia utilizando la expresión “y por
consiguiente”, con lo que hace derivar de la buena fe la necesidad de
integrar el contrato, no solo con lo expresamente pactado sino con todos
aquellos deberes que emanan “precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. El Código de Comercio
de 1971 lo recoge en el art. 871 en lo relativo a la ejecución e
integración de los contratos, adicionando la integración en lo atinente a
la costumbre y a la equidad natural y alude en el art. 863 a su aplicación
en el periodo precontractual. Con la reforma constitucional de 1991, el
principio de buena fe ha sido elevado a precepto constitucional en el art.
83, que dispone: “las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe”. Otras
disposiciones de carácter legal recogen de manera expresa el deber de
respetar el principio de buena fe en materia societaria, financiera,
bursátil, de competencia, de consumidor, de servicios públicos
domiciliarios, entre otros.
En materia de buena fe subjetiva
La regla general se consagra en el Código Civil, en el art. 768, que la
contempla respecto de la prescripción adquisitiva, identificando la buena
fe con la “conciencia”, a cual, al tenor de la norma, se presume. Otras
aplicaciones de la buena fe subjetiva en el Código Civil se encuentran en
la adquisición de bienes muebles en establecimientos comerciales (art.
947), en la resolución de contratos cuya condición resolutoria no ha sido
publicitada (art. 1548), en los negocios simulados frente a terceros (art.
1766), en los pagos realizados a un falso acreedor (art. 1634), en los
negocios celebrados con el heredero putativo a quien por decreto judicial
se haya otorgado la posesión efectiva de bienes de la herencia (art. 766).
En materia comercial, la buena fe subjetiva encuentra aplicación expresa
21
en el art. 834 del Código de Comercio, relativo a los presupuestos de este
tipo de buena fe cuando se actúa por medio de mandatario y en el caso
de nulidad de contratos frente a terceros de buena fe (art. 105) 55”.
Lo anterior es de suma pertinencia debido a que la publicidad tiene una naturaleza
tanto extracontractual como precontractual y contractual. Y en efecto, desde que un
consumidor entra en contacto con la empresa, aplica el artículo 863 del Código de
Comercio colombiano, que reza:
“<BUENA FE EN EL PERIODO PRECONTRACTUAL>. Las partes
deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período
precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.
Y para concretar el concepto de buena fe en las relaciones de consumo, es decir
aquellas relaciones jurídicas que se establecen entre una empresa y un consumidor, el
artículo 78 de la Constitución Política de Colombia consagra:
"La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y
prestados a la comunidad, así como la información que debe
suministrarse al público en su comercialización.
Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en
la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la
seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de
consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les
conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser
representativas y observar procedimientos democráticos internos”.
De esto se extrae que la empresa debe tener la intención de cumplir con todas las
obligaciones a su cargo; además, supone que sus actuaciones deben demostrar dicha
intención. Así, el artículo 333 de la Carta Política brinda elementos complementarios
55
A.A.V.V., (2012), “Informe Colombia” (pp. 207-208), El derecho de los contratos en
Latinoamérica, Bogotá D.C., Colombia: Ediciones de la Fundación Fernando Fueyo Laneri –
Universidad del Rosario – Universidad Externado de Colombia.
22
para instrumentalizar la buena fe en la actuación de las empresas. Literalmente
dispone:
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los
límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos
previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que
implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias
y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja
la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo
exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la
Nación”.
Por lo tanto, no es viable afirmar que la libertad es ilimitada, so pena de incurrirse en
censuras, poderes de facto o cualquier otro atropello injustificado. Simplemente, se
trata de reconocer que el Estado de Derecho protege a la iniciativa privada
empresarial pero bajo la condición que estas sean la base del desarrollo. La
publicidad es parte de la actividad de la empresa, por lo tanto debe generar desarrollo.
No solo para la empresa sino para el Estado, incluyendo dentro de éste al consumidor.
A propósito, CONTRERAS considera:
“En verdad, el mercadeo resulta de las interacciones sociales en el
mercado en busca de crear valor para los individuos, las empresas y la
sociedad. Siguiendo la perspectiva del macromercadeo, la estrategia del
mercadeo está determinada por el consumidor, la sociedad, la empresa y
en general las instituciones del mercado, por lo tanto la función principal
de la empresa, desde la perspectiva del mercadeo como disciplina social,
es la de ayudar en el proceso de transformación del producto tangible e
intangible integrando recursos naturales, organizacionales para grupos
23
de individuos con gustos homogéneos mejorando los índices de
intercambio con los siguientes parámetros: creando superioridad
financiera, fomentando empresas socialmente responsables, formulando
propuestas de valor económicamente viables para el desarrollo de
productos, socialmente incluyentes y ambientalmente amigables56”.
Esa es la responsabilidad empresarial —lo social está incluido en ese concepto, no
debe hacerse una alusión por aparte, al ser un elemento intrínseco de la empresa, a
nivel jurídico—, generar desarrollo. Todo el mercadeo, y la publicidad como una de
sus partes, debe generar desarrollo. Si no se logra, la empresa tendrá problemas de
sostenibilidad —incluida la rentabilidad—, pues una empresa debe tener receptividad
en la sociedad, debe solucionar problemas, actuar para el consumidor, generar
impactos positivos y respetar los deberes y derechos implicados. Desarrollo significa
que las empresas deben generar empleos adecuados, competitividad, creatividad,
innovación, publicidades válidas, productos de calidad, respeto por las normas que le
sean aplicables, ingresos para el erario público, altos niveles de servicio al cliente,
aumento de la calidad de vida y en definitiva una mejora y conformidad jurídica en
los mercados.
Por esta razón, la autorregulación que aquí se propone es incompatible con el
neoliberalismo radical en el que no se tiene en cuenta al Estado de Derecho. El
Estado es el director de la economía y por esta razón las empresas deben sujetarse,
cumplir y salvaguardar el deber ser jurídico que se dicten en las normas de orden
público. Lo contrario es una anarquía, carente de sustento bajo el concepto del
derecho positivo que emplea en esta tesis.
Sobre este punto STIGLITZ señala:
“Los que se oponen a la normativa siempre se quejan de que es mala
para los negocios. La normativa que impide la contaminación, por
56
CONTRERAS, G., (2010), Fundamentos, paradigmas y principios de mercadeo (p. 93), Bogotá
D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
24
supuesto, es mala para las empresas que, de lo contrario, habrían
contaminado. La normativa que impide el trabajo infantil es mala para
las empresas que habrían explotado a los niños. La normativa que impide
que las compañías estadounidenses participen en sobornos o en abusos
contra los derechos humanos puede ser mala para las empresas que
participan en sobornos y abusos contra los derechos humanos. Como
hemos visto, las recompensas privadas y las rentabilidades sociales a
menudo difieren; y cuando lo hacen los mercados no funcionan bien. La
tarea del gobierno es alinearlas.
Incluso si fuera cierto, como algunos han afirmado, que la nueva
normativa de la banca va a estrangular la innovación, aun así
tendríamos que ponderar los beneficios de la normativa frente a sus
costes. Si la normativa es capaz de evitar otro cuasi hundimiento del
sistema bancario, los beneficios serían enormes, probablemente el orden
de varios billones de dólares. Y una normativa bien diseñada,
efectivamente, consiguió garantizar la estabilidad de nuestro sistema
financiero durante décadas, de modo que la normativa puede dar
resultado. Por añadidura, ese periodo de estricta normativa financiera
también fue una época de un rápido crecimiento económico, un periodo
en que los frutos de ese crecimiento estuvieron mejor repartidos de lo que
están hoy en día. Por el contrario, durante el periodo de «liberalización»,
el crecimiento de los ingresos de un ciudadano típico fue mucho menor
que durante la etapa de mayor regulación.
Hay un motivo muy simple para el fracaso de la liberalización: cuando la
rentabilidad social y las recompensas privadas están mal alineadas, toda
la actividad económica se ve distorsionada, incluida la innovación. La
innovación del sector financiero fue concebida no para mejorar el
bienestar de los estadounidenses, sino para mejorar el bienestar de los
banqueros. Por lo menos durante un tiempo, lo logró; pero fracasó
estrepitosamente a la hora de mejorar las condiciones de vida del
estadounidense corriente, o incluso de espolear el crecimiento en el
conjunto de la economía del país57”.
Esto demuestra que todo mercado está regulado, otro problema es que la regulación
sea imparcial. No existe tal visión de plena libertad por parte de las empresas. Desde
el punto de vista jurídico es inviable porque sería reconocer que estas organizaciones
están por fuera del sistema o por encima de él. Ello no es factible en el derecho
57
STIGLITZ, J. E., (2012), El precio de la desigualdad. El 1% de la población tiene lo que el 99%
necesita (pp. 236-237), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Taurus.
25
positivo normativista, porque se trata de fuentes jurídicas que establecen el deber ser
al que se rigen todas las personas naturales o jurídicas (ser) dentro del ordenamiento
nacional. MUÑOZ brinda una clara definición de fuente jurídica (fuente del derecho):
“Fuente es un punto de partida o de creación, que se puede identificar
con el término causa. Fuente del derecho, no es otra cosa que inquirir la
razón de ser del mismo. La ley es apenas una manifestación externa del
derecho58”.
Cada fuente jurídica tiene una naturaleza, contenido y un alcance. Según los efectos
que cause una relación o actuación jurídica, se determinarán las fuentes que aplican.
Ninguna persona, natural o jurídica, puede desconocer o incumplir las fuentes
jurídicas que les sean vinculantes, según las variables formales y materiales que se
presenten en cada caso. Por ende, frente a la postura que afirma que las compañías
están por encima del Estado, se debe precisar que el Estado se compone de varios
elementos y las empresas son uno de ellos. Además, siempre que se actúe o cause
efectos en un Estado se deben respetar sus fuentes jurídicas.
Puede una empresa se encuentre por encima del Gobierno, si para un caso concreto se
cuenta con pruebas pertinentes y conducentes al respecto, como puede ocurrir en
relación con la capacidad económica de negociación en un asunto particular. Pero
esto es distinto a afirmar que la exigencia de cumplimiento del derecho por parte del
Estado ha perdido eficacia; esto está demostrado en las cifras y demás fundamentos
presentados previamente; pero, en todo caso, el poder coercitivo formal (tanto
jurídico a nivel institucional como de la fuerza pública a nivel oficial) lo detenta de
manera monopólica y válida. Si bien es cierto que las empresas pueden tener mayor
poder económico que los Gobiernos, esto no es tan relevante porque este es solo un
escenario del ser (y el derecho es el deber ser, como se ha afirmado en múltiples
58
MUÑOZ, L., (2007), Derecho romano. Comparado con el derecho colombiano (p. 61), Bogotá
D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
26
ocasiones), aunado al hecho que el Gobierno solo es un componente del Estado
(poder ejecutivo) así como lo es también la empresa.
PIKETTY aborda este aspecto de la siguiente manera:
“El “regreso del Estado” no se plantea para nada de la misma manera
en la década iniciada en 2010 que en los años treinta, por una simple
razón: el peso del Estado es mucho mayor hoy de lo que era entonces y,
en cierta medida, es aún mayor de lo que jamás había sido. Por eso la
crisis actual se traduce al mismo tiempo en una acusación a los mercados
y un planteamiento crítico del peso y el papel del poder púbico. Esta
segunda cuestión no ha cesado desde los años 1970-1980 y jamás
terminará: a partir del momento en que el gobierno empezó a tener en la
vida económica y social el papel central que adquirió en las décadas de
la posguerra, es normal y legítimo que ese pape sea permanentemente
debatido y cuestionado. Para algunos puede parecer injusto, pero es
inevitable y natural. De ello resultan a veces cierta confusión e
incomprensiones violentas que confrontan posiciones al parecer
irreconciliables. Algunos reclaman con vehemencia el regreso del Estado
en todas sus formas, lo que hace suponer que habría desaparecido; otros
exigen su inmediato desmantelamiento, sobre todo ahí donde está más
ausente: los Estados Unidos, donde ciertos grupos asociados al Tea
Party desean suprimir la Reserva Federal y volver al patrón oro. En
Europa, las justas verbales entre “griegos perezosos” y “alemanes
nazis” no siempre tienen un carácter amistoso. Nada de eso facilita la
resolución de los problemas. Sin embargo, ambos puntos de vista,
antimercado y antiestado, tienen su parte de verdad: es necesario
inventar nuevas herramientas para retomar el control de un capitalismo
financiero que se ha vuelto loco, renovando y modernizando, profunda y
permanentemente, los sistemas de impuestos y gastos, que son el corazón
del Estado social moderno y que alcanzaron un grado de complejidad tal,
que a veces amenaza gravemente su inteligibilidad y su eficacia
socioeconómica.
Esta doble tarea puede parecer insuperable y, en realidad, constituye un
inmenso reto para nuestras sociedades democráticas en el siglo que se
inicia. Sin embargo, es necesaria e inevitable: es posible convencer a una
mayoría de ciudadanos de que hay que crear nuevas herramientas
públicas (además a escala internacional), si al mismo tiempo no se
27
demuestra que las herramientas vigentes funcionan correctamente
(…)59”.
En este sentido, se infiere que en Colombia se permite la empresa, siempre que se
trate de una buena empresa60, y el criterio social (en definitiva, pro homine, que
significa pro persona, en beneficio de la persona) es un referente para su actuar y, por
tanto, le impone límites. Sobre el concepto pro homine, entendido como un principio
de interpretación de las normas jurídicas, la Corte Constitucional de Colombia ha
establecido lo siguiente:
“El Estado colombiano, a través de los jueces y demás asociados, por
estar fundado en el respeto de la dignidad humana (artículo 1º de la
Constitución) y tener como fines garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes (artículo 2º), tiene la obligación de
preferir, cuando existan dos interpretaciones posibles de una disposición,
la que más favorezca la dignidad humana. Esta obligación se ha
denominado por la doctrina y la jurisprudencia “principio de
interpretación pro homine” o “pro persona”. A este principio se ha
referido esta Corporación en los siguientes términos: “El principio de
interpretación <pro homine>, impone aquella interpretación de las
normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto
es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto
de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y
promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales
consagrados a nivel constitucional”. Éste es entonces un criterio de
interpretación que se fundamenta en las obligaciones contenidas en los
artículos 1° y 2º de la Constitución antes citados y en el artículo 93,
según el cual los derechos y deberes contenidos en la Constitución se
deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos
humanos ratificados por Colombia. En lo que tiene que ver con los
derechos, los mencionados criterios hermenéuticos se estipulan en el
artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Adicionalmente, se debe afirmar que estos criterios configuran
parámetro de constitucionalidad, pues impiden que de una norma se
desprendan
interpretaciones
restrictivas
de
los
derechos
59
PIKETTY, T., (2015), El capital en el siglo XXI (pp. 521-522), Bogotá D.C., Colombia: Ediciones
Fondo de Cultura Económica Colombia Ltda.
60
Así lo ha expresó con claridad la profesora Magdalena Correa en su clase sobre la libertad de
empresa al interior del programa del doctorado en derecho de la Universidad Externado de Colombia.
28
fundamentales. El principio pro persona, impone que “sin excepción,
entre dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera [aquella]
que resulte más garantista o que permita la aplicación de forma más
amplia del derecho fundamental”61”.
La dignidad humana es un concepto ambiguo, sin embargo, es un importante
referente para interpretar el derecho positivo con adecuada validez, porque sirve de
horizonte para que toda decisión jurídica (preventiva o correctiva) se someta al
principio de favorabilidad y a la eficacia integral de los derechos que se consideren
como necesarios para brindar protección material a una persona, cuyos derechos se
encuentren en riesgo de vulneración o en estado de transgresión, en un caso concreto.
Sin embargo, un problema del principio de interpretación pro homine es que puede
desviarse a proteger a una persona sobre otra. Lo importante, es que se pueda detectar
cual es la persona que tiene la posición de debilidad frente a la otra, así es como se
puede aplicar con fundamento este principio.
De esa manera, el principio de interpretación pro homine no puede permitir abusos de
derechos, todo lo contrario, tiene que buscar una armonía de derechos y privilegiar,
por excepción, a personas que se encuentren en estados de debilidad demostrable,
porque el horizonte directo del principio es el bien común, que incluye la protección
de los más vulnerables en los casos de indefensión general o de relacionamiento con
personas que posean un poder de dominación, o de privilegio, relevante para el
derecho, en un caso particular.
Por lo tanto, solo es posible ejercer la iniciativa privada si está dentro de los límites
del bien común y si se enfoca en cumplir las normas de la manera más favorable, y
armónica, para salvaguardar los derechos de todas personas naturales que compongan
61
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-438 de 2013, Referencia: expediente
D-9389, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 17, 19 (parcial), 27 (parcial), 28
(parcial), 37 (parcial), 41 (parcial), 46 (parcial), 47 (parcial), 64 (parcial), 86 (parcial) y 88 (parcial) de
la Ley 1448 de 2011, “Por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación
integral a las víctimas del conflicto armado y se dictan otras disposiciones”, Actores: Marco Romero
Silva y otros, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.
29
sus grupos de interés (tales como: consumidores, trabajadores, proveedores, aliados,
socios, etc.).
A la vez, los derechos colectivos no pueden vulnerar derechos
individuales, bajo el argumento de representar y salvaguardar el interés general, o, el
bien común.
El principio de interpretación (y aplicación) pro homine no consiste en proteger al
consumidor de manera arbitraria, consiste en asegurar la validez de las relaciones de
consumo y dentro de esto se incluye la protección especial al consumidor dada su
condición de parte débil de la relación, pero también es posible que se proteja de
forma especial a la empresa, si se demuestra que en un caso concreto esta es la parte
débil (como ocurre en el caso en que el consumidor le presente información falsa y la
empresa le diseña una oferta basada en eso).
Por esta razón, el derecho preventivo aumenta la eficacia de los derechos del
consumidor, porque aumenta la favorabilidad y armoniza los derechos, y deberes, de
la empresa con los derechos, y deberes, del consumidor. Inclusive, en el artículo 34
de la Ley 1480 se instrumentaliza, con fundamento, el principio de interpretación pro
homine en favor del consumidor en relación a los contratos que éste suscriba con la
empresa, resultando de alta pertinencia para los casos en que desee adquirir el
producto que es promocionado mediante la publicidad, consagrando expresamente:
“INTERPRETACIÓN FAVORABLE. Las condiciones generales de los
contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor.
En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al
consumidor sobre aquellas que no lo sean”.
De lo anterior, se extrae que lo importante es que la iniciativa privada respete y
brinde eficacia a los derechos de cada uno de los individuos que conformen los
grupos de interés en los que se gestiona el objeto social o la labor mercantil que esté
involucrada. Se trata de una empresa que realmente genera desarrollo en el país. Estos
son los criterios jurídicos, del país (consagrados en el citado artículo 333 de la
30
Constitución Política) para que una empresa tenga el reconocimiento y el carácter de
constitucional, así como de validez en el derecho privado —si la empresa logra una
armonía entre los derechos y los deberes que tienen las personas que hacen parte de
sus grupos de interés—.
Sobre la visión humanista del derecho AGUDELO RAMÍREZ sostiene:
“La filosofía y el humanismo se constituyen en referentes concretos para
depurar aquellas regulaciones normativas que en el ámbito de lo jurídico
no dan respuesta al hombre, por cuanto no regulan ni eficazmente ni de
forma correcta las conductas de relación de interferencia entre los
hombres. El Derecho no puede agotarse en meras formas, ni explicarse
desde la perspectiva unidimensional de la validez formal. Han de
explorarse sus contenidos, ya que las normas jurídicas deben tener por
destinatarios hombres reales y no seres abstractos que difícilmente
podrán coincidir con cada particularidad, con cada hombre individual.
Es por esto que el Derecho debe someterse a un juicio crítico desde
basamentos filosóficos específicos. Es imprescindible la aproximación a
las grandes problemáticas planteadas desde la filosofía en torno al
hombre.
Por medio de un estudio previo de orden filosófico es posible abordar
responsablemente la cuestión ¿Qué es el hombre? y así poder proyectar
el Derecho positivo de cara a lo realmente humano, aunque no sea
posible responder de manera definitiva a la referida pregunta por el ser
del hombre. Los ordenamientos jurídicos han de tener en cuenta esta
realidad humana, tan paradójica, tan compleja y tan diversa, para luego
dirigir las normas hacia unos contenidos mínimos de justicia62”.
Esto permite ilustrar que la razón de ser del derecho es el ser humano y su entorno,
incluyendo dentro de dicho concepto a los demás seres vivos. Sin embargo, resulta
más adecuado hablar de validez que de justicia para efectos de aplicar el mencionado
principio pro homine, debido a que cuenta con mayores elementos objetivos para
fundamentar una decisión. La justicia depende de quien la predica. La validez
depende de la armonía que exista entre los derechos y los deberes, consagrados en el
62
AGUDELO RAMÍREZ, M., (2001), Humanismo jurídico. El derecho desde una actitud humanista
(p. 11), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Leyer.
31
derecho positivo, a cargo de las partes en un caso concreto. No se trata de una simple
visión formal del derecho, se trata de una armonía entre lo formal y lo material —
pues es en el caso concreto donde se detectan las normas aplicables, los deberes y
derechos de las partes, y la eficacia que existe en el respeto de tales deberes y
derechos—.
Como se observa, la validez genera la eficacia de los derechos y de los deberes.
Cuando esto se obtiene de manera oportuna, permanente e integral se está en
presencia del derecho preventivo. No solo se busca evitar daños, se pretende la
construcción de ambientes de goce y disfrute material de lo consagrado en las normas
jurídicas, e inclusive se pueden brindar elementos que vayan más allá de los
contenidos mínimos establecidos o perseguidos por las normas. Es en este momento
donde se presentan los valores agregados y el aumento de la calidad de vida. Aquí
está la publicidad a la medida del consumidor en el comercio electrónico.
Lo anterior conlleva a que las empresas deban cumplir unos deberes objetivos de
conducta en sus gestiones, tanto internas como frente al mercado. Se afirma que el
cumplimiento de dichos deberes se mide por medio de la responsabilidad objetiva, en
la que no se analiza la culpa, es decir el grado de diligencia o negligencia, de la
empresa sino que simplemente se verifica si se realizó o no la conducta señalada en
una norma jurídica. Analizando las normas del derecho del consumo colombiano,
CAYCEDO infiere:
“Frente a la cuestión inicialmente planteada se concluye que la
responsabilidad civil en el derecho de protección al consumidor es un
esquema propio dentro del ámbito de la responsabilidad civil que marca
distancias frente a los esquemas tradicionales de la responsabilidad civil,
y que se configura conforme al criterio constitucional con un desarrollo
legal que tiende a un sistema de responsabilidad civil sin culpa y ajeno a
la relatividad contractual63”.
63
CAYCEDO, C., (2013), “Esquema de la responsabilidad civil en el derecho de protección al
consumidor en Colombia” (p. 110), La responsabilidad civil en el nuevo estatuto del consumidor,
32
Es decir, no se constata la existencia de un nexo causal entre el hecho generador del
daño y la culpa del presunto causante del daño, solo se analiza el hecho generador.
Además, la carga de la prueba, sobre la responsabilidad y la generación del daño, se
le traslada a la empresa, siendo algo diferente a la regla general en la que el afectado
con un daño es quien debe probarlo. Se presume la responsabilidad, <y, por ende, la
culpa de la empresa. Sobre la tendencia a la responsabilidad objetiva en ciertas
relaciones jurídicas, como ocurre en las de consumo, ARAMBURO indica lo
siguiente:
“Con todo, como ha señalado LE TORNEAU, hay razones para
considerar que la culpa debe seguir siendo el criterio general de
atribución de responsabilidad civil: razones éticas (que hacen suponer
que el individuo tiene consciencia y libertad), económicas (pues una
responsabilidad objetiva fundada en riesgo, asegura, “incita al
inmovilismo”) y prácticas (el universalismo de la regla de la culpa, su
ductilidad y la función preventiva que cumple). Pero bien puede suceder
que el legislador consagre hipótesis, generales o específicas, de
responsabilidades sin culpas, aunque no se consideren económicamente
viables. Tal es la razón por la cual los fenómenos de objetivación de la
responsabilidad pueden ser graduales. En otras palabras: no hay una
única responsabilidad sin culpa. Si el establecimiento de
responsabilidades “objetivas” depende de la diferente y limitada
posibilidad del agente demandado para defenderse (pues su defensa se ve
reducida a la causalidad y a la existencia y cuantía del daño), es posible
entender que puede haber responsabilidades “más objetivas” que otras.
Esto quiere decir que en el plano teórico la responsabilidad objetiva tout
court es una sola —esto es: la que no admite posibilidades de defensa del
demandado—, mientras que en la práctica hay un espectro de
posibilidades que tienden hacia la responsabilidad objetiva. Así, por
ejemplo, el primer escalón en ese espectro podría estar integrado por
hipótesis en las que no hay, en estricto sentido, responsabilidad objetiva
sino subjetiva, pero facilitan la tarea probatoria del demandante
incorporando presunciones en contra del agente u otros mecanismos de
facilitación probatoria. Y en adelante, hasta llegar a la responsabilidad
objetiva plena, las posibilidades son muy variadas64”.
Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, facultad de ciencias
sociales, programa de derecho.
64
ARAMBURO, M., (2015), Op.cit. (pp. 186-187).
33
Sin embargo, debe resaltarse que aunque la responsabilidad objetiva es el método
directo, y el enfoque consagrado en la Ley 1480, para establecer si una empresa
cumplió o incumplió un deber de conducta definido de forma explícita en una norma,
como lo es el deber de no emitir publicidad engañosa, esto no es suficiente. Siempre
se tiene que analizar la responsabilidad desde un enfoque mixto, tanto a nivel objetivo
como a nivel subjetivo. Para determinar la responsabilidad de una empresa se tiene
que analizar la culpa. De hecho, siguiendo su naturaleza, la figura de la
responsabilidad objetiva lleva implícita una presunción legal de culpa (no es una
presunción de derecho), por ende, admite prueba en contrario.
En definitiva, se trata de responsabilidad, no se pueden generar divisiones radicales, y
confusiones, sobre los componentes de una misma figura, lo que prevalece es que los
criterios esenciales y naturales de la responsabilidad se puedan configurar de manera
idónea. La Ley 1480 es solo una parte del ordenamiento jurídico, por ende, su
contenido y alcance se debe armonizar con los demás regímenes que conforman el
ordenamiento, como son el régimen de la empresa y el régimen de la responsabilidad
civil. Por supuesto, dicha armonización se debe realizar teniendo presente la
naturaleza particular del consumidor y la protección especial que tiene en el
ordenamiento, pero también los derechos de la empresa en relación con la protección
de la iniciativa privada mercantil como base del desarrollo —si actúa dentro de los
límites del bien común—, el debido proceso y la seguridad jurídica.
No se puede afirmar que el cumplimiento de un deber se puede medir simplemente
con el efecto final que se refleje mediante la observación, como por ejemplo el
castigar de inmediato a una empresa cuando en su página web se proyecte una
publicidad engañosa, cuando es posible que ésta sea diligente, incluso en su esquema
de seguridad de la información, y siempre proyecte una publicidad válida, pero un
delincuente (hacker negro), contratado por una empresa que le compita, haya
penetrado su sistema de información digital, mediante una técnica imprevisible, con
el fin de alterar su publicidad y permitir que la competencia haga uso de esa situación
34
para desacreditarla. El caso concreto exige un estudio de forma y de fondo con rigor,
salvo en los casos de admisión voluntaria de culpabilidad. De hecho, el derecho
preventivo necesita del caso concreto para poderse aplicar con rigor, solo de esa
manera puede atender y armonizar las cuestiones de forma y de fondo que se
encuentren involucradas para de esa manera obtener validez en la conducta o
instrumento y brindar eficacia a los deberes y derechos que se encuentren presentes.
Sobre este punto, cobra relevancia lo expresado por DIGUIT:
“Toda la doctrina pragmatista puede resumirse en esto: un concepto
responde a una realidad en la medida en que tiene una eficacia moral y
social; y como necesariamente hay una escala de valores morales y
sociales, hay también grados correspondientes de verdad conceptual. Es
decir, un pensamiento es verdad —al decir de Bouglé en Les valeurs
sociales—, un concepto lo es si responde a una necesidad social y moral.
¿Hay escala de valores sociales? No puede responderse negativamente,
pero se pueden graduar por su intensidad y valor, y según esta
graduación y como correspondiente existe una escala en las verdades de
los conceptos65”.
Por esa razón, aunque se pretenda separar el derecho de la moral, no es posible. Las
normas del derecho positivo reflejan la moral que una sociedad considere como
adecuada. Así, la validez es un reflejo de la moral. En ese orden de ideas, el Congreso
de la República es una corporación pública que tiene el mandato directo para crear
leyes, ninguna otra rama o agente del sector público o privado puede crear leyes. Es
posible que se creen otras clases de normas, como actos administrativos y esquemas
autorregulatorios, pero no leyes. Cuando el ejecutivo puede crear Decretos con fuerza
de Ley, se trata de situaciones especiales. De este modo, la democracia supone que
las mayorías son representadas en el Congreso y por lo tanto la moral general se
refleja en las leyes. Si alguna Ley va en contra de lo que se considera como la moral
general, la cual debe consagrarse en alguna norma de rango igual o superior a la Ley
65
DIGUIT, L., (1924), El pragmatismo jurídico (pp. 63-64), Madrid, España: Librería Española y
Extranjera de Francisco Beltrán.
35
que se ataque, o incluso puede encontrarse plasmada en una norma de rango inferior
pero más especializada que la Ley que se somete a análisis, es posible que se eleven
acciones judiciales para que se derogue o modifique. De hecho, la Constitución
Política es el cuerpo normativo que consagra la moral general bajo un esquema de
categoría superior y que permea a las demás normas jurídicas. Es por ello que
ninguna norma puede contrariar a la Constitución.
Ahora, una cosa es que en la actuación de la empresa no se pueda contrariar, infringir
o desconocer la Constitución, y otra muy distinta es que cada institución o categoría
jurídica pierda importancia, precisión o especialidad producto de su deber de
armonía, compatibilidad y conformidad con la Constitución Política 66. Por tal razón,
en esta tesis se emplea el concepto de Estado de Derecho, de corte democrático, que
en definitiva incorpora límites al derecho y en enfoque al bien común y al interés
general; no se emplea el concepto de Estado Social de Derecho al ser impreciso (sin
desconocer que su teleología general es bondadosa y humanitaria). Cada campo del
derecho se enfoca en el análisis específico de su objeto, con lo cual de sujetarlo en
abstracto a los principios, derechos, lineamientos y criterios consagrados en la
Constitución desconocería que el derecho es un sistema de fuentes y conllevaría a una
fuente única, la Constitución, cuando esta es la norma prevalente y prioritaria pero no
es ni debe ser excluyente de las demás.
La sistematización es tanto de las normas como de las instituciones públicas que se
encuentran relacionadas directa o indirectamente con este campo del derecho. Por lo
que cada caso concreto debe estudiarse desde el derecho general y el derecho
especial, esto para romper esta presunta y errónea visión autorreferencial del derecho
del consumo. El derecho del consumo hace parte de un sistema, hace parte de su
66
En diálogos directos con el profesor Humberto Mora Osejo, él afirmaba que de promoverse la
constitucionalización del derecho se estaría indicando que lo demás no tiene importancia; por tanto, lo
que es imperativo es que no se la contraríe. Además, aclaraba que el derecho constitucional no es
sinónimo de Constitución Política de 1991, sino que se trata de un sistema más complejo que se viene
desarrollando de tiempo atrás.
36
contenido y no está por encima de él. De esta forma, existe una prevalencia de
normas y entidades respecto de las relaciones de consumo.
El pilar de este sistema es el régimen jurídico de la empresa. Y solo una de sus partes
es el derecho del consumo, que en definitiva no es una nueva área jurídica sino la
reivindicación y agilización de los deberes que son vinculantes cuando se presenta
una asimetría en una relación jurídica. Claro está que para este campo se presenta una
particularidad que brinda además precisión y es que tal relación jurídica se forma
entre una empresa y un consumidor, y se denomina: “relación de consumo”. Dado
que ambos sujetos son diferentes en su naturaleza es menester el establecimiento de
unos parámetros de conducta específicos que brindan validez a los vínculos que entre
ellos se creen.
Algo muy distinto es que el mercado goza de la mencionada consensualidad
mercantil; sin embargo, como se indicó previamente, la misma se sujeta a unos
límites, que en concreto son: el no contrariar el orden público y el cumplir con los
deberes que les contemple una norma jurídica, según su actividad y de acuerdo a cada
uno de los grupos de interés con los que interactúe o afecte, en su gestión empresarial.
En esta tesis se reconoce la presencia e importancia del Estado en el mercado. El
derecho tiene un alto nivel coercitivo para asegurar una convivencia social de la
mejor forma posible (deber ser) y, el Estado interviene tan activamente en la
economía, que brinda pautas de validez de la publicidad. Esto es necesario que lo
haga porque la oferta y la demanda no siempre tienen presente el orden público.
Entonces, lo que se trata es de aterrizar las normas generales y especiales que
apliquen a un caso concreto de publicidad según sus particularidades. Con ello se
logra mayor precisión, lo cual conlleva a un aumento de la seguridad jurídica; en
definitiva, se promueve una manera de lograr eficacia jurídica.
37
Dicho deber ser solo es el que esté consagrado en una norma jurídica positivizada. No
se pueden emplear criterios personales (subjetivos) que se aparten de su naturaleza,
contenido y funcionalidades formales; para eso el Estado cuenta con una rama
legislativa que representa el interés general, así como con autoridades de regulación.
El permitir que otra rama del sector público, o un individuo o persona jurídica en el
sector privado, vaya más allá de la norma apelando a criterios personales no es
válido. En este punto, es necesario manifestar que en la presente obra se sustenta que
el derecho es distinto a la moral (aunque el derecho refleje la moral que lo cree). Pero
no porque el ser humano creador, interpretador o aplicador del derecho no la tenga
(somos sujetos, no objetos) sino porque los mecanismos para dicha creación,
interpretación y aplicación deben ser exclusivamente los formalmente establecidos
para ello. Todo lo demás afecta la seguridad jurídica.
De hecho, el comercio electrónico (así como cualquier otra innovación) está ligado a
la moral porque su realización depende de los conceptos de lo bueno y de lo malo en
un contexto determinado. No obstante, sus únicos límites de validez son los que
impone el derecho positivo por medio de las normas que sean vinculantes. A su vez,
todo lo que no contraríe ni contravenga este derecho positivo está permitido. En el
comercio electrónico se presentan innovaciones muy interesantes y mal haría el
derecho en frustrarlas injustificadamente. Lo que es imperativo es que los operadores
deónticos de mandar, permitir, prohibir o castigar que consagren las normas se deben
respetar completamente. Lo contrario da paso a escenarios de invalidez, nulidad,
inexistencia, ineficacia, ilegalidad, ilicitud, daño, responsabilidad, entre otras.
De otra parte, no debe confundirse la norma jurídica con la Ley. Norma es: todo tipo
de fuente jurídica formal, es decir producida conforme a los procesos, procedimientos
y lineamientos que establecen los principios y las reglas del Estado de Derecho, y que
tienen fuerza vinculante general al ser de orden público o que en virtud a que este las
reconoce como válidas, lo cual hace referencia a que no contraríen ninguna norma de
orden público tienen, fuerza vinculante particular; es decir que: son imperantes para
38
regir una relación especial o concreta. De esta manera una norma es toda estructura
que establezca obligaciones o derechos y que se haya producido válidamente, siendo
las principales la Constitución Política, la Ley, la regulación, la jurisprudencia y los
instrumentos de autorregulación que se encuentren presentes en caso concreto. Cada
norma tendrá pertinencia, prevalencia, interpretación y aplicación según su
naturaleza, objeto y alcance, criterios que sujetos se clarifican según las
particularidades de cada asunto. Todo lo demás es ajeno a considerarse como
contemplador o generador del deber ser. Cada norma tiene un peso específico según
cada caso concreto, siendo la Ley la norma de mayor peso, desde un punto de vista
abstracto.
ROUSSEAU contempla el concepto de Ley así:
“Pero ¿qué es entonces una ley? Mientras nos contentemos con atribuir
a esta palabra ideas metafísicas, continuaremos razonando sin
entendernos, y cuando se haya dicho lo que es una ley de la naturaleza
no por eso se sabrá mejor lo que es una ley del Estado.
Ya he dicho que no existía voluntad general sobre un objeto particular.
En efecto, ese objeto particular está en el Estado o fuera del Estado. Si
está fuera del Estado, una voluntad que le es extranjera no es general con
respecto a él, y si este objeto está en el Estado, forma parte de él;
entonces se establece entre el todo y su parte una relación que hace de
ellos dos seres separados, de los cuales la parte es uno, y el todo es el
otro menos esa misma parte. Pero el todo menos una parte no es el todo,
y, mientras esta relación subsista, no hay todo, sino dos partes
desiguales. De donde resulta que la voluntad de una de ellas no es
tampoco general con relación a la otra.
Pero, cuando todo el pueblo decreta sobre sí mismo, solo se considera a
sí mismo, y si se establece entonces una relación es del objeto en su
totalidad, considerado bajo un punto de vista, al objeto en su totalidad
bajo otro punto de vista, sin ninguna división del todo. Por lo cual la
materia objeto de decreto es general, al igual que la voluntad que
decreta. A ese acto es al que yo llamo una ley.
Cuando digo que el objeto de las leyes es siempre general, entiendo que
la ley considera a los súbditos en cuanto cuerpos, y a las acciones como
39
abstractas, nunca a los hombres como individuos ni a las acciones como
particulares. Así, la ley puede decretar que habrá privilegios, pero no
puede concederlos específicamente a nadie. La ley puede establecer
muchas clases de ciudadanos, y hasta señalar las cualidades que darán
derecho a formar parte de estas clases, pero no puede nombrar a éste o a
aquél para ser admitidos en ellas; puede establecer un gobierno real y
una sucesión hereditaria, pero no puede elegir un rey ni nombrar una
familia real: en una palabra, toda función que se relacione con algo
individual no pertenece al poder legislativo67”.
Con esto se reitera que la norma formal, y por tanto vinculante, solo es aquella que se
ha producido con un debido proceso, incluyendo aquí autoridades competentes. Por
esta razón, las únicas normas imperativas generales, erga omnes, son la Constitución
y la Ley, las demás son fuentes auxiliares y se convertirán en imperantes si en un caso
concreto existe un nexo con su objeto, naturaleza y alcance. Pero jamás serán normas
generales por naturaleza, tal vez sí como consecuencia o reacción.
Ahora, es lamentable que se afirme que se debe ir más allá de una norma para lograr
la justicia. Con las normas formales que existen se puede es lograr validez, la justicia
es un concepto relativo y un ideal (el cual ojalá se logre en cada caso, si ello resultaré
procedente). Claro está que en el Estado de Derecho Contemporáneo dicha validez
tiene que basarse en el un criterio pro homine.
En este punto, un ideal supremo pero a la vez un generador de inseguridad jurídica,
debido a su naturaleza abstracta, ambigua y vaga, es el concepto de Estado Social de
Derecho adoptado en la Constitución Política de Colombia de 1991; es un aspecto
que complejiza la generación de ambientes de seguridad jurídica. Frente a dicho
concepto CORREA afirma:
“Se trata pues de un concepto esencial, de inmediata y directa
aplicación, con valor jurídico de plena validez, que viene a convertirse en
la columna vertebral de cualquier interpretación de la Ley fundamental y
de los diferentes subsistemas o perspectivas de análisis que sobre ella se
67
ROUSSEAU, J., (1993), El contrato social (pp. 36-37), Barcelona, España: Ediciones Altaya S.A.
40
requieran. Es decir que no solo resulta determinante para la
comprensión de la Constitución Económica y dentro de ella de la libertad
de empresa, sino también para el estudio y aplicación de las normas de
derechos constitucionales (fundamentales o no) –vistas en particular o en
conjunto–, de las relacionadas con los principios sociales y económicos o
con los derechos e intereses colectivos, bienes jurídicos objetivos, y de
las disposiciones que contemplan competencias y habilitaciones a los
poderes públicos en sus diferentes instancias, cuya hermenéutica debe
estar guiada por las finalidades y condicionamientos –deberes positivos–
que impone el carácter social y de derecho del Estado. Por lo mismo
también se convierte en pauta de interpretación de la totalidad del
sistema jurídico interno (Derecho público y Derecho privado), toda vez
que la integridad de las normas de derecho debe reflejar tal
semblante68”.
Dicho concepto etéreo, se suma a una significativa problemática en la creación del
derecho consistente en la priorización, imposición o desviación de intereses al
momento de establecer normas. En el Congreso de la República se cuenta con un
modelo de democracia tanto representativa como participativa, y la primera
modalidad puede conllevar a que los congresistas protejan el interés de sus
representados por encima del interés general a la hora de postular, modificar, frustrar
o aprobar Leyes. De hecho esta es una actitud válida de cara al sistema electoral del
país porque el voto es programático y el miembro del legislativo está facultado para
representar a su grupo de electores y no a todos los habitantes del país, pero en todo
caso se transgrede la imparcialidad en el desempeño de estas funciones públicas.
Sobre esta particularidad STIGLITZ sostiene:
“La tesis central de este capítulo y del capítulo anterior es también que
la desigualdad no es únicamente una consecuencia de las fuerzas de la
naturaleza, de las abstractas fuerzas del mercado. Por mucho que
quisiéramos que la velocidad de la luz fuera mayor, no podríamos hacer
nada el respecto. Sin embargo, la desigualdad es, en gran medida,
consecuencia de unas políticas gubernamentales que configuran y dirigen
las fuerzas de la tecnología y de los mercados, y las fuerzas sociales más
en general. Eso lleva implícita una nota de esperanza, pero también de
68
CORREA, M., (2010), Libertad de empresa en el Estado Social de Derecho (p. 101), Bogotá D.C.,
Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
41
desaliento: de esperanza, porque significa que esta desigualdad no es
inevitable, y que mediante un cambio de políticas podemos lograr una
sociedad más eficiente y más igualitaria; de desaliento, porque los
procesos políticos que dan forma a esas políticas son muy difíciles de
cambiar69”.
Este fenómeno es en todo caso resuelto por el derecho a través de los mecanismos de
participación ciudadana y de los mecanismos deliberatorios y aprobatorios de los
proyectos de Ley. Otra cosa es que estos no se cumplan en debida forma o se
incumplan, resultando de esta manera ineficaces; esto, para decir, que el deber ser
rige la conducta humana y es indistinto a que se presenten desviaciones de la
conducta humana en relación al derecho positivo vigente en un determinado
momento. Entonces, aunque los empresarios ejerzan presión para que les permitan
una mayor libertad en sus actividades o les impongan las menores cargas posibles
(como lo es el que existan los más mínimos deberes frente al consumidor y que éste
tenga los más mínimos derechos frente a la compañía), la función del derecho es
integradora y pretende que exista validez en cada hecho, acto o negocio jurídico que
cause efectos en el orden público colombiano.
Con lo anterior se pone de presente la importancia el derecho del consumo porque
establece unos criterios, deberes y derechos especiales para que la relación que se
forma entre una empresa y un consumidor sea válida (permitiendo que éste último
sujeto goce, eficazmente, de su derecho a una información idónea). Vale aclarar que
el derecho del consumo no es un sinónimo del Estatuto del Consumidor sino que se
trata de todo un sistema de fuentes jurídicas para que dicha relación de consumo sea
válida y eficaz.
69
STIGLITZ J. E., Op. cit. (pp. 133).
42
ROPPO manifiesta lo siguiente:
“Hasta ahora he ilustrado algunos elementos del acervo en materia de
contratos B2B, ocupándome principalmente de aquellos que contemplan
una política de protección a las empresas débiles en sus operaciones con
empresas que tienen un poder contractual y de mercado superior. Si
comparamos este paradigma normativo con el paradigma normativo de
los contratos con el consumidor, encontramos una similitud y una
diferencia.
La similitud radica en el hecho de que las dos disciplinas tienen como
objetivo corregir las asimetrías de la posición de mercado de las partes
contratantes, debido a la cual, una de ellas es la parte débil y requiere
protección legal frente a la otra. A la luz de estos datos, podemos decir
que las dos disciplinas tienen que ver con los ´contratos asimétricos´.
La diferencia es la siguiente. Con referencia a los contratos B2B
asimétricos ya mencionados, la parte protegida es, desde la perspectiva
del abastecimiento del mercado, el proveedor de bienes y servicios, es
decir, la parte que ejecuta la prestación característica del contrato, el
proveedor es la parte débil mientras que el cliente se constituye como la
parte fuerte. Lo contrario ocurre con los contratos con el consumidor: la
parte débil, a quien se le otorga protección legal es obviamente el
consumidor, quien actúa como cliente, ubicado en el lado de la demanda
del mercado donde compra bienes y servicios y paga por ellos: mientras
que la parte fuerte es la empresa que provee sus bienes y servicios (la
prestación característica del contrato)70”.
Y complementa:
“El legislador europeo ha percibido y expresado la necesidad de una
protección general del cliente que vaya más allá de los casos en los
cuales el cliente es un consumidor, aun cuando se ha concentrado en el
contexto limitado de la protección a este último (…) 71”.
Dichas citas conllevan a que el derecho se enfoque en proteger cualquier clase de
asimetría, infundada, y no solo las relativas a los consumidores. Esto es de recibo,
70
ROPPO, V., (2011), “Del contrato con el consumidor a los contratos asimétricos: perspectivas del
derecho contractual europeo” (p. 189), Revista de Derecho Privado número 20, Bogotá D.C.,
Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
71
ROPPO, V., Ibíd. (pp. 187-188).
43
pero, por cuestiones de precisiones, cada asimetría se debe tratar según la naturaleza
de la relación involucrada. Es decir que la asimetría en las relaciones de consumo
tiene un tratamiento especial porque los sujetos y el contenido del vínculo son
especiales. Ahora, cabe anotar que el derecho del consumidor no es simplemente
efectuar adecuados contratos, es todo un sistema que busca evitar la causación de
daños (contractuales y extracontractuales) a un sujeto especial, denominado
consumidor, en las relaciones que establezca con una empresa, la que se encuentra
sometida a unas barreras jurídicas de entrada o de salida del mercado, fundamentadas
válidamente en el derecho positivo. No es un régimen de protección directa al
mercado, porque ese campo se aborda de forma completa a través de todo el régimen
jurídico de la empresa, pero si beneficia al mercado porque le impone una serie de
deberes contundentes a la empresa para que su actividad económica sea válida de cara
a los consumidores, al ser actores protagónicos y determinantes en un mercado
democrático.
En la protección al consumidor se le imponen unos límites específicos a la empresa
ya que se encuentra involucrado el bien común al interior del mercado. La empresa
debe asegurar el fomento de la libre competencia, el desarrollo, ejercicio y goce de la
función social de la empresa; el control por abusos de posición dominante en los
mercados;
A su turno, a propósito del fenómeno de la parte débil en un contrato, debilidad que
se presenta de manera general en las relaciones de consumo de carácter contractual o
extracontractual, CORTÉS postula:
“Es evidente, entonces, que el principio tradicional de libertad
contractual debe ser revisado con frecuencia, en aras de superar
situaciones que no participan de la supuesta igualdad de las partes, y
debe por ende actualizarse en pro de tutelar los derechos de los
contratantes. El sujeto débil, consumidor, trabajador, arrendatario de
vivienda, y en general todo aquel que pueda sufrir una injusticia de
seguirse los cánones tradicionales de la libertad contractual, debe ser
44
protegido, pero no se puede llegar al límite de cercenar toda libertad a
dicha parte débil por una supuesta protección; los factores económicos y
sociológicos, es cierto, no pueden hacerse de lado, pero un análisis que
esté basado exclusivamente en ellos es incompleto, pues no se puede
olvidar y reafirmar que se trata ante todo de un problema jurídico. La
prepotencia de las instancias económicas no le resta valor a la teoría
general de los contratos, con su permanente llamado a principios
generales, principios contenidos en el código civil, firmes y a la vez
flexibles y capaces de ajustarse a las nuevas situaciones; esta aptitud de
los principios para adecuarse a la realidad le devuelve al código la
centralidad sistemática, que parece perder al no poder ver las leyes
especiales como simple especificación de sus disposiciones; la
centralidad del código viene pues, de su fuerza de irradiación al sistema,
que suple con creces la pérdida de fijeza y plenitud.
Un derecho moderno de contratos, se repite, no puede inspirarse en la
concepción tradicional de la libertad contractual, entendida como poder
absoluto del individuo para afectar sus intereses; la posibilidad de
encontrarse en una situación de desventaja es cada vez mayor, y es una
cuestión de política legislativa el propender por una protección eficaz,
siempre que una de las partes concurra a contratar en condiciones de
inferioridad: medidas preventivas, cláusulas generales del contrato,
reglas de responsabilidad en correspondencia con la libertad
contractual, procedimientos expedidos de tutela, y, en fin, fortalecimiento
del contrato como instrumento adecuado para sortear cualquier
dificultad72”.
Con lo que queda claro que ningún derecho es absoluto. Las facultades jurídicas
siempre tienen que respetar la frontera del orden público. ROPPO a su vez señala:
“El concepto de ´contratos asimétricos´ incluye el de contratos con el
consumidor. En este marco, los contratos con el consumidor representan
una parte importante (digamos la más importante), pero no la única. El
concepto es más amplio y su alcance va más allá de las relaciones B2C.
Podría ser útil definir sus límites73”.
Siendo entonces adecuado señalar que algunos contratos asimétricos pueden ser
válidos, lo que no es de recibo jurídico es que se desconozcan las reglas imperativas.
72
CORTÉS, E., (2009), La culpa contractual en el sistema jurídico latinoamericano (pp. 43-45),
Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
73
ROPPO, V., Op. cit (p. 215).
45
Por ejemplo, el consumidor puede negociar el precio del producto con la empresa y
aunque existe asimetría la condición de validez es que la empresa le presente toda la
información procedente al consumidor. Si éste se encuentra bien informado y toma
una u otra decisión frente a la empresa esto será válido. Por eso es que el derecho
consagra fuentes jurídicas generales y especiales. Las generales aplican en todo
momento, incluso cuando las especiales también aplican. Esto sucede, a título
ilustrativo, con los parámetros de diligencia que establece el Código Civil y los
deberes de diligencia que consagra el Estatuto del Consumidor. Para poder
determinar el alcance de lo segundo se debe acudir a lo primero. Lo que no puede
ocurrir es que una norma general desconozca o contraríe una norma especial, porque
esta guarda mayor enfoque con el tema a abordar. El único evento en que esto puede
ocurrir es cuando la norma general se imponga por defender un criterio de
favorabilidad que resulte aplicable. Todo esto tiene que considerarse en el derecho del
consumo, así es como se obtiene la fundamentación idónea de éste régimen jurídico.
Para precisar los supuestos del derecho del consumo, debe reiterarse que el derecho
es el deber ser, por medio del cual se busca que los seres humanos actúen cumpliendo
unos requisitos o características específicas que se imponen en las normas, de acuerdo
al contexto y a la actividad que se desee realizar, más aun cuando se desea obtener
una utilidad económica con dicho proceder. Aquí cobra vigencia el Código de
Comercio colombiano, mediante el cual se exigen unos requisitos para poder efectuar
válidamente actos de comercio. Estos requisitos son de dos clases, unos generales
aplicables a todo aquel que los realice y otros especiales según la clase específica de
acto de comercio que se pretende desarrollar, se encuentran aquí los actos que se
ejecutan al interior de una relación de consumo.
De otra parte, el derecho del consumo no es autorreferencial, puede ser especial pero
no independiente o autónomo a plenitud, para su adecuada interpretación y aplicación
debe concebirse dentro de todo el sistema jurídico. Por esta razón, su verdadero
alcance tiene que determinarse al interior del régimen jurídico de la empresa, el
46
régimen jurídico de la responsabilidad civil (extracontractual y contractual), y el
régimen jurídico imperativo general o especial que aplique en cada caso concreto
donde se encuentren presentes relaciones de consumo.
Ahora, se puede pensar que el derecho del consumo fomenta la igualdad entre la
empresa y el consumidor. Sobre la igualdad LÓPEZ establece:
“Con cargo a todo lo anterior es que tiene sentido que la mayoría de las
discusiones filosóficas sobre la igualdad no se detengan a discutir el
concepto de igualdad como tal, sino que se enfoquen en la discusión
relativa al contenido de la igualdad, esto es, en la respuesta a la
pregunta: ¿igualdad de qué? Ahora bien, parafraseando a RAWLS se
podría decir que las respuestas a esa pregunta se refieren a concepciones
de la igualdad más que a conceptos diferentes de la igualdad. Sobre esta
base resulta necesario diferenciar entre lo que acá se denomina el
concepto de igualdad de las concepciones de la misma, puesto que uno
solo es el concepto pero múltiples sus concepciones74”.
Sin embargo, no puede degradarse la seguridad jurídica del caso concreto a una
visión de igualdad necesaria entre el consumidor y la empresa, son personas
diferentes con intereses igualmente diferentes. Solo exista la igualdad formal, ante la
Ley —y las demás fuentes jurídicas que sean aplicables en un evento específico—,
pero respetando que tienen perfiles diferentes. Incluso, lograr la igualdad sería
degradar la naturaleza de cada parte (empresa y consumidor). SEN plantea:
“Si la igualdad es importante, y la capacidad constituye, en efecto, un
rasgo central de la vida humana (como he tratado de sostener en este
libro), ¿no sería justo suponer que debemos exigir igualdad de
capacidad? Tengo que decir que la respuesta es no, por varias razones.
Podemos, por supuesto, atribuir significación a la igualdad de
capacidad, pero ello no implica que tengamos que exigirla incluso si
entra en conflicto con otras importantes consideraciones. A pesar de su
significación, la igualdad de capacidad no derrota de un solo golpe todas
74
LÓPEZ, L., (2012), El principio de igualdad en la actividad financiera (p. 61), Bogotá D.C.,
Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
47
las otras consideraciones de peso (incluidos otros significativos aspectos
de la igualdad), con las cuales puede entrar en conflicto75”.
Por lo tanto, la empresa y el consumidor tienen capacidades diferentes, y se debe
reconocer esa situación. Lo que se pretende, en el denominado derecho del consumo,
es que las relaciones de consumo tengan validez. No igualdad, porque es un concepto
abstracto y relativo, además porque la igualdad material no existe, como se ha
indicado desde el punto de vista de las capacidades de cada persona, natural o
jurídica. No es necesario que el consumidor que tenga igualdad material con la
empresa para que esté protegido. Esta aclaración permite concluir que la validez de
estas relaciones no frustra en ningún momento a la libertad de empresa, todo lo
contrario, le otorga premisas para su adecuado ejercicio frente al consumidor.
Entonces, se debe resaltar que no existen antinomias entre el régimen de libertad de la
empresa y el régimen de protección al consumidor, porque ambos aspectos se pueden
armonizar en cada situación donde se encuentren presentes. Sobre las antinomias,
KANT dictamina:
“En la introducción a esta parte de nuestra obra hemos mostrado que
toda ilusión trascendental de la razón pura descansa en raciocinios
dialécticos, cuyo esquema nos proporciona la lógica, en los tres modos
formales de raciocinio en general, así como las categorías encuentran su
esquema lógico en las cuatro funciones de todos los juicios. La primera
especie de esos raciocinios sofísticos referíase a la unidad
incondicionada de las condiciones subjetivas de todas las
representaciones en general (el sujeto o el alma), en correspondencia con
los raciocinios categóricos, cuya mayor, como principio, expresa la
relación de un predicado con un sujeto. La segunda especial del
argumento dialéctico tendrá pues, como contenido, por analogía con los
raciocinios hipotéticos, la unidad incondicionada de las condiciones
objetivas en el fenómeno; así como la tercera especie, que vendrá en el
capítulo siguiente, tendrá por tema la unidad incondicionada de las
condiciones objetivas de la posibilidad de los objetos en general.
Pero es digno de notarse que el paralogismo trascendental, con respecto
a la idea del sujeto de nuestro pensar, no produce ilusión más que por un
75
SEN, A., (2016), La idea de la justicia (p. 325), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Taurus.
48
lado; y no se ha podido encontrar para la afirmación de lo opuesto la
más mínima apariencia, por conceptos de razón. La ventaja está por
completo de parte del pneumatismo, aun cuando éste no puede negar el
defecto hereditario de convertirse en humo, a pesar de la ilusión
favorable, cuando se sujeta a la prueba del fuego de la crítica.
Muy de otro modo sucede cuando aplicamos la razón a la síntesis
objetiva de los fenómenos. Aquí piensa la razón hacer valer su principio
de la unidad incondicionada, con mucha apariencia, sin duda; pero
pronto se enreda en tales contradicciones, que se ve obligada a renunciar
a su exigencia, en sentido cosmológico.
Muéstrase aquí en efecto un nuevo fenómeno de la razón humana, una
antítesis natural, que nadie necesita sutilizar y llenar de trampas, ya que
la razón cae en ella por sí misma y sin remedio. Cierto es que de este
modo evita la razón el sopor de una convicción ficticia, producto de una
ilusión unilateral; pero al mismo tiempo cae en la tentación o de
abandonarse a un desesperado escepticismo o de adoptar un dogmatismo
tenaz y sostener con testarudez ciertas afirmaciones, sin dar oídos ni
hacer justicia de la aserción opuesta. Ambas cosas son la muerte de una
sana filosofía, aunque la primera en todo caso podría llamarse la
eutanasia de la razón pura76”.
En este punto se concluye que el método dialéctico no es suficiente a primera vista
para superar las antinomias. Sin embargo, la debida fundamentación para tomar una
decisión sobre la prevalencia o, mejor aún, armonización de dos o más normas
jurídicas que se encuentren confrontadas es en definitiva un método dialéctico. Es el
nombre más preciso que se puede asignar, aunque se le quiera denominar a esta
metodología como ponderación, prevalencia, proporcionalidad, razonabilidad,
jerarquización, interpretación, argumentación, entre otros calificativos.
En definitiva, es un método dialéctico, porque la decisión (síntesis) solo es válida en
el derecho positivo si parte de una debida motivación, de carácter sistemático, la cual
solo es procedente si se tienen en cuenta las tesis y las antítesis confrontadas, es decir
los contenidos, funciones y efectos de las normas en conflicto. Lo que conlleva a que
76
KANT, M., (2012), Crítica de la razón pura (p. 247), México D.F., México: Editorial Porrúa, S.A.
de C.V.
49
no existan las antinomias sino más bien problemas en la aplicación del derecho, cuya
solución se logra a partir del método dialéctico.
KANT complementa lo anterior con estas apreciaciones:
“Hemos visto más arriba que los conceptos puros del entendimiento
independientemente de todas las condiciones de la sensibilidad, no
pueden representarnos objetos puesto que las condiciones de la realidad
objetiva les faltan y no encuentran nada más que simples formas de
pensamiento. Sin embargo, podemos presentarlos in concreto cuando se
aplican a los fenómenos, pues estos últimos constituyen por sí
propiamente la materia exigida por el concepto de la experiencia, la cual
no es otra cosa que un concepto del entendimiento inconcreto. Pero las
ideas están todavía más alejadas de la realidad objetiva que las
categorías; puesto que no podemos encontrar fenómenos donde puedan
ser representadas in concreto. Contienen cierta perfección a la cual no
llega ningún conocimiento empírico posible, y la razón no mira en ellas
más que una unidad sistemática, a la que intenta aproximar la unidad
empírica posible, pero sin alcanzarla jamás plenamente. Lo que yo llamo
ideal parece todavía más alejado de la realidad objetiva que la idea, y,
por esto, yo entiendo la idea, no como simple e in concreto, sino también
in individuo; es decir, considerada como una cosa singular determinable,
y determinada completamente por la idea77”.
Es por ello que el derecho positivo establece unos axiomas abstractos pero que se
deben concretar en cada caso específico; es allí donde se instrumentalizan los
criterios de precisión, coherencia y fundamentación en la interpretación y aplicación
del derecho. Es en este punto donde se genera validez jurídica, porque se trata de una
interpretación y actuación conforme al derecho imperativo, sistemático, que rija una
determinada situación. Lo que es importante de manera primordial es que la
publicidad empresarial sea válida de cara al consumidor. Al cumplir dichos
parámetros se genera validez. Y, al ver este asunto detenidamente cobra importancia
lo dicho por KELSEN:
77
KANT, M., Ibíd. (p. 328).
50
“La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular
de su existencia. Una norma positiva existe cuando es válida, pero se
trata de una existencia especial, diferente de la de los hechos naturales,
aunque la norma se encuentre en estrecha relación con tales hechos.
Para que una norma positiva exista es preciso que haya sido creada por
un acto, a saber, por un hecho natural que transcurra en el espacio y en
el tiempo. Por otra parte, una norma regula la conducta de los
individuos; se aplica, pues, a hechos que también transcurren en el
espacio y en el tiempo.
Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué momento debe
realizarse la conducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene
un carácter a la vez espacial y temporal. Cuando una norma es válida
solo para un lugar y un tiempo determinados, no se aplica sino a los
hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su validez espacial
o temporal es limitada.
Por el contrario, cuando una norma es válida siempre y en todas partes,
se aplica a los hechos cualesquiera sean el lugar y el tiempo en que se
produzcan. Su validez es ilimitada, pero ello no significa que sea
independiente del espacio y del tiempo, pues los hechos a los cuales una
norma se aplica transcurren siempre en un lugar y en un tiempo
determinados.
Una norma no tiene solamente una validez espacial y una validez
temporal. Tiene también una validez material, si se consideran los hechos
particulares, las diversas conductas a las cuales se aplica, sean del orden
religioso, económico o político. Tiene, por último, una validez personal,
referida a los individuos cuya conducta regula. Estas dos clases de
validez, material y personal, son ilimitadas cuando la norma puede
aplicarse a cualquier hecho que sea o a la humanidad entera. Tal es el
caso de la Constitución de un Estado Federal cuando distribuye el
ámbito material de validez de las normas jurídicas entre el Estado
central y los diversos Estados federados o cuando una norma moral se
refiere, en principio, a todos los seres humanos.
Existe todavía otra relación entre la validez de una norma y los hechos a
los cuales se aplica. Veremos más adelante que una norma cesa de ser
válida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan en una
medida suficiente. La eficacia de una norma es, pues, una condición de
su validez78”.
78
KELSEN, H., (2013), Teoría pura del derecho (pp. 35-36), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Libros
Hidalgo.
51
Este autor precisa que dentro del contenido jurídico de la validez se encuentra la
eficacia. Sin embargo, cabe anotar que se trata de una validez vista desde el punto de
vista de una norma en abstracto, y no del contenido de un acto jurídico en concreto.
Es por esta razón, que es necesario, determinar la validez específica de la publicidad
al interior de las relaciones de consumo.
Para terminar, en cuanto a la completitud del derecho del consumo para fijar con
claridad los lineamientos que rigen las relaciones de consumo debe tenerse en cuenta
que: ni el Estatuto del Consumidor ni ninguna otra norma jurídica van a otorgar una
respuesta explícita. Por tanto, se reitera que el derecho es un conjunto de fuentes
normativas, por lo cual, los lineamientos precisos del derecho del consumo solo se
pueden obtener al conocer, interpretar y aplicar sistemáticamente las fuentes que
resulten procedentes en cada caso. Sobre este aspecto, ALCHOURRÓN y BULYGIN
predican:
“En el cap. VII, al hablar del postulado de la plenitud hermética del
derecho (§ 4), distinguimos entre la afirmación de que todo orden
jurídico es completo y la exigencia de que todo sistema normativo sea
completo. Esta distinción fue formulada muy claramente por Carnelutti, a
quien citamos en aquel contexto.
Hemos tratado de mostrar que el postulado de la plenitud hermética, en
cuanto afirmación de que todos los sistemas jurídicos son necesariamente
completos (= cerrados), carece de justificación. Pero de ahí no se sigue
que la exigencia de completitud sea injustificada: una cosa es afirmar
que la completitud es un hecho y otra, muy diferente, decir que los
sistemas normativos deban ser completos. Esta última cuestión es la que
nos interesa ahora.
¿Cuál es el estatus de esta exigencia? Parece claro que no es un
enunciado descriptivo de alguna realidad, susceptible de ser verdadero o
falso. Tampoco es una norma de conducta, ya que no establece ninguna
obligación, prohibición ni permisión, en una palabra, no prescribe
ninguna conducta. Parece razonable concebirla como una regla ideal, en
el sentido que von Wright da a esta expresión. Ella establece cómo debe
ser un sistema normativo, esto es, indica qué propiedades o
características debe reunir para ser considerado un buen sistema
52
normativo. Al establecer una pauta o criterio para juzgar los sistemas,
esta regla expresa un ideal: el ideal de completitud normativa.
Contrariamente a la opinión sustentada por muchos juristas,
sostendremos que este ideal no está ligado a ninguna posición política,
moral o filosófica determinada. Se trata de un ideal puramente racional
en el sentido de que se halla íntimamente ligado a la actividad racional
por excelencia: la de explicar, fundamentar, dar razones. Vamos a
caracterizar brevemente esta actividad, en lo que tiene que ver con
sistemas normativos79”.
Así, cuando se brinda una explicación que cumple un rigor racional (armónico con el
respeto jurídico) se puede llegar a abordar un asunto con calidad. Cada sistema,
ordenamiento, régimen, categoría, institución, concepto o elemento son únicos,
aunque entrelazados con otros, y mediante una debida fundamentación se obtienen las
razones de tal situación. Así, en el campo del derecho del consumo es necesario
reconocer que el fenómeno de la publicidad engañosa es diferente al de la efectividad
de la garantía, al del derecho de retracto y al de las causales de resolución del
contrato. Su objeto, naturaleza y efectos son diferentes, aunque pueden tener
intersecciones o correlaciones, según cada situación específica.
A modo ilustrativo, en materia de publicidad, aplican unos deberes de información a
cargo de la empresa. Esto permite que el consumidor goce de su derecho a una
información suficiente, veraz y oportuna frente a dicha publicidad. Es decir, si la
empresa cumple esos deberes, de forma idónea, el consumidor tendrá eficacia en
relación al derecho descrito. Si no se cumplen, se presenta una publicidad engañosa,
producto de la negligencia o de la mala fe de la empresa. Frente a los deberes de
información, propiamente desde la óptica precontractual —que en todo caso
involucra la óptica extracontractual, si se trata de publicidad—, RENGIFO sostiene:
“Durante la etapa precontractual pueden surgir diferentes tipos de
deberes de información (Erklärungspflichten). Hay por lo menos tres
79
ALCHOURRÓN, C., BULYGIN, E. (2013), Sistemas normativos (pp. 233-234), Bogotá D.C.,
Colombia: Editorial Astrea S.A.S. – Universidad de Medellín.
53
grandes tipos: particulares, intermedios y generales. Un deber de
información particular es el que ha sido establecido para algunos
contratos específicos como la compraventa, el arrendamiento, etcétera.
Un deber de información intermedio es el que se ha instaurado para un
grupo o categoría definida de contratos, como los contratos de consumo,
los contratos de adhesión, etcétera. Por último, un deber de información
general es el que se ha ordenado para todos los contratos. En el régimen
civil vigente, el deber de informar los vicios ocultos de la cosa vendida
sería un deber particular. El deber de suministrar información relevante
en las relaciones de consumo es un deber intermedio. Por último, el
deber de informar sobre las posibles situaciones que puedan afectar la
validez de un contrato es un deber general80”.
Entonces, si se presenta un incumplimiento, omisión, en cualquier deber de
información activa consistente en indicar (en tiempo, modo y lugar) de forma
objetiva, clara, suficiente, veraz y oportuna las cualidades reales y verificables del
producto ofertado, o incluso adquirido, las consecuencias principales son dos. De una
parte, existe publicidad engañosa en la etapa de promoción del producto a nivel
extracontractual y, de otra parte, existe un vicio en el contrato adquisitivo del
producto que conlleva a que los efectos causados se retrotraigan y por ende se le
devuelva el dinero al consumidor (además de tenerse que reparar los daños que este
haya sufrido con dicha situación).
En este supuesto no se trata de una efectividad de la garantía, pues aquí no se desea
obtener el producto ya que no es el mismo que el promocionado. Lo que se presenta
es un vicio en el consentimiento del consumidor con ocasión de la omisión en el
deber de información a cargo de la empresa. Esto podría conllevar a una ineficacia de
pleno derecho del negocio jurídico, al contrariar las normas —reglas y principios—
de orden público del Código de Comercio colombiano, incluyendo dentro de este
cuerpo normativo al Estatuto del Consumidor. MUÑOZ anota:
80
RENGIFO, M., (2016), La formación del contrato (p. 48), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis
S.A.
54
“Para la validez de todo contrato deben darse las siguientes condiciones
esenciales: consentimiento, capacidad, objeto y causa lícitos.
A) Consentimiento
El consentimiento se ha definido como el acuerdo de dos o más personas
que se entienden, para producir un efecto jurídico determinado. Este
consentimiento existe desde que las partes convienen en la propuesta que
una de ellas hace a la otra. La oferta o pollicitatio de una de las partes,
no produce efectos en derecho sin la aceptación de la otra.
a) Condiciones del consentimiento. Para su validez deben observarse los
siguientes requisitos: a’) que sea recíproco; b’) que vaya dirigido a un
mismo objeto; c’) que se tenga conocimiento de dicho objeto, y d’) que
sea libre.
b) Vicios del consentimiento. El consentimiento puede estar afectado de
vicios, tales como el error, el dolo y la violencia81”.
En complemento, debe precisarse que en las relaciones de consumo la validez de la
publicidad pretende dos cosas principales: asegurar la validez del consentimiento del
consumidor y asegurar que la empresa cumple con los deberes de información que
apliquen según la clase de producto que se promueve o la naturaleza del anuncio que
se presente. Si esto se cumple, la publicidad es válida. Esto exige que se actúe de
buena fe, y con diligencia.
Ahora, la empresa le debe reparar al consumidor los daños que le cause con la
alteración de su consentimiento, bien sea por culpa o dolo. Es relevante señalar que a
diferencia de la regla general, en la que la policitación (incluida la oferta mercantil)
solo produce efectos con la aceptación, en el derecho del consumo el efecto de la
ineficacia es parcial, porque sí frustra los efectos del negocio jurídico en relación con
los deberes el consumidor haya tenido a cargo con ocasión de dicho vínculo, pero no
ocurre lo mismo en relación a la empresa. La publicidad es vinculante para la
empresa, en todo momento, no importa si se ha aceptado o no, porque la publicidad
81
MUÑOZ, L., (2007), Derecho romano. Comparado con el derecho colombiano (pp. 182-183),
Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis S.A.
55
es un mensaje que produce efectos —que pueden ser directos o indirectos,
particulares o generales, individuales o colectivos, o varios a la vez— desde que se le
presenta al consumidor. Por lo tanto, está obligada a responder por todos los efectos
cause la publicidad, efectos que se determinan bajo la óptica de la buena fe y la
diligencia mercantil. No se trata de una nulidad absoluta, porque ésta requiere de
declaración judicial. Lo que sí podría ser es un evento de nulidad relativa, que se
puede superar si el consumidor le permite a la empresa que le aclare la información o
entregue el bien adecuado, según el caso. No obstante, más allá de cuestiones de
forma (que sirven para delimitar cada asunto), la empresa siempre debe asumir las
consecuencias de fondo de su publicidad.
1.2 SOBRE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD EMPRESARIAL
EN LAS RELACIONES DE CONSUMO
En el subcapítulo anterior se precisaron los criterios de validez de las relaciones de
consumo, en este espacio se abordaran dichos criterios en relación específica con la
publicidad empresarial. RIOU presenta una afirmación contundente, que hace
evidente el problema jurídico de la asimetría de información y de la capacidad de
acción que existe entre la empresa y el consumidor en materia de publicidad:
“A finales de la década de 1990 la publicidad se podía resumir en dos
mecanismos publicitarios, paso obligatorio de las grandes marcas:

La “convicción-persuasión”: mi producto es el mejor y lo
compruebo. Mi yogur es bueno porque contiene extractos naturales
de fresa, ¡tómenlo! Este mecanismo se centraba en una
característica del producto que servía de punto de contraste ante las
otras marcas. Se buscaba entonces convencer al consumidor de la
superioridad que representaba esta ventaja del producto.

La “proyección-identificación”: asociar el producto con una imagen
estereotipada. Este mecanismo alimentó notablemente las profusas
campañas “lifestyle” o “campañas estilo de vida”. Fueron durante
largo tiempo una moda exclusiva de las marcas de barras de
56
chocolate y de las gaseosas: el producto era utilizado por un grupo
de hermosos jóvenes que evidenciaban buena salud, se les mostraba
incluso practicando alguna actividad de moda (deportiva de
preferencia). Consciente o inconscientemente queremos parecernos a
esos jóvenes y, entonces, consumir el producto.
¡Estos viejos hilos argumentativos hace rato caducaron!
Nuevas formas de comunicación aparecieron, privilegiando la
seducción, la refutación de modelos tradicionales y la diversión. La
marca deja de ser lo que le da valor al producto; se transforma en un
verdadero espectáculo publicitario donde prevalecen los siguientes
mecanismos:

Fragmentación de las campañas en varios filmes sin homogeneidad
ni relación unos con otros (…).

El producto no es necesariamente el héroe (…).

Las marcas comprendieron que
acostumbrados a los medios (…).

Varias marcas aprovechan el vacío ideológico para dar sus puntos
de vista sobre la vida y el rol del individuo en la sociedad (…).

Numerosas campañas no dudan más en mezclar los contrarios
(…)”82.
los
consumidores
están
Como se observa, lo que resulta creativo y eficiente para la empresa, a la hora de
hacer su publicidad, puede resultar confuso, abusivo o, en general, inválido frente al
consumidor, y frente al ordenamiento jurídico en general. Es importante aclarar que
la publicidad hace parte de un género denominado mercadeo. La publicidad es una
forma de mercadeo. Es la forma de promocionar los productos, en este caso,
empresariales. Incluso, de acuerdo con la definición consagrada en el numeral 12 del
artículo 5 de la Ley 1480, la publicidad es toda forma de influir en las decisiones de
consumo es publicidad, lo que abarca algo mucho más allá de la promoción de
productos —por ejemplo, un esfero o una hoja con el logotipo de la razón social de la
82
RIOU, N., (2008), La publicidad. La ficción de hoy (pp. 19-21), Bogotá D.C., Colombia:
Panamericana Editorial.
57
empresa, o de alguna de sus marcas, es publicidad—. CONTRERAS brinda la
siguiente definición de mercadeo:
“Antes de finalizar, hay que repetirlo. El mercadeo se entiende como un
proceso creativo de aprendizaje. En otras palabras, para comprender las
decisiones de consumo de los individuos se requiere entender los sistemas
de aprendizaje de las actividades humanas. Es decir, “el mundo
económico no puede ser entendido como un estado de permanencia sino
como un proceso evolutivo de aprendizaje cultural” en donde las
instituciones informales sustentan el intercambio económico (LOZANO,
1999). Los mercados se deben entender como un proceso de elecciones
individuales racionales e irracionales; como diría DRUCKER: los
mercados no son solo creados por Dios sino por las empresas y los
consumidores. En otras palabras, mercadeo es más que el intercambio
mercantil de bienes y servicios, es parte de un proceso social más
complejo.
Por último, conviene detenerse aquí un momento a fin de señalar cómo el
mercadeo crea valor: encontrando nuevas formas de competir, es decir,
nuevos productos, creando relaciones de valor, creando redes, nuevos
métodos de acercarse al consumidor rompiendo barreras de espacio y
tiempo, identificando cambios en los deseos y necesidades de los
consumidores, identificando o creando nuevos segmentos y alineando
procesos dentro de la organización, conduciendo la visión, valores y
capacidades organizacionales hacia el mercado, en breve encontrando
nuevas formas de diferenciar la empresa, pero sobre todo respetando al
consumidor como persona, simplemente, creando relaciones recíprocas
de intercambio83”.
Entonces, el mercadeo debe tener adecuado fundamento humano. De no ser así, no
cumpliría sus cometidos. A propósito de eso, el derecho preventivo es un elemento de
mercadeo, quien lo emplea sobresale en el mercado. Por su parte, BUITRAGO aclara:
“Dentro del proceso y desarrollo de la legislación publicitaria, es
necesario para una adecuada interpretación, tener en cuenta la
existencia de los elementos esenciales de la comunicación publicitaria,
como son los siguientes: Fuente, Emisor, Mensaje, Medio, Receptor,
Destino y como complemento a todos la Retroalimentación.
83
CONTRERAS, G., (2010), Fundamentos, paradigmas y principios de mercadeo (p. 95), Bogotá
D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
58
F—E—M—M—R—D
FUENTE (ANUNCIANTE)
Es aquí donde nace la propuesta de anuncio. Es la persona natural o
jurídica, que propone como dueño de un servicio, producto o marca, el
inicio de una de venta.
El anunciante es aquella persona que paga al publicista o agencia de
publicidad y al medio de comunicación, para que le anuncie un producto
o marca determinada.
El anunciante es la fuente, inventor, ordenante y responsable de la
publicidad. Como tal, tiene unos derechos y deberes84”.
De esta manera, para los fines de este escrito, la empresa hace referencia al
anunciante. En complemento, BUITRAGO indica:
“EMISOR (AGENCIA – PUBLICISTA)
Agencia viene del Latín: agentia, que se deriva de agens - entes, que
significa “el que hace”.
Se constituye en un emisor primario, toda vez que es el verdadero
codificador del mensaje, utilizando una comunicación verbal y no verbal
(fotografías, imágenes, etc.) de acuerdo a las circunstancias y a las
indicaciones del anunciante. Desarrolla la propuesta de acuerdo a las
orientaciones del anunciante85”.
De forma consecuente, BUITRAGO establece:
“MENSAJE (ANUNCIO)
Se constituye en el contenido del aviso, es el anuncio codificado
propiamente dicho, puede ser verbal o no verbal. Generalmente se
emplea más el no verbal, esto es la imagen. Es el soporte esencial en la
84
BUITRAGO, E., (2015), Derecho publicitario (pp. 11-12), Bogotá D.C., Colombia: Librería
Ediciones del Profesional Ltda.
85
BUITRAGO, E., (2015), Derecho publicitario (pp. 12-13), Bogotá D.C., Colombia: Librería
Ediciones del Profesional Ltda.
59
credibilidad del mismo, de ahí la importancia de la seriedad y veracidad
del anuncio86”.
Igualmente, BUITRAGO indica:
“MEDIO
Es una tercera persona involucrada en el proceso publicitario, la cual, a
pesar de que interviene en el mismo, su papel primordial se concreta a
ser el vehículo que pone en contacto al anunciante con el consumidor, a
fin de que este último reciba el mensaje87”.
A su vez, BUITRAGO expresa:
“RECEPTOR
El receptor de la publicidad es toda aquella persona que de una u otra
manera recibe el mensaje del anuncio (decodifica), pero no
necesariamente es el consumidor potencial del producto o servicio que se
anuncia88”.
Posteriormente, BUITRAGO define:
“DESTINATARIO
El destinatario de la publicidad estará conformado por el grupo de
personas que por reunir unas condiciones determinadas (sexo, edad,
nivel cultural y de educación, características económicas, grupo social,
etc.) son consumidoras habituales o potenciales de un producto. Así, por
ejemplo, a pesar de que un hombre puede recibir o percibir un anuncio
de toallas higiénicas, este hecho no lo convierte en consumidor de ese
86
BUITRAGO, E., (2015), Derecho publicitario (p. 14), Bogotá D.C., Colombia: Librería Ediciones
del Profesional Ltda.
87
BUITRAGO, E., (2015), Derecho publicitario (p. 15), Bogotá D.C., Colombia: Librería Ediciones
del Profesional Ltda.
88
BUITRAGO, E., (2015), Derecho publicitario (p. 15), Bogotá D.C., Colombia: Librería Ediciones
del Profesional Ltda.
60
producto, ni en destinatario de esa publicidad. CONSUMIDOR:
Destinatario real o potencial al cual se dirige el anuncio89”.
Por último, BUITRAGO contempla:
“RETROALIMENTACIÓN O COMUNICACIÓN DE RETORNO
El comunicólogo Wilber Schramm, estipula que la “comunicación de
retorno”, es la que nos muestra cómo llegó la codificación del mensaje,
es decir, cómo se hizo la decodificación del contenido. Es la respuesta del
destinatario, y se prueba con la compra o la concurrencia al producto o
servicio. Esto permite que el emisor recodifique, refuerce o cambie el
mensaje con la finalidad de asegurarse que este se entienda de manera
coherente y planeada. Ejemplo caso Alka-Seltzert, cuando se cambió a
doble tableta, la retroalimentación fue la compra o empleo de dos
tabletas90”.
Ahora, a nivel jurídico, la publicidad es determinante para fijar la naturaleza, el
objeto y el alcance de las relaciones de consumo que nacen con ocasión de su empleo.
Sirve para comunicarse con los consumidores en un mercado, esta es su naturaleza
extracontractual, y como elemento contundente en la formación de contratos que
surgen con ocasión de ella, esta es su naturaleza contractual —aquí la publicidad es
una causa contractual, e, incluso, puede configurar el objeto de un contrato—. En ese
orden, RENGIFO plantea:
“¿Cómo se forman los contratos? ¿Qué reglas y principio orientan este
proceso? Según el derecho civil, los contratos se forman mediante una
secuencia de a lo sumo cinco etapas: tratos preliminares, oferta,
aceptación, conclusión y perfeccionamiento. En la etapa de los tratos
preliminares las partes intercambian la información necesaria para
decidir si les conviene o no vincularse a un contrato. En la etapa de la
oferta, una de las partes declara su intención firme e inequívoca de
celebrar el contrato con otra. En la etapa de la aceptación, el
destinatario de la oferta se adhiere a la propuesta de contrato. Luego, en
89
BUITRAGO, E., (2015), Derecho publicitario (pp. 15-16), Bogotá D.C., Colombia: Librería
Ediciones del Profesional Ltda.
90
BUITRAGO, E., (2015), Derecho publicitario (p. 16), Bogotá D.C., Colombia: Librería Ediciones
del Profesional Ltda.
61
la etapa de la conclusión, se determina si oferta y aceptación han
formado o no el consentimiento. Es en esta etapa en la que se determina
el momento y el lugar de la celebración del contrato. Por último, en la
etapa del perfeccionamiento, el contrato da comienzo a la producción de
sus efectos propios91”.
En atención a esto, la publicidad debe asegurar que cuando se aplica en algunas o
todas las etapas de la formación del contrato sus elementos le darán validez a dicha
formación. La conclusión será el medidor porque todo debe corresponder. Si la
publicidad no ha sido válida, se podrá afectar esta etapa. Sin embargo, como se ha
sostenido previamente, todos los efectos negativos que cause la publicidad inválida
deben ser asumidos por la empresa. El consumidor tiene el derecho a exigir su
cumplimiento, salvo que éste haya incurrido en alguna culpa propia de su perfil.
Otro aspecto interesante de la publicidad es que facilita el intercambio de los
mensajes promotores de los productos de la empresa al consumidor. Si así lo prefiere
la empresa, no se tendrá que negociar un contrato con cada consumidor sino que
puede aplicar una simple adhesión (si es válida). Tampoco se tendrá que invitar a los
consumidores a los establecimientos de comercio de la empresa, porque pueden
observar sus mensajes en lugares externos —dejando claro que la publicidad es un
bien y, si es del caso, servicio no compensado de manera inmediata, de la empresa—.
En cuanto a la necesidad, las particularidades y los efectos de la publicidad
empresarial, SHINA manifiesta:
“Ningún producto podría ingresar al mercado sin una publicidad que lo
promocione eficazmente, En nuestros días, el costo más elevado de todos
los que intervienen en la formación del precio de un producto es la
publicidad y el mercadeo. Mucho antes que el producto, su mensaje llega
al consumidor.
Las cosas se hacen necesarias antes de que existan. En verdad, lo único
que existe es el deseo, y saciarlo con la compra de un bien es tan inútil
91
RENGIFO, M., (2016), La formación del contrato (p. 12), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis
S.A.
62
como intentar apagar con alcohol la hoguera donde arden las vanidades
y angustias del hombre perplejo por la finitud.
Lo que se consume es una necesidad falsificada por los sistemas de
comercialización que despliegan grandes corporaciones. La publicidad
masiva, principalmente canalizada por medios audiovisuales, ejerce un
control preocupante sobre la sociedad. Examinemos un poco este asunto.
Los programas televisivos con mayor índice de audiencia son sostenidos
por anunciantes que pagan cifras exorbitantes por poner sus productos
unos segundos al aire. La relación entre las productoras de espectáculos
televisivos y los anunciantes que financian esos entretenimientos hace
que sea imposible diferenciar si el anuncio sostiene al programa, o si su
conductor es un distribuidor de lujo de los productos del anunciante.
Los contenidos de los programas son manejados por los financistas del
espectáculo; la simple amenaza de retirar su pauta publicitaria
condiciona al más audaz conductor televisivo, o a la diva más atrevida.
También, desde luego, al diario más independiente. Ni que hablar cuando
el esponsor es el propio Estado, quien con sus normas publicitarias
favorece o destruye a una empresa periodística; la política no está exenta
de los caprichos de la propaganda mediática, ni de las imágenes
trastornadas por el mercadeo.
En otro trabajo vimos cómo la corporación de empresas, utilizando la
publicidad, coacciona a la libertad de expresión imponiendo contenidos,
o censurando aquellos que no se adaptan a su imagen institucional. El
vidrioso tema de la publicidad, además de afectar directamente a los
consumidores de bienes y servicios, toca muy de cerca al de la libertad de
expresión92”.
A su turno, RENGIFO presenta una importante reflexión sobre la publicidad
empresarial:
“Al igual que la sociedad de consumo, la publicidad tiene una cara
positiva y una negativa. El aspecto positivo de la publicidad reside en
que ha mejorado los problemas de comunicación entre vendedores
profesionales y consumidores habituales. La publicidad contribuye a
mejorar la calidad de la información, en la medida en que presenta las
cosas en términos accesibles para el público en general. Las ventas de
los productos mejoran en función de las estrategias de mercadeo. Sin
92
SHINA, F., (2014), Daños al consumidor, análisis de la Ley 1480 en Colombia (pp. 53-54), Bogotá
D.C., Colombia: Editorial Astrea S.A.S. – Universidad de La Sabana.
63
embargo, la publicidad tiene aspectos negativos bien conocidos en
nuestro tiempo. En ocasiones, puede funcionar como una técnica
sistemática y consciente de manipulación de los gustos y decisiones de
los consumidores. Infortunadamente, algunas empresas emplean
publicidad que apela a factores psicológicos más o menos ocultos como
el temor a contraer enfermedades (usual en jabones, detergentes,
desinfectantes), la atracción sexual explícita (común en la venta de
perfumes, lociones, ropa de marca), la nostalgia por tiempos dorados, el
miedo a la soledad o al fracaso, etcétera. El problema más grave en lo
que tiene que ver con la publicidad está en la tendencia que tienen
algunos anuncios a exagerar las bondades de los productos. Este
fenómeno se conoce por lo común como publicidad engañosa (…)93”.
Entonces, la publicidad debe ser válida para que así el consumidor pueda gozar de su
derecho a una información suficiente, veraz y oportuna frente a la misma. El vínculo
jurídico que se forma entre el consumidor y la empresa, como consecuencia de la
publicidad, implica que la empresa realice ciertas conductas para superar la asimetría
de información que existe entre ésta y el consumidor, y así lograr una relación válida.
Esto significa que: las relaciones de oferta y demanda que se forjan en un mercado,
entre una empresa y un consumidor, por medio de la publicidad, se deben convalidar
a través del establecimiento de unas prestaciones jurídicas positivas y negativas.
Dichas prestaciones se encuentran a cargo de ambos intervinientes, pero es la
empresa la que tiene el deber de emitir una publicidad válida. El consumidor tiene el
deber de actuar de buena fe. La empresa tiene que presentar una publicidad válida,
para ello debe cumplir tanto unos deberes negativos de conducta —que consisten en
no hacer publicidad engañosa, no alterar el consentimiento del consumidor y no
presentar una publicidad que de alguna manera le pueda causar un daño al
consumidor— como unos deberes positivos de información —consistentes en
presentarle al consumidor una información suficiente, veraz y oportuna en su
publicidad—, unos deberes positivos de calidad de sus productos —consistente en
ofrecer productos que cumplan con la calidad mínima del estado del arte que se
93 RENGIFO, M., (2016), La formación del contrato (p. 10), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis
S.A.
64
encuentre vigente o con la calidad superior que se anuncie o insinué en la publicidad
o que se derive de ella de buena fe— y unos deberes de cumplimiento —consistentes
en que debe hacer todo para cumplirle al consumidor todo lo que se ha indicado en la
publicidad, en el caso en que el consumidor decida adquirir lo que ahí se promocione
o señale—.
Esto supone unos gastos e inversiones para la empresa, pero dicho aspecto no
demerita su razón de ser debido a que son los deberes propias de diligencia mercantil
a las que se encuentra sometido todo comerciante o empresa que desee operar en el
país.
Incluso, cuando en la publicidad se promueven productos de manera gratuita debe
aclararse que la gratuidad no es sinónimo de omisión o exclusión de deberes, porque
los deberes surgen es según la clase de acto jurídico, independiente de su carácter
gratuito u oneroso. Claro está, cuando el ánimo de lucro se presenta en actos de
comercio los deberes son especiales, porque se involucra la diligencia mercantil. La
publicidad se somete a dicha diligencia mercantil porque es un acto de comercio. No
obstante, existen límites, porque nadie está obligado a lo imposible. En virtud de
dicha diligencia no se tienen que asumir los deberes a cargo del consumidor, como es
el deber a estar informado y el deber de ser diligente con sus actos de consumo. Lo
que sucede es que la empresa le tiene que cumplir plenamente los deberes a su cargo
para que de esa manera el consumidor tenga adecuados elementos para cumplir con
sus deberes.
Sin embargo, la publicidad, en general, no implica deberes de asistencia técnica
porque no se le tiene que decir al consumidor lo que le resulta mejor adquirir, es más
bien una forma de influir en sus decisiones de consumo. La publicidad a la medida
del consumidor tampoco implica dichos deberes de asistencia técnica porque se trata
de presentar una forma de influir en las decisiones de consumo según el perfil de cada
consumidor, pero no es un mensaje que señale que técnicamente atiende sus
65
requerimientos. Solo será una asistencia técnica si se presenta bajo la forma de una
oferta para atender unos requerimientos específicos previamente elevados por el
consumidor.
Ahora, retomando el tema de la diligencia mercantil, dicho criterio tiene un referente
directo para su adecuado cumplimiento en relación a la actividad publicitaria de la
empresa frente al consumidor. Se trata del concepto de consumidor promedio,
nombrado en la introducción. En la página web de la Superintendencia de Industria y
Comercio de Colombia se define de la siguiente manera:
“¿Quién es el consumidor medio o racional?
Corresponde al parámetro que en la mayoría de países se emplea para
evaluar la publicidad. Según este criterio, el consumidor medio o
racional es la persona que interpreta la publicidad en la forma natural en
la que le es transmitida, sin darle a las palabras e imágenes un alcance
distinto del que naturalmente tienen, e interpretándolas en una forma
superficial, sin realizar un análisis profundo o detallado, tal como lo
haría una persona que no tiene un conocimiento especializado del
producto o servicio anunciado.
En ese sentido, para evaluar si la publicidad es engañosa debemos
remitirnos a la interpretación que un consumidor medio realizaría, pues
es aquella que busca entender el contenido y las afirmaciones en forma
natural y obvia, tal como la mayoría del público a la que se dirige la
publicidad lo haría. Por el contrario, una interpretación absurda,
irracional o descabellada que realice una persona no será aquella a
tener en cuenta, pues no representa el entendimiento general que los
consumidores le dan a los anuncios94”.
Es un concepto es sumamente abstracto y, por lo tanto, genera múltiples
complejidades en su aplicación. Resulta pertinente analizar la figura del consumidor
promedio con el término dolus bonus, conceptualizado de la siguiente manera:
94
Disponible en http://www.sic.gov.co/informacion-enganosa Último acceso: 24 de enero de 2017 a
las 5:00 p.m. hora legal colombiana.
66
“El también llamado dolo bueno o tolerable es el en que incurre, por
ejemplo, la empresa al introducir un producto o servicio en el mercado
con el apoyo de una propaganda comercial que exagera o deforma la
verdad sobre lo anunciado. Se entiende que este tipo de engaño menor o
relativo es aceptable si se mantiene dentro del margen tolerado por los
usos y la moral. La legislación moderna interviene progresivamente para
evitar la publicidad engañosa. En todo caso, se opone al dolo auténtico o
dolus malus, que es el que da lugar a la posible anulación del
contrato95”.
Como se observa, esta especial modalidad de “dolo” hace referencia a la intención
legal y lícita de promover las bondades de un producto empresarial mediante
manifestaciones que buscan que sobresalga frente a la competencia. Entonces, tiene
que tener un límite para que no afecte al consumidor, es decir que no debe existir
mala fe. En definitiva no es un dolo propiamente dicho sino que se trata del ejercicio
de la libertad de empresa en este campo publicitario. Es una facultad de la empresa
para promocionar, de buena fe y con diligencia, sus productos. La diligencia no solo
consiste en proteger al consumidor sino en desarrollar de la mejor manera los actos de
comercio (acto mercantil), entre ellos la publicidad.
Debido a que el consumidor es el sujeto débil de la relación de consumo no se le
puede confundir o engañar de ninguna manera; ya se observó que el criterio objetivo
para medir si un anuncio es válido o no es el del consumidor promedio. Sin embargo,
no existe un consumidor promedio sino consumidores, de diferentes perfiles,
percepciones, etc.
Ninguna norma determina con exactitud la metodología de protección a ese
consumidor promedio a la hora de presentarle publicidad; tan solo dicta unos criterios
y límites. De hecho, hacer lo contrario, conllevaría a una afectación o injerencia
injustificada a la libertad de empresa. Sin embargo, el problema no está resuelto de
95
Disponible en http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/dolus-bonus/dolus-bonus.htm Último
acceso: 10 de enero de 2016 a las 5:15 p.m. hora legal colombiana.
67
fondo con estos supuestos. De esta manera, es un deber de diligencia de la empresa el
conocer su audiencia y el entregarle publicidad válida.
LUHMANN analiza la publicidad así:
“Después de la verdad, la publicidad. En el campo de los medios de
comunicación, la publicidad es uno de los fenómenos más misteriosos.
¿Cómo pueden algunos miembros bien situados en la sociedad, ser así de
tontos para invertir tanto dinero en la publicidad, solo para confirmar su
fe en la simpleza ajena? Es difícil no cantar aquí la abalanza de la
necedad, pero la publicidad funciona, y lo hace bajo la forma de
autoorganización de la estupidez.
De súbito, todo aquello de lo que se sospechaba, en la publicidad
adquiere el carácter de verdad. Lo que la publicidad intenta es
manipular, y trabaja con doblez para lograr que este presupuesto de
manipulación que la acompaña, quede firmemente establecido. La
publicidad toma sobre sí, por así decirlo, los pecados de los medios de
comunicación de masas —como si así los otros tipos de emisiones
informativas obtuvieran su salvación—. Quizá esta sea la razón por la
que la publicidad juegue con las cartas abiertas. En la publicidad se
resuelven, de un solo golpe, los tan discutidos problemas de la sospecha
de los motivos. La publicidad declara abiertamente sus intenciones, pero
refina y esconde con frecuencia los medios que utiliza. En la actualidad,
la publicidad no pretende describir los objetos que se ofertan en todos
sus detalles informativos, de manera que se sepa de su existencia y a qué
precios están en el mercado. Se hace propaganda, sirviéndose de medios
psicológicos muy complejos que calan hondo y que evaden la tendencia
crítica de a la esfera cognitiva. Solo en casos extremadamente cortos se
tomará en cuenta la atencionalidad consciente, de modo que quede poco
tiempo para las decisiones pensadas o para la apreciación crítica. La
falta de tiempo se compensa con lo drástico de la homogenización de
todo. A esto se añade el que las cápsulas publicitarias cambian de temas
de representación, de momento a momento, sin ninguna consideración
por la «intertextualidad». La Ley de la interrupción adquiere aquí su
validez, con la esperanza de reactivar el recuerdo de lo que
inmediatamente se ha visto. La memoria se impregna con el recuerdo de
lo siempre nuevo pero, sobre todo, con el olvido. La novedad de la
información sirve más bien de coartada, con el pretexto de que para
comprar algo hay que observar determinados nombres o signos ópticos.
Esto no influye para nada, sobre el hecho de creer que la finalidad de la
publicidad y su motivación abierta sea la de engañar.
68
Más bien, hay que sospechar lo contrario: justo porque el publicista deja
en claro su interés por la publicidad, puede él comportarse de manera
tan carente de genio con respecto a la memoria y a los motivos
personales de los espectadores. Ya se saben las consecuencias jurídicas
del engaño consciente, pero no se ha sacado las consecuencias del
autoengaño de los espectadores. Cada vez más publicidad se basa en que
no se conozcan los motivos de sus lisonjeados. Se sabe lo que es la
publicidad, pero no cómo se dejan lisonjear los espectadores. Al
espectador se le sugiere que ejerza su libertad de decisión, lo que quiere
decir, que a partir de sí mismo quiera lo que él realmente no hubiera
querido96”.
Por esta razón, la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del Consumidor) impone deberes
imperativos a la empresa para que no se produzca, o se evite, la publicidad engañosa
y, más aún, para que se presente una publicidad válida frente a los consumidores. Y
así su cumplimiento implique una serie de cargas económicas, esto está
fundamentado en que existe un sujeto denominado consumidor que tiene el derecho a
ser protegido y ejercer las prerrogativas que esta normatividad le otorga. Cosa
diferente es que abuse de ellas, pues estaría en el plano de la invalidez ya que se
extralimitaría el actuar que le permiten las normas positivas. Por su parte, la empresa
tiene que asumir dichas prestaciones en la medida en que su perfil es de ejecutante de
actos de comercio. No obstante, la empresa también es protegida desde el derecho
porque es la base del desarrollo —junto con los demás actores que participan en el
desarrollo— e inclusive por esta razón se le permite que haga publicidad, pero debe
ser una publicidad válida, es decir conforme con el ordenamiento jurídico.
El único deber ser que rige a la publicidad es el de las normas formales, incluyendo,
claro está, a la Constitución Política. Todo lo que se haga más allá de dichas normas
debe ser coherente y armónico con ellas. Por esta razón el mercado no es libre, sino
que debe sujetarse a unas disposiciones jurídicas. Lo contrario sería afirmar que el ser
(el mercado) rige al deber ser (el derecho producido válidamente en un Estado). Es
determinante que se respete la división de poderes. Esto es de suma importancia en el
96
LUHMANN, N., (2007), La realidad de los medios de masas (pp. 66-67), Barcelona, España:
Anthropos Editorial.
69
derecho del consumo pues establece la distribución de competencias como un factor
de seguridad jurídica en este campo.
Se postula lo anterior en la medida en que las relaciones de consumo deben gozar de
normas e instituciones organizadas. Así se controlan los presuntos vacíos, la falta de
instituciones en casos concretos y la generación de interpretaciones parciales en la
materia. Por ello, la visión sistemática es la que permite abordar el tema de manera
idónea. Se trata de reconocer que el derecho del consumo: crea, interpreta y aplica
por mecanismos y entes formales del Estado de Derecho.
Un imperativo para el establecimiento de la validez jurídica de la publicidad es la
correspondencia entre lo ofrecido por la empresa y lo presentado materialmente o
entregado a título adquisitivo al consumidor. Sobre este punto NEUMANN
manifiesta:
“La concepción más próxima y por así decirlo, natural, de verdad se
basa en la relación de una afirmación con la realidad, ésta comprendida
como algo que viene dado previamente al lenguaje. Según eso una
oración es verdadera justamente cuando refleja un hecho de manera
acertada. Este concepto de la verdad elaborado por ARISTÓTELES y
TOMÁS DE AQUINO, considerado por KANT como presupuesto y
sustentado por WITTGENSTEIN en el Tractatus lógico-philosophicus, es
generalmente convincente y completamente suficiente tanto para amplios
espacios de la comprobación de hechos de la jurisprudencia como para
nuestra orientación en la vida cotidiana.
La crítica a la teoría de la correspondencia de la verdad, que fue y es
practicada por parte de las posiciones más exigentes de la teoría del
conocimiento, carece de fundamento en tanto no le cuestiona su
competencia universal, sino también cualquier competencia parcial al
criterio de la coherencia entre afirmación y realidad. Cuando en
anteriores trabajos HABERMAS argumenta que la teoría de la
correspondencia intenta, “en vano, salir del campo de la lingüística,
único dentro del que la pretensión de la validez de actos de habla puede
ser aclarada”, con el recurso a una realidad por fuera del lenguaje, eso
convence con respecto a la definición de la verdad, pero no con respecto
a los criterios de la verdad. Que la definición de verdad esté
70
inevitablemente ligada al campo del lenguaje no significa que los
criterios de verdad solo pueden ser considerados exclusivamente en
representación lingüística.
Aunque HABERMAS puede indicar que las pretensiones de verdad, vistas
de un modo pragmático, siempre son tratadas dialogalmente y en tanto
no dejan el campo del lenguaje. Pero dialogar al mismo tiempo es hablar
sobre algo y en esa medida existe una referencia previa al lenguaje, a la
que puede acudirse para la definición del concepto de la verdad.
HABERMAS entre tanto ha modificado su posición y en nuevos trabajos
ha reconocido expresamente la referencia fáctica, “el aguijón realista”,
en el concepto de la verdad. Según él, el concepto discursivo de la verdad
debería ser modificado para poder hacerle justicia a las connotaciones
ontológicas que nosotros ligamos a la “percepción de los hechos”. Es un
hecho que aserciones con capacidad de certeza pueden fracasar frente a
la resistencia del mundo objetivo, y es tan solo una concesión verbal de
HABERMAS a su concepción anterior, cuando no menciona al mundo
objetivo, sino que habla del “mundo objetivo reconocido como idéntico
por todos los participantes”. Si durante el intento de parqueo nosotros
nos metemos en un espacio demasiado estrecho, lo hacemos entre los
automóviles allí dispuestos, no entre los reconocidos comunitariamente
como otros vehículos97”.
De hecho en el Estatuto del Consumidor se consagra el criterio de la correspondencia,
entre lo ofrecido y lo entregado, para establecer si una publicidad es engañosa o no.
Esta afirmación se sustenta en el conjunto de parámetros que contiene dicha norma
alrededor de la publicidad. El numeral 12 del artículo 5 de la Ley 1480 define a la
publicidad así (se cita de nuevo para una mejor comprensión):
“Publicidad: Toda forma y contenido de comunicación que tenga como
finalidad influir en las decisiones de consumo”.
En relación a la definición que consagra la Ley 1480 JAECKEL establece:
97
NEUMANN, U., (2006), La pretensión de verdad en el derecho (pp. 22-24), Serie de teoría jurídica
y filosofía del derecho (número 38), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de
Colombia.
71
“Ahora bien, frente a la nueva noción contenida en la Ley 1480-11, la
misma desborda el alcance normal que se le suele dar a la publicidad, y
por su amplitud puede abarcar algunas formas de comunicación que
normalmente no son consideradas como publicidad.
Por ejemplo, si como lo define la Ley 1480-11, se considera que
constituye publicidad “toda forma y contenido de comunicación que
tenga como finalidad influir en las decisiones de consumo”, habrá que
concluir que las instrucciones y descripciones de los productos
constituyen publicidad, pues ellas pueden influir en un eventual
comprador para que adquiera el producto, a, igual que constituirá
publicidad cualquier propuesta comercial que haga una persona para
que sean adquiridos sus servicios, independientemente de que sea una
carta personal o sea un anuncio impersonal.
Ahora bien, ¿qué pasa con un artículo de prensa o una columna de
opinión en la que un periodista hace una reseña de un bien, elogia un
producto que probó o comenta sobre un restaurante o lugar que visitó?
La columna o el artículo de prensa son comunicaciones que tienen como
finalidad influir en las decisiones de consumo, pues no es otra la
intención con la que una persona recomienda un producto o informa de
su existencia.
¿Debe considerarse que estos artículos o columnas son publicidad y, lo
que es más, que frente a la misma es responsable el anunciante?, ¿quién
es el anunciante?, ¿es el productor, que en ese caso no ha escrito la
columna ni el artículo, o es el periodista que no conoce el producto y está
amparado por el derecho a la información y a la opinión?
No cabe duda que la publicidad y la información son formas de
comunicación, sin embargo, al existir en la Ley 1480-11 una definición
para “información” y otra para “publicidad”, al igual que un título
regulatorio para cada una de ellas, es forzoso concluir que entre estas
dos figuras existen diferencias que justifican que hayan sido definidas y
reguladas por aparte98”.
En complemento con lo anterior JAECKEL señala:
98
JAECKEL J., (2013), “Publicidad engañosa” (pp. 273-274), Perspectivas del derecho del consumo,
Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
72
“Así las cosas, contrario a algunas opiniones, entre la información y la
publicidad no existe una relación de género (información) a especie
(publicidad), pues si existiera, la publicidad forzosamente tendría que
tener como mínimo los mismos elementos que caracterizan el género, y
como se vio, el elemento fundamental de la información -que es la
comunicación de características objetivas de los productos- no es un
elemento de la esencia de la publicidad, pues la ley reconoce que puede
haber publicidad en la que no se haga referencia a elementos objetivos y
a características de los productos que se anuncian, sino que sea
publicidad simplemente subjetiva99”.
A pesar de lo expresado por este autor, es claro que todo tipo de acción o elemento
comunicativo que tenga como efecto la promoción de un producto es publicidad;
pero, llegar a reducir el criterio de publicidad a algunas de sus modalidades sería
desconocer que el fin último del derecho del consumo en materia de publicidad es
evitar que se emitan mensajes que lleguen a afectar de alguna manera al consumidor.
La publicidad es información, solo que es una información que se presenta en varios
lenguajes, tales como el escrito, el oral, el visual o el corporal —que, en definitiva, es
visual—, mediante varias clases de documentos, como son los documentos de audio,
de imagen, de texto, o multimedia (es decir, los que emplean varios medios, como
ocurre con un video donde se promocione, directa o indirectamente, un producto y
aparezcan textos, sonidos e imágenes).
Lo que sucede es que la publicidad tiene una naturaleza propia, no es cualquier clase
de documento. Es un documento en el que se busca promocionar un producto y, a la
vez, informar adecuadamente al consumidor en relación con dicho producto —ese es
el deber ser, si esto no se cumple la publicidad no será válida—. Por supuesto, el
alcance del deber de información dependerá de la forma en que se presente la
publicidad. Si es un mensaje abstracto donde se busque atraer al consumidor pero no
detallarle el producto (como ocurre cuando una persona famosa aparece feliz y se
reúne con sus familiares a consumir el producto) el deber de informar se limita a no
presentar mensajes confusos o falsos en relación con el producto. Si es un mensaje
99
JAECKEL, J., Ibíd. (p. 275).
73
concreto en el que se especifiquen particularidades del producto (como ocurre en un
portal de Internet en el que se presenten ofertas comerciales indicando el precio y
tamaño del producto) sí se tiene que informar todo en detalle.
En esta dirección, CICERÓN aclara:
“Así que, siendo verdadera la definición de Aquilio, se ha de apartar de
todas nuestras acciones el engaño y la disimulación. De modo que el
hombre de bien no fingirá, ni callará cosa alguna por comprar ni vender
con más conveniencia. Es también prohibido el dolo malo por las leyes,
como se ve en la de la tutela de las Doce Tablas, y en la ley Letoria
contra los perjuicios de los menores, y fuera de las leyes también por
aquellos juicios en que se añade la fórmula de la buena fe. También en
los otros juicios tienen grande autoridad estas palabras: así como acerca
de la dote de la mujer, en que se añade como sea mejor y más justo, y en
la venta de confianza en que se dice: se debe obrar bien como entre
buenos. Ahora, pues, donde va puesta la fórmula: como sea mejor y más
justo, ¿qué arbitrio ni parte puede tener el engaño? Y cuando se dice:
obrar bien como entre buenos, ¿puede hacerse alguna cosa con doblez o
malicia? El dolo malo consiste, según dice Aquilio, en el fingimiento y
simulación. Esto supuesto, se ha de desterrar de cualquier contrato toda
mentira, de manera que ni el vendedor use de fraude con el comprador ni
tampoco éste contra aquel que algo le vendiere; y si se abocaren las dos
partes, basta una sola palabra del uno y del otro. Queriendo comprar
una heredad Quinto Escévola, hijo de Plubio, pidió al vendedor le dijese
su último precio: hízolo así y dijo Escévola que él la estimada en más,
añadiendo de un golpe cien mil sextercios. Nadie dirá que esta acción no
es de un hombre de bien; pero niegan que sea propia de un sabio; porque
pudiendo, debió comprar más barato. La lástima es ésta, que distinguen
la sabiduría de la bondad- Y así dijo Ennio: que sabía poco el sabio que
a sí mismo no se sabía aprovechar. Muy bien dicho si fuéramos los dos
conformes en qué es saberse aprovechar.
Veo que Hecatón, natural de Rosas, y discípulo de Penecio, en aquellos
libros que escribió a Tuberón sobre las obligaciones, dice que es propio
de un sabio que nada obra contra las costumbres, institutos y leyes, tener
cuenta con su hacienda, porque no solo queremos ser ricos para nosotros
mismos, sino también para nuestros hijos, amigos y parientes; pues las
riquezas de los particulares son las riquezas de la ciudad. A éste
seguramente que no le agradaría aquel hecho de Escévola de que poco
ha hice mención; porque él afirma que solo dejaría de hacer por su
propio interés lo que no fuera lícito: hombre por cierto ni de gran mérito
74
ni acreedor a mucha alabanza. Sea, pues, el dolo malo simulación o
disimulación, cierto que hay muy pocas cosas en que no intervenga; y si
el hombre de bien es aquel que aprovecha a cuantos puede sin hacer
agravio a nadie, en verdad que tendremos harta dificultad en
encontrarle. Nunca es, pues, útil el pecar, porque siempre es malo; y
siempre útil ser hombre de bien porque siempre es bueno100”.
Como se observa, no se puede caer en trampas formales para desconocer el fondo de
un deber ser jurídico, el que en materia de publicidad consiste en que el mensaje
cumpla con todos los criterios de diligencia en su contenido y efectos. Desde lo
jurídico, la publicidad no es otra cosa que un documento (información) que puede ser
simple (es decir en un formato de texto, de audio, o de imagen) o complejo (es decir
ser una obra multimedia, donde se encuentren presentes varios medios en la obra,
tales como audio, imagen o texto) y, en cualquier caso, debe ser un documento
válido, o sea un documento que comunique de manera suficiente, veraz y oportuna
los elementos esenciales, naturales y, si es del caso, accidentales, del negocio jurídico
que se desea ofrecer, promocionar o impulsar frente a un consumidor. Al tratarse de
publicidad, la comunicación de tales elementos debe hacerse de manera creativa y
eficiente, según cada caso, como ocurre con el comercio electrónico donde se
presentan múltiples posibilidades mediante contenidos digitales interactivos.
El artículo 1501 del Código Civil colombiano establece:
“<COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE
LOS CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de
su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no
produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la
naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que
se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
100
CICERÓN, M. T., (2012), Libro III. Cap. XV (pp. 114-115), Los oficios o los deberes, México
D.F., México: Editorial Porrúa, S.A. de C.V.
75
De hecho, es un deber de la empresa que toda su publicidad sea válida frente a toda la
audiencia a la que se dirija o impacte, protegiéndose así tanto al consumidor (en
concreto y en abstracto) como al mercado. Con lo anterior, se deja establecido que la
publicidad es en definitiva un mensaje generador de efectos jurídicos, por lo que
resulta vinculante para su emisor. Frente a este punto, RENGIFO sostiene:
“e) En la actualidad, la publicidad es considerada un vehículo de
información precontractual. En efecto, un fabricante, proveedor o
expendedor ejecuta el deber de información a través de instrumentos
escritos que se proponen al consumidor, con publicidad gráfica, por
medios masivos y por las vías de la información oral. Esas precisiones
del oferente realizadas con la ayuda de las nuevas tecnologías de la
información, son vinculantes para el empresario, en esencia, por el grado
de confianza que generan. Pues bien, y en razón de la fuerza vinculante
de la publicidad, en caso de discrepancia entre la publicidad y el
contrato puede surgir el fenómeno de la responsabilidad civil por
incumplimiento co1tractual. Así mismo, en el evento en que la publicidad
sea engañosa, se puede generar un vicio del consentimiento con la
consiguiente invalidez del negocio basada en el error e, incluso, un
reclamo de reparación del perjuicio en razón de la invalidez referida, de
conformidad con la hipótesis de responsabilidad in contrahendo prevista
por Ihering ya hace más de un siglo17. En efecto, frente a esta última
posibilidad se tiene establecido que la parte que conociendo o debiendo
conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no le
informa de ello a la otra parte, debe resarcirla del daño sufrido
precisamente por haber confiado esta última, sin su culpa, en la validez
del contrato. O también, la parte que suministró información mendaz
deberá resarcir el daño al interés negativo de la parte que incurrió en
gastos, o se privó de otros negocios, por esperar confiadamente la
formación del contrato al que la falsa información lo había alentado101”.
No cabe duda que es la publicidad es plenamente oponible a la empresa y el
consumidor le puede exigir el cumplimiento de los elementos que surjan de ella.
Incluso, artículo 29 de la Ley 1480 consagra el siguiente imperativo:
101
RENGIFO, E., (2010), “El deber precontractual de información” (pp. 14-15). Disponible en
http://www.rengifoabogados.com/sites/default/files/El%20Deber%20Precontractual%20de%20Inform
acion.pdf Último acceso: 29 de agosto de 2016 a las 5:00 p.m. hora legal colombiana.
76
“FUERZA VINCULANTE. Las condiciones objetivas y específicas
anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de
dicha publicidad”.
Tan es así que solo por excepción la publicidad puede ser objetada o desvinculada de
la empresa. En tal sentido, el artículo 32 del Estatuto del Consumidor dispone:
“CAUSALES DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD. El
anunciante solo podrá exonerarse de responsabilidad, cuando demuestre
fuerza mayor, caso fortuito o que la publicidad fue adulterada o
suplantada sin que se hubiera podido evitar la adulteración o
suplantación”.
Respecto a este escenario, GIRALDO, CAYCEDO y MADRIÑÁN determinan:
“El artículo 32, establece las causales de exoneración de la
responsabilidad respecto de la publicidad engañosa. Dichas causales
siguiendo la regla general en materia de eximentes de responsabilidad,
pueden resumirse en una sola, esta es, la ocurrencia de un hecho extraño.
Ello, por cuanto la ley señala la exoneración del anunciante obligado,
cuando demuestre la existencia de fuerza mayor ocaso fortuito, o la
adulteración o suplantación de la publicidad por un tercero el cual debe
entenderse totalmente ajeno al anunciante.
Al igual que para la información, para que esta última causal sea de
recibo, la adulteración o suplantación de la publicidad debe haber sido
efectuada sin que el productor o expendedor haya podido evitarlas. Por
ello, respecto de la exoneración por la adulteración o suplantación de la
publicidad, el productor o expendedor deberán demostrar diligencia para
evitar la modificación de la información mínima, como parte de su
defensa. A manera de ejemplo, no será causal de exoneración el
argumento del anunciante de no haber revisado la publicidad antes de su
difusión o que su software de precios no operó en debida forma respecto
del precio publicitado102”.
Ahora ¿Qué sucede cuando la publicidad tiene un objeto ilegal, como puede ser la
venta libre de armas de guerra en Colombia? En este punto, cabe citar lo consagrado
en el artículo 1502 del Código Civil colombiano establece:
102
GIRALDO, A.; CAYCEDO, C.; MADRIÑAN, R., Op.cit. (pp. 96-97).
77
“<REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, sin el ministerio o la autorización de otra”.
Por lo tanto, solo surgen vínculos jurídicos cuanto tienen una fuente que sea
conforme al orden público. Ahora, se deben diferenciar dos conceptos. La ilegalidad
y la ilicitud. La ilegalidad supone la transgresión de una norma jurídica vinculante. La
ilicitud tiene dos connotaciones, la ilegalidad y actuar en contravía con los criterios
de la moral —en este último caso la moral no debe estar fijada, expresamente, en una
norma jurídica de derecho positivo, porque de ser así se trataría de ilegalidad—.
Entonces, para la óptica moral de la ilicitud, que tiene el riesgo de la subjetividad, al
igual que sucede con la ética, la publicidad de algunos productos no sería vinculante,
como podría ocurrir en el caso de la promoción de productos religiosos que critiquen
los dogmas del cristianismo. Dicha publicidad no está prohibida expresamente, ni
afecta, directamente, el derecho de alguna persona, por lo que se protege el
pluralismo y la libertad, en este caso, empresarial.
Por lo anterior, la empresa solo se puede exonerar de responsabilidad frente al
consumidor, en el sentido de cumplirle la oferta, cuando el objeto sea ilegal. En todo
caso, tendrá que responder ante las entidades competentes, e incluso ante la sociedad
civil si se lesionó algún derecho o interés jurídico tutelable, por haber promocionado
productos ilegales.
78
Es tan directa la responsabilidad jurídica que tiene la empresa sobre su publicidad que
el artículo 30 de la Ley 1480 determina lo siguiente:
“PROHIBICIONES Y
publicidad engañosa.
RESPONSABILIDAD.
Está
prohibida
la
El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad
engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente
solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el
anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la
publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya
lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios
causados”.
Para comprender el concepto de publicidad engañosa el numeral 13 del artículo 5 del
Estatuto del Consumidor la define de la siguiente forma:
“Publicidad engañosa: Aquella cuyo mensaje no corresponda a la
realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a
error, engaño o confusión”.
Respecto a la publicidad engañosa, JAECKEL manifiesta:
“Una de las herramientas más importantes y eficientes con la que
cuentan los empresarios para dar a conocer sus productos y, por ende,
para competir en el mercado, es sin duda alguna la publicidad. No
obstante lo anterior, y si bien de labios para afuera la mayoría de
reguladores reconocen la importancia de la publicidad, en la práctica
parecería que estas mismas autoridades presumieran de antemano que
toda pieza publicitaria es sospechosa y que, salvo que el anunciante
demuestre que no existe la menor posibilidad de que su publicidad
engañe a ningún consumidor, se debe condenar al anunciante en aras de
proteger al consumidor a toda costa, a quien, al igual parecería que
dichas autoridades presumen como un ser ingenuo, descuidado o cuando
menos limitado mentalmente.
No cabe duda que la publicidad engañosa puede generar perjuicios para
el consumidor, eventualmente podría afectar al competidor, e incluso, en
determinadas ocasiones podría generar efectos negativos y significativos
en la competencia económica. Sin embargo, dentro del total de mensajes
79
publicitarios que se difunden a diario, aquellos que pueden ser
calificados como engañosos son la excepción103”.
Sobre este punto, se debe señalar que la publicidad engañosa está ligada a un deber
negativo de conducta consistente en no emitir publicidad engañosa al consumidor,
luego al ser un deber negativo de conducta no significa que hacer lo contrario a este
deber conlleve a que toda publicidad que se brinda al consumidor sea válida, sino que
es un deber que explícitamente busca que no se emita publicidad engañosa. La
validez de la publicidad dependerá tanto de no emitirse publicidad engañosa como de
cumplirse con todos los deberes, y dentro de éstos las obligaciones involucradas
según la relación jurídica que se establezca, así como de asegurarse de que todos los
derechos que estén presentes, según cada caso de publicidad, gocen de eficacia.
Como ya se ha visto, el engaño es todo aquel factor que genere un vicio del
consentimiento a causa de un error o alteración de la voluntad. Como el consumidor
es ajeno a los deberes mercantiles (no es un profesional), la empresa tiene que ser
muy cuidadosa con su publicidad ya que se puede engañar al consumidor, incluso sin
quererlo, y éste tiene el derecho a exigir el cumplimiento de lo establecido en la
publicidad. El artículo 29 de la Ley 1480 consagra el siguiente imperativo:
“FUERZA VINCULANTE. Las condiciones objetivas y específicas
anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de
dicha publicidad”.
Ahora, es necesario citar las normas complementarias relacionadas con la
información, ya que esta se encuentra presente en la publicidad. En el numeral 7 del
artículo 5 de la Ley 1480 se define:
“Información: Todo contenido y forma de dar a conocer la naturaleza, el
origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen,
peso o medida, los precios, la forma de empleo, las propiedades, la
103
JAECKEL, J., (2013), Op. cit. (p. 271).
80
calidad, la idoneidad o la cantidad, y toda otra característica o
referencia relevante respecto de los productos que se ofrezcan o pongan
en circulación, así como los riesgos que puedan derivarse de su consumo
o utilización”.
Esta definición de información, guarda plena sintonía con el derecho de acceso a la
información consagrado en el artículo 20 de las Constitución Política de 1991:
“Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho
a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura”.
En complemento con esto y, asegurando ese derecho en el campo de las relaciones de
consumo, el artículo 23 del Estatuto del Consumidor consagra este deben general a
cargo de los productores y proveedores:
“INFORMACIÓN MÍNIMA Y RESPONSABILIDAD. Los proveedores y
productores deberán suministrar a los consumidores información, clara,
veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea
sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los
productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea
consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los
casos la información mínima debe estar en castellano.
PARÁGRAFO. Salvo aquellas transacciones y productos que estén
sujetos a mediciones o calibraciones obligatorias dispuestas por una
norma legal o de regulación técnica metrológica, respecto de la
suficiencia o cantidad, se consideran admisibles las mermas en relación
con el peso o volumen informado en productos que por su naturaleza
puedan sufrir dichas variaciones.
Cuando en los contratos de seguros la compañía aseguradora modifique
el valor asegurado contractualmente, de manera unilateral, tendrá que
notificar al asegurado y proceder al reajuste de la prima, dentro de los
treinta (30) días siguientes”.
81
Dicho Estatuto consagra además una obligación específica en materia de información
para las relaciones de consumo que se establezcan en el comercio electrónico. El
literal b) del artículo 50 dispone como obligación para los proveedores y
expendedores ubicados en el territorio nacional, lo siguiente:
“b) Suministrar en todo momento información cierta, fidedigna,
suficiente, clara y actualizada respecto de los productos que ofrezcan. En
especial, deberán indicar sus características y propiedades tales como el
tamaño, el peso, la medida, el material del que está fabricado, su
naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos,
la forma de empleo, las propiedades, la calidad, la idoneidad, la
cantidad, o cualquier otro factor pertinente, independientemente que se
acompañen de imágenes, de tal forma que el consumidor pueda hacerse
una representación lo más aproximada a la realidad del producto.
También se deberá indicar el plazo de validez de la oferta y la
disponibilidad del producto. En los contratos de tracto sucesivo, se
deberá informar su duración mínima.
Cuando la publicidad del bien incluya imágenes o gráficos del mismo, se
deberá indicar en qué escala está elaborada dicha representación”.
Sobre este punto, se resalta que toda publicidad que tenga como ánimo, contenido o
efecto efectuar una policitación o una oferta mercantil debe cumplir con los deberes
generales de información que consagra el Estatuto así como estos deberes especiales
de información para el comercio electrónico. Del mismo modo, y teniendo en cuenta
que el fondo prevalece sobre la forma, aunque los proveedores o expendedores se
encuentren ubicados por fuera del territorio nacional tienen el deber de proteger al
consumidor colombiano mediante el cumplimiento de todas estas prestaciones
relacionadas con la publicidad, porque el Estatuto tiene como motivo, objetivo, objeto
y fin, prioritario y prevalente, que los consumidores colombianos sean protegidos y
gocen efectivamente de sus derechos, tanto en el comercio tradicional como en el
electrónico. En el artículo 1 del Estatuto se expresa:
“Esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la
efectividad y el libre ejercicio de los derechos de los consumidores, así
82
como amparar el respeto a su dignidad y a sus intereses económicos, en
especial, lo referente a:
1. La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y
seguridad.
2. El acceso de los consumidores a una información adecuada, de
acuerdo con los términos de esta ley, que les permita hacer elecciones
bien fundadas.
3. La educación del consumidor.
4. La libertad de constituir organizaciones de consumidores y la
oportunidad para esas organizaciones de hacer oír sus opiniones en los
procesos de adopción de decisiones que las afecten.
5. La protección especial a los niños, niñas y adolescentes, en su calidad
de consumidores, de acuerdo con lo establecido en el Código de la
Infancia y la Adolescencia”.
Para brindar mayor precisión sobre el derecho-deber de información en las relaciones
de consumo es determinante que se reconozca la correlación entre las prerrogativas
jurídicas que se otorgan a favor del consumidor y las correspondientes obligaciones
(cargas) que éste asume104. En los literales 1.1. a 1.4. del artículo 3 del Estatuto del
Consumidor se consagran los siguientes derecho del consumidor, de alta relevancia
en materia de publicidad:
“1. Derechos:
1.1. Derecho a recibir productos de calidad: Recibir el producto de
conformidad con las condiciones que establece la garantía legal, las que
se ofrezcan y las habituales del mercado.
1.2. Derecho a la seguridad e indemnidad: Derecho a que los productos
no causen daño en condiciones normales de uso y a la protección contra
las consecuencias nocivas para la salud, la vida o la integridad de los
consumidores.
104
Todo derecho implica a la vez un deber.
83
1.3. Derecho a recibir información: Obtener información completa,
veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea
respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación, así
como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilización,
los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos.
1.4. Derecho a recibir protección contra la publicidad engañosa”.
Vale aclarar que este escrito pretende la eficacia del derecho del consumidor
consagrado en el numeral 1.3., ya que es el relacionado con la información frente a la
publicidad y el que se puede gozar si se presenta una publicidad válida. Los demás
derechos también pueden obtener eficacia si la empresa actúa bajo el derecho
preventivo que aquí se promueve. En concordancia, sobre la naturaleza y alcance de
los derechos del consumidor, la Corte Constitucional colombiana sostiene:
“Los derechos del consumidor, no se agotan en la legítima pretensión a
obtener en el mercado, de los productores y distribuidores, bienes y
servicios que reúnan unos requisitos mínimos de calidad y de aptitud
para satisfacer sus necesidades, la cual hace parte del contenido esencial
del derecho del consumidor. El derecho del consumidor, cabe advertir,
tiene carácter poliédrico. Su objeto, en efecto, incorpora pretensiones,
intereses y situaciones de orden sustancial (calidad de bienes y servicios;
información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías;
indemnización de perjuicios por productos defectuosos; acciones de clase
etc.); de orden participativo (frente a la administración pública y a los
órganos reguladores)105”.
Por su parte, los literales 2.1. y 2.2. del mismo artículo señalan los siguientes deberes
del consumidor, los cuales guardan alta pertinencia en relación con la publicidad:
“2. Deberes.
105
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-1141 de 2000, Referencia:
expediente D-2830, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 29 (parciales) del
Decreto 3466 de 1982, “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las
garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y
servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras
disposiciones”, Actores: Sigifredo Wilches Bornacelli y Pablo José Vásquez Pino, Magistrado
Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
84
2.1. Informarse respecto de la calidad de los productos, así como de las
instrucciones que suministre el productor o proveedor en relación con su
adecuado uso o consumo, conservación e instalación.
2.2. Obrar de buena fe frente a los productores y proveedores y frente a
las autoridades públicas”.
En tal escenario, la armonía que sugiere el derecho preventivo también involucra a
los deberes del consumidor. Son deberes que aplican tanto a nivel extracontractual
como contractual. No obstante, la empresa siempre tiene que informarle al
consumidor los aspectos relacionados con sus productos. El consumidor tiene que
informarse pero en abstracto, no tiene que conocer las particularidades de cierto
producto, marca, etc.
Todo lo dicho, pone de presente que la publicidad tiene una naturaleza tanto
contractual, como extracontractual. Sobre la responsabilidad civil extracontractual
que existe en materia de publicidad empresarial, ARAMBURO señala:
“Pero en el sistema (propiamente) extracontractual de publicidad
también hay instituciones que merecen atención en tanto se trata de un
régimen aparentemente especial cuyas reglas generales podrían quedar
en el texto normativo que regule la responsabilidad. En particular se
trata de la responsabilidad que agrava al medio de comunicación que
emite publicidad engañosa de un tercero, de manera solidaria con este.
En estricto sentido, lo que hay aquí es una responsabilidad excepcional,
que solo nace con un factor de atribución calificado (dolo o culpa grave).
Nuevamente, y recordando lo dicho en el apartado sobre la técnica
legislativa, sería conveniente que en materia de calificación de los
diferentes criterios de imputación, se incluyeran disposiciones generales
sobre la forma en la que deben operar los distintos criterios, de tal
manera que en las leyes especiales simplemente se remita a aquellas
normas generales.
Otro supuesto problemático del Estatuto (que más que modernización
merece una revisión) es considerar al mismo tiempo derecho y deber la
recepción de información sobre la calidad de los productos. Al margen
de consideraciones de teoría de las normas jurídicas y sobre el tipo de
derecho subjetivo del que se trata en cada caso (que darían lugar a
preguntarse, por ejemplo, ¿cuál es la conducta correlativa al deber de
85
informarse: un derecho a que el consumidor se informe? ¿A quién
corresponde ese derecho? ¿Cómo se ejerce?), ante un supuesto de hecho
que involucrara tanto el derecho a la información como el deber de
informarse, en materia de responsabilidad surgida pueden pasar dos
cosas: 1) que al juez se le dificultare distinguir el derecho del deber y,
por tanto, no pudiera establecerse si la no información constituye el
supuesto de hecho de la norma invocada para que naciera la
responsabilidad o el supuesto de hecho de la norma que exoneraría de
responsabilidad por culpa de la víctima, consistente en no haberse
informado; 2) que ante la prueba de que hubo información cumplida
como derecho y como deber) el juez debiera, en todo caso, decidir.
Imperando el llamado principio “proconsumidor”, se traduciría, ni más
ni menos, en una presunción de responsabilidad no desvirtuable para el
productor o distribuidor106”.
Tal apreciación permite ilustrar que los criterios de responsabilidad demandan
mayores exigencias de diligencia. Entonces, la diligencia se debe atender en el plano
de la acción y no de la reacción o confrontación. Siendo entonces vital que la
publicidad sea válida en todo momento. En concreto, la validez de la publicidad
depende de cuatro aspectos (criterios) principales que se proponen:
1) Que no sea engañosa (deber negativo de conducta).
2) Que cumpla con todos los deberes de información que apliquen según la clase de
producto y modelo de gestión empleado, lo que implica deberes positivos (dar o
hacer) y negativos (no hacer).
3) Que sus efectos no causen, ni tengan la potencialidad de causar algún daño al
consumidor, o vulneración de sus derechos, así no se causen daños concretos, dentro
de la capacidad de previsibilidad mercantil —lo que implica deberes de dar, hacer o
no hacer para evitar eventos de causación de daño o de vulneración de derechos—.
106
ARAMBURO, M., Op. cit. (pp. 193-194).
86
4) Que no solo informe sino que además comunique (transmita) adecuadamente la
información que se deba conocida por el consumidor en virtud de los deberes de
información señalados en el punto anterior —lo que implica, igualmente, deberes de
dar, hacer o no hacer para que el anuncio se comunique adecuadamente—. Se podría
decir que con los dos primeros aspectos se obtiene validez. Sin embargo, solo sería
una validez formal. Para lograr una validez adecuada, es decir, formal y material, se
deben cumplir los cuatro aspectos, y cualquier otro que resulte relevante en un caso
concreto para lograr presentar una publicidad que sea válida frente al consumidor.
Por esa razón, la libertad de la empresa a nivel publicitario tiene como límite el
cumplimiento de dichos elementos. Aunque se trate de una publicidad en abstracto, es
decir la que no se presenta bajo la forma de una policitación u oferta mercantil sino
que es un anuncio genérico, como puede ser en el que aparezca una persona famosa y
esté consumiendo el producto en un ambiente atractivo para el consumidor, tiene que
cumplir de manera idónea con los deberes de información y, en general, de acción,
que apliquen según la naturaleza del producto que se promociona.
Para dejar clara la primera condición de validez que se sugiere para la publicidad (la
cual se va relacionando con las demás condiciones), es decir que no sea engañosa, se
continúa con el análisis de esta figura. SHINA aborda el tema de la publicidad
engañosa en las relaciones de consumo así:
“Se entiende por “engañosas” aquellas que pueden generar en el
consumidor un estado de confusión o error respecto de un producto
determinado. Ese error, que a la postre lo va a perjudicar, puede actuar
en diversas direcciones. Puede haber generado una conciencia
equivocada respecto de las bondades del producto. También es probable
que, aun pagando un precio menor por el producto, éste resulte ser de
una calidad despreciable, o de una durabilidad muy inferior, o de
prestaciones distintas de las que se pensó que iba a obtener107”.
107
SHINA, F., Op. cit. (pp. 55-56).
87
Debido a esto, el engaño puede afectar dos elementos principales: la percepción del
consumidor y la reputación de la empresa. En cuanto a la configuración de publicidad
engañosa y a la responsabilidad que se genera a partir de la misma, GIRALDO,
CAYCEDO y MADRIÑÁN formulan lo siguiente:
“Adicionalmente, la responsabilidad por publicidad opera con la sola
demostración de que la publicidad no corresponde a la realidad o que
por ser insuficiente tiene la capacidad de inducir a error o confusión al
consumidor. De igual forma, puede demostrarse que la publicidad ha
sido diseñada, preparada o presentada de tal forma, o que ha omitido
cierta información importante, que es capaz de producir engaño al
consumidor para la adquisición de un producto en unas condiciones
determinadas que no son reales. Lo anterior, aunado al hecho de que las
causales de exculpación son regladas y limitadas a ciertas
circunstancias, la responsabilidad derivada de la publicidad engañosa se
puede considerar como una responsabilidad estricta del anunciante108”.
JAECKEL pronuncia lo siguiente:
“Para evitar que el consumidor sea engañado, la mayoría de las normas
suelen fundamentar su reglamentaciones basadas en el "principio de
veracidad", según el cual, aquellas afirmaciones que se refieran a
características, cualidades, cantidades, precios etc. de los bienes o
servicios que se ofrezcan al público, deben ser ciertas y comprobables.
No obstante lo anterior, el principio de veracidad mencionado debe ser
entendido dentro del contexto general de transparencia que persiguen las
normas que afectan la publicidad, en las que la descalificación de una
actuación se concreta en la capacidad que tiene el mensaje para engañar
al destinatario del mismo y no simplemente en la de establecer la
veracidad o no de una afirmación, pues un análisis en el que la única
consideración existente sea un enfrentamiento de una afirmación o una
imagen con una realidad, es un análisis superficial que no tiene en
cuenta la realidad de la comunicación, ni la forma como los
consumidores perciben los mensajes. Como se verá, existen piezas
publicitarias que siendo literalmente ciertas inducen a engaño y mensajes
que a pesar de que objetivamente no pueden ser comprobados, no
engañan al consumidor. En consecuencia, se induce a engaño al
consumidor, cuando el mensaje que se difunde genera en su destinatario
una representación distorsionada de la realidad que busca transmitir y
108
GIRALDO, A.; CAYCEDO, C.; MADRIÑAN, R., Op. cit. (pp. 93-94).
88
no necesariamente cuando las afirmaciones que contiene una pieza
publicitaria sean literalmente falsas y por lo tanto imposibles de
probar109”.
Tanto el criterio de razonabilidad, como el criterio de la reducción al absurdo,
establecidos por las reglas de la experiencia y por la lógica no formal, resultan
debatibles, ya sea a nivel general como en específico frente a la publicidad
empresarial, porque lo razonable y lo absurdo, ligado a lo racional, son aspectos con
un alto grado de subjetivismo. Solo un ser humano sumamente engreído, además de
excluyente, podrá pensar que su prójimo no está dentro del promedio porque entiende
el anuncio de una forma diferente a éste. Además, en el comercio electrónico no se
puede usar el término de consumidor promedio (analizado previamente pero
complementado a continuación a propósito del comercio electrónico) porque, como
se ha indicado previamente, existen múltiples perfiles de consumidores —con los
medios tradicionales de comunicación masiva, tales como la televisión y la radio, se
tenían ciertas posibilidades de segmentar la audiencia, e incluso de generar parrillas
de programación de los contenidos bajo un ambiente estable; pero ello no asegura que
los receptores de los mensajes sean homogéneos.
Esto se agudiza en el comercio electrónico, porque los receptores pueden tener
diversos orígenes, visiones y normas jurídicas para su protección. Claro está, la
tecnología permite segmentar, o limitar, a los receptores de los mensajes por medio
de países, perfiles de consumo, exigencias jurídicas, etc., pero esto solo lo hacen las
empresas que reconocen que no existe un consumidor promedio sino que las cosas se
deben hacer a la medida del consumidor y del ordenamiento jurídico que le aplique,
entre más a la medida sea más idóneo resultará—.
109
JAECKEL, J., (2005), “Publicidad engañosa: análisis comparativo” (p. 59), Boletín
Latinoamericano
de
Competencia
número
20,
Disponible
en:
http://ec.europa.eu/competition/publications/blc/bol etin_20_1_es.pdf Último acceso: 12 de enero de
2016 a las 5:00 p.m. hora legal colombiana.
89
Ahora, no es acertado afirmar que si un argumento se reduce al absurdo este pierde
peso y se vuelve falaz, y menos en el escenario de la publicidad mercantil. Veamos
un caso, si un menor de edad observa un anuncio en donde le señalan que si consume
determinada bebida a la hora del desayuno tendrá tanta energía que inclusive podrá
volar en las mañanas, es plenamente factible que éste salte por la ventana y sufra
lesiones o fallezca. Entonces, debe tenerse en cuenta que en principio, y de manera
abstracta, un menor de edad tiene plena capacidad legal, de conformidad con el
artículo 1503 del Código Civil colombiano, que establece:
“<PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD>. Toda persona es legalmente
capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”.
Sin embargo, dicho artículo se debe interpretar y aplicar en consonancia con el
artículo 1504 del mismo Código, que consagra:
“<INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA>. Son absolutamente
incapaces los {dementes}, los impúberes y sordomudos, que no pueden
darse a entender.
Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten
caución.
<Inciso 3o. modificado por el artículo 60 del Decreto 2820 de 1974. El
nuevo texto es el siguiente:> Son también incapaces los menores adultos
que no han obtenido habilitación de edad* y los disipadores que se hallen
bajo interdicción. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y
sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar
ciertos actos.”
Para una interpretación precisa de los dos artículos precedentes, el artículo 34 del
Código en referencia en el que se dispone:
90
“<PALABRAS RELACIONADAS CON LA EDAD>. Llámase infante o
niño, todo el que no ha cumplido siete años; impúber, el que no ha
cumplido catorce años; adulto, el que ha dejado de ser impúber; mayor
de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido veintiún* años, y
menor de edad, o simplemente menor, el que no ha llegado a cumplirlos.
Las expresiones mayor de edad o mayor, empleadas en las leyes
comprenden a los menores que han obtenido habilitación de edad, en
todas las cosas y casos en que las leyes no hayan exceptuado
expresamente a estos”.
El aparte final de dicho artículo debe interpretarse y aplicarse en sintonía con los dos
primeros artículos de la Ley 27 de 1977, que determinan, respectivamente:
“Artículo 1º.Para todos los efectos legales llámase mayor de edad, o
simplemente mayor, a quien ha cumplido diez y ocho (18) años”.
“Artículo 2º.En todos los casos en que la ley señale los 21 años como
aptitud legal para ejecutar determinados actos jurídicos, o como
condición para obtener la capacidad de ejercicio de los derechos civiles,
se entenderá que se refiere a los mayores de 18 años”.
De tal manera, no se puede interpretar a la presunción legal del consumidor promedio
de una manera radical, ciega y soberbia a la hora de determinar su contenido y
alcance. Todo dependerá de cada caso concreto; por esta razón es que la presunción
legal admite prueba en contrario, en este caso el criterio del consumidor promedio es
una presunción legal que se puede desvirtuar. Incluso, el artículo 52 de la Ley 1480
consagra un deber especial:
“PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN
COMERCIO ELECTRÓNICO. Cuando la venta se haga utilizando
herramientas de comercio electrónico, el proveedor deberá tomar las
medidas posibles para verificar la edad del consumidor. En caso de que
el producto vaya a ser adquirido por un menor de edad, el proveedor
deberá dejar constancia de la autorización expresa de los padres para
realizar la transacción”.
Precisamente, esa es la razón de ser del derecho del consumo en el contexto de la
publicidad, proteger a un sujeto o grupo que no conoce de antemano la intención
91
objetiva (ni subjetiva) del anunciante. Por ello es que se establecen deberes
imperativos a cargo de la empresa, lo cuales deben cumplirse sin lugar a
exoneraciones basadas en que el perfil o accionar de un consumidor determinado no
es el de un consumidor promedio. Más aún si se tiene en cuenta que el carácter de
consumidor no está subordinado a la mayoría de edad, todas las personas, naturales o
jurídicas, que establezcan una relación de consumo con una empresa son catalogadas
como consumidores, sin distinción de la edad.
Para lo que sí es relevante la edad es para clasificar el tipo de contenido, o, en
general, de mensaje, que se emite, en este caso publicidad, porque según la edad que
se tenga el mensaje será interpretado y comprendido de una manera distinta. Por esta
razón es que la empresa tiene el deber de segmentar y conocer muy bien su audiencia
y asegurar, dentro de lo posible y previsible, que un consumidor que no sea parte de
esa audiencia no pueda observar o acceder al mensaje. Lo determinante es que la
empresa responde frente a todos los consumidores que observen su publicidad
válidamente, es decir que estén legitimados para verla, bien sea por causas de orden
público (v. gr. un menor de edad no puede exigir que le cumplan una publicidad en la
que se indica una promoción por la compra de cierto número de cigarrillos, ya que
este producto es de venta restringida a mayores de edad) o porque la empresa es
diligente y presenta leyendas válidas para delimitar el alcance de su publicidad (v. gr.
que la publicidad contenga una frase, con una letra que cumpla los criterios de buena
fe y protección al consumidor, que indique que el producto solo se vende en cierto
país). En este punto, el deber de diligencia demanda que la publicidad se realice de la
forma más precisa según el perfil de cada consumidor que la observará porque de lo
contrario tendrá que asumir los efectos negativos de los conflictos interpretativos o de
cumplimiento que puedan causarse.
En complemento, como se manifestó anteriormente, en el comercio electrónico existe
la posibilidad de controlar la visualización y el acceso de los contenidos digitales a
92
través de medidas técnicas, como son las restricciones a las direcciones IP 110 en un
territorio determinado, el tener que registrarse para poder obtener un perfil de usuario
e interactuar con la plataforma, el control parental —en este caso, es un deber de los
padres o, en general, del representante legal, del menor o incapaz configurar dicho
sistema de control. Lo anterior no es algo posible de realizar por la empresa ya que no
tiene acceso directo a los equipos, o, al menos, en principio, no legalmente, salvo que
la empresa instale la plataforma, máquina o herramienta de comercio electrónico
directamente en las instalaciones físicas del consumidor, y en ese momento el
representante de la compañía le indique al cliente, consumidor, que existe esa opción
y podrá ayudarle a configurarla. El deber de la empresa en este caso es: brindar y
contar con un sistema de control parental sobre sus plataformas y darle al consumidor
un manual de usuario; en palabras sencillas, claras y completas, sobre la manera de
configurar dicho control parental—, entre otras herramientas. En complemento, el
padre puede configurar el control parental que tenga su dispositivo (v. gr. televisor,
tableta, computador portátil, computador de escritorio, teléfono móvil, etc.).
110
En el portal http://www.mon-ip.com se define la dirección IP de la siguiente manera: “Una
dirección IP es una etiqueta numérica que identifica, de manera lógica y jerárquica, a un interfaz
(elemento de comunicación/conexión) de un dispositivo (habitualmente una computadora) dentro de
una red que utilice el protocolo IP (Internet Protocol), que corresponde al nivel de red del Modelo
OSI. Dicho número no se ha de confundir con la dirección MAC, que es un identificador de 48bits
para identificar de forma única la tarjeta de red y no depende del protocolo de conexión utilizado ni
de la red. La dirección IP puede cambiar muy a menudo por cambios en la red o porque el dispositivo
encargado dentro de la red de asignar las direcciones IP decida asignar otra IP (por ejemplo, con el
protocolo DHCP). A esta forma de asignación de dirección IP se denomina dirección IP dinámica
(normalmente abreviado como IP dinámica)”. Disponible en: http://www.mon-ip.com/es/mi-ip/
Último acceso: 11 de enero de 2016 a las 4:30 p.m. hora legal colombiana.
En definitiva una dirección IP es suministrada por la empresa proveedora del servicio de acceso a
Internet, como es el caso de la Empresa de Telefonía de Bogotá, ETB, S.A. E.S.P., e identifica a una
máquina, es decir a un computador, bien sea de escritorio o móvil. Para los fines de esta tesis, dentro
del concepto de computador se incluyen también las tabletas, los teléfonos móviles inteligentes, los
televisores inteligentes, etc. La dirección IP no identifica al ser humano detrás de una máquina, para
identificar e individualizar a un ser humano se requerirá de toda una serie de pruebas, obtenidas,
recolectadas, soportadas o presentadas tanto en soportes tradicionales como digitales. Sin embargo, la
dirección IP servirá de indicio y las evidencias digitales acerca de las redes por dónde viajan los
contenidos, los sistemas de información digital que usa tanto la empresa como el consumidor, y los
componentes físicos del computador o computadores tanto de la empresa como del consumidor
servirán de pruebas idóneas, y su conducencia y pertinencia dependerán de cada caso concreto.
93
Las fuentes objetivas de verificación de la intención del anunciante son imposibles de
lograr porque la intención es un elemento intrínseco. Lo que se debe analizar es la
forma como se materializa la intención del anunciante. Como nadie puede alegar su
propia culpa, el anunciante debe demostrar su diligencia asegurando que cumple con
todos los deberes jurídicos que le resulten aplicables y evitando que su publicidad sea
engañosa. De tal forma, su lenguaje debe ser claro, sencillo, fluido y comprensible
por un consumidor no experto en el área que vaya a abordar la publicidad. Se trata de
comunicar (transmitir) más que de informar de manera simbólica y solemne. Esta es
la cuarta condición de validez propuesta.
El diccionario de la lengua española de la real academia española define a la acción
de informar de la siguiente manera:
“informar
Del lat. informāre 'dar forma', 'describir'.
1. tr. Enterar, dar noticia de algo. U. t. c. prnl.
2. tr. Dicho de una persona o de un organismo: Completar un documento
con un informe de su competencia.
3. tr. Fil. Dar forma sustancial a algo.
4. tr. ant. Formar, perfeccionar a alguien por medio de la instrucción y
buena crianza.
5. intr. Dicho de un cuerpo consultivo, de un funcionario o de cualquier
persona perita: Dictaminar en asunto de su respectiva competencia.
6. intr. Der. Dicho de un fiscal o de un abogado: Hablar en el
estrado111”.
111
Disponible en http://dle.rae.es/?id=LY5PzSO Último acceso: 25 de enero de 2017 a las 7:45 a.m.
hora legal colombiana.
94
Por su parte, este diccionario define la acción de comunicar en los siguientes
términos:
“comunicar
Del lat. communicāre.
1. tr. Hacer a otro partícipe de lo que uno tiene.
2. tr. Descubrir, manifestar o hacer saber a alguien algo.
3. tr. Conversar, tratar con alguien de palabra o por escrito. U. t. c. prnl.
4. tr. Transmitir señales mediante un código común al emisor y al
receptor.
5. tr. Establecer medios de acceso entre poblaciones o lugares. El puente
comunica los dos lados de la bahía. U. t. c. prnl.
6. tr. Consultar con otros un asunto, tomando su parecer.
7. tr. ant. comulgar.
8. intr. Dicho de un teléfono: Dar, al marcar un número, la señal
indicadora de que la línea está ocupada por otra comunicación.
9. prnl. Dicho de cosas inanimadas: Tener correspondencia o paso con
otras.
10. prnl. Extenderse, propagarse. El incendio se comunicó a las casas
vecinas112”.
Finalmente, resulta relevante citar las definiciones de información y comunicación
que consagra el referido diccionario. En cuanto a la información, se expresa:
“información
Del lat. informatio, -ōnis 'concepto', 'explicación de una palabra'.
112
Disponible en http://dle.rae.es/?id=A5G2vNP Último acceso: 25 de enero de 2017 a las 8:10 a.m.
hora legal colombiana.
95
1. f. Acción y efecto de informar.
2. f. Oficina donde se informa sobre algo.
3. f. Averiguación jurídica y legal de un hecho o delito.
4. f. Pruebas que se hacen de la calidad y circunstancias necesarias en
una persona para un empleo u honor. U. m. en pl.
5. f. Comunicación o adquisición de conocimientos que permiten ampliar
o precisar los que se poseen sobre una materiadeterminada.
6. f. Conocimientos comunicados o adquiridos mediante una información.
7. f. Biol. Propiedad intrínseca de ciertos biopolímeros, como los ácidos
nucleicos, originada por la secuencia de las unidadescomponentes.
8. f. desus. Educación, instrucción113”.
La comunicación es concebida en el diccionario en esta forma:
“comunicación
Del lat. communicatio, -ōnis.
1. f. Acción y efecto de comunicar o comunicarse.
2. f. Trato, correspondencia entre dos o más personas.
3. f. Transmisión de señales mediante un código común al emisor y
al receptor.
4. f. Unión que se establece entre ciertas cosas, tales como mares,
pueblos, casas o habitaciones, mediante pasos, crujías, escaleras, vías,
canales, cables y otros recursos.
5. f. Medio que permite que haya comunicación (‖ unión) entre ciertas
cosas.
6. f. Papel escrito en que se comunica algo oficialmente.
113
Disponible en http://dle.rae.es/?id=LXrOqrN Último acceso: 25 de enero de 2017 a las 8:15 a.m.
hora legal colombiana.
96
7. f. Escrito sobre un tema determinado que el autor presenta a un
congreso o reunión de especialistas para su conocimiento ydiscusión.
8. f. Ret. Petición del parecer por parte de la persona que habla a aquella
o aquellas a quienes se dirige, amigas o contrarias, manifestándose
convencida de que no puede ser distinto del suyo propio.
9. f. pl. Correos, telégrafos, teléfonos, etc.114”.
Todo lo anterior permite establecer que la comunicación involucra información, bajo
una visión de derecho. Lo que sucede es que desde la naturaleza de la comunicación
solo se presenta información cuando se transmitiendo un mensaje veraz y objetivo.
Acerca de esta situación, SFEZ explica:
“6. LA TEORÍA DE LA INFORMACIÓN. La cientificidad del modelo
precedente está reforzada por la teoría de la información. El fenómeno
que consideramos es reducido: no se trata más que del mensaje en su
nivel técnico, esto es, sin la intervención de contenido semántico alguno.
Nos desembarazamos del problema complejo del significado. El mensaje
sin contenido significante se reduce a la producción de unidades
discretas, en sucesión. Es una ilación. Para que esta ilación de unidades
pueda llegar al extremo de la cadena sin ser deformada deben respetarse
ciertas condiciones:
— concernientes al canal transmisor;
— concernientes al propio mensaje115”.
Sin embargo, bajo la óptica jurídica la publicidad, como forma de comunicación,
siempre es información porque está sujeta a unos deberes de conducta que pretenden
asegurar que el consumidor goce, eficazmente, de su derecho a recibir una
información suficiente, veraz y oportuna. Por supuesto, el alcance de dicho derecho
del consumidor depende de la clase de publicidad que se haga. Una publicidad
presentada bajo la forma de una oferta mercantil o policitación es diferente a una
publicidad abstracta en la que simplemente aparezca una persona famosa
114
Disponible en http://dle.rae.es/?id=CGv2o6x Último acceso: 25 de enero de 2017 a las 8:25 a.m.
hora legal colombiana.
115
SFEZ, L., (2007), La comunicación (p. 35), Buenos Aires, Argentina: Amorrortu editores S.A.
97
consumiendo el producto de la empresa. Igualmente, es distinto promover productos
textiles a productos del sector salud, porque los segundos se sujetan a un mayor
control jurídico. En cada caso, varían los deberes formales de la publicidad.
En este nivel se llega a una intersección entre la comunicación y el derecho en
materia de publicidad. La publicidad, al ser información (desde la óptica jurídica),
debe transmitirle el mensaje al consumidor de una manera válida. Para lograrlo, debe
emplear adecuadas formas y técnicas de comunicación. A propósito de este hallazgo,
SFEZ señala:
“No se trata aquí de oponerse a la comunicación. En efecto, ¿por qué no
comunicarnos? Pero, como se ha visto a lo largo de este pequeño libro,
comunicar no quiere decir nada en sí mismo. Existen varias
comunicaciones posibles, por lo menos tres: la representativa, la
expresiva, la que confunde, que actualmente tiende a comprender todo el
universo y pretende ser la única comunicación posible. Esta
comunicación que confunde parce peligrosa y a ella le oponemos una
política de buen juicio e interpretación116”.
Para brindar un panorama conceptual sobre la comunicación que confunde, se
transcribe lo dispuesto por SFEZ:
“Este aplastamiento, esta confusión generalizada, los debemos a un nosentido inicial: cuando se toma representar por expresar o expresar por
representar. Cuando se cree que lo que se nos da a ver como
representación es la representación misma de la realidad del mundo
sensible, o aun cuando se interpreta la realidad sensible, inmediata,
como una puesta en escena, una ilusión óptica. Aquí están las trampas de
las sociedad Frankenstein: aquí anida su germen tautista, es decir,
totalitario117”.
Entonces, la publicidad no puede alterar la realidad material de los productos que
promueve. No puede representar el producto, sino que debe expresar su naturaleza.
116
117
SFEZ, L., Ibid. (p. 137).
SFEZ, L., Ibid. (p. 135).
98
Esto aplica tanto para productos tangibles como intangibles (v. gr. servicios de
consultoría jurídica) porque ambos poseen una naturaleza que se le debe expresar con
idoneidad al consumidor. A su vez, solo se podrá representar el ambiente que rodea al
producto siempre que no se afecte la apreciación o naturaleza del producto frente al
consumidor. Todo esto genera un acuerdo del lenguaje entre las partes, evita
conflictos, le otorga eficacia al derecho que tiene el consumidor de recibir una
información suficiente, veraz y oportuna frente al producto y le brinda un margen de
acción claro a la empresa para que haga su publicidad con creatividad, validez y
eficacia.
Por último, SFEZ establece:
“La «información» que comunica el sistema de la publicidad ocupa un
lugar tan importante en la vida contemporánea, que resultamos cegados
por la evidencia del fenómeno y dejamos de «verlo».
Inaugurada en el siglo XIX por la propaganda, la vinculación entre la
imagen y lo discursivo forma el núcleo de lo que ahora llamamos
publicidad. Su desarrollo, desde el siglo XIX hasta nuestros días, está
marcado por etapas o configuraciones que tienen la ventaja de ofrecer
con claridad, desplegándolas ante nuestros ojos, las características de
las tres metáforas comunicativas: máquina, organismo, Frankenstein.
Las describiré de la siguiente manera:
1. La propaganda o la comunicación-representación (máquina).
2. El sistema de publicidades o la expresión publicitaria (organismo).
3. La mediación generalizada de la publicidad o la publicidad tautista
(Frankenstein)118”.
Por todo lo anterior, se concluye que lo determinante para que la publicidad sea
válida frente al consumidor es que nunca se afecte el goce de su derecho a recibir una
información idónea ni se le presente una situación que pueda causarle algún daño. Así
se trate de una publicidad abstracta siempre se debe asegurar que el consumidor
accede a una información idónea, entendida como aquella que cumple con los
118
SFEZ, L., Ibíd. (pp. 111-112).
99
criterios de proteger válida y eficazmente a éste sujeto especial. A título ilustrativo, si
es un contenido digital, audiovisual, en el que un reconocido atleta usa determinada
clase de tenis no se debe abusar del derecho a la publicidad haciendo que en la pieza
se presenten bajo unos efectos que les generen un color más atractivo que el color que
efectivamente reciba el consumidor que los adquiera. La empresa puede ejercer su
derecho a hacer publicidad de la manera que mejor lo considere, pero tiene como
límite los derechos de los demás, la salvaguarda del interés general y el cumplimiento
de las normas de orden público que le apliquen según la clase de publicidad de la que
se trate. De hecho, el diccionario de la lengua española de la real academia española
otorga la siguiente definición de derecho, en su primer adjetivo:
“derecho
Del lat. directus.
1. adj. Recto, igual, seguido, sin torcerse a un lado ni a otro119”.
Por ende, el derecho (en un Estado de Derecho Democrático) pretende una armonía
de los deberes y derechos involucrados en cada caso concreto. Ese es el deber ser. El
ser (caso concreto) debe corresponder con dicho deber ser. Ese es el concepto de
validez jurídica que se ha fijado en la presente tesis. Si dicha armonía permite que los
derechos se gocen y los deberes se cumplan en el plano material se está frente a la
eficacia jurídica que se sugiere en este escrito. Es decir, la eficacia es cuando el ser
convierte el deber ser en una realidad material. Claro está, para lograr dicha validez y
eficacia se requiere de seguridad jurídica, es por esta razón que se necesita una teoría
jurídica fundamentada con rigor y una visión práctica, que acerque lo formal y lo
material, para que todas las fuentes jurídicas se puedan extraer y atender de manera
idónea según las particularidades de cada caso.
119
Disponible en http://dle.rae.es/?id=LY5PzSO Último acceso: 25 de enero de 2017 a las 7:45 a.m.
hora legal colombiana.
100
He aquí el concepto de derecho preventivo propuesto. No solo se trata de evitar
daños, que es un desarrollo del principio del derecho romano neminem laedere: nadie
debe hacer daño a otro —aspecto que se debe analizar y exigir en la publicidad de
productos nocivos, como es el caso de los alimentos que afectan la salud, en donde si
bien es el consumidor el que acepta la adquisición y consumo del producto, la
empresa está incorporando en el mercado productos nocivos cuyos efectos muchas
veces desconoce el consumidor, y aunque éste tenga el deber de estar informado
dicho deber se debe concebir bajo su perfil de consumidor ni bajo al perfil de una
empresa que sí se reputa profesional en su mercado o mercados de acción. De hecho,
debe existir mayor transparencia en la publicidad de estos productos. También se
debe analizar cuando la publicidad fomenta el consumismo, es decir un consumo
ilimitado e infundado, porque esto afecta los intereses económicos, e incluso los
pilares éticos, del consumidor—, sino de generar validez, eficacia y seguridad
jurídica en cada caso concreto. Esa es la razón de ser del derecho.
A propósito de esto, la primera disposición del Código Consolidado de Prácticas
Publicitarias y Mercadotecnia de la Cámara de Comercio Internacional —se trata de
un documento guía, de alto prestigio internacional, que pueden adoptar o tener como
referente las partes que lo convengan, o todo aquel interesado en el establecimiento
de buenas prácticas y el aumento de la validez en el campo de la publicidad—
consagra:
“Artículo 1 – Principios básicos Todo mensaje comercial debe ser legal,
decente, honesto y veraz. Todo mensaje comercial debe ser preparado
con el debido sentido de responsabilidad social y profesional y debe ser
conforme con los principios de la leal competencia generalmente
aceptados en los negocios. Ningún mensaje deberá ser hecho en forma tal
que perjudique la confianza del público en la publicidad120”.
120
Disponible en http://www.iccwbo.org/Advocacy-Codes-and-Rules/Document-centre/2011/Publici
dad-Comercial-y-Mercadotecnia/ Último acceso: 25 de enero de 2017 a las 7:55 a.m. hora legal
colombiana.
101
De lo anterior, es extrae que la publicidad debe ser válida, no solo desde el punto de
vista formal sino también en cuanto a los efectos materiales que cause. En relación
con este panorama, RENGIFO afirma:
“El abuso del derecho a la luz de una concepción individualista era un
menor apéndice de la responsabilidad civil y específicamente de la extracontractual, razón por la cual no había necesidad de estructurarlo como
fuente independiente de obligaciones (la responsabilidad civil tradicional
busca en esencia indemnizar la violación de derechos subjetivos
individuales); puesto el abuso en su dimensión social y, si se quiere,
supra-individual, en la medida en que conceptualmente la figura se
presenta como una violación de un deber jurídico que impide lesionar un
interés ajeno, ya sea individual o social, no protegido por una expresa
norma del ordenamiento jurídico, merece ser tratado como fuente
independiente de obligaciones por cuanto detenta un perfil jurídico
propio que desborda los linderos de la tradicional responsabilidad civil.
En la medida en que los derechos ya no son absolutos por considerarse
que ellos están inmersos en la realidad social, se les ha reducido su
alcance y en consecuencia, con mayor frecuencia, se pueden observar
casos de ejercicio anormal, disfuncional o excesivo. En otras palabras: la
responsabilidad por el abuso se desprende en últimas del cambio de
perspectiva en cuanto a la justificación del derecho y del cambio en sus
criterios de interpretación: el derecho más que un sistema lógico, es un
conjunto de reglas inmersas en la realidad social y su hermenéutica en
muchas oportunidades se vale de los valores o principios imperantes en
la sociedad donde ha de aplicarse. Se recuerda que la responsabilidad
por el abuso del derecho surge cuando se infringe un deber genérico no
contenido en una norma positiva121”.
Vale aclarar que cuando la empresa abusa de su derecho a hacer publicidad incurre en
una responsabilidad por vulnerar el Estatuto del Consumidor (y en general las normas
de protección al consumidor), situación que faculta al consumidor para ejercer una
acción judicial de protección al consumidor (u otras acciones, tales como la acción
de grupo, popular o penal, si se cumplen los requisitos respectivos), en defensa de sus
derechos vulnerados e intereses lesionados, e instaurar una denuncia administrativa,
121
RENGIFO, E., (2014), Las facultades unilaterales en la contratación moderna (pp. 162-163),
Bogotá D.C., Colombia: Legis Editores S.A.
102
para proteger el interés general. El consumidor puede agotar varios mecanismos o
solo uno de éstos, según resulten procedentes. No es una responsabilidad genérica por
abuso del derecho porque existe un régimen especial en esta materia. Por ende, se
debe diferenciar entre el abuso de un derecho (que puede ocurrir en múltiples
eventos) a la clase de responsabilidad que se derive de tal circunstancia. Ahora, en el
evento en que una persona, natural o jurídica, que no tenga la naturaleza de
consumidor en el caso concreto, sea afectada por dicha acción de la empresa, y no
exista uno o varios regímenes jurídicos explícitos que consagren las disposiciones
para atender el asunto, se podrá acudir a la responsabilidad genérica por abuso del
derecho. Sobre este punto, RENGIFO establece:
“De todas formas, y con base en todo lo expresado en estas líneas, la
acción por abuso del derecho debe ser principal y directa; y debe serlo
porque, a más de ser fuente autónoma de responsabilidad, el artículo 830
del Código de Comercio al diseñar normativamente la figura, el que
abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que
causa, está indicando que el afectado tiene una acción directa contra el
causante del daño. No otra puede ser la conclusión122”.
Por ende, la validez jurídica de la publicidad no permite una persuasión ordinaria e
ilimitada. Se trata de convencer al público de adquirir un producto pero cumpliendo
unos criterios de forma y de fondo. De forma, al hacer referencia a los deberes de
información. De fondo, al referirse a la diligencia general de la empresa en cuanto a
sus actos de comercio. Así, desde la óptica del derecho, la publicidad mercantil no es
un mero acto de conductismo sino una experiencia comunicativa con el consumidor
porque se dirige a que éste comprenda adecuadamente lo que se le ofrece y disfrute
de mercados idóneos.
Al decir: “mercados idóneos”, se hace referencia a aquellos que se aproximan de la
mejor manera posible a los mercados perfectos. Éstos últimos son aquellos que no
poseen fallas del mercado, o sea donde la oferta y la demanda funcionan
122
RENGIFO, E., Ibíd. (p. 165).
103
correctamente. Y como no existe ningún mercado perfecto, el derecho consagra un
conjunto de deberes y derechos que pretenden su más válido funcionamiento. Es por
esta razón que el derecho del consumo le impone unas prestaciones especiales a la
empresa en materia de publicidad para ajustar la asimetría que existe entre ésta y el
consumidor.
No se trata de presentarle al consumidor una publicidad que contenga información
verdadera, sino veraz. Sobre este punto vale la pena distinguir entre la información
veraz y la información verosímil. La primera hace referencia a una información
cierta, donde se presente una relación de coincidencia entre lo que se ofrece y lo que
se entregue al consumidor (si éste desea adquirir el producto publicitado). La segunda
significa una información que sea creíble, que no exceda lo viable en la realidad
espacio-temporal que se encuentre vigente e imperante al momento de emitir la
publicidad.
En principio, la validez de la publicidad no exige como requisito sine qua non que se
cumpla esta última clase de información de manera abstracta ya que atentaría contra
la libertad creativa de quienes elaboran el anuncio; pero, estos creativos deben
asegurar que su libertad de oficio no atente contra los derechos del consumidor
porque se presentaría un abuso del derecho. Entonces, la información verosímil sí
será exigible sobre los elementos esenciales, naturales y accidentales del negocio
jurídico que se promueva mediante la publicidad. Sobre lo demás será una cuestión
optativa. En tal sentido, la empresa debe conocer cuáles son los elementos esenciales,
naturales y accidentales de sus negocios jurídicos para que de esta forma su
publicidad sea plenamente válida123. La publicidad puede presentarle historias al
consumidor, pero el límite es que en las exageraciones no se desconozca que la
empresa tiene más información sobre sus productos que el consumidor, razón por la
123
Las empresas deben tener áreas de investigación jurídica. Así tendrán mayor claridad sobre el mapa
jurídico que les aplique en cada caso.
104
que no lo puede confundir en cuanto a los elementos esenciales, naturales o
accidentales del negocio jurídico que se le promueve.
Es decir que la empresa tiene el derecho a la libertad para diseñar su publicidad pero
tiene como límite el cumplimiento de las normas de orden público o de
autorregulación (de la empresa, del medio por el que se difunda el mensaje, de algún
gremio publicitario o de cualquier otro grupo de interés) que le apliquen de acuerdo a
las variables involucradas en cada caso (como es que un menor de edad aparezca en
la publicidad). Si esto se cumple, la publicidad gozará de una protección jurídica
especial porque como al tener la facultad de potenciar las ventas de la empresa, se
convierte en vital para su existencia y desarrollo, y por esta razón se hace necesaria
para el Estado en la medida en que la empresa (válida) es la base del desarrollo, tiene
una función social y se somete al límite del bien común.
Para determinar la validez de la publicidad, es pertinente citar lo establecido por
HABERMAS:
“La semántica intencional se basa en la idea contraintuitiva de que la
comprensión del significado de una expresión simbólica puede reducirse
a la comprensión de la intención de un hablante H de dar a entender algo
a un oyente O con ayuda de una indicación o un indicio. De esta forma,
lo que es un modo derivativo de entendimiento, al que el hablante puede
recurrir cuando tiene obstruido el camino del entendimiento directo,
queda convertido en el modo original del entendimiento. El intento de la
semántica intencional de reducir lo que la expresión simbólica x
significa, a lo que H quiere decir (meint) con x o da indirectamente a
entender con x, fracasa, porque para un oyente una cosa es entender lo
que H quiere decir (meint) con x, esto es, entender el significado de x, y
otra muy distinta conocer la intención que H persigue al hacer uso de x,
esto es, el fin que H quiere conseguir con su acción. H solo habrá
ejecutado con éxito su intención de mover a O a un acto intencional de
significado si O reconoce la intención de H de comunicar con él y
entiende qué es lo que H ha querido decir al realizar tal intención de
comunicarse. Pero el solo reconocimiento por parte de O de la intención
de H de comunicarse con él no basta para que O entienda lo que H
quiere decir, esto es, acerca de qué quiere comunicarse con él.
105
Para una teoría de la acción comunicativa solamente resultan
instructivas aquellas teorías analíticas del significado que parten de la
estructura de la expresión lingüística y no de las intenciones del
hablante. En todo caso, ha de mantener a la vista el problema de cómo
por medio del mecanismo del entendimiento las acciones de los distintos
actores se coordinan entre sí, esto es, forman una red que cubre el
espacio social y el tiempo histórico. El modelo orgánico de Karl Bühler
puede considerarse representativo de este tipo de planteamientos
articulados en términos de la teoría de la comunicación. Bühler parte del
modelo semiótico de un signo lingüístico que es utilizado por el hablante
(emisor) con la finalidad de entenderse con un oyente (receptor) sobre
objetos y estados de cosas. Bühler distingue tres funciones en el uso del
signo: la función cognitiva de exposición de estados de cosas, la función
expresiva de mostración de vivencias del hablante y la función apelativa
de invitaciones o exigencias dirigidas a destinatarios. Desde este punto
de vista, el signo lingüístico funciona a la vez como símbolo, síntoma y
señal: «Es símbolo en virtud de su correspondencia con los objetos y
estados de cosas; síntoma (indicium) en virtud de su dependencia del
emisor cuya interioridad expresa; y señal, en virtud de su apelación al
oyente cuyo comportamiento interno y externo gobierna como
cualesquier otras señales de tráfico»
No necesito entrar en la recepción y crítica de la que este modelo del
lenguaje ha sido objeto en las ciencias del lenguaje y en la psicología,
porque las precisiones decisivas (con una excepción) han provenidos
todas de la filosofía analítica del lenguaje; o cuando menos, las tres
corrientes más importantes de filosofía analítica del significado, cuando
se las inscribe en este modelo de Bühler, permiten precisar la teoría de la
comunicación desde dentro, es decir, mediante un análisis formal de las
reglas de uso de las expresiones lingüísticas, y no desde fuera, esto es, a
través de la reformulación cibernética del proceso de transmisión. Esta
re-configuración del modelo orgánico de Bühler en términos de la teoría
del significado nos traslada de la concepción objetivista del proceso de
entendimiento como un flujo de información entre el emisor y el recepto
al concepto pragmático formal de una interacción entre sujetos
lingüística e interactivamente competentes, mediada por actos de
entendimiento124”.
Claro está que si la empresa interactúa con un consumidor no promedio debe analizar
como presentarle una publicidad válida. A nivel abstracto, la publicidad a la medida
124
HABERMAS, J., (2010), Teoría de la acción comunicativa (pp. 319-320), Madrid, España:
Editorial Trotta S.A.
106
no es un deber empresarial, pero si se emite de forma personalísima a un perfil
específico de consumidor sí es un deber empresarial que dicha publicidad concreta
sea válida. Por ello, existe una responsabilidad extracontractual en relación a la
publicidad, aquí se trata de una visión abstracta donde se busca proteger tanto al
consumidor como al mercado. En esa medida, resulta obligatorio que la misma
empresa realice una verificación interna del control de legalidad que aplica sobre sus
productos y sobre el anuncio a emitir.
La empresa tiene que constatar que ha satisfecho todos los requisitos y cargas que le
aplican según el tipo de publicidad a realizar, evitando así la causación de un daño o
la incursión en un incumplimiento jurídico. Lo anterior conlleva a que la publicidad
debe ser vista tanto desde un enfoque de acto jurídico empresarial (unilateral), el cual
es extracontractual, como desde un enfoque de causa del negocio jurídico (que puede
ser de libre discusión o de adhesión), el cual es contractual.
En los dos casos se debe asegurar que cumpla con todos los elementos de validez que
sean aplicables a cada uno, pero si se trata de la publicidad vista como un acto
jurídico sus efectos se producen desde que se emite el anuncio aun cuando éste
adolezca de algún vicio. Esto demuestra que si bien la publicidad es en principio un
acto jurídico, no está supeditada al cumplimiento exegético de sus criterios formales
generales porque es un acto jurídico especial. Es especial porque causa efectos
directos en el mercado, mal podría decirse que si implica errores del consentimiento o
incorpora un dolo pierde sus efectos. Al contrario, obliga al anunciante desde que éste
la exterioriza al mercado. Otra cosa será que si el consumidor desea adquirir los
productos publicitados se interpreten en su favor todos los errores o fraudes en que ha
incurrido la empresa.
Sobre este particular, se pone de manifiesto que la publicidad puede ser a la vez una
causa del negocio jurídico. Debido a ello, no puede presentarse ningún error sobre el
consentimiento del consumidor, salvo que se interprete en su favor en caso de
107
celebrarse dicho vínculo obligacional (inclusive, aunque no se haya perfeccionado).
Esta es la razón por la que la publicidad debe brindar información tanto veraz como
verosímil en las cuestiones relevantes del negocio jurídico que se llegue, o, al menos,
pretenda suscribir con el consumidor posteriormente. Se debe evitar el error. Frente a
la figura del error, OVIEDO ALBÁN considera:
“Independientemente de las conclusiones específicas derivadas de este
capítulo, como conclusión general de lo expuesto en los párrafos
anteriores podemos afirmar que en el Derecho chileno y colombiano, se
puede considerar que el supuesto de error en la sustancia o calidad
esencial coincide con el de vicio redhibitorio, pues tanto el error como el
vicio, atienden a un concepto subjetivo-funcional, que considera
principalmente la sustancia o calidad convenida y en su defecto las
normales.
Esta coincidencia a la que podemos arribar desde una perspectiva
interpretativa, explica la razón por la cual en la jurisprudencia chilena y
también en la colombiana, se encuentran casos que han sido calificados
como vicios redhibitorios a partir de que la cosa no cuenta con la calidad
o sustancia convenida, lo cual sirve para demostrar que los supuestos
coinciden. También los casos en que se ha asumido que las categorías
típicas de vicios redhibitorios falladas de forma coincidente por
tribunales de ambos países, como son los defectos de composición de los
bienes, de construcción o diseño de los mismos, de insuficiencia material,
de salubridad o elaboración de envase, puede ser analizadas al tiempo
desde la perspectiva del error en la sustancia o calidad esencial, lo que
demuestra que los supuestos coinciden.
Por lo anterior, la coincidencia de supuestos de hecho nos sirve para
analizar la posible concurrencia de acciones, tema que veremos en el
capítulo quinto125”.
Por lo tanto, cuando se evita el error, además de asegurar la no incursión en
complejidades para cumplir lo promovido indebidamente, se evitan las acciones de
responsabilidad. A su vez, en cuanto a la fase y naturaleza precontractual que tiene la
publicidad, es claro su ligamen con los criterios generales de la causa y el objeto
125
OVIEDO ALBÁN, J., (2015), La garantía por vicios ocultos en la compraventa (pp. 165-166),
Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis S.A. ‒ Universidad de La Sabana.
108
contractual. Es un elemento que determina, de manera parcial o completa, los
supuestos y criterios a los que se sujetará el contrato, en el evento en que el
consumidor desee adquirir el producto promocionado. Sobre este punto, es pertinente
señalar lo afirmado por RENGIFO:
“La extensión del contenido del deber de información no es definible en
términos abstractos, en cuanto debe ser en concreto graduada con base
en las condiciones personales y profesionales de las partes y según la
naturaleza y el objeto del contrato. Pero sí es pertinente decir que todo
aquello que sirva para robustecer y fortalecer el consentimiento debe ser
informado. De ahí que se haya dicho que la información debe ser exacta,
suficiente y completa. Y que “En el curso de los tratos preliminares, cada
parte tiene el deber de informar a la otra sobre todas y cada una de las
circunstancias de hecho y de derecho, que conoce o debe conocer, y que
permitirían a la otra parte adquirir conciencia de la validez del contrato
y del interés en su celebración”, tal como señala el proyecto de Código
Europeo de Contratos.
El deber precontractual de información debe tener carácter general y,
por lo tanto, operar en cualquier tipo de contrato. En nuestro derecho
privado ese deber de informar está consagrado, no como principio
general, sino en hipótesis específicas: cuando se reglamenta el tema de
los vicios ocultos de la cosa en materia de compraventa, arrendamiento,
comodato y mutuo; en los contratos de seguro terrestre y marítimo; en el
contrato de transporte terrestre de cosas y en el Estatuto del Consumidor
en donde se le impone al productor avisar al consumidor acerca de la
calidad e idoneidad de los bienes o servicios que ofrece, de su nocividad,
de sus condiciones de correcta utilización, de su fecha de expiración.
Ante este estado de cosas, es decir, ante la ausencia como principio o
regla general de la contratación, se recurre a la teoría tradicional de los
vicios del consentimiento (el error principalmente) o la idea según la
cual el deber de información hace parte del deber genérico de
comportarse de buena fe. Y la buena fe permea, por supuesto, todo el iter
contractual y cualquier tipo negocial126”.
Tal afirmación reitera lo sostenido previamente, en relación al acudimiento de las
fuentes generales como medio para darle sentido a las fuentes especiales. Los deberes
126
RENGIFO, E., (2010), “El deber precontractual de información” (pp. 36-37). Disponible en
http://www.rengifoabogados.com/sites/default/files/El%20Deber%20Precontractual%20de%20Inform
acion.pdf Último acceso: 29 de agosto de 2016 a las 5:00 p.m. hora legal colombiana.
109
de información del Estatuto del Consumidor deben fundamentarse en las reglas
generales sobre buena fe, diligencia y deberes de información del Código Civil (y del
Código de Comercio, frente a la empresa). En complemento, MOSALVE indica:
“Pero la consolidación final de la doctrina de la culpa in contrahendo se
dio en el entorno del derecho del consumo y en su nombre, con la
tipificación de los deberes secundarios de conducta, en especial el de
información por lo decisivo que resulta para el consumidor, el respeto a
su derecho esencial a ser adecuadamente informado9 y por el rol
profesional del deudor sobre el que recae marcadamente, así como por
su contenido, fuente diferenciable y autónoma de la prestación objeto de
la relación de consumo. La evolución de la elaboración originaria de
Ihering, hoy día está presente al interior de la relación de consumo, no
solamente en la fase previa (en la publicidad y su vinculación e
integración contractual, en las negociaciones, en la oferta, la policitación
y sobre todo en el consentimiento informado que debe caracterizar la
declaración del consumidor) sino también en la fase pos-contrato, en
cuanto a su contenido, regla de validez (conocimiento y aceptación
previo de los clausulados generales de la contratación), incluso en
cuanto a la conformidad contractual, periodos de reflexión y en la
valoración de los productos defectuosos. Por fortuna parte de lo anterior
se encuentra consagrado de forma novedosa en el ámbito colombiano, en
la Ley 1480 de 2011 por la cual se adopta el Nuevo Estatuto del
Consumidor (en adelante nec), el cual rige desde el 12 de abril del
2012127”.
En consonancia con lo descrito, no se puede permitir que una empresa realice
maquinaciones y formalismos infundados, tales como el establecimiento de
condiciones y restricciones por medio de letra ilegible, incomprensible, imparcial, o
en general abusiva (carente de validez), o la exposición de interpretaciones subjetivas
por parte de la empresa en protección exclusiva de sus intereses, en la publicidad. Se
debe cumplir con todo lo que se indica o extraiga del mensaje publicitario, y solo será
válida una restricción o condición a la publicidad si ésta es informada debidamente,
es decir de una manera suficiente, veraz y oportuna.
127
MONSALVE, V., (2012), “La responsabilidad precontractual por violación de la obligación de
información en la nueva Ley de protección al consumidor” (pp. 223-224), Revista Vniversitas número
125, Bogotá D.C., Colombia: Editorial Pontificia Universidad Javeriana.
110
Por eso, más allá de evitar errores, la publicidad debe cumplir con los cuatro criterios
de validez que han sido señalados previamente, los cuales se reiteran: 1) Que no sea
engañosa; 2) Que cumpla con todos los deberes de información que apliquen según la
clase de producto y modelo de gestión empleado; 3) Que sus efectos no causen, ni
tengan la potencialidad de causar, algún daño al consumidor, dentro de la capacidad
de previsibilidad mercantil; y 4) Que no solo informe sino que además comunique
(transmita) adecuadamente la información que se deba conocida por el consumidor en
virtud de los deberes de información señalados en el punto anterior.
Debe recordarse que el derecho del consumo es el deber ser que rige las relaciones de
consumo y, por tal razón, la publicidad (el ser) debe ceñirse a las premisas
perseguidas por normas que en dicho sistema especial se consagran, generando así
eficacia jurídica en dicha actividad. Por ende, existe un deber de cumplimento eficaz
del derecho, más allá de argucias formales. Al respecto, NEME establece:
“Ahora bien, como se expresara anteriormente, la ‛fides’ así entendida
responde a una concepción formal que no tiene en cuenta cabalmente las
exigencias de la buena fe, conforme a la cual no basta el cumplimiento
literal de los compromisos asumidos, el mantener la palabra empeñada
en los términos estrictamente convenidos, pues la ‛bona fides’ comporta,
además, adoptar en el cumplimiento del propio compromiso una
conducta leal, propia de una persona honesta, que atienda los especiales
deberes de conducta que se deriven de la naturaleza de la relación
jurídica y de las finalidades perseguidas por las partes128”.
Dicha eficacia del derecho, en su conjunto, se logra a partir de una dimensión integral
de las normas. Esto quiere decir que para determinar las funcionalidades perseguidas
por el derecho del consumo en materia de publicidad se tiene que mirar y atender
todo el Estatuto en su conjunto, así como a las demás normas que resulten aplicables
en un evento determinado, porque de analizarlo de manera aislada se obtienen
128
NEME, M., (2011), La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a
la buena fe en materia contractual (p. 165), Roma e America diritto romano comune, Monografie
número 3, Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
111
criterios sumamente parciales, es decir falaces. Para precisar esto, GARCÍA
MÁYNEZ expresa:
“1. Doy el nombre de ontología formal del derecho a un conjunto
sistemático de principios apriorísticos, válidos universalmente, que
expresan una serie de conexiones esenciales entre grandes formas de
manifestación de la conducta jurídicamente regulada: lo prohibido, lo
ordenado, lo permitido y lo potestativo.
A diferencia de estos principios, que como acabo de decir, se refieren a
las distintas formas de manifestación de la conducta regulada por el
derecho, los de la lógica jurídica están referidos a las normas
reguladoras de tal conducta. Los últimos son principios sobre juicios
jurídicos; los otros versan sobre formas jurídicas de manifestación del
comportamiento129”.
Por ende, tanto en la naturaleza extracontractual como contractual de la publicidad se
pueden presentar casos sencillos donde aplica la teoría de la subsunción y el asunto se
resuelve al aplicar la norma que explícitamente dicta la solución. Pero existen casos
complejos donde la solución no está consagrada de forma explícita en una norma.
Esto conlleva a dos opciones, que la norma se deba interpretar extensivamente para
poder darle una solución o que se analice si las normas entre sí están correlacionadas
y en su conjunto brindan una solución explícita, o al menos lo menos implícita
posible, para que de este modo se resguarde la seguridad jurídica. La primera opción
tiene el defecto del excesivo subjetivismo, la segunda solución es mejor porque
reconoce que el derecho es un sistema de normas interrelacionado e interdependiente
y solo es válida una decisión si tiene coherencia con dicho lo establecido en dicho
sistema y en nada más.
A su turno, frente la responsabilidad solidaria entre el medio de comunicación y el
anunciante, es necesario citar de nuevo el artículo 30 de la Ley 1480:
129
GARCÍA MÁYNEZ, E., (2010), Principios supremos de la ontología formal del derecho y de la
lógica jurídica (p. 9), México D.F., México: Ediciones Coyoacán S.A. de C.V.
112
“PROHIBICIONES Y
publicidad engañosa.
RESPONSABILIDAD.
Está
prohibida
la
El anunciante será responsable de los perjuicios que cause la publicidad
engañosa. El medio de comunicación será responsable solidariamente
solo si se comprueba dolo o culpa grave. En los casos en que el
anunciante no cumpla con las condiciones objetivas anunciadas en la
publicidad, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya
lugar, deberá responder frente al consumidor por los daños y perjuicios
causados”.
En la Sentencia C-592 del año 2012130 se intenta desglosar el contenido y alcance de
la publicidad engañosa y se analiza la responsabilidad jurídica que se puede generar a
cargo de los medios de comunicación en este campo. El fallo determinó la
constitucionalidad de un aparte del artículo 30 de la Ley 1480 de 2011 (Estatuto del
Consumidor), cuyo texto es el siguiente —se subraya el texto que se consideró
inconstitucional por parte del demandante—:
“ARTÍCULO 30. PROHIBICIONES Y RESPONSABILIDAD. Está
prohibida la publicidad engañosa. El anunciante será responsable de los
perjuicios que cause la publicidad engañosa. El medio de comunicación
será responsable solidariamente solo si se comprueba dolo o culpa
grave. En los casos en que el anunciante no cumpla con las condiciones
objetivas anunciadas en la publicidad, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar, deberá responder frente al consumidor
por los daños y perjuicios causados”.
En dicha sentencia, la Corte Constitucional determina:
“3.2. La responsabilidad social que se reclamaba a los medios de
comunicación durante los siglos XIX y XX no es la misma que se les exige
en la actualidad; en las sociedades contemporáneas una información
sesgada, parcializada o carente de veracidad proveniente de medios
masivos, puede generar conflictos sociales, económicos, militares o
políticos inconmensurables. Estas situaciones sólo pueden ser evitadas o
130
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-592 de 2012, Referencia:
expediente D-8908, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de
2011, “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”,
Actor: José Gregorio Hernández Galindo, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
113
al menos mitigadas en sus efectos a partir de la autorregulación de los
medios y del sometimiento de éstos a reglas jurídicas democráticamente
elaboradas.
En el caso colombiano, el artículo 20 de la Constitución empieza por
reconocer la libertad en favor de los medios de comunicación, pero a
renglón seguido les previene sobre su responsabilidad social. Es decir, el
derecho a informar no es absoluto, ya que cuenta con un límite
claramente vinculado con la prevalencia del interés general y, en
consecuencia, relacionado con las acciones jurídicas a través de las
cuales se les pueda endilgar tal responsabilidad y, llegado el caso,
imponer las respectivas sanciones.”.
Igualmente, la Corte Constitucional señala:
“Entre la libertad de expresión, considerada como garantía
constitucional, y la publicidad comercial existe una diferencia ontológica
en virtud de la cual esta última no goza del mismo grado de protección
jurídica y respecto de ella el Estado puede ejercer un control más
intenso.
4.1. Según el artículo 78 superior, la ley regula la información que debe
suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes
y servicios; así, la Constitución permite y ordena una regulación en esta
materia atendiendo a su naturaleza mercantil y al ánimo de lucro que le
es inherente, sin que el constituyente dedique textos similares en cuanto a
la difusión de ideas políticas, religiosas o de índole similar. Es decir,
desde la Carta Política hay una marcada diferencia entre la libertad de
expresión como postulado que identificó al Estado liberal y la difusión de
mensajes comerciales o publicitarios, respecto de los cuales el control es
ontológicamente diferente y, por ende, más estricto”.
Finalmente, la Corte establece:
“6.2. Como se observa, el artículo 78 de la Constitución no distingue
entre productores, proveedores y medios de comunicación. Sin embargo,
considera la Sala que los medios de comunicación son destinatarios de
esta norma, por cuanto hacen parte, muchas veces en forma inescindible,
de la cadena de comercialización de los bienes y servicios ofrecidos a los
consumidores. En esta medida es razonable que el legislador, en ejercicio
de su potestad de intervención en la economía, establezca el ámbito de
responsabilidad de quienes conforman el circuito que empieza en la
producción de un bien o en la oferta de un servicio y concluye en su
114
consumo o utilización, más aun cuando el inciso primero del artículo 78
superior consagra el deber del legislador de ejercer control sobre la
información que debe suministrarse al público”.
Es menester aclarar que el artículo 30 de la Ley 1480 debe ser abordado de una
manera integral con el contrato subyacente a la emisión de un contenido por parte del
medio de comunicación. Propiamente, se hace referencia al contrato de concesión de
espacio, de naturaleza atípica. En esta modalidad de negocio jurídico el concedente le
brinda al concesionario un espacio dentro su establecimiento para que éste último
promueva algún producto. Nótese que es un contrato diferente al de arrendamiento
comercial, ya que en este último caso cada parte actúa dentro de su propio
establecimiento de comercio. De esta forma, es claro el deber de diligencia que tiene
el concedente del espacio sobre los contenidos que vaya a emitir el concesionario al
interior del medio de comunicación, más aún cuando obtiene un lucro por dicho
negocio. Aquí no se está hablando de un control de contenidos en que se incurra en
censura, ya que existe una justa causa y, más aun, un deber de diligencia. En este
campo, BUITRAGO sostiene:
“El artículo 42 de la Constitución Nacional de 1886, establecía
solamente la garantía para la prensa (medio impreso), hoy con la Carta
Política actual se concibe la LIBERTAD PARA TODOS LOS MEDIOS
DE COMUNICACIÓN MASIVA, esto es, prensa, radio televisión y
cinematografía.
Esta libertad de medios está en concordancia con la última acepción del
artículo 20, que reza: “NO HABRÁ CENSURA”. O sea, la
responsabilidad siempre será posterior y sujeta a leyes preexistentes.
Jamás se podrá hablar de libertades absolutas e ilimitadas, porque
estamos en un Estado de Derecho y por lo mismo sujetos a las normas,
que por otra parte son de carácter obligatorio.
La libertad es sinónimo de responsabilidad, jamás de irresponsabilidad,
de tal manera que la libertad es hacer lo que se puede hacer y no que se
quiera hacer, esas delimitaciones las configura la ley.
115
En uno de sus libros dice GEORGE ORWELL: “La libertad significa
tener el derecho de decirle a la gente lo que no quiere oír.131”.
No cabe duda que todo derecho implica unos deberes, pues como, se indicó
previamente, nadie se encuentra facultado para abusar de sus derechos afectando a
otras personas. Tan es así, que en materia de libertad de pensamiento y de expresión
RUÍZ postula:
“Al examinar la libertad de expresión hemos de tener en cuenta diversos
aspectos. Por una parte, no es cierto que todo pensamiento, por el mero
hecho de haber nacido en el intelecto humano, cuente con el derecho de
ser difundido por todo el cuerpo político. Por otra parte, no solo la
censura y los métodos policiales, sino cualquier restricción directa a la
libertad de expresión, aunque inevitables en ciertos casos de necesidad,
son el peor camino para asegurar los derechos del cuerpo político a
defender la libertad y la moralidad general. Porque cualquiera de esas
restricciones va contra el espíritu mismo de una sociedad democrática.
Una sociedad con esta característica sabe que las íntimas energías
subjetivas del hombre, la razón y la conciencia, son los resortes más
valiosos de la vida política. Al mismo tiempo podemos decir que intentar
acallar la verdad por la fuerza valiéndose de métodos opresores no sirve
de nada; la verdad acaba por brotar, y entonces lo hace con una
intensidad muy superior.
No obstante lo anterior, Jacques Maritain, señala algo muy importante y
hace una distinción muy atinada: “La libertad de expresión es un
derecho humano, pero es solo un derecho ‛substancialmente’ y no
‛absolutamente’ inalienable. Hay límites para la libertad de expresión
inevitablemente exigidos por el bien común y por esa misma libertad, que
se convertiría en autodestructora si fuese ilimitada”. Al respecto,
Todorov connota en forma muy precisa que “se puede disfrutar de una
ilimitada libertad de expresión; pero hay que estar dispuesto a asumir las
responsabilidades de las propias declaraciones, particularmente cuando
tienden a actuar sobre el prójimo antes que atenerse a la búsqueda de la
verdad”. Esta afirmación es avalada por Alfonso López Quintás al
considerar, que una vez que alguien ha obtenido plena libertad para
expresarse sin coacción externa alguna, es ese alguien quien adquiere la
obligación de medir el alcance de su libertad y atenerme a él. Pues la
libertad de expresión debe ser comparada al precio de una esforzada
131
BUITRAGO, E., (2007), Derecho de la comunicación (p. 19), Bogotá D.C., Colombia: Librería
Ediciones del Profesional Ltda.
116
preparación y ha de ejercitarse en función del bien de los demás. Por
consiguiente, hay que reconocer que la libertad de expresión no es
absoluta132”.
Se puede observar que el derecho a la libertad de expresión (así como el derecho a la
libertad de pensamiento, y en general el derecho a la libertad), es un derecho civil,
ahora convertido también en un derecho humano y en un derecho fundamental, según
el instrumento y contexto que se aborde; por tanto, solo se otorga a las personas
naturales. Las personas jurídicas no tienen esta clase de derechos. Lo que ocurre es
que los miembros que componen la empresa sí son titulares de tales derechos. Pero es
algo muy distinto. Y si se trata de publicidad que un consumidor le presenta a otro el
tema es diferente, aquí no se habla de derecho del consumo sino de un derecho civil
entre personas no comerciantes.
En el estado actual del arte se debe reconocer que el concepto de medio de
comunicación abarca a todo medio digital presente en el comercio electrónico ya que
impacta o puede impactar a una audiencia abierta o cerrada de navegantes. Entonces
los derechos y límites sobre la libertad de expresión los cobijan igualmente. A su vez,
los medios de comunicación, tradicionales o digitales, sí deben fomentar buenas
prácticas sobre los contenidos que permitan a sus anunciantes pues esto es lo que
distingue a un medio de otro, su calidad, seriedad y compromiso con el cumplimiento
legal. En cuanto a la responsabilidad solidaria que establece el Estatuto, debe tenerse
en cuenta que es procedente debido al tipo de relación y de contrato que tienen con
los anunciantes.
A su vez, el numeral 10 del artículo 5 de Estatuto en análisis define:
“Promociones y ofertas: Ofrecimiento temporal de productos en
condiciones especiales favorables o de manera gratuita como incentivo
para el consumidor. Se tendrá también por promoción, el ofrecimiento de
132
RUÍZ, V., (2011), El derecho a la libertad de expresión e información en los sistemas europeo e
interamericano (p. 180), México D.F., México: Editorial Universidad Iberoamericana.
117
productos con un contenido adicional a la presentación habitual, en
forma gratuita o a precio reducido, así como el que se haga por el
sistema de incentivos al consumidor, tales como rifas, sorteos, concursos
y otros similares, en dinero, en especie o con acumulación de puntos”.
En cuanto a la publicidad que contenga promociones y ofertas, GIRALDO,
CAYCEDO y MADRIÑÁN otorgan estas aseveraciones:
“Con base en esta definición, el artículo 33 de la ley 1480 señala que los
términos de las promociones y ofertas obligan a quien las realice y
estarán sujetas a las normas incorporadas en la presente ley para la
información y la publicidad que el anunciante suministre al consumidor.
Lo anterior, se encuentra en concordancia con lo establecido en el
artículo 29 de la misma Ley 1480.
Para evitar que el anunciante pueda excluir su responsabilidad ante
información poco clara o insuficiente, el parágrafo segundo del artículo,
prescribe que las condiciones de tiempo, modo, lugar y cualquier otro
requisito para acceder a la promoción y oferta, deberán ser informadas
al consumidor en la publicidad.
Adicionalmente, la Ley 1480 establece una norma supletiva en los casos
en los cuales las fechas de inicio y terminación de las promociones u
ofertas no hayan sido indicadas expresamente o cuando se indique que la
promoción se realiza hasta agotar existencias. Para ello el parágrafo
final del artículo establece que cuando se omita la fecha de la promoción
u oferta, ésta estará vigente hasta que se dé a conocer la revocatoria de
la misma por los mismos medios que se dio a conocer la promoción133”.
Lo anterior demuestra que en materia de publicidad la teoría de oponibilidad no tiene
condicionamientos. Sobre esto, JARAMILLO establece:
“Así pues, en el ámbito del Derecho del consumo colombiano (ley 1480
de 2011), désele sepultura a expresiones o situaciones tales: como que si
no responde el destinatario en cinco o siete días hábiles la presente
comunicación, o no lo hace a partir del segundo aviso, o no devuelve de
inmediato la cosa a él enviada, téngase conforme plenamente, o por
obligado, entre otros supuestos más. Al fin y al cabo, la medida ex lege
133
GIRALDO, A.; CAYCEDO, C.; MADRIÑAN, R., Op. cit. (pp. 98-99).
118
en cita (prohibición), se erige en un claro, oportuno y pertinente
mecanismo de protección adicional del consumidor (tutela legislativa).
Y también exceptúese o inaplicase, en tal virtud, el milenario adagio: qui
tacet, consentire videtur (el que calla, parece que consiente), al tiempo
que el manido refrán: ´el que calla otorga´, y abrásele camino en el
campo del consumo a otro muy elocuente: ´el que calla, no dice
nada´134”.
Lo que si puede hacer la empresa es establecer plazos o condiciones en sus ofertas —
como toda promoción, directa o indirecta, de un producto es publicidad e, incluso,
toda forma de influir en las decisiones de consumo es publicidad, cualquier clase de
oferta es publicidad, incluso una cotización o un mensaje de texto sobre una
temporada de descuentos— las cuales serán válidas si se comunican con claridad,
oportunidad y suficiencia y si no resultan abusivas. En lo demás, la publicidad es
vinculante desde el momento en que se le presenta al consumidor. De hecho, la óptica
de la relatividad de los contratos no tiene cabida, porque la publicidad obliga a la
empresa frente a todo tipo de consumidores que la visualicen, o a los que se dirija, no
solo en relación a los que adquieran el producto que se promociona. La publicidad
genera efectos frente a toda la audiencia que la observe. Otra cosa es que el contrato
posterior que se suscriba entre la empresa y el consumidor generará un vínculo
directo entre dichas partes. Sobre este último aspecto, la Ley 1480 le exige a la
empresa que realice comercio electrónico el deber de publicar en su portal de Internet
las condiciones generales de sus contratos.
Al respecto, el literal d) del artículo 50 consagra:
“ARTÍCULO 50. Sin perjuicio de las demás obligaciones establecidas en
la presente ley, los proveedores y expendedores ubicados en el territorio
nacional que ofrezcan productos utilizando medios electrónicos, deberán:
134
JARAMILLO, C., (2015), La compraventa en el derecho del consumo (pp. 258-259), Colección
Ensayos (número 27), Bogotá D.C., Colombia: Grupo Editorial Ibáñez ‒ Pontificia Universidad
Javeriana.
119
d) Publicar en el mismo medio y en todo momento, las condiciones
generales de sus contratos, que sean fácilmente accesibles y disponibles
para su consulta, impresión y descarga, antes y después de realizada la
transacción, así no se haya expresado la intención de contratar”.
Por esta razón, el contrato debe ser válido para todos los consumidores, no solo para
el consumidor que lo suscriba. Solo por excepción, cuando el contrato sea de libre
discusión y la empresa y el consumidor pacten, de mutuo acuerdo, unas cláusulas
diferentes al modelo general esto será válido y solo vinculará a dichas partes. Sin
embargo, todo depende del tipo de producto (bien o servicio) involucrado —ya que
pueden ser productos sometidos a un menor o mayor grado de control jurídico, según
sus implicaciones e importancia para el interés general— y de la forma en que se
presenta la publicidad —bien sea anuncios o cualquier otra forma de publicidad,
como pueden ser esferos promocionales, modelos que presentan verbalmente un
producto o decoración estratégica en el mobiliario de un establecimiento de
comercio—. Si, por ejemplo, se fija un precio público, que es la regla general de
acuerdo con el artículo 26 de la Ley 1480, esto no puede ser modificado entre las
partes, so pena de afectar, injustificadamente, a los demás consumidores.
En los contratos de adhesión, lo importante es que las cláusulas del contrato
correspondan a lo que se señale en la publicidad, si se trata de una publicidad bajo la
forma de una oferta mercantil. Finalmente, tanto en los contratos de libre discusión
como en los de adhesión, es determinante que no se incluyan cláusulas abusivas y que
el modelo de contrato se publique de una forma que el consumidor lo pueda conocer
y comprender adecuadamente, previo a adquirir el producto.
En complemento, debe tenerse presente que la publicidad obliga a lo que en ella se
expresa así como a los efectos que cause en relación a su naturaleza y contenido; esto
se debe en atención a que en definitiva se trata de un acto jurídico de la empresa (por
lo tanto le es vinculante). Dicha oponibilidad podrá ser inter partes, inter pares o erga
120
omnes, según el público que impacte. Pero además es una responsabilidad civil
extracontractual general pues afecta al mercado.
Es necesario precisar que la publicidad puede involucrar ofertas mercantiles o
policitaciones, pero no toda policitación u oferta mercantil es una publicidad. De esta
manera, serán irrelevantes las teorías de la remisión (o emisión) y de la recepción
cuando la oferta mercantil o la policitación se presenten bajo la forma de una
publicidad a un consumidor, porque es vinculante de pleno derecho desde que se
emite ya que aquí se trata de una relación de consumo y no de un contrato comercial
en el que en ninguno de los extremos existe un consumidor.
Ahora bien, existen ciertos productos que por su naturaleza o efectos tienen un
régimen de publicidad restringida y especial. Tal es el caso de los productos nocivos
o los productos de ciertos sectores como los relativos a la salud, en donde el Instituto
Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, controla y dicta
lineamientos para su comercialización (y dentro de ello, su publicidad).
En relación con la publicidad de productos nocivos el artículo 31 del Estatuto del
Consumidor postula:
“PUBLICIDAD DE PRODUCTOS NOCIVOS. En la publicidad de
productos que por su naturaleza o componentes sean nocivos para la
salud, se advertirá claramente al público acerca de su nocividad y de la
necesidad de consultar las condiciones o indicaciones para su uso
correcto, así como las contraindicaciones del caso. El Gobierno podrá
regular la publicidad de todos o algunos de los productos de que trata el
presente artículo.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo, no podrá ir en contravía de
leyes específicas que prohíban la publicidad para productos que afectan
la salud”.
Nótese entonces que la publicidad válida no es necesariamente la publicidad que no
es engañosa. La publicidad válida es aquella que cumple con todas las obligaciones
121
que exija la normatividad, general o especial, que sea aplicable. Esta es la segunda
condición de validez que se ha propuesto. También, debe abordarse lo relativo a la
publicidad de productos que sean defectuosos o que puedan convertirse en tales como
consecuencia de la omisión de deberes de información, y la consecuente
responsabilidad que se genera para los productores y los proveedores de los mismos.
Sobre esta situación GIRALDO, CAYCEDO y MADRIÑÁN dictaminan:
“Adicionalmente, debe señalarse que la publicidad también resulta
esencial en la determinación de la responsabilidad solidaria de
productores y expendedores por producto defectuoso, ya que brindar
información sobre el uso adecuado del mismo, hace parte de la
obligación de seguridad que la Ley 1480 le impone a éstos. En
consecuencia, de violarse la obligación de brindar información de
seguridad del producto en la publicidad a consumidores y usuario, de
conformidad con estas normas, puede llevar a la responsabilidad civil
por producto defectuoso, de conformidad con lo establecido en el título
IV de la Ley 1480135”.
Con todo lo anterior, se infiere que la publicidad genera obligaciones directas de la
empresa frente al consumidor. Claro está, si el proveedor no hizo la publicidad, sino
que fue el productor o un tercero contratado por el productor, y ahí se indica dicha
información de manera inadecuada, éste no tiene ninguna responsabilidad en la
materia. Su responsabilidad, es este campo, se ciñe a explicarles a los consumidores
sobre la forma en que se debe usar el producto. Por supuesto, responderá frente al
consumidor, en el sentido en que si esperaba un producto distinto al que el proveedor
le entrega o se le había indicado previamente una forma de uso distinta, con ocasión
de lo que indique o implique la publicidad, deberá hacerle efectiva su garantía —
reparando o cambiando el producto por uno de iguales o superiores características, o
reembolsándole el dinero de forma adecuada. Estas opciones se deben agotar en un
orden acorde a la anomalía del producto y siempre en procura de la mayor protección
de los derechos del consumidor— o indicarle al consumidor que, si lo prefiere, se
puede dirigir directamente contra el productor; es una decisión del consumidor pero
135
GIRALDO, A.; CAYCEDO, C.; MADRIÑÁN R., Op. cit. (p. 96).
122
el proveedor le debe señalar cual es la vía más ágil y expedita. Si el proveedor
responde frente al consumidor, posteriormente dicho proveedor podrá dirigirse ante el
productor para que este le responda.
Ahora, el deber de información sobre el correcto uso del producto, a cargo de
productores y proveedores, surge por el hecho mismo de la publicidad. El deber no
está ligado exclusivamente a un vínculo contractual, puede ser también generado en
ocasión de relaciones jurídicas extracontractuales (que a la vez podrán conllevar a un
contrato) como ocurre en este caso. Dicha obligación consiste en cumplir con lo que
dicha publicidad indique o implique. A propósito de este punto, HINESTROSA
aclara:
“El rasgo característico de la obligación es su objeto: deber de conducta
determinada a cargo del deudor y en beneficio del acreedor,
técnicamente denominado prestación. La prestación puede consistir tanto
en un acto (positiva) como en su abstención (negativa), proyectable aquel
en la entrega de un bien o en la atribución de un derecho real sobre él
por tradición (dar, dare rem), o en un servicio (hacer). Igualmente, a
prestación puede ser simple o compleja, esta porque prevenga varios
actos o abstenciones o porque exija o prevenga la cooperación de varias
personas136”.
A su vez, la subsanabilidad de los requisitos de la oferta mercantil o de la policitación
tiene una manifestación especial en materia de publicidad, cuando exista de por
medio una relación de consumo. En este campo las sanciones de nulidad, ineficacia o
inexistencia del acto jurídico se atienden de una manera específica.
Cuando se emite una publicidad que adolezca de algún vicio jurídico la única manera
de sanearlo es mediante el derecho-deber de rectificación. Es decir, que el error, la
fuerza, la culpa o el dolo no se sanean bajo la regla general de ajustar el acto jurídico
para que ahí sí produzca posteriormente los efectos deseados, sino que el acto jurídico
136
HINESTROSA, F., (2007), Tratado de las obligaciones (p. 57), Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Universidad Externado de Colombia.
123
publicitario produce efectos inclusive si en su creación o contenido están presentes
estas causales.
Sobre la vinculatoriedad (oponibilidad) de la publicidad engañosa, así como en
relación a su posibilidad de corrección, GIRALDO, CAYCEDO y MADRIÑÁN
establecen:
“Debe considerarse que una publicidad engañosa tiene efectos frente a
los consumidores desde el momento en que la publicidad es dada a
conocer al público y hasta el momento de su corrección. La corrección
de la publicidad engañosa por medio de la cual se configura la cesación
de los efectos de la misma, puede ser voluntaria o mediante orden
administrativa, la cual, a su vez, puede ser definitiva o preventiva. En
todo caso, debe entenderse que su corrección debe ser igualmente
pública y adelantada en la misma forma en que se desarrolló la
publicidad engañosa. No obstante, debe recordarse que a efectos de la
responsabilidad administrativa del anunciante, el Consejo de Estado ha
sido claro en señalar que la sanción administrativa por publicidad
engañosa no requiere de la existencia de un daño a los consumidores,
sino de la demostración de la inconsistencia entre lo indicado en la
publicidad y la realidad137”.
De no permitirse la rectificación se generaría un daño continuo a la empresa, de
carácter injustificado, pero de permitirse que la publicidad errónea o engañosa no sea
oponible para la empresa tergiversaría el régimen del derecho del consumo y podría
conllevar a casos de enriquecimiento sin justa causa por parte de la empresa cuando
esta no cumpla con lo que su publicidad señale o cause y argumente evasivas al
respecto. En definitiva se trata de la regla de la prohibición de venire contra factum
propium, derivada el principio de la buena fe, en donde nadie puede negar sus propios
actos y debe asumir las consecuencias de los mismos.
En dicho aspecto DIEZ-PICAZO señala:
137
GIRALDO, A.; CAYCEDO, C.; MADRIÑAN, R., Op. cit. (p. 93).
124
“Las cosas presentan un cariz diverso cuando el problema se contempla
desde el punto de vista llamado del enriquecimiento sin causa. Sin entrar
por el momento en mayores precisiones, no hay dificultad en admitir que
la regla de la interdicción del enriquecimiento sin causa impone a la
persona que ha obtenido un valor económico, la obligación de restituirlo
atendiendo al hecho de que la obtención de ese valor presentaba
determinadas taras o anomalías. La cuestión estriba entonces en
puntualizar cuáles de estas anomalías o taras determinan la obligación
restitutoria138”.
Con este contexto se observa que es muy difícil retrotraer las cosas a su estado inicial
en materia de una publicidad engañosa o no válida. De tal manera, la asunción de
responsabilidad de la empresa consistirá tanto en reparar los daños que esta pueda
causar, así como, en cumplir con lo que denote o connote dicha publicidad. Es por
eso que la publicidad no debe tener la potencialidad de causar algún daño, previsible
desde la diligencia mercantil. En eso consiste la tercera condición de validez
propuesta.
Otra cosa será que mediante la rectificación se ajuste en debida forma la publicidad y
con ello se eviten daños futuros, pero lo acontecido previamente (es decir hasta que se
rectifique el mensaje publicitario) es plenamente oponible a la empresa y válido para
que los consumidores lo exijan.
Y, precisamente, si el consumidor desea adquirir el producto promocionado por la
publicidad y bajo las condiciones que allí se señalen, tiene todo el derecho de hacerlo
y de exigirlo así. Frente a la eficacia contractual JIMÉNEZ sostiene:
“Un contrato o negocio jurídico es eficaz cuando siendo válido es capaz
de desplegar todos sus efectos en el derecho. Si el contrato es un
instrumento para la creación de obligaciones, sus efectos jurídicos deben
ser la realización y ejecución de sus obligaciones. Por el contrario, se
reputará un contrato ineficaz cuando adoleciendo de algún defecto en su
conformación (ausencia de algún requisito de existencia o presencia de
138
DIEZ-PICAZO, L., (2011), La doctrina del enriquecimiento sin causa (pp. 70-71), Bogotá D.C.,
Colombia: Grupo Editorial Ibáñez – Pontificia Universidad Javeriana.
125
algún vicio del consentimiento) se reputa inexistente o nulo y por lo tanto
no puede producir ningún efecto en derecho139”.
Nótese que bajo la teoría general del contrato y del negocio jurídico —incluyéndose
al negocio jurídico como el género y al contrato como la especie, desde una visión
tradicional. En definitiva todos son actos jurídicos— la eficacia se logra si no se
presenta un vicio en su formación o ejecución. En el derecho del consumo existe un
tratamiento especial y consiste en que el negocio jurídico que se realice entre un
consumidor y una empresa, basado en una publicidad engañosa o no, válida o no, es
eficaz de pleno derecho porque el empresario debe ser diligente en su obrar y debe
proteger los derechos del consumidor de manera imperativa; y, en caso en que por su
negligencia o intención emita una publicidad que no sea válida, debe asumir
unilateralmente las consecuencias de ello y permitir que el negocio bilateral o
multilateral con el consumidor o consumidores produzca plenos efectos jurídicos.
De otro lado, cabe indicar que para que la rectificación sea válida esta debe hacerse
en el mismo modo, tiempo (equivalente en sus efectos) y lugar al de la primera
publicidad emitida. Un ejemplo que ilustra lo anterior es que si una empresa emite
una publicidad engañosa en un periódico de circulación nacional un día domingo,
deberá rectificarlo en el mismo periódico de circulación nacional y en un día domingo
igualmente (pues en otros días la audiencia o en general el impacto puede variar,
frustrando así una efectiva rectificación).
Con lo anterior se observa que transcurre un tiempo relevante entre la publicidad
original y la rectificada, por lo que el primer anuncio es vinculante durante todo ese
periodo. De lo cual se infiere entonces que causales de nulidad (absoluta o relativa),
ineficacia e inexistencia no son oponibles a los consumidores, indistinto a cual sea su
naturaleza. Cualquier clase de publicidad es vinculante ipso facto desde que sea
transmitida a un consumidor por cualquier medio, temporalidad o contexto.
139
JIMÉNEZ, F., (2015), Teoría del contrato y del negocio jurídico (p. 87), Bogotá D.C., Colombia:
Legis Editores S.A.
126
En definitiva, se trata de reiterar que el fondo prima sobre la forma, porque así se
trate de un anuncio publicitario que contenga una policitación, una oferta mercantil o
que simplemente que promocione o impulse un producto (bien o servicio) empresarial
de manera abstracta es obligatorio en su contenido y efectos para quien lo emite (así
como para el medio de comunicación, si este se produce en un medio distinto al del
anunciante).
Si dicho anuncio posee algún vicio, esta formalidad no frustra que el mensaje sea
válido para los consumidores y, el empresario debe cumplir con lo que ahí se indique
o con lo que de ahí se pueda interpretar. Si el mensaje es ambiguo o vago esto
obedece a una culpa o dolo de la empresa y por tanto ella debe asumir sus
implicaciones. Además, estas ambigüedades o vaguedades deberán interpretarse en
favor del consumidor porque este es el receptor, es un sujeto que tiene la presunción
legal de no ser experto en ámbitos comerciales, no tiene en principio capacidad
negocial directa con la empresa ni desarrolla contratos de libre discusión sino de
adhesión, y es quien goza del derecho a recibir una publicidad idónea y oponible a
cargo de quien la emite.
Bien se ha dicho que la publicidad tiene una naturaleza contractual y extracontractual.
Por lo cual está vinculada tanto al mercado como al consumidor, en ambos casos
tanto en abstracto como en concreto según cada relación de consumo que se cree. Mal
podría decirse que los vicios del acto jurídico publicitario solo se pueden analizar y
calificar desde un enfoque contractual. De esta manera, se concluye que aunque la
publicidad tenga algún vicio del consentimiento, o en general de forma (adsolemnitatem), desde el punto de vista contractual ello es irrelevante desde la óptica y
efectos extracontractuales que causa la publicidad en un mercado. Así, se reitera que
toda publicidad existe y es vinculante desde que se emite y, es indistinta, a si su
contenido presenta algún vicio o particularidad que pueda reducir o frustrar los
efectos de un acto jurídico en general, dado que la publicidad es un acto jurídico
especial.
127
También, debe indicarse que si bien se pueden presentar vicios sobre los productos
que se publicitan en este caso no se trata de una publicidad ineficaz, pues, como se ha
dicho, toda publicidad es vinculante desde que se emite a uno o varios consumidores.
Además, toda publicidad es válida si cumple con los criterios normativos descritos
anteriormente; entonces, el tema aquí es de garantías. El Estatuto del Consumidor
contempla todo un sistema de efectividad de las garantías sobre los productos (bienes
y servicios) que una empresa le transmita a un consumidor. Dichas garantías son
concretadas en tres posibilidades: la reparación del producto, la restitución del
producto por uno de iguales o mejores características, o el reembolso del dinero
pagado por el consumidor. Es decir que si la publicidad contiene productos no válidos
el problema tiene solución, pero además es una cuestión diferente e indirecta a la
publicidad como tal.
Por último, se resalta que en materia de publicidad son vigentes tanto la
responsabilidad objetiva como la subjetiva, en definitiva ambas configuran el
concepto general e idóneo de la responsabilidad jurídica. La primera en la medida en
que el derecho del consumo protege en abstracto al consumidor, al mercado y al
orden público mediante el establecimiento de una serie de deberes a cargo de la
empresa. La segunda toda vez que se debe analizar cada caso concreto para
salvaguardar la seguridad jurídica y la coherencia de todo el sistema jurídico en la
aplicación de este régimen especial. De lo que se trata es de cumplir con los criterios
sistemáticos de la diligencia mercantil al momento de crear y emitirle publicidad al
consumidor.
1.3 SOBRE LAS RELACIONES DE CONSUMO EN EL COMERCIO
ELECTRÓNICO
En este subcapítulo se particularizará el vínculo que se forma entre una empresa y un
consumidor en el contexto de la actividad mercantil que se desarrolla a través de
medios digitales. Al respecto, FARALLI plantea:
128
“En los últimos treinta años la sociedad ha conocido transformaciones
profundas y asombrosamente rápidas: la informática ha entrado en la
vida de todos en diferentes niveles, provocando una suerte de revolución,
comparada por algunos a aquella producida por la introducción de la
imprenta; la investigación en el ámbito médico, y más en general en el
ámbito científico, permite posibilidades cada día mayores de dominar la
naturaleza (fecundación artificial, trasplante de órganos, clonación, etc.),
generando dramáticos interrogantes referidos a los límites de la
intervención sobre la vida humana y no humana; grandes flujos
migratorios provenientes de los países más pobres hacia los países
industrializados han cambiado la fisonomía de los viejos Estados
nacionales, determinando una situación de marcado pluralismo jurídico
y poniendo en crisis conceptos consolidados como los de soberanía,
ciudadanía, etc.140”.
Estos cambios resultan significativos y generan nuevos ratos. Sin embargo, el
concepto de informática no se relaciona exclusivamente con lo digital. Se vincula con
la gestión de la información (plasmada en cualquier soporte). Por ende, el derecho se
ha enfocado en la gestión de la información de tiempo atrás (v. gr. el análisis del
documento) y lo que se debe hacer es instrumentalizar los fundamentos generales de
la informática (así como de los otros temas estructurales) en los medios digitales.
Claro está, la informática realizada en medios digitales tiene sus particularidades.
Esto se pone de relieve con lo dicho por GARCÍA:
“Internet y en general el entorno digital, basado en las TICs, es hoy un
medio de decisiva y creciente centralidad en la vida social y personal.
Al tiempo, y posiblemente a resultas de lo anterior, Internet es escenario
de algunos de los más relevantes conflictos por el dominio político,
económico y social de nuestro mundo. Será pues en gran medida en la
Red, y a causa de la Red, donde se decidirá el destino de lo que en años
venideros deba y pueda entenderse por libertad, por democracia o por
igualdad. En esta misma línea, a forma Rodotà (2010) que Internet
constituye el más importante reto que los derechos y libertades han de
afrontar en el mundo de hoy.
Más aún si tenemos en cuenta que el entorno digital se ve decisivamente
caracterizado hoy en día por la irrupción de las tecnologías Big Data,
140
FARALLI, C. (2007), La filosofía del derecho contemporánea. Los temas y desafíos (p. 99), Bogotá
D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
129
que vienen transformando “el dato” en una mercancía de alto valor, a la
par que imparablemente inundan a las personas con verdaderos
“océanos de información”, cada vez mejor procesada: el resultado será
una especie de “Internet total”, disponible en cualesquiera tiempo y
lugar.
Es pues natural que algunos vean en Internet, como elemento clave de las
TICs, uno de los dos factores determinantes del surgimiento de toda una
cultura de generación de derechos, los llamados derechos “de acuarta
generación141”.
Cuando se trata de una publicidad empresarial presentada a un consumidor en el
comercio electrónico, debe aclararse que dicha publicidad es considerada como un
mensaje de datos en el ordenamiento colombiano. Por mensaje de datos debe
entenderse lo estipulado en el literal a) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 (esta es la
Ley que reconoce expresamente la validez jurídica de las actuaciones y relaciones
jurídicas desarrolladas en medios y contextos electrónicos):
“a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida,
almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares,
como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos
(EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax”.
Por su parte, en el artículo 5 de dicha Ley se reconoce una equivalencia funcional
entre los medios, soportes y entornos físicos y los digitales, de la siguiente manera:
“RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LOS MENSAJES DE DATOS. No
se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a todo tipo de
información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos”.
El término mensaje de datos puede resultar confuso o innecesario, porque
simplemente se trata de documentos creados o gestionados en medios digitales, sirve
para señalar de manera expresa que todos los actos y negocios jurídicos que se
realicen en ambientes digitales tienen reconocimiento, y sometimiento, jurídico.
141
GARCÍA, P. (2014), Derechos y libertades, internet y tics (p. 13), Valencia, España: Editorial
Tirant Lo Blanch.
130
La equivalencia funcional no significa una analogía ni el que todo tenga la misma
esencia, sustancia, objeto, naturaleza, o modus operandi. Significa que es una
equiparación de funciones entre diferentes sistemas, entornos, objetos, estructuras,
sujetos o en general variables presentes en diferentes contextos. Lo que sí es posible
es que las normas comerciales, o generales, apliquen por analogía cuando un tema no
sea abordado expresamente por alguna norma jurídica.
Cobra relevancia la facultad de detectar todos los puntos de contacto entre una
situación sui generis y situaciones tipificadas o presupuestadas en las normas
jurídicas. Si no existen puntos de contacto no cabe la analogía, porque la seguridad
jurídica demanda un control a las interpretaciones extensivas. Lo relevante es lograr
una adecuada calificación jurídica de las diversas situaciones para concluir el grado
de validez de las analogías en cada caso concreto. El artículo 1 del Código de
Comercio colombiano consagra lo siguiente:
“<APLICABILIDAD DE LA LEY COMERCIAL>. Aplicabilidad de la
Ley Comercial. Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán
por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados
expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.”.
Respecto a figura de la analogía, LÓPEZ y CALDERÓN indican:
“Entonces, la analogía procede en aquellos casos en los cuales:
a) En el sistema formal de fuentes no existe una norma que regule de
modo específico el supuesto objeto de juzgamiento o examen o, dicho de
otra forma, existe una laguna o un vacío;
b) El ordenamiento se ocupa de disciplinar una hipótesis semejante a la
que se juzga o examina;
c) La razón que explica la regla en el supuesto regulado también puede
preverse respecto a aquel que no ha sido regulado; y
131
d) La norma que pretende ser aplicada no reviste la condición de
taxativa, exceptiva o sancionatoria142”.
En relación a los contenidos digitales, éstos son equivalentes funcionales a todo tipo
de documento —bien sea señales de humo, papiros, impresos, manuales, verbales,
tabulados, digitados en máquina de escribir, magnéticos, telemáticos, etc.— porque
su función esencial es la misma, declarar o constituir un derecho o un deber; por tanto
sus efectos también son equivalentes aunque operen de manera distinta. Establecido
lo anterior, las premisas y consecuencias consagradas en las normas del Estado de
Derecho aplican sin sujeción a la clase de soporte (v. gr. átomos o bits) que se
encuentre involucrado en una determinada relación jurídica, su interpretación y
aplicación depende de los efectos, contractuales o extracontractuales, que ahí se
causen. Esto contribuye a la seguridad y a la validez jurídica de las actuaciones que se
efectúan por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC).
Por lo tanto, no se necesita de un nuevo derecho ni de nuevas normas a la medida del
modus operandi de los contenidos digitales, porque el fondo no cambia (y de hecho la
forma tampoco, puesto que sigue siendo un documento y debe cumplir todas las
formalidades y particularidades que se establezcan según la clase de documento).
Lo importante es que exista claridad sobre la vigencia del derecho en ambos medios,
físicos (atómicos) y digitales. No se requiere de un nuevo derecho sustantivo o
procesal para atender los modelos de negocio que se efectúan en entornos digitales, el
derecho aplica según los efectos que se causen en cada caso, sin distinción a la forma
tecnológica en la que se realicen las relaciones jurídicas. Puede existir una disrupción
sobre la manera de producir un bien o prestar un servicio, tal es el caso de la
evolución del transporte por medio de carruajes impulsados por caballos al vehículo
automotor, pero no existe disrupción jurídica, la forma y el fondo del derecho no
cambian en razón a los avances tecnológicos.
142
LÓPEZ, Y.; CALDERÓN, J.J., (2016), La analogía en asuntos de derecho privado (pp. 23-24),
Bogotá D.C., Colombia: Legis Editores S.A. – Editorial Universidad del Rosario.
132
En eso consisten los fundamentos esenciales del derecho, si ello no existiera no sería
posible hablar de validez, eficacia y seguridad jurídica. Por supuesto, se pueden crear
nuevas Leyes, porque la vida es dinámica, pero lo importante es que no se atropellen
o desconozcan dichos fundamentos de base, tales como la buena fe, la diligencia o el
debido proceso. Además, no es recomendable que se creen tantas normas, por el
contrario, se deben aplicar las que ya existen y solo si se constata que resultan
insuficientes para abordar un problema jurídico se deben crear nuevas normas.
Aspecto difícil de lograr porque el derecho se compone de reglas y de principios,
dando así un panorama transversal. La buena fe aplica tanto en la venta de un caballo
como en la teletransportación (si llegase a existir).
Es posible que se creen algunas normas para atender un tema de trámite, como por
ejemplo en lo relativo a los criterios que debe cumplir el denominado servicio
UBER143 para contar con una autorización de funcionamiento por parte del Estado,
autorización que desarrolla el contenido de una solemnidad jurídica pero que sigue
sujetándose a los presupuestos generales del derecho. Entonces, no se trata de un
problema estructural de fondo o de forma, es una labor de la policía administrativa
para permitir que una empresa ingrese a un mercado y opere de una manera distinta a
como lo hace la mayoría, regulación que se debe realizar con celeridad e idoneidad.
El Estado es el director de la economía y debe velar por la calidad de vida de sus
habitantes, so pena de responsabilidades por omisión, o, incluso acción, si realiza mal
su actividad regulatoria, o legislativa, para los casos en que la competencia es del
Congreso. Por esta razón, el Estado debe producir el modelo de autorización de una
manera idónea (verificando si se trata de un nuevo servicio y, en tal caso, brindando
un claro panorama a la medida de sus variables). De lo contrario, se causan daños,
determinados o determinables. La determinación del daño que puede causar el
Estado, bien sea El Ejecutivo, El Legislativo o El Judicial, cuando no atiende estos
143
Disponible, a nivel de portal de Internet, en: https://www.uber.com/ Último acceso: 29 de agosto de
2016 a las 6:00 p.m. hora legal colombiana. También es posible descargar la aplicación de software en
una tienda de aplicaciones móviles, como puede ser App Store o Google Play.
133
fenómenos con diligencia, es compleja, porque se afecta la calidad de vida de los
habitantes, no solo se trata de daños materiales concretos. El derecho procesal exige
que el daño debe encontrarse delimitado y probado, pero cuando se afecta la
pluralidad de la oferta en un mercado que goza de libertad (controlada) y, en
consecuencia, los daños que pueden sufrir los consumidores no se delimitan
completamente en el corto plazo, debido a que son daños que se van manifestando en
el corto, el mediano y el largo plazo —por esto es que el derecho preventivo es
necesario: algunos daños solo se presentan en el mediano y largo plazo, pero si desde
el corto plazo todo se realiza con validez, seguridad y eficacia jurídica se reducen sus
posibilidades de causación en el corto, mediano y largo plazo y, lo más importante, se
permite que las personas, naturales y jurídicas, disfruten de los efectos positivos
perseguidos por las normas jurídicas (respeto, ejercicio y goce de derechos,
cumplimiento de deberes y obtención material del deber ser establecido en las fuentes
jurídicas al interior del ser)—.
En todo caso, y ligado a lo anterior, lo relativo a los derechos y deberes de las partes
involucradas en la gestión del servicio de UBER ya tiene respuesta en el sistema de
fuentes jurídicas que aplican en Colombia, tales como el Código de Comercio y el
Código Civil. Algunos afirman que los códigos decimonónicos no se crearon para
atender fenómenos como el comercio electrónico, pero, se reitera, el mundo jurídico
no ha cambiado tanto porque las premisas y las consecuencias jurídicas de fondo no
se modifican porque se presentes nuevos modus operandi, o, incluso, modus vivendi,
lo relevante es determinar los elementos esenciales, naturales y, de aplicar,
accidentales de cada acto o negocio jurídico, así como los efectos que se causan —
incluso, por medio de los efectos que se vayan a causar se puede detectar los
elementos esenciales, naturales y accidentales involucrados, lo importante es que
empresa no cause dichos efectos frente a sus grupos de interés si antes no ha atendido
y autorregulado las variables que se extraen de los elementos esenciales, naturales y
accidentales que se han detectado. Cuando los atiende, de manera oportuna, continua
134
e integral, genera derecho preventivo—. De esta manera, se detectan las normas a las
que se debe someter cada gestión realizada por medios digitales.
SAVIGNY afirma:
“¿Cuáles son las causas del nacimiento del Derecho General o en qué
consisten las fuentes jurídicas?
Se podría suponer que el nacimiento del Derecho sea diferente por
completo según la influencia del azar o de la arbitrariedad humana, de
su inteligencia y sabiduría. Pero a esta suposición se opone el hecho
indudable que en todas partes donde aparezca en la conciencia una
relación jurídica, desde hace largo tiempo existía para la misma una
regla, que, por ende, no hace falta ni siquiera sería posible inventar. En
atención a esta cualidad del Derecho general, en virtud de la cual
siempre tiene ya existencia real y dada en cualquier estado en el que
puede ser buscado, lo denominamos Derecho positivo144”.
En el comercio electrónico se presentan y desarrollan relaciones jurídicas, por lo
tanto, existen normas, determinadas o determinables, que les aplican, según sus
variables, formales y materiales, específicas. A propósito, el artículo 8 de la Ley 153
de 1887145 consagra:
“Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
Lamentablemente, los tecnicismos (v. gr. afirmar que la naturaleza de la Internet es
libre y que nadie la puede controlar o hablar de códigos de programación que no
todos comprenden), los términos confusos (v. gr. el contrato informático, el
consumidor electrónico o el derecho digital) y el uso de palabras en idioma extranjero
144
SAVIGNY, F., (2005), Las fuentes jurídicas y la interpretación de la ley. Los fundamentos de la
ciencia jurídica (p. 14), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Leyer.
145
Ley N° 153 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y
la 57 de 1887”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 28 de agosto de
1998.
135
(v. gr. las palabras social media, start-up o marketing, e, incluso las palabras
hardware y software —vale anotar que éstas dos últimas palabras son utilizadas en
esta tesis porque son de uso común y se comprende su significado de manera
mayoritaria; sin embargo en la página 158 se indica su nombre en español, para
fomentar que se utilicen en el idioma oficial nacional y sea más clara su
comprensión—) afectan la aplicación del derecho.
Sobre este punto, LOCKE
considera:
“1. El funesto abuso de las palabras. Aparte de la imperfección que es
natural en el lenguaje, y de la oscuridad y la confusión que tan difíciles
son de eludir en el uso de las palabras, hay varias faltas y descuidos
voluntarios de los que los hombres son culpables en este tipo de
comunicación, que hacen estos signos menos claros y precisos en su
significado de lo que tendrían que ser146”.
Es mejor emplear palabras sencillas, claras, pertinentes y comprensibles, tanto para
los conocedores del tema como para los no conocedores, pues los simples
formalismos no rigen la aplicación del derecho, lo que rige al derecho es la
naturaleza, contenido y alcance de las relaciones jurídicas. De hecho, la publicidad
también debe seguir esta regla de simplicidad, completitud y comprensibilidad en el
lenguaje que emplee, así el consumidor la comprenderá mejor y la empresa podrá
determinar con mayor precisión las normas que le aplican a dicha publicidad y
controlar más los efectos de su publicidad. Incluso, la empresa debe ser diligente en
detectar y conocer a los consumidores que observarán la publicidad antes de
presentárselas —debe estudiar la audiencia, directa e indirecta, de la publicidad—; es
decir que debe planear la publicidad para asegurar que sus efectos sean adecuados y
válidos. A propósito de esto, SEN establece:
“En mis obras anteriores sobre teoría de la decisión y de la elección
racional, he abogado por la importancia de prestar especial atención a
los «efectos comprehensivos» que incluyen las acciones emprendidas, la
146
LOCKE, J., (2014), Ensayo sobre el entendimiento humano (p. 386), México D.F., México:
Editorial Porrúa, S.A. de C.V.
136
capacidad de acción implicada, los procesos empleados, etcétera, junto
con los efectos simples separados de procesos, capacidades y relaciones:
lo que he llamado «efectos de culminación». Esta distinción puede ser
esencial para ciertos problemas en economía, política, sociología y
teoría general de las decisiones racionales y de juegos. Da la casualidad
de que la decisión también resulta crucial para evaluar el alcance del
razonamiento basado en consecuencias puesto que una consecuencia es
más que una secuela. La valoración de los efectos comprehensivos puede
ser parte integral de la evaluación de los estados de cosas y por tanto
una pieza fundamental en la evaluación de las consecuencias147”.
Por ende, la diligencia mercantil exige que la empresa prepare su publicidad de una
manera idónea, analizando su naturaleza, atendiendo el contenido, previendo sus
efectos y asegurando que sea válida. En el comercio electrónico, esto es posible
debido a las múltiples posibilidades de creatividad que existen, debido a la amplia
gama de funciones para crear contenidos digitales. Lo importante es que se tenga en
cuenta el perfil del receptor de dichos contenidos, es decir el perfil del consumidor,
porque se debe asegurar que los comprenda bien y que se respeten los derechos que
éste sujeto posea de acuerdo al ordenamiento jurídico del lugar en el que se encuentre
ubicado.
Todo lo anterior permite afirmar que no existe el ciberespacio. Tampoco existe el
comercio virtual, es una contradicción, porque lo virtual es una apariencia de lo real.
Existe el comercio, y se puede realizar por diversos medios, como el digital. El
comercio electrónico es comercio, realizado por medios digitales. El mundo solo es
uno y aplicarán las normas jurídicas de cada territorio que penetre un proyecto digital,
aquí no cabe la libre elección de la norma aplicable porque se trata de relaciones de
consumo, por lo que prevalece el principio de favorabilidad para el consumidor y se
le aplica lo que más le convenga, bien sean sus normas locales o bien sean las normas
de autorregulación que establezca la empresa. Debe tenerse en cuenta que la
favorabilidad también abarca tanto los aspectos sustantivos como procesales, por
ejemplo la jurisdicción y la competencia —elementos procesales que a la vez
147
SEN, A., (2016), La idea de la justicia (pp. 246-247), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Taurus.
137
contienen elementos sustantivos—, por lo que no es posible argumentar que es más
favorable someter al consumidor a una jurisdicción y competencia externa al lugar
donde se encuentra, salvo que él lo decida y no deba asumir cargas infundadas por
esa decisión.
A modo ilustrativo, el arbitraje en materia de consumo solo es posible si ambas partes
lo deciden de mutuo acuerdo y sí el consumidor encuentra una ventaja significativa
en acudir a este mecanismo en lugar de la jurisdicción ordinaria. Si se somete al
consumidor a un arbitraje de costo elevado que no pueda pagar, y la empresa no le
ofrece otros mecanismos de solución de controversias, se tratará de una cláusula
abusiva. En este caso, la jurisdicción ordinaria es la regla general y el arbitraje
(jurisdicción especial) es la excepción. Entonces, la favorabilidad consiste en
aplicarle al consumidor las reglas generales, salvo que por excepción las partes
estipulen, válidamente, otra cosa.
De aquí la importancia del derecho preventivo, las normas de autorregulación deben
ser iguales o, de preferencia, más favorables a lo que esté consagrado en las normas
locales que le apliquen al consumidor. La empresa que lo haga gozará de validez, le
brindará eficacia a los derechos del consumidor y aumentará sus valores agregados.
Es decir que la dirección del derecho sigue siendo LENGUAJE (entendido como el
deber ser, es decir las normas que establecen derechos, garantías, deberes —
incluyendo acá el concepto general de obligación jurídica—, y en general premisas o
consecuencias) a MUNDO (entendido como el ser, en este caso significan los
contenidos digitales), y no al revés como erróneamente se piensa.
Entonces, lo que se debe hacer, es un embudo de lo general a lo particular, donde
según las variables de cada proyecto de contenidos digitales se detecte la
normatividad general y especial que le sea aplicable y sea aterrizado dicho DEBER
SER mediante instrumentos de autorregulación (SER) —jurídicos y no jurídicos; es
138
decir: administrativos, técnicos, organizacionales, estratégicos, etc. — (tales como
políticas, manuales, términos y condiciones, y en general buenas prácticas). Lo
importante de dicha autorregulación será que el enfoque sistémico que se adopte no
incurra en un abuso del derecho por desconocimiento (o desatención) de las fuentes
jurídicas de orden público, bien sea nacional o bien sea extranjero o internacional
según las variables en las que se desarrolle la relación humana de contenidos
digitales.
Inclusive, el artículo 5 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, Convenio de Roma
de 1980, consagra:
“Contratos celebrados por los consumidores
1. El presente artículo se aplicara a los contratos que tengan por objeto
el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona,
el consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su
actividad profesional, así como a los contratos destinados a la
financiación de tales suministros .
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, la elección por las partes
de la ley aplicable no podrá producir el resultado de privar al
consumidor de la protección que le aseguren las disposiciones
imperativas de la ley del país en que tenga su residencia habitual:
- si la celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por
una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si
el consumidor hubiera cumplimentado en ese país los actos necesarios
para la celebración del contrato, o
- si la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el
pedido del consumidor en ese país, o
- si el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor hubiera
ido de ese país a un país extranjero y hubiera pasado el pedido, a
condición de que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con el
fin de incitar al consumidor a comprar .
139
3. No obstante lo dispuesto en el artículo 4, y en defecto de elección
realizada conforme al artículo 3, estos contratos se regirán por la ley del
país en que el consumidor tuviera su residencia habitual, si concurrieran
las circunstancias descritas en el apartado 2 del presente artículo.
4. El presente artículo no se aplicará:
a) a los contratos de transporte;
b) a los contratos de suministro de servicios cuando los servicios deban
prestarse al consumidor, exclusivamente, en un país distinto a aquel en
que tenga su residencia habitual.
5. No obstante lo dispuesto en el apartado 4, el presente artículo se
aplicará a los contratos que, por un precio global, comprendan
prestaciones combinadas de transporte y alojamiento148”.
Debe aclararse que dicho Convenio ha sido derogado por el Reglamento (CE)
N o 593/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Sin
embargo, este nuevo instrumento también contempla la protección para el
consumidor en materia de fijación de la norma aplicable en las relaciones de
consumo. El artículo 6 dispone:
“Contratos de consumo
1. Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una
persona física para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad
comercial o profesional («el consumidor») con otra persona («el
profesional») que actúe en ejercicio de su actividad comercial o
profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su
residencia habitual, siempre que el profesional:
a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el
consumidor tenga su residencia habitual, o
b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos
países, incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el
ámbito de dichas actividades.
148
80/934/CEE: Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en
Roma el 19 de junio de 1980, Diario oficial de las Comunidades Europeas, 01/Vol. 03.
140
2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, las partes podrán elegir la
ley aplicable a un contrato que cumple los requisitos del apartado 1, de
conformidad con el artículo 3. Sin embargo, dicha elección no podrá
acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le
proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante
acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable
de conformidad con el apartado 1.
3. Si no se reúnen los requisitos señalados en las letras a) y b) del
apartado 1, la ley aplicable a un contrato entre un consumidor y un
profesional se determinará de conformidad con los artículos 3 y 4.
4. Los apartados 1 y 2 no se aplicarán a los siguientes contratos:
a) contratos de prestación de servicios, cuando los servicios deban
prestarse al consumidor, exclusivamente, en un país distinto de aquel en
que el mismo tenga su residencia habitual;
b) contratos de transporte distintos de los contratos relativos a un viaje
combinado con arreglo a la definición de la Directiva 90/314/CEE del
Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las
vacaciones combinadas y los circuitos combinados (15);
c) contratos que tengan por objeto un derecho real inmobiliario o
contratos de arrendamiento de un bien inmueble distintos de los
contratos relativos al derecho de utilización de inmuebles en régimen de
tiempo compartido con arreglo a la definición de la Directiva 94/47/CE;
d) derechos y obligaciones que constituyan un instrumento financiero y
derechos y obligaciones que constituyan los términos y condiciones que
regulan la emisión, la oferta de venta al público o las ofertas públicas de
adquisición de valores negociables, y la suscripción y el reembolso de
participaciones en organismos de inversión colectiva, siempre y cuando
no constituyan la prestación de un servicio financiero;
e) los contratos celebrados dentro de un sistema que entre en el ámbito
de aplicación del artículo 4, apartado 1, letra h)149”.
149
Reglamento (CE) N o 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre
la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
141
En complemento, el literal a) del numeral 1, del artículo 2 de la Convención de las
Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los
Contratos Internacionales, establece:
“Exclusiones
1. La presente Convención no será aplicable a las comunicaciones
electrónicas relacionadas con: a) Contratos concluidos con fines
personales, familiares o domésticos150”.
De esa manera se protege el principio de favorabilidad en beneficio del consumidor.
Sin embargo, el artículo 3 de la referida Convención permite la siguiente libertad
entre las partes:
“Autonomía de las partes
Las partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o
exceptuar o modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones151”.
Se extrae que es posible que las partes modifiquen u omitan lo consagrado en el
literal a) del numeral 1, del artículo 2 de la Convención, o en cualquier otra
disposición. Sin embargo, solo será válido si se pacta de mutuo acuerdo y el
consumidor comprende las consecuencias —de aquí la importancia del deber de
información, suficiente, veraz y oportuna, a cargo de la empresa. No solo aplica en la
publicidad sino en todo contacto, directo o indirecto, con el consumidor—. Esto tiene
justificación, la autonomía de la voluntad, vista desde el consumidor, permite que éste
renuncie o modifique sus derechos ordinarios.
De hecho, el artículo 15 del Código Civil colombiano establece:
150
Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los
Contratos Internacionales, aprobada mediante la resolución A/RES/60/21 de la Asamblea General de
Naciones Unidas, Nueva York, 23 de noviembre de 2005.
151
Ibíd.
142
“<RENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS>. Podrán renunciarse los
derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.
Lo contrario sería obligar al consumidor a que siempre se deba cumplir con la norma
de su lugar de residencia, o, en general, con la norma que sea más favorable para él,
aun cuando esta situación encarezca los productos o, de cualquier otra manera,
complejice la relación de consumo. Lo determinante es que no se vulneren las normas
de orden público del país de residencia del consumidor, porque son imperativas.
Por esta razón, el artículo 16 del Código Civil colombiano consagra:
“<DEROGATORIA NORMATIVA POR CONVENIO>. No podrán
derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están
interesados el orden y las buenas costumbres”.
En la autorregulación solo se pueden complementar las normas imperativas con
disposiciones que sean, incluso, más favorables a los mínimos que dichas normas
establezcan, pero jamás se puede contrariar su contenido, reducir su objeto, alcance o
efectos o desconocer la existencia de tales normas. Sobre la autonomía de la voluntad,
KANT conceptúa:
“La autonomía de la voluntad es la constitución de la voluntad, por la
cual es ella para sí misma una ley —independientemente de como estén
constituidos los objetos del querer—. El principio de la autonomía es,
pues, no elegir de otro modo sino de éste: que las máximas de la elección,
en el querer mismo, sean al mismo tiempo incluidas como ley universal.
Que esta regla práctica es un imperativo, es decir, que la voluntad de
todos ser racional está atada a ella necesariamente como condición, es
cosa que por mero análisis de los conceptos presentes en esta afirmación
no puede demostrarse, porque es una proposición sintética; habría que
salir del conocimiento de los objetos y pasar a una crítica del sujeto, es
decir, de la razón pura práctica: pues esa proposición sintética, que
manda apodícticamente, debe poderse conocer enteramente a priori. Mas
este asunto no pertenece al capítulo presente. Pero, por medio de un
simple análisis de los conceptos de la moralidad, sí puede muy bien
mostrarse que el citado principio de la autonomía es el único principio de
143
la moral. Pues de esa manera se halla que su principio debe ser un
imperativo categórico, el cual, empresa, no manda ni más ni menos que
esa autonomía justamente152“.
Por esa razón, la autonomía de la voluntad no supone una libertad plena. Por el
contrario, es una liberalidad dentro del marco jurídico. Como la autonomía de la
voluntad debe generar un imperativo categórico, es decir una norma universal,
siempre tiene que ser conforme a la moral. La moral se refleja en el derecho positivo.
Es decir, el orden público es la moral. Todo esto significa que la autonomía de la
voluntad no solo tiene efectos entre las partes, es una conducta con efectos generales,
aunque el vínculo directo sea entre las partes. En el derecho del consumo se pone de
relieve esta situación, porque las posturas que adopten la empresa y el consumidor se
realizan dentro de un mercado, y esto involucra el orden público; sumado al hecho
que el consumidor no tiene la misma naturaleza de la empresa y que como se ha
indicado esto implica que éste sujeto tenga una protección especial en el
ordenamiento jurídico, por eso existe un régimen particular de protección al
consumidor.
Lo anterior significa que el principio de la relatividad de los contratos no aplica en las
relaciones de consumo, siempre está en juego el orden público y, por ende, el interés
general. La relatividad supone que el contrato solo obliga y afecta a las partes. Bajo
esa dimensión, la autonomía de la voluntad tiene un margen más amplio. Sin
embargo, el interés particular pleno solo existe en las relaciones donde se permite una
autonomía de la voluntad basada en la consensualidad, cuya validez exige que la
relación jurídica tenga extremos de la misma naturaleza, bien sea de empresa a
empresa, de consumidor a consumidor, de organismo especial a organismo especial, e
incluso, según el caso, de Estado a Estado. En donde existe simetría se permite una
mayor autonomía de la voluntad y el efecto se la relatividad del contrato será más
fuerte, claro está, si es una relación de Estado a Estado, será una excepción a dicho
152
KANT, M., (2013), Fundamentación de la metafísica de las costumbres (p. 57), México D.F.,
México: Editorial Porrúa, S.A. de C.V.
144
efecto, porque se involucra el interés general. Cuando hay asimetría, la autonomía de
la voluntad tiene más límites.
El efecto de la relatividad del contrato se basa en la definición jurídica del contrato.
El artículo 1495 del Código Civil colombiano otorga la siguiente definición:
“<DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o
convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de
muchas personas.
Como se observa, el Código se enfoca en una visión intrínseca del contrato, donde
solo se tienen en cuenta a las partes, se excluye una visión extrínseca, donde se
podrían analizar los efectos que el contrato le puede causar a terceros. Por eso,
existen corrientes tales como el análisis económico del derecho y el derecho
tributario—y, en general, fiscal—, en donde se detectan y analizan esos efectos, entre
otras labores. Más aun, el concepto de orden público, exige que se tengan en cuenta
esos efectos, porque el contrato no solo involucra a las partes. El contrato se celebra
entre las partes, pero su ejecución, e, incluso, terminación, puede involucrar o afectar
a terceros.
El derecho preventivo debe estar presente en todas las etapas del contrato. Por eso, en
la fase precontractual, la publicidad debe ser válida entre las partes y frente a terceros,
ya que la publicidad puede ser tanto la causa de un contrato (dimensión contractual)
como un acto jurídico que no es la causa de un contrato (dimensión extracontractual),
en los casos en los que el consumidor observa la publicidad pero no adquiere el
producto que se promociona. Claro está, si la publicidad se presenta bajo la forma de
una oferta mercantil —no se incluye acá a la policitación, en su sentido concreto,
pues ésta sí tiene una audiencia indeterminada—, en principio tendrá un receptor
definido (público determinado), aquí no se involucraran directamente a terceros. No
obstante, siempre se debe respetar el público, bien sea que se trate de una publicidad
en abstracto o de una publicidad bajo la forma de una policitación u oferta mercantil.
145
De esta manera, aunque se pueda pensar que la empresa goza de autonomía de la
voluntad para hacer su publicidad, tiene como límite el respeto de las normas
imperativas. Nótese que la autonomía de la voluntad no solo es contractual, también
es extracontractual. En ambos casos, el límite de la autonomía es que los actos o
negocios jurídicos que se elaboren por medio de dicha autonomía gocen de validez.
Ahora, el principio de la relatividad de los contratos se relaciona la naturaleza y el
efecto jurídico que tiene el contrato. El contrato es un vínculo jurídico que tiene la
naturaleza de Ley entre las partes. En definitiva, supone que el contrato es vinculante
y oponible entre las partes. Al respecto, el artículo 1602 del Código Civil colombiano
dispone:
“<LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
Sin embargo, además de ser una Ley para las partes, tiene que ser válido de cara al
orden público. No se puede transgredir una norma de orden público. En este caso, el
contrato no será Ley para las partes. Solo es vinculante cuando resulta conforme con
el orden público. Por lo señalado, las normas supletivas son las que se pueden
autorregular con mayor libertad, pero no bajo la libertad que otorga la consensualidad
mercantil para relaciones entre empresas, o en donde se presume que ambas partes
pueden negociar de manera simétrica, sino con base en una autonomía de la voluntad
particularizada al perfil del consumidor y en el reconocimiento de la diferencia de la
naturaleza jurídica que tienen la empresa y el consumidor. Por eso, el alcance de la
autorregulación de las normas supletivas tiene unas limitaciones particulares en esta
materia. En las relaciones de consumo, lo supletivo en principio es imperativo, salvo
que las partes definan lo contrario de mutuo acuerdo y jamás se vulnere una norma de
orden público, como se ha dejado claro.
146
Por ejemplo, el artículo 8 de la Ley 1480 consagra, en subsidio de acuerdo entre las
partes, una garantía mínima legal de 1 año para los bienes muebles nuevos. Se cita
dicho artículo:
“TÉRMINO DE LA GARANTÍA LEGAL. El término de la garantía legal
será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de
disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el
productor y/o proveedor. El término de la garantía legal empezará a
correr a partir de la entrega del producto al consumidor.
De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para
productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la
garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración.
Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía
legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser
informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso
contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses.
La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la
reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que
debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor.
En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3)
meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el
servicio.
Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de
la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año”.
Entonces, las partes pueden aumentar o disminuir dicha garantía legal, debido a que
es una norma supletiva. Es una norma que solo aplica cuando las partes han guardado
silencio sobre ese tema. Igualmente, esta norma se puede ver como una presunción
legal que admite prueba en contrario. Si las partes prueban haber acordado otra cosa
se desvirtúa esa regla general. El elemento determinante que rige la validez de dicha
autorregulación es que el consumidor conozca de manera suficiente, veraz y oportuna
las consecuencias de adoptar una decisión distinta a la enmarcada en esta norma
supletiva sobre garantía legal. Si conoce que la garantía bajará, o, incluso, que no
existirá ninguna, pero que el precio baja como consecuencia de ello y decide asumir
147
ese riesgo de manera consiente, el contrato tendrá validez frente a ese aspecto. Ahora,
si las partes no acuerdan algo distinto, aplica, imperativamente, dicha norma
supletiva.
No ocurre lo mismo, por ejemplo, con el derecho que tiene el consumidor de elevarle
reclamaciones directas a la empresa, o de ejercer la acción de protección al
consumidor ante las autoridades públicas competentes, pues se trata de disposiciones
imperativas. En éste último supuesto se podría pensar que sí es supletiva porque las
partes pueden acordar una renuncia a ejercer dichas reclamaciones o acciones, pero
no es posible porque el consumidor solo podrá saber si es producto funciona
mediante su uso, no tiene un giro ordinario de negocios relacionado con ese producto.
Si se pacta una cláusula que le limite ese derecho, o que afirme que el consumidor
asume el riesgo de los posibles defectos que llegue a tener un producto comercial,
será abusiva.
Incluso, el artículo 42 de la Ley 1480 consagra expresamente:
“CONCEPTO Y PROHIBICIÓN. Son cláusulas abusivas aquellas que
producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las
que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y
magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones
particulares de la transacción particular que se analiza.
Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas
serán ineficaces de pleno derecho”.
Cualquier cláusula que afecte la forma en que el consumidor pueda ejercer sus
derechos es abusiva, la razón es que las normas que establecen los derechos del
consumidor son de orden público, son imperativas. Al respecto, JARAMILLO
manifiesta una reflexión, enfocada en el derecho de retracto pero aplicable a temas
similares:
148
“A su turno, el art. 43, numeral 2 del Nuevo Estatuto, es perentorio al
disponer que “Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que “…2.
Impliquen renuncia de los derechos del consumidor, que por ley les
corresponden”, por manera que por la vía de restricción o estipulación
contractuales, el derecho de retracto se torna intocable, y con potísima
razón. De otro modo, podría ser blanco de ataques inconsultos, en sí
mismos lesivos de sus caros intereses: “la facultad de retracto”153”.
El consumidor es tratado de forma diferente a la empresa porque no tienen el mismo
perfil. Tienen facultades de análisis y decisión, pero su actuación está protegida por
normas de orden público, por eso las normas imperativas no se pueden desconocer o
renunciar en el ejercicio de sus facultades o de las facultades de la empresa. En
principio, la empresa tiene una mayor información y poder que el consumidor. Es por
ello que se crea un régimen especial para la protección al consumidor. Se reconoce
que los extremos de una relación jurídica de consumo —es decir, la empresa es un
extremo y el consumidor es el otro— no son iguales. Por lo tanto, no se basan en el
concepto general de autonomía de la voluntad para fijar las pautas que regirán sus
vínculos jurídicos. De hecho, si la publicidad contiene alguna cláusula abusiva, como
sucede con algunas condiciones y restricciones abusivas que se incluyen en el
anuncio, se debe interpretar en el sentido más favorable para el consumidor y como
una conducta antijurídica de la empresa.
La empresa y el consumidor gozan de autonomía, pero es más restringida, debido a
que no se trata de oferentes y demandantes, o de acreedores y deudores, en abstracto
sino de un consumidor y una empresa en concreto, y cada uno tiene una naturaleza
jurídica propia. Reconociendo esa diferencia, se brindan normas que le generen
validez a dichas relaciones, no justicia, validez. La validez de la relación de consumo
se obtiene cuando se concilia la naturaleza de la empresa con la naturaleza del
consumidor, situación que se presenta cuando se cumplen los deberes y se respetan
los derechos involucrados.
153
JARAMILLO, C., (2015), La compraventa en el derecho del consumo (p. 364), Colección Ensayos
(número 27), Bogotá D.C., Colombia: Grupo Editorial Ibáñez ‒ Pontificia Universidad Javeriana.
149
En relación con lo anterior, FAYAD postula:
“No existen intereses más importantes que otros en una sociedad que
concibe al hombre como un fin en sí mismo, existen necesidades que son
comunes, las cuales determinan el camino que debemos procurar
recorrer juntos como sociedad mientras deliberamos la forma como
satisfaremos tales necesidades, mucho más allá de la prevalencia entre
intereses154“.
No se trata de proteger al consumidor de forma radical, a ultranza, como tampoco a la
empresa, porque esto entraría en el plano de la arbitrariedad. Se trata de conciliar sus
deberes y derechos, En definitiva, se trata de armonizar los derechos y deberes del
consumidor con los derechos y deberes de la empresa. Si se logra dicha armonía se
obtiene validez. La validez se basa en la discrecionalidad —para que la
discrecionalidad sea idónea se deben abordar las normas de una manera sistemática,
integral, armónica y fundamentada—.
Por supuesto, la armonización se debe hacer teniendo en cuenta que el consumidor y
la empresa tienen una naturaleza diferente. Por regla general, el consumidor no
conoce el producto ni tiene la misma capacidad de negociación que posee la empresa.
La empresa tiene el ánimo de conquistar mercados, además de buscar el desarrollo
del Estado, si se trata de una empresa que actúa con validez jurídica.
Cuando la relación jurídica tiene extremos (partes) de la misma naturaleza, la
autorregulación se puede realizar con mayor libertad. Por ejemplo, si en ambos
extremos de una relación jurídica se encuentran empresas es posible autorregularlo
todo —siempre que no se afecte el orden público involucrado—, con base en el
principio de la consensualidad mercantil, porque se presume que no existe una
asimetría de información como tampoco de capacidad de acción (poder negocial). Si
por excepción, una empresa demuestra que se encontraba en situación de asimetría
154
FAYAD, F., (2015), Formación, producción e interpretación del derecho (p. 101), Bogotá D.C.,
Colombia: Leyer Editores.
150
frente a otra empresa, podrá ser protegida, no en calidad de consumidora, sino de
sujeto o extremo contractual débil.
Se reitera, lo anterior solo es válido si existe una libre discusión. En los contratos de
adhesión siempre se debe aplicar el principio de favorabilidad en atención a los
intereses y derechos del consumidor, a menos que se presente alguna causal de
exoneración de la empresa que esté reconocida en el derecho positivo y no resulte
lesiva de las normas de orden público sobre protección al consumidor. Por lo dicho, si
la empresa considera que puede fijar las normas de autorregulación de la mano del
consumidor se podrá tener un modelo jurídico a la medida, en donde ambos resulten
beneficiados. Si alguien se afecta si un motivo válido, se vicia el modelo. Según las
variables del caso concreto se debe determinar si es más aconsejable la adhesión o la
libre discusión, pero en ambos eventos debe existir validez.
A propósito de la asimetría contractual, los límites a la libertad contractual y las
cláusulas abusivas, RODRÍGUEZ YONG expresa:
“De los distintos instrumentos y acciones desplegadas para la
consecución de este objetivo, se destacan la promulgación de leyes
especiales como las normas sobre protección al consumidor o sobre el
contrato de adhesión, la exigencia de deberes de información a cargo de
los empresarios, la incorporación de la publicidad en el contrato, el
establecimiento de requisitos formales para su celebración, la
interpretación de cláusulas ambiguas, la imposición de cláusulas
imperativas, la creación de mecanismos extrajudiciales para la
resolución de conflictos y la intervención de autoridades administrativas
(Ragel y Pertíñez, 2011, p. 281; Díez-Picazo, 1993, p. 132; Suescún,
1996, pp. 252-267).
A estos instrumentos debe sumarse la doctrina de las cláusulas abusivas
desarrollada por la jurisprudencia, la cual tiene tres propósitos
fundamentales que legitiman o justifican su razón de ser:
a) Controlar y castigar el ejercicio abusivo de la autonomía privada;
151
b) Proteger a aquella parte del contrato que no ha tenido la posibilidad
de participar en la determinación de su contenido o en algunas de sus
cláusulas y que, por tanto, se limita a aceptar lo dispuesto por la otra
parte, y
c) Mantener el equilibrio y la justicia contractual entre las partes 155”.
Entonces, la validez de la autorregulación entre una empresa y un consumidor se
obtiene si existe coherencia con el régimen de protección al consumidor, ya que
jurídicamente es concebido como un sujeto que, en principio, es débil frente a la
empresa. La excepción es que se demuestre que no era débil en un caso concreto. De
todas formas, como se aclaró previamente, sí es posible que el consumidor haga uso
de la autonomía de su voluntad y llegue a construir ambientes de logro colectivo con
la empresa. El horizonte de la validez no debe ser la justicia, porque es algo subjetivo
—aunque se afirme que la justicia si se puede medir en un caso concreto, según sus
variables, la medición es subjetiva. El derecho no es de fórmulas o reglas exactas—.
Tampoco debe ser la igualdad, porque la empresa y el consumidor no son iguales, ni
deben serlo.
Lo que establece el derecho son los criterios de validez y pretende que esos criterios
se cumplan, es decir que haya eficacia. El límite es no abusar de las facultades de
autorregulación, es decir, no desconocer las normas de orden público imperativas, y si
las partes no convienen otra cosa, o el convenio no es válido por alguna razón,
tampoco se podrán desconocer las supletivas, pues al convertirse en imperativas,
como se dejó sentado, tendrán la naturaleza de normas de orden público.
Ahora, en armonía con la equivalencia funcional, los silogismos del derecho positivo
(es decir las normas jurídicas de orden público) podrán aplicar con claridad y
creatividad en los escenarios de contenidos digitales ya que se atenderá a la finalidad
funcional de los silogismos y no a una lectura estática del contenido de los silogismos
155
RODRÍGUEZ YONG, C., (2013), Una aproximación a las cláusulas abusivas (pp. 27-28), Bogotá
D.C., Colombia: Legis Editores S.A. – Editorial Universidad del Rosario.
152
(el contenido de los silogismos son las premisas y las consecuencias jurídicas del ser
y el deber ser perseguido por una norma). Para comprender la naturaleza e
importancia de la Ley 527 de 1999 es menester citar a REMOLINA:
“Poco a poco, algunos países han adoptado legislaciones tendientes a
regular los nuevos retos del comercio electrónico. Colombia ha sido uno
de los pioneros en la implementación de este tipo de legislación en el
mundo. La Ley 527 de 1999, por ejemplo, es una respuesta al fenómeno
del creciente número de transacciones comerciales a través del
intercambio electrónico de datos. Esta Ley recoge el Modelo de ley sobre
comercio electrónico aprobado en 1996 por la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Ella facilita
el empleo de las técnicas de comunicaciones modernas en todas las
actividades, dotando de un conjunto de reglas internacionalmente
aceptadas que imprimen certeza jurídica a los actos realizados a través o
con el uso de la tecnología156”.
Ahora, si bien son múltiples los escenarios y variables que se pueden analizar, el
objeto exclusivo de esta tesis es: la promoción de la eficacia jurídica de la validez de
la publicidad que las empresas emiten a los consumidores colombianos al interior del
comercio electrónico. De esta forma, no se trata de un estudio de derecho comparado
ni de un comercio electrónico con variables internacionales; se trata del
establecimiento de la validez y de la eficacia jurídica que debe tener la publicidad
empresarial que se emite en una plataforma de comercio electrónico cuando se le
presente a un consumidor ubicado en el territorio colombiano, porque en virtud del
principio de favorabilidad le aplica el Estatuto del Consumidor de la República de
Colombia.
Sobre las normas de protección al consumidor en el comercio electrónico, DEVIS y
RINCÓN manifiestan:
156
REMOLINA, N., (2005), Comercio electrónico (pp. 141-142), Bogotá D.C., Colombia: Legis
Editores S.A. – Universidad de los Andes.
153
“Las iniciativas regulatorias de protección a los usuarios, adoptadas por
países con mercados convergentes, se basan, entre otras, en el
establecimiento de comités consultivos para el consumidor y de foros
para promover la participación de este en la formación de políticas, en la
imposición de la obligación de servicio universal, en el desarrollo de
agendas específicas sobre los objetivos prioritarios de la política y en la
introducción de iniciativas regulatorias específicas para mejorar
opciones del consumidor, como la preselección y portabilidad numérica,
el desarrollo de estándares y códigos de asuntos relacionados con
consumidores por parte de la industria, el desarrollo y funcionamiento de
programas de educación del consumidor, que incluyen difusión de
información sobre la calidad, el establecimiento de nuevos indicadores
de calidad y la creación de programas específicos para aspectos
relacionados con internet y el comercio electrónico —por ejemplo, la
privacidad, el fraude y las leyes cibernéticas—157“.
Para que no exista duda razonable sobre la determinación de la aplicación del
Estatuto del Consumidor para los consumidores, ubicados en Colombia, es necesario
citar el artículo 25 de la Ley 527 de 1999:
“LUGAR DEL ENVIO Y RECEPCION DEL MENSAJE DE DATOS. De
no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de datos
se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su
establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el
suyo. Para los fines del presente artículo:
a) Si el iniciador o destinatario tienen más de un establecimiento, su
establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con la
operación subyacente o, de no haber una operación subyacente, su
establecimiento principal;
b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en
cuenta su lugar de residencia habitual”.
Sobre esta situación, se deja plena certeza que tanto la Ley 527 de 1999 como la Ley
1480 de 2011 aplican cuando un consumidor colombiano observa una publicidad
empresarial en el comercio electrónico, a pesar que los instrumentos de
157
DEVIS, I.; RINCÓN, E., (2008), Derecho de los usuarios de las Telecomunicaciones (p. 18),
Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad del Rosario.
154
autorregulación que posea la empresa indiquen o pretendan otra cosa (tales como los
términos y condiciones de uso de una plataforma de comercio electrónico), más por el
reiterado principio de favorabilidad complementado con el derecho de acceso
efectivo a la justicia y el derecho al goce material de las prerrogativas que el Estatuto
del Consumidor le otorga a este sujeto especial.
Tradicionalmente la norma aplicable se ha analizado desde el enfoque contractual.
ALJURE soporta esta afirmación:
“El enunciado clásico para hallar la ley aplicable a un contrato
internacional, en ausencia de autonomía de la voluntad, es relativamente
simple: el juez competente aplica su propia regla de conflicto, que le
indica cuál es la ley sustancia que regulará el contrato. Sin embargo,
muchos problemas relativos a la interpretación de la regla de conflicto
surgen alrededor de este enunciado: (1) la autonomía de la voluntad; (2)
la remisión a un sistema legal nacional o a un conjunto de normas no
nacionales, como la lex mercatoria y (3) los aspectos del contrato sobre
los que recae la norma escogida. Una vez analizados estos tópicos,
abordaremos (4) el derecho colombiano y, finalmente, (5) lo que sobre la
materia traen los tratados internacionales más relevantes.
Significa lo anterior que hay cinco grandes aspectos por analizar: la
regla de conflicto y su relación con el principio de la autonomía de la
voluntad; el sistema legal nacional o anacional al que puede remitir la
regla de conflicto o al que se pueden referir las partes en ejercicio del
principio de la autonomía de la voluntad; el contrato mismo, es decir, si
se puede escindir, de tal suerte que le sean aplicables dos o más leyes
sustanciales; las consideraciones del derecho colombiano, con sus
particularidades, y los tratados internacionales158”.
No obstante, se debe resaltar que en materia de derecho del consumo existen
relaciones tanto contractuales como extracontractuales, tal es el caso de la publicidad.
Ninguna relación de consumo desarrollada frente a consumidores colombianos, ni el
plano contractual, ni menos aún en el plano extracontractual, es ajena al Estatuto del
Consumidor. Además, en virtud del fuero real y personal que tiene un consumidor
158
ALJURE, A., (2011), El contrato internacional (p. 47), Bogotá D.C., Colombia: Legis Editores
S.A.
155
colombiano le aplica imperativa e irrevocablemente el ordenamiento jurídico
nacional. Así lo establece el artículo 18 del Código Civil colombiano:
“OBLIGATORIEDAD DE LA LEY. La ley es obligatoria tanto a los
nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia”.
Se debe reconocer, de manera imperativa, que dicho Código aplica en las relaciones
de consumo, en virtud de lo consagrado en el artículo 822 del Código de Comercio
colombiano, en el que se dispone:
“<APLICACIÓN DEL DERECHO CIVIL>. Los principios que
gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de
derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o
rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos
mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en
el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales
establecidas en la ley”.
De otra parte, el literal b) del artículo 2 de la Ley 527 de 1999 159 consagra la siguiente
definición sobre comercio electrónico:
“Abarca las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial,
sea o no contractual, estructurada a partir de la utilización de uno o más
mensajes de datos o de cualquier otro medio similar. Las relaciones de
índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las siguientes
operaciones: toda operación comercial de suministro o intercambio de
bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de
representación o mandato comercial; todo tipo de operaciones
financieras, bursátiles y de seguros; de construcción de obras; de
consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; todo acuerdo de
concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y
otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de
159
Ley N° 527 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos,
del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 21
de agosto de 1999.
156
mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por
carrete.160”.
A su vez, en el artículo 49 de la Ley 1480 (Estatuto del Consumidor) se conceptualiza
el comercio electrónico así:
“Sin perjuicio de lo establecido en el literal b) del artículo 2o de la Ley
527 de 1999, se entenderá por comercio electrónico la realización de
actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del
intercambio de mensajes de datos telemáticamente cursados entre
proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y
servicios161”.
En definitiva, el comercio electrónico hace parte del concepto “comercio” solo que se
realiza en medios digitales. RINCÓN aborda el tema del comercio electrónico de la
siguiente manera:
“Teniendo en cuenta lo anterior, se puede decir que para analizar
correctamente esta forma de realizar negocios, se debe partir de una
definición más amplia, la cual explique que cuando se trata de comercio
electrónico, estamos frente a una nueva forma de hacer transacciones
comerciales dotadas de características especiales, que las diferencian del
comercio tradicional. Las diferencias radican esencialmente en los
siguientes aspectos: (a) las operaciones se realizan por vía electrónica, a
través de un mensaje de datos; (b) el lugar donde se encuentren las
partes, en principio no es relevante; (c) no queda prueba en papel sobre
el acuerdo o pago, siempre y cuando, así lo acuerden las partes; (d) el
bien que se importa electrónicamente no pasa ningún tipo de inspección
ni aduana (en caso del denominado comercio electrónico directo); (e) en
la mayoría de casos no hay intermediarios; y (f) cada empresa, por
pequeña que sea, puede llegar a tener presencia mundial, pues su acceso
y presencia en los diferentes mercados es ilimitada162”.
160
Ley N° 527 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos,
del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se
dictan otras disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 21
de agosto de 1999.
161
Ley N° 1480 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras
disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 12 de octubre de
2011.
162
RINCÓN, E., (2015), Derecho del comercio electrónico y de internet (p. 11), Bogotá D.C.,
Colombia: Legis Editores S.A.
157
Esto resulta importante porque el modus operandi del “comercio electrónico” es
dinámico. Las normas sustantivas (y procesales) gozan de plena aplicación. Lo
complejo es atenderlas debido a las múltiples variables presentes (hecho que también
ocurre en otros campos). Sobre este tema PEÑA sostiene:
“Antes de la expedición de la Ley 1341 se expidió la Resolución 1732 de
2007, que es el régimen de protección de los derechos de los usuarios o
suscriptores de servicios de telecomunicaciones. Los usuarios de la
sociedad de la información, al igual que los usuarios tradicionales, deben
ser protegidos en cuanto a la conformidad de los bienes y servicios
virtuales que adquieren. Así mismo en relación con la información
disponible para las transacciones electrónicas. En particular, la
construcción de la sociedad de la información trae consigo retos en
cuanto a la protección de usuarios y consumidores en: a. el comercio
electrónico móvil; b. la protección de los productores digitales; c. la
protección de los niños en un ambiente digital; d. la resolución de
disputas de asuntos derivados del consumo de productos y servicios en
línea; e. la seguridad en los pagos electrónicos; f. la protección de la
información personal y la privacidad163”.
Se debe tener en cuenta que para desarrollar un proyecto de comercio electrónico,
principalmente se requiere de: i) Equipo informático, conocido comúnmente como
Hardware (que es el término en inglés), es decir todos los elementos físicos que
permiten procesar y gestionar la información digital (tales como el servidor, la
pantalla, y las tarjetas gráfica y de memoria); ii) Programa informático, conocido
comúnmente como Software (que es el término en inglés), es decir un sistema de
información digital programado por un ser humano que permite que otro ser humano
se comunique con el hardware a través de las funciones (comandos) configurados en
dicho sistema (programa de computador); iii) Contenidos digitales (de audio, imagen,
texto, o sus mezclas entre sí, es decir, obras multimedia) que proyecta el software, los
cuales se encuentran almacenados en el hardware, y que permiten que de esa forma el
ser humano pueda comprender con sus propios sentidos (principalmente la visión y la
163
PEÑA, D., (2010), “La sociedad de la información y la Ley de tecnologías de la información y las
comunicaciones” (p. 217), Comentarios a la Ley de tecnologías de la información y las
comunicaciones - TIC (Ley 1341 de 2009), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado
de Colombia.
158
audición, pero también el tacto, el olfato y el gusto en ciertos software de inteligencia
artificial) las actividades, operaciones y en general acciones que realiza el hardware y
el software; iv) Redes, es decir los insumos (telemáticos) que permiten que los
contenidos digitales, y en general cualquier clase de documento (sea simple o
robusto) , en el sentido jurídico, viajen en el espacio, es decir a la distancia, desde un
emisor hacia un receptor; v) Seres humanos; encargados de diseñar, programar,
desarrollar, operar, administrar, soportar, mantener, actualizar, innovar, y en general
gestionar el proyecto de comercio electrónico; y vi) Lugar físico, en donde se ubican
todos o cada uno de los v elementos descritos anteriormente.
Con esto se infiere que el comercio electrónico ni es intangible, ni es impersonal ni es
ajeno al derecho. Todo lo contrario, debe someterse al derecho porque en definitiva se
trata de actos de comercio realizados o que causan efectos en uno o varios Estados,
según cada caso.
Respecto al daño que se puede causar en el comercio electrónico, PEÑA expresa:
“El daño se constituye como la fuente de la responsabilidad y genera la
obligación de entregar una suma de dinero derivada de la merma
patrimonial o la afectación espiritual que sufre un sujeto por la actividad
y el incumplimiento de un deber de otro.
Los sujetos pueden ser concretos cuando se le atribuye a un sujeto la
obligación de actuar de una determinada forma por la ley o como
consecuencia de una relación jurídica previamente adquirida entre dos
personas (p. ej., un contrato). Los deberes genéricos surgen de la
obligación que corresponde a cualquier sujeto de actuar conforme a los
dictados del derecho. Dependiendo del incumplimiento de alguno de los
deberes enunciados surgirá la responsabilidad concreta o abstracta, si se
cumplen los demás requisitos que su atribución determina.
En internet o en general en la realización de actividades informáticas o
mediante el uso de las tecnologías de la información y de las
comunicaciones puede surgir para un sujeto un deber concreto o
genérico.
159
Existirá, por tanto, para el proveedor de servicio hosting (si así se
hubiere estipulado en el contrato correspondiente) el deber concreto de
proveer al cliente el espacio en disco de manera permanente, de forma
que le permita mantener su página web en correcto funcionamiento; el
desarrollador de un sitio deberá realizar las actividades necesarias para
la creación del sitio, del diseño gráfico, del software, de los motores de
búsqueda y todos aquellos elementos incorporados a la página web
correspondiente; el proveedor de acceso a internet deberá suministrar a
sus clientes mecanismos técnicos de bloqueo para la protección de
material ilegal, ofensivo, indeseable, relacionado con menores de edad,
conforme a lo establecido por la normatividad colombiana, caso en el
que existe igualmente un deber concreto que, de incumplirse, es
susceptible de generar responsabilidad en concreto (puesto que el
contrato no es la única fuente de este tipo de responsabilidad pero sí la
más abundante, en este caso el deber se deriva de la ley que establece
una particular obligación a un sujeto determinado, independiente de que
se pacte o no en el contrato).
A diferencia de otros espacios en donde la doctrina y la jurisprudencia
con relativa facilidad identifican los daños producidos, la participación
en redes abiertas como internet introduce una serie de supuestos y
posibilidades diversas que hacen complejo identificar los posibles daños
por la novedad que esta situación genera y por el requerimiento de
conocimientos técnicos; por esto debemos detenernos en identificar
cuáles son los daños que pueden producirse, qué intereses jurídicos
pueden verse lesionados y qué tipo de conductas puede llevar a esta
situación, como ya fue adelantado en el numeral cuarto de este estudio:
- La alteración, inutilización o destrucción de datos o programas
electrónicos que se encuentran en redes o soportes informáticos,
derivados de la difusión o transmisión de virus informáticos.
- La lesión de intereses jurídicos protegidos derivada del suministro de
información incorrecta, falsa o errónea.
- La alteración y perjuicio moral o patrimonial que pueden traer consigo
la difusión de contenidos ilícitos, como pueden ser: pornografía,
pornografía infantil, conductas discriminatorias o xenófobas, proclamas
propiciadoras del terrorismo, la delincuencia o la violencia.
- Intromisión y perjuicio producido en el honor, buen nombre e intimidad
de una persona (teniendo en cuenta en este punto que se trata de un
medio en donde la información viaja libremente, a gran velocidad, sin
controles o límites previos, con cobertura mundial y resulta realmente
160
difícil retirar definitivamente una información cuando ésta ya ha sido
difundida).
- La recopilación de datos sin autorización y su posterior utilización
indebida.
- El registro abusivo de nombres de dominio, de manera que se afecte con
ellos intereses previamente adquiridos a través de otros signos
protegidos por normas de propiedad intelectual.
- El daño moral o patrimonial producido por el acceso no autorizado a
un programa o a una fuente de información en soporte digital.
- La alteración o destrucción de un servidor por el envío masivo de
información que tiene como única finalidad su saturación.
Ésta es apenas una enunciación de los daños más comunes producidos en
internet, a los cuales se les deberá dar el tratamiento de cualquier otra
lesión de intereses jurídicos para poder así determinar la
responsabilidad de los sujetos que produjeron la conducta164”.
Con lo expuesto, se pone de presente que el comercio electrónico presenta un
ambiente de gran interactividad cuyos problemas jurídicos son los tradicionales pero
con algunas variables propias. Sin embargo, las normas del Estado de Derecho
colombiano tienen plena aplicación en este contexto debido al referido principio de la
equivalencia funcional. Lo importante es que se cumplan de manera integral y
oportuna.
1.4 SOBRE LA VALIDEZ JURÍDICA DE LA PUBLICIDAD EMPRESARIAL
EN
LAS
RELACIONES
DE
CONSUMO
EN
EL
COMERCIO
ELECTRÓNICO
En este subcapítulo se instrumentalizarán los fundamentos jurídicos que rigen los
vínculos entre la empresa y el consumidor en materia de publicidad al interior del
comercio electrónico. Es importante aclarar que, desde la óptica del perfil de los
164
PEÑA, D., (2007), Responsabilidad civil en la era digital (pp. 48-51), Bogotá D.C., Colombia:
Editorial Universidad Externado de Colombia.
161
extremos de una relación jurídica, el comercio electrónico puede ser: de empresa a
empresa, de empresa a consumidor, de consumidor a consumidor, de consumidor a
una entidad pública, de consumidor a una organización no gubernamental, de
empresa a una entidad pública, de empresa a una organización no gubernamental, de
una organización no gubernamental a una entidad pública, de una organización no
gubernamental a otra organización no gubernamental y de una entidad pública a otra
entidad pública.
Lo relevante es que en materia de publicidad empresarial todos los receptores se
reputan como consumidores, salvo que se pruebe lo contrario, porque no poseen la
misma información que la empresa, son potenciales adquirentes de los productos que
se promocionan —siempre concebidos bajo la calidad de personas naturales. Cuando
se argumente que la publicidad se recepcionó u observó en calidad de persona
jurídica, pública o privada, no consumidora, cambia la cuestión— y desarrollan su
relación con la empresa, en cuanto al producto promovido, a partir de dicha
publicidad. En ese orden, toda publicidad empresarial debe asegurar que protege
adecuadamente a los consumidores que la recepcionarán un observarán. Por esta
razón, la publicidad debe cumplir con todos los deberes de información que le aplique
según cada circunstancia —sumado al hecho que, detrás de la publicidad, la empresa
debe ser diligente en crear o comercializar productos idóneos bajo condiciones
válidas. Esto aumenta la validez de la publicidad—. BURGOS proporciona los
siguientes planteamientos sobre el deber de información en este campo:
“Acceso a la información. La interactividad permite acceder a toda la
información que requiera el cliente sobre el producto de manera
instantánea, permite conocer las aplicaciones del objeto que pretende
comprar, conocer las existencias en bodega, qué objetos de similares
características ofrece dicho proveedor, observar cuál es la apariencia de
dicho producto en diferentes colores o modelos y, de esta misma manera,
crea una multitud adicional de posibilidades que dependen de la
creatividad del empresario Todos estos elementos pueden ser
aprovechados eficientemente por parte del proveedor, de manera que le
permita al consumidor conocer a fondo las características del artículo
162
que pretende adquirir, y así evitar futuros inconvenientes. Esta opción
depende de la voluntad del oferente y de la disponibilidad de prestar
dicho servicio, lo cual, se ha demostrado, no cumple con los
condicionamientos requeridos y generan la vulneración del derecho a la
información de los consumidores. ¿Cuál debe ser entonces la
información que se suministre al consumidor?, ¿cómo evitar la
vulneración de esta obligación?, ¿con qué requisitos se debe cumplir?,
¿cómo aprovechar los beneficios de la interactividad en favor del
consumidor?
El suministro de la información por parte del consumidor. Si bien el
proveedor ofrece información, el recurso de la interactividad permite
además solicitar al consumidor, o al usuario de una página determinada,
que suministre una serie de datos que dejen delimitar su perfil, con
objetivos diversos. La finalidad de esta técnica en algunos casos es
identificar al usuario que accede a la página, conocer sus gustos y
aficiones; sin embargo, en continuas oportunidades la obtención de esos
datos busca negociar con bases de datos para obtener un provecho
económico, realizar spam y técnicas que alteran la privacidad e
intimidad de las personas165”.
Por tanto, toda conducta humana que se realice dentro de un Estado de Derecho debe
ceñirse a los postulados de la buena fe. Además, para que exista plena validez de una
relación jurídica, no puede omitirse ninguna información relacionada con los
elementos de existencia del acto jurídico involucrado o que se vaya a desarrollar. En
el caso de la publicidad, ésta debe informar dichos elementos (esenciales, naturales y,
si es del caso, accidentales) respecto del producto y modalidad de negocio que se esté
promocionando frente al consumidor.
Ahora, si se va a perfilar al consumidor con base en sus datos personales, con el fin
de asegurar que los requisitos de existencia (incluyendo dentro de este concepto a los
elementos de existencia) y de validez del negocio jurídico (acto jurídico de naturaleza
mercantil) se cumplen de manera idónea, así como para cumplir las condiciones de
validez de la publicidad, se debe contar con su autorización previa, expresa e
informada. Si esto se realiza, la empresa podrá disfrutar de las bondades que permite
165
BURGOS, A., (2007), El consumidor y los contratos en internet (p. 25), Bogotá D.C., Colombia:
Editorial Universidad Externado de Colombia.
163
dicho perfilamiento, tanto en materia de publicidad como en cualquier otra materia
que la empresa considere estratégica (v. gr. si se conoce el perfil del consumidor en el
área de servicio al cliente se podrá lograr una comunicación más amena, con base en
el lenguaje que sea más cercano a él).
Por supuesto, la empresa tiene el derecho a una libertad relativa sobre aspectos como
el precio que fija, ya que según el sector involucrado existirá un régimen de precios
libre, vigilado, o regulado, pero sobre los elementos de la sustancia, probatorios y
solemnes no existe tal posibilidad deliberativa y se deben cumplir a cabalidad. Así,
todos estos últimos elementos deben ser informados de manera objetiva y plena en la
publicidad, porque se responde por todo lo previsible según el tipo de anuncio (bien
sea que se presente en texto, audio, voz, imagen, o sus mezclas, es decir multimedia).
Dicha información debe indicarse de una manera comprensible, clara y completa para
el consumidor con el que interactúe o se vincule la empresa.
Sobre este aspecto, el artículo 1502 del Código Civil colombiano consagra:
“<REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue
a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no
adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.
4o.) que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí
misma, sin el ministerio o la autorización de otra”.
A su vez, el artículo 845 del Código de Comercio colombiano señala:
164
“<OFERTA ELEMENTOS ESENCIALES>. La oferta o propuesta, esto
es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra,
deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada
al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada
cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del
destinatario”.
Sin embargo, si el ánimo, contenido o efecto de la publicidad, según cada caso, es
solo promover las bondades de un producto, tal como se afirmó previamente, esto no
se debe confundir o calificar como una policitación u oferta mercantil, según se dirija
a una audiencia indeterminada o determinada, porque no toda publicidad es una
policitación u oferta mercantil aunque exista publicidad que si puede estar bajo
alguna de estas formas. De tal manera, si no es una publicidad que implique dichas
figuras jurídicas, las cuales tienen normas que dictan el contenido mínimo de
información que deben poseer, el deber de informar solo se vinculará y aplicará
respecto de las variables específicas que contenga el anuncio, pues su naturaleza es
distinta a la de una policitación u oferta mercantil, y en ese sentido nadie está
obligado a lo imposible.
En ese orden, la validez formal de la publicidad se sujeta al cumplimiento de dos
condiciones, formales, directas (previamente señaladas): 1) Que no sea engañosa
(deber negativo de conducta); y 2) Que la publicidad cumpla con todas las normas,
generales y especiales, que le apliquen según la clase de producto que se promueva.
De esta manera, la publicidad protege los derechos individuales y colectivos que se
encuentren involucrados en cada caso.
Pero además, como se anotó previamente, la validez material de la publicidad, exige
que se cumplan las siguientes condiciones complementarias (igualmente expresadas
en páginas anteriores): a) Que su contenido o efecto no tenga la potencialidad de
causarle un daño jurídico al consumidor, indistinto a si se le causan daños concretos
al consumidor, o de vulnerarle sus derechos, lo que no siempre se relaciona con un
daño o amenaza o riesgo de daño —la vulneración de un derecho es una afectación a
165
una prerrogativa jurídica concedida válidamente por el derecho positivo, que implica
deberes positivos (dar o hacer) y negativos (no hacer) por parte de las personas que se
relacionan con el titular de la prerrogativa, por eso la vulneración es un
incumplimiento a esos deberes, además de poderle causar daños específicos al titular
del derecho afectado, y de trasgredir, en abstracto, el orden público y las expectativas
de seguridad jurídica de la sociedad, en general, incluyendo en el concepto de
seguridad jurídica el control de la incertidumbre, o mejor, la existencia de certeza, en
la protección de los derechos y el cumplimiento de los deberes, y la confianza en el
ordenamiento jurídico—; y b) Que no solo informe sino que además comunique
(transmita) adecuadamente la información que se deba conocida por el consumidor en
virtud de los deberes de información señalados en el punto anterior —lo que implica,
igualmente, deberes de dar, hacer o no hacer para que el mensaje se comunique
adecuadamente—. Si se cumplen las cuatro condiciones se tendrá validez. La validez
es tanto formal como material. No es posible separar, atender aisladamente, los dos
componentes de la validez, pues de hacerlo se vicia la validez —ya no habrá
validez—. Lo que pasa, es que en las relaciones de consumo, aunque la publicidad no
tenga validez si es vinculante, la empresa siempre debe cumplir con lo que presente y
transmita su publicidad—.
Ahora, los criterios para medir la validez de la publicidad no exigen que los efectos
de la publicidad puedan conllevar o no a la concreta existencia de un daño concreto,
pues la idea es que no suceda o, al menos, que se disminuyan los daños que sean
previsibles desde la diligencia mercantil. La validez se enfoca en que las cosas se
hagan bien, desde los cuatro aspectos mencionados, no solo a que se eviten daños
previsibles —que también se evitarán, si se hacen bien las cosas—. En todo caso, si
se configuran daños, el consumidor podrá indicar que se ocasionaron debido a una
publicidad engañosa, si se sintió engañado de alguna manera que se relacione de
buena fe con la publicidad, y la empresa tendrá la carga de la prueba de desvirtuarlo,
so pena de responder. Como se observa, la validez pretende que la empresa presente
una publicidad adecuada al derecho y que el consumidor pueda disfrutar de sus
166
derechos frente a la misma, es decir, que sus derechos tengan eficacia, formal y
material.
Frente a la primera condición formal, si la publicidad se presenta bajo la forma de un
mensaje abstracto, como puede ser el caso de un comercial donde una estrella de cine
conduce un vehículo de una marca determinada para demostrar lo cómodo y veloz
que es, lo importante es que no le genere confusiones o engaños al consumidor. Este
es un punto muy sensible ya que la comprensión de los mensajes es un aspecto de alta
subjetividad, que además depende de la capacidad comunicativa del emisor, factor
que se complejiza en el comercio electrónico debido a que la empresa y el
consumidor pueden ser de culturas diferentes. KAHNEMAN plantea el concepto de
ilusión de entender, de la siguiente manera:
“Al financiero, filósofo y estadístico Nassim Taleb se le ha considerado
también un psicólogo. En El cisne negro introdujo la noción de falacia
narrativa para describir cómo historias dudosas del pasado conforman
nuestras opiniones sobre el mundo y lo que esperamos del futuro. Las
falacias narrativas surgen inevitablemente de nuestro continuo intento de
dar sentido al mundo. Las historias explicativas que la gente halla
convincentes son simples; son más concretas que abstractas; otorgan
mayor significación al talento, a la estupidez y a las intenciones que al
azar, y se centran en unos pocos acontecimientos llamativos que
sucedieron más que en otras incontables cosas que no llegaron a suceder.
Cualquier acontecimiento reciente y reseñable es candidato a constituir
el núcleo de una narración casual. Taleb sugiere que los humanos
constantemente nos engañamos construyendo explicaciones endebles del
pasado que creemos verdaderas.
Las buenas historias proporcionan una explicación coherente de las
acciones e intenciones de las personas. Siempre estamos dispuestos a
interpretar el comportamiento como una manifestación de propensiones
generales y rasgos de la personalidad, causas que enseguida
relacionamos con efectos. El efecto halo al que me he referido páginas
atrás contribuye a la coherencia, puesto que nos inclina a establecer una
correspondencia entre nuestro parecer sobre todas las cualidades de una
persona y nuestro juicio relativo a un atributo particularmente
significativo. Si, por ejemplo, pensamos que un lanzador de béisbol es
apuesto y atlético, es probable que asimismo lo consideremos bueno
167
lanzando la pelota. Los halos también pueden ser negativos: si pensamos
que un jugador es feo, es probable que subestimemos su capacidad
atlética. El efecto halo contribuye a que nuestras narraciones
explicativas sean simples y coherentes exagerando la consistencia de
evaluaciones: la buena gente solo hace cosas buenas y la mala gente
cosas malas. El enunciado «Hitler amaba a los perros y a los niños» es
chocante por muchas veces que lo hayamos oído, porque cualquier rasgo
amable en alguien tan maligno contraría las expectativas puestas por el
efecto halo. Las inconsistencias reducen la sencillez de nuestro
pensamiento y la claridad de nuestros sentimientos166”.
Además, de la mano del entendimiento se encuentra presente el concepto de la
realidad material. Existen objetos u elementos que no tienen una única dimensión o
interpretación. Sobre este punto, HEGEL plantea:
“La esencia pura misma no tiene en ella diferencia alguna, por lo que la
diferencia la aborda de tal modo que para la conciencia se revelan dos
puras esencias de este tipo o una conciencia doble de dicha esencia. La
pura esencia absoluta solo es en el puro pensamiento o, mejor dicho, es
el puro pensamiento mismo; por tanto, es simplemente más allá de lo
finito, de la autoconciencia, y solamente la esencia negativa. Pero, de
este modo, es precisamente el ser, lo negativo de la autoconciencia. Y
como negativo de la autoconciencia, es también referido a ella; es el ser
exterior que, referido a la autoconciencia, dentro de la cual se dan las
diferencias y las determinaciones, cobra en él las diferencias de ser
gustado, visto, etc.; y la relación es la certeza sensible y la percepción.
Si se parte de este ser sensible al que necesariamente pasa aquel más allá
negativo, pero abstrayéndose de estos modos determinados de la relación
de la conciencia, lo que queda es la pura materia como el oscuro tejer y
moverse en sí mismo. Es esencial, aquí, considerar que la pura materia
solo es lo que resta si hacemos abstracción de la vista, del tacto, del
gusto, etc., es decir, la materia no es lo visto, gustado, tocado, etc.; lo que
se ve, se palpa, se gusta, no es la materia sino el color, una piedra, una
sal, etc.; la materia es más bien la pura abstracción; y así se da aquí la
pura esencia del pensamiento o el pensamiento puro mismo, como lo
absoluto no diferenciado en sí, no determinado, carente de
predicados167”.
166
167
KAHNEMAN, D., Op. cit. (pp. 261-262).
HEGEL, G. W. F., Op. cit. (p. 339).
168
Por esta razón, la publicidad debe transmitir una información que no se encuentre
susceptible de mayores debates interpretativos y que no implique riesgos o amenazas
de daño para el consumidor, e incluso para la empresa —pues la idea es que la
empresa también se proteja, de posibles requerimientos o conflictos, haciendo una
publicidad válida. Es decir que la empresa debe obrar de forma diligente y esto
permite que sea una empresa que genera desarrollo y que, a la vez, protege sus
intereses—. Que sea indiscutible en su comprensión, lo que no significa que sea
aburrida sino, más bien, idónea. BURGOS y PEÑA ponen de relieve esta
problemática:
“Como fue enunciado para el consumidor, por ejemplo, la primera duda
está en la presentación e información en línea de los productos o
servicios. ¿Equivale la calidad a lo que voy a recibir luego? Las reglas
de conformidad de los bienes y servicios deben ser ampliadas de tal
manera que el consumidor a distancia pueda, por ejemplo, devolver en
un plazo establecido luego de recibir “efectivamente” los bienes o
servicios adquiridos.
¿De quién estoy adquiriendo un bien? ¿Es serio el comerciante que me
vende? Aún más ¿es quién es? (…)168”.
Esto implica que la empresa le debe presentar al consumidor una información válida,
incluida la publicidad. La validez permitirá que el consumidor se sienta seguro,
confiado y atraído por una plataforma de comercio electrónico. La obtención de la
validez requiere que la empresa actúe de manera diligente, ya que las partes se
relacionan por medios digitales y, por esa razón, la percepción del mensaje puede ser
más subjetiva, al carecer de uniformidad respecto del conocimiento objetivo del
producto que es promovido así como en relación a las pantallas de recepción.
A título ilustrativo, algunos consumidores podrán emplear un teléfono móvil mientras
que otros una tableta, un computador portátil, un computador de escritorio, un
168
BURGOS, A.; PEÑA, D., (2006), “El derecho del consumo en la sociedad de la información” (p.
31), Derecho económico. Colección Enrique Low Murtra (tomo V), Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Universidad Externado de Colombia.
169
televisor inteligente, unas gafas de realidad virtual, una tecnología de realidad
aumentada —para generar un ambiente especial, que sea perceptible por los sentidos,
basando en la mezcla de átomos y elementos digitales. Un ejemplo de ello es el juego
Pokémon GO169en el que el jugador emplea un dispositivo digital, como puede ser un
teléfono móvil, para jugarlo y el juego le va indicando que realice diversas
actividades en el medio analógico, presencial, pero todo los efectos que causa éste
sujeto se reflejan en la pantalla, o cualquier otro medio de visualización de dicho
dispositivo, y si desempeña bien las actividades solicitadas va ganando el juego—, o
un mecanismo de proyección hologramas. La validez jurídica de cada iniciativa
depende del respeto de las normas, tanto de orden público como de autorregulación,
si estas últimas no resultan abusivas, que sean aplicables en cada contexto.
Incluso, en el comercio electrónico es posible medir con alta precisión diversas
variables relacionadas con la publicidad que se presente en este medio, tales como el
número de usuarios que la ven y las zonas geográficas en donde la ven. La medición
puede realizarse sobre factores generales, tales como la edad de los consumidores, o
específicos, tales como el número de veces que comparten el anuncio en una red
social —cuando el anuncio ha sido publicado en una red social, o cuando desde la
plataforma se permite que se comparta a una red social—, los números de
conversiones (ventas) logradas como consecuencia de la publicidad, siendo posible
detectarlo cuando, por ejemplo, el anuncio contiene un botón de compra que lleve a
un resumen de la compra y un posterior sistema de pago en línea, las opiniones,
positivas o negativas, que tienen los consumidores sobre el anuncio, si se tiene una
herramienta de encuestas o, en general, de conversación con los usuarios, o el número
de consumidores que han indicado en la plataforma que les gusta el anuncio, etc.
Todo depende de las funcionalidades que tenga la plataforma, y demás componentes,
169
Disponible en español, a nivel de portal de Internet, en: http://www.pokemongo.com/es-es/ Último
acceso: 29 de agosto de 2016 a las 4:00 p.m. hora legal colombiana. También es posible descargar la
aplicación de software en una tienda de aplicaciones móviles, como puede ser App Store o Google
Play.
170
de la empresa o de los servicios que sus proveedores o aliados le brinden en este
campo.
A propósito, ANZURES ilustra lo siguiente:
“Con la decisión de muchas de las grandes marcas de lanzar sus famosos
“mejores anuncios del Super Bowl” primero en YouTube y después en el
Super Bowl, la fórmula parecía entenderse: mientras que a ciencia cierta
no se puede verificar quién está viendo un spot vía Tv regular, con
YouTube sabes que la audiencia hace clic por gusto y convicción, e
incluso está dispuesta a compartirlo y recomendarlo si logra captar su
atención. Por eso, en esta nueva realidad virtual, el secreto es
concentrarse en el desarrollo de buenos contenidos (Content Marketing)
para que estos, a su vez, sean compartidos por todos los cibernautas
ávidos de presumir y de ser los primeros en hacerlo170”.
De hecho, aquí se ilustra como el consumidor se vuelve el medio. Es decir, el
consumidor es el medio más efectivo de publicidad. Por eso, la obra de ANZURES se
titula “El consumidor es el medio”. Porque genera un voz a voz con sus conocidos, y
éstos confían más en él que en una empresa lejana, salvo que también la conozcan,
claro está. En complemento, también se puede afirmar que el consumidor es el medio,
no solo para hacer publicidad, sino que es el medio que como tal determina la
publicidad. El consumidor es el receptor de la publicidad, es el que la interpreta y le
da un alcance. El consumidor configura el mensaje final de la publicidad, configura el
efecto final de la publicidad.
Un caso ilustrativo de la segunda condición, relativa a que la publicidad cumpla con
todas las normas que sean aplicables de acuerdo a la clase de producto que se
promocione, es el de la publicidad de productos de tabaco. Existen unos deberes
170
ANZURES, F., (2013), El consumidor es el medio (p. 164), Bogotá D.C., Colombia: Editado por
Fernando Anzures.
171
especiales, consagrados en la Ley 1335 de 2009 y sus normas complementarias171.
Los artículos 14 y 15 de la referida Ley consagran, respectivamente:
“Artículo 14. Contenido en los medios de comunicación dirigidos al
público en general. Ninguna persona natural o jurídica, de hecho o de
derecho podrá promocionar productos de tabaco en radio, televisión,
cine, medios escritos como boletines, periódicos, revistas o cualquier
documento de difusión masiva, producciones teatrales u otras funciones
en vivo, funciones musicales en vivo o grabadas, video o filmes
comerciales, discos compactos, discos de video digital o medios
similares.
Parágrafo. Los operadores de cable, los operadores satelitales y los
operadores de televisión comunitaria que estén debidamente autorizados
por la Comisión Nacional de Televisión, a través de licencia, no
permitirán la emisión en Colombia de comerciales o publicidad de
tabaco producida en el exterior.
Las sanciones serán las mismas previstas en la presente ley.
Artículo 15. Publicidad en vallas y similares. Se prohíbe a toda persona
natural o jurídica la fijación de vallas, pancartas, murales, afiches,
carteles o similares móviles o fijos relacionados con la promoción del
tabaco y sus derivados”.
Por esta razón, está permitida la publicidad de productos de tabaco, como puede ser
realizar un evento en donde se permita probar los productos de manera gratuita, pero
está prohibido realizarla en medios de comunicación masivos. En este caso, se busca
desmotivar el consumo de esta clase de productos, al ser nocivos para la salud, En
todo caso, se permite la libertad de empresa, siempre que dichos límites sean
respetados.
171
Ley N° 1335 “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores
de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo
del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población
colombiana”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 21 de julio de
2009.
172
Otro ejemplo de la segunda condición es el consagrado en el artículo 2.2.2.33.4. del
Decreto 1074 de 2015, en relación con la publicidad cuya audiencia sean menores de
edad172:
“Artículo 2.2.2.33.4. Deberes del anunciante respecto de la información
y publicidad dirigida a los niños, niñas y adolescentes. Toda información
y publicidad, dirigida a niños, niñas y adolescentes deberá ser respetuosa
de sus condiciones de desarrollo mental, madurez intelectual y
comprensión media propias de personas de su edad. Por lo tanto, frente a
dicha publicidad e información, el anunciante deberá cumplir con las
siguientes condiciones:
1. Evitar el uso de imágenes, textos, expresiones visuales o auditivas o
representaciones que no correspondan a la realidad del producto en lo
relacionado con su funcionamiento o características.
2. En toda información o publicidad en la que se exponga el
funcionamiento o uso de un producto, se encuentra prohibido:
2.1. Indicar o representar una edad diferente de la requerida para que el
niño, niña y/o adolescente ensamble las piezas u opere el producto.
2.2. Exagerar el verdadero tamaño, naturaleza, durabilidad y usos del
producto.
2.3. No informar que las baterías o accesorios que se muestran en el
anuncio no están incluidos en el empaque del producto o que se venden
por separado.
2.4. No informar que para el funcionamiento de un producto se requiere
de baterías o algún elemento complementario.
3. En todos los eventos en los que se informe o anuncie un bien o servicio
para cuya adquisición se deban realizar llamadas o enviar mensajes de
texto o multimedia que supongan un costo para el consumidor, deberá
informarse expresamente su valor y advertir al niño, niña y/o
adolescente, que previo a realizar la llamada o enviar el mensaje, debe
solicitar autorización de sus padres.
172
Decreto 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Comercio, Industria y Turismo”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia,
26 de mayo de 2015.
173
4. No deberá contener imágenes o información de contenido sexual,
violento, discriminatorio o que promueva conductas contrarias a la
moral y a las buenas costumbres.
5. No deberá contener imágenes o información relacionadas con el
consumo de estupefacientes y/o bebidas alcohólicas, salvo que se trate de
campañas de prevención.
6. No deberá usar imágenes, textos, expresiones visuales o auditivas o
representaciones que sugieran al niño, niña y/o adolescente, que no
adquirir o usar un producto, puede generar efectos tales como rechazo
social o falta de aceptación por parte de un grupo.
7. No deberá afirmar ni insinuar que el consumo de un alimento o bebida
sustituye alguna de las tres comidas principales del día (desayuno,
almuerzo y cena).
8. No podrá utilizar expresiones cualitativas, diminutivos o adjetivos
respecto del precio del producto.
Parágrafo. En los términos del artículo 30 de la Ley 1480 de 2011, el
medio de comunicación será responsable solidariamente de los perjuicios
que cause la publicidad engañosa, solo si se comprueba dolo o culpa
grave”.
Es claro que según la audiencia, se establecen unos deberes acordes con la naturaleza
de dichos receptores. Esto asegura la validez de la publicidad, pues los mensajes
tendrán mayor comprensión, y generaran un impacto válido, en la audiencia. Sin
embargo, no solo se deben fijar parámetros cuando la publicidad se dirija a una
determinada audiencia, sino, en general, cuando una determinada audiencia (como
pueden ser los menores de edad) puedan ver la publicidad, aunque no se dirija a ellos.
Este es un problema de los medios masivos de comunicación (medios abiertos), pues
muchas personas pueden ver la publicidad. Los medios no masivos de comunicación
(medios cerrados) pueden tener un mayor control sobre esto, incluso pueden diseñar
modelos de autorregulación, respetuosos del orden público, donde se fijen las reglas
de juego para visualizar la publicidad, o para realizar cualquier otra actividad que el
medio permita. Por ejemplo, si el modelo de autorregulación establece que ningún
menor de edad puede ver la publicidad sin la compañía de un adulto, será
174
responsabilidad del adulto el asegurar que el menor solo pueda ver la publicidad
cuando esté con su compañía.
De hecho, como se ha manifestado anteriormente, tanto el medio de comunicación —
bien sea de la empresa o de un tercero— como el dispositivo del consumidor, pueden
permitir que se configure un control parental. Es un deber de diligencia de los adultos
configuren dicho control parental, pues la empresa tiene el deber de diligencia de
cumplir los deberes de información que lleguen a aplicar, y de diseñar el modelo de
autorregulación de visualización y aceptación de la publicidad —y constatar que el
medio de comunicación, si es de un tercero, también cuente con un modelo de
autorregulación—, incluso para los medios masivos, porque ambos medios deben
contar con modelos de autorregulación para asegurar que la publicidad que se emita
es válida, pero no está obligada a lo imposible —no puede evitar que un menor vea su
publicidad, si el adulto, por omisión, no configuró el control parental, o, por una
acción negligente, lo configuró mal—.
Otro evento ilustrativo de la segunda condición, es en materia de publicidad alusiva a
productos que generan beneficios para el medio ambiente. En el artículo 2.2.2.33.4.
del mencionado Decreto 1074 de 2015 se establece:
“Requisitos. La publicidad de las cualidades, características o atributos
ambientales de cualquier producto, deberá cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Deberá tratarse de una aseveración objetiva y comprobada.
2. Las pruebas, investigaciones, estudios u otra evidencia deben basarse
en la aplicación de procedimientos técnicos y científicos reconocidos. El
anunciante mantendrá a disposición de la Superintendencia de Industria
y Comercio, la información que demuestre sus afirmaciones.
3. La afirmación debe ser completa, veraz, transparente, oportuna,
verificable, actualizada, comprensible, precisa e idónea y no omitir
información relevante que pueda inducir en error a los consumidores.
175
4. Las afirmaciones ambientales deben indicar si la cualidad,
característica o atributo publicitado se predica del producto, de su
embalaje o de una porción o componente de ellos, y además especificar
el beneficio ambiental que representa.
5. En caso de que la publicidad se fundamente en la comparación de un
producto antiguo con uno nuevo de la misma marca, deberán
especificarse las características ambientales del producto anterior y las
del nuevo producto.
6. Si se desarrolla publicidad comparativa con fundamento en marcas
distintas, deberán especificarse las características ambientales de los
productos comparados”.
Un último caso que resulta pertinente para instrumentalizar la segunda condición de
validez de la publicidad es el dispuesto en el artículo 2.2.2.33.4. del referido Decreto
1074 de 2015, sobre los deberes de información en las ventas a distancia —el
comercio electrónico es una venta a distancia, por lo que resulta de alta
importancia—:
“2.2.2.37.8. Información previa que el vendedor debe suministrar al
consumidor en las transacciones de ventas a través de métodos no
tradicionales o a distancia. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos
23, 24 y 37 de la Ley 1480 de 2011, en las ventas por métodos no
tradicionales o a distancia, el vendedor, con anterioridad a la aceptación
de la oferta, debe suministrar al consumidor como mínimo la siguiente
información:
1. Su identidad e información de contacto.
2. Características esenciales del producto.
3. El precio, conforme con las reglas previstas en el artículo 26 de la Ley
1480 de 2011.
4. Los gastos de entrega y transporte, cuando corresponda.
5. Las formas de pago que se pueden utilizar.
6. Las modalidades de entrega del bien o prestación del servicio.
176
7. La disponibilidad del producto.
8. La fecha de entrega o de inicio de la prestación del servicio, cuando
corresponda.
9. La existencia del derecho de retracto previsto en el artículo 47 de la
Ley 1480 de 2011.
10. La existencia del derecho a la reversión del pago en los casos
previstos en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011.
11. El plazo de validez de la oferta y del precio.
12. Las cláusulas y condiciones relativas a renovación automática o
permanencia mínima, esta última en caso de que proceda en los términos
del artículo 41 de la Ley 1480 de 2011”.
Estos casos que instrumentalizan las dos condiciones formales de validez, deben ser
complementados con el cumplimiento de las dos condiciones materiales de validez.
La primera consiste en que la publicidad no tenga como objeto o efecto causar daños
a consumidor, por lo que se deben atender las amenazas y riesgos de daños que sean
previsibles, midiéndose lo previsible con base en la diligencia mercantil, es decir bajo
una perspectiva de personas que conocen el comercio y sus efectos, generales o
particulares. La segunda condición consiste en asegurar que la publicidad le
comunique adecuadamente los mensajes al consumidor, que no solo cumpla
formalmente con los deberes formales de información sino que además éstos les sean
transmitidos de forma adecuada, lo adecuado significa que sea comprensible por el
consumidor, no solo por la empresa.
El derecho preventivo permite que se cumplan estas cuatro condiciones de validez (2
formales y 2 materiales). Si ello se logra la publicidad será válida y, en consecuencia,
le otorgará eficacia al derecho del consumidor a obtener una información suficiente,
veraz y oportuna frente a ella. Así, la empresa podrá gozar de su derecho a la libertad
de empresa en materia publicitaria y el consumidor podrá gozar de su derecho a la
información frente a la publicidad.
177
Todo lo dicho, permite manifestar que en ejercicio de la libertad de empresa se
pueden realizar diversas actividades publicitarias en los medios digitales —algunos
empleados por medio de Internet y otros utilizados por otras formas de conexión
(modelos publicitarios en línea), o, incluso, sin conexión (modelos publicitarios fuera
de línea), como es el caso de un software o de una pantalla que opere en un ambiente
determinado—. Existen muchas opciones y posibilidades. Además, se pueden crear
nuevas formas de publicidad, dado que se trata de un entorno con múltiples variables
funcionales. Lo importante es que siempre se respete el orden público, tanto por parte
de la empresa como por parte del consumidor. En todo caso, la empresa es la que
tiene, bajo su cargo directo el deber de diligencia, sobre su publicidad. Sobre la
publicidad en Internet, BUITRAGO establece:
““In genere” Existen varias clases de publicidad por Internet, siendo las
más importantes las siguientes:
BANNERS: Es toda aquella forma de publicidad que se utiliza en la web.
Se ubica en las partes altas y laterales de una página web, en forma
generalmente de recuadro. Existen los Banner animados y estáticos,
flotantes, animados y expandibles.
BOTONES: Son puntos pulsantes atrás y adelante. Con estos javascript
se pueden crear estos pulsantes, los cuales, dentro de la página html,
simulan los homónimos botones de los navegadores. Hay otras formas de
botones que dan diferentes indicaciones.
CORTINILLA: Recurso introductivo a una página.
WEBLOG: Información necesaria de un producto, empresa o servicio.
INTERACTIVO: Que índice al receptor en general a su inclusión
temática.
CINTILLO: Son esas distracciones gráficas rectangulares que aparecen
en la parte superior de las páginas Web. En octubre de 1994, HortWired,
pagó por poner anuncios de publicidad en World Wide Web, fue el
primero en vender cintillos.
178
INTERSTICIALES: Es un anuncio animado que aparece en la pantalla
mientras la computadora descarga un sitio Web sobre el cual el usuario
ha hecho clic.
INTRO EN FLASH: Son banners animados.
LAYERS: Formatos flotantes que se superponen al contenido de la
página moviéndose por la pantalla. Son ventanas que no se pueden
eliminar, hay que esperar a que se vayan.
MINISITES; Son más páginas que se ofrecen al cliente para consolidar
su presencia en el Internet. Estas se llaman “Gates Way Pages” (páginas
de entrada) y cumplen una función muy peculiar en el Marketing por
Internet.
POP UP O VENTANA EMERGENTE: Es una ventana independiente que
puede aparecer cuando el usuario carga una página, puede contener
gráficos, animaciones, audio o una combinación de éstas. Son las
ventanas que emergen automáticamente (generalmente sin que el usuario
la solicite) mientras se accede a ciertas páginas web. Se utilizan para
mostrar un anuncio publicitario de manera intrusita (caso MSN). Hoy
existen vacunas o programas anti pop up.
POP UNDER: Anuncio en página emergente, es un formato que aparece
en una ventana aparte, debajo de una ventana abierta. Estos formatos
aparecen ocultos hasta que la ventana anterior se mueve. Son una
variedad de los que son los “pop up”. Son vistos por los usuarios, hasta
que este cierra las ventanas que está utilizando.
BUSCADORES INTERNACIONALES: Google, Yahoo!, AltaVista, Goto.
También existen buscadores nacionales y regionales: Yupi, Patagón, El
Sitio, entre otros.
IPAD: Robapágina, solapa.
PUBLIREPORTAJES: Es una figura en el fondo no ética.
PATROCINIO: Cabezote, pestaña, desplegable, banner flotante o
expandible.
FORMATOS DE ALTO IMPACTO: Aquellos que impactan visualmente,
como los Flash.
CORREO DIRECTO: Mensajes enviados por los televidentes o por la
misma programadora o espacio respectivo.
179
FORMATOS TRADICIONALES: Cuando se hacen directamente por el
presentador173”.
Todos estos conceptos brindan comprensión sobre la forma en que se realiza
publicidad en medios digitales y permiten detectar algunas de las variables que se
deben atender al momento de diseñar el modelo de derecho preventivo que vaya a
aplicar.
De otro lado, en el comercio electrónico los anuncios pueden ser emitidos en
plataformas de propiedad o administración directa del anunciante o en las de un
tercero. Cuando son prestadas por un tercero, pueden estar gestionadas directamente
por dicho productor o proveedor o pueden existir intermediarios para su realización.
Esto es irrelevante de cara al consumidor porque frente a él responden solidariamente
el productor y el proveedor. Es claro que el medio de comunicación responde si no
efectuó una debida diligencia, en definitiva, diligencia, en la determinación de los
anuncios que se emiten por su canal (medio), bien sea análogo o digital. Por eso todo
modelo de gestión publicitaria debe asegurar que la publicidad sea válida y esto se
logra autorregulando cada aspecto, incluidos los proveedores (en el caso de aplicar).
Ahora, sobre la formación del consentimiento en la contratación electrónica
POLANCO formula:
“OFERTA–ACEPTACIÓN-. Teorías sobre el momento del
perfeccionamiento. Existen dos teorías del perfeccionamiento de los
contratos que se sintetizan en: el contrato nace cuando el aceptante emite
su aceptación, o el contrato se perfecciona cuando la aceptación llega al
conocimiento del oferente. Cada una de ellas tiene su respectiva variable.
La expedición y la recepción.
TEORÍA DE LA EMISIÓN: el momento de la perfección del contrato es
aquel en el que el aceptante emite su declaración de voluntad. La
proyección de esta teoría es la TEORÍA DE LA EXPEDICIÓN, no siendo
173
BUITRAGO, E., (2015), Derecho publicitario (pp. 206-208), Bogotá D.C., Colombia: Librería
Ediciones del Profesional Ltda.
180
suficiente la simple declaración de aceptar, sino que se debe procurar
comunicarla al oferente.
TEORÍA DE LA COGNICÓN: el momento de la perfección del contrato
es aquel en que la aceptación llega al conocimiento del oferente, ya que
se trata de una declaración de voluntad de carácter recepticio. La
proyección de esta teoría es la TEORÍA DE LA RECEPCIÓN, en la cual
se considera perfeccionado el contrato cuando la voluntad de aceptación
llega al ámbito o círculo de intereses del oferente174”.
Como se ha indicado previamente, en las relaciones de consumo en las que se
presente publicidad no aplica ninguna teoría particular para que la publicidad sea
vinculante para la empresa. Si el consumidor decide adquirir lo que se promocione o
indique en la publicidad, basta con que exprese su aceptación pura y simple. En
relación con esto, RENGIFO aclara:
“La respuesta de aceptación debe ser manifiesta, legítima, recepticia,
determinada, congruente y oportuna (o tempestiva). El número de
requisitos se explica por la necesidad de establecer una clara
correspondencia entre la oferta y la aceptación175”.
En ese sentido, lo que es vinculante para la empresa es lo que anuncie, indique o
genere su publicidad. El consumidor acepta dicha publicidad, no puede exigir algo
diferente a lo que se extraiga de la publicidad. El vínculo jurídico se forma sobre lo
que implica la publicidad, sobre nada más.
En cuanto a las posibles causales de exoneración de la responsabilidad de la empresa,
en materia de consentimiento del consumidor, o del suyo propio, se resalta que en el
estado del arte del comercio electrónico es previsible un ataque informático ordinario.
Por ello no será una causal de exoneración el que un hacker negro (el que obra con
dolo) penetre un sistema de información digital, una plataforma tecnológica, o una
174
POLANCO, H., (2010), Formación del consentimiento en la contratación electrónica (p. 23),
Bogotá D.C., Colombia: Grupo Editorial Ibáñez – Universidad del Cauca.
175
RENGIFO, M., (2016), La formación del contrato (p. 134), Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Temis S.A.
181
infraestructura, involucrando dentro de esta a las redes y al servidor, y altere la
publicidad. Y no es así porque se puede contar con un adecuado sistema de gestión de
seguridad de la información. Incluso, ya existen normas técnicas al respecto como lo
es la ISO 27001 y todas las demás normas sobre la materia emitidas por la
Organización de Estandarización Internacional (ISO, por sus siglas en inglés).
Sobre esta temática es pertinente citar lo anotado por CANO:
“De esta forma concluimos que quienes se dedican a esta disciplina
emergente como lo es la informática forense, deben ser profesionales con
los más altos niveles de ética y respeto por las instituciones, honestos,
con experiencia, imparciales y serios en sus dictámenes, pues en ellos
está el soporte de las decisiones que sobre los hechos analizados se
tomen.
En cuanto a la formación pudimos observar que en Estados Unidos
existen múltiples programas académicos y de certificaciones, mientras
que en Colombia no existe esa cultura ni el desarrollo de la informática
forense en el país, razón por la cual se dificulta aplicar más esta teoría.
Existe preocupación y deseos por avanzar en el tema, pero no se toman
acciones a corto plazo ni mucho menos a futuro, de acuerdo con las
necesidades urgentes que la problemática afronta.
Se debe, como lo recomienda el estudio de la Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones, evaluar las actuales autoridades legales, para su
adecuación. El país requiere revisar su Código Penal con el fin de
determinar si está actualizado para encarar los actuales y futuros delitos
contra la ciberseguridad; desarrollar un entendimiento entre fiscales,
jueces, legisladores, sobre ese aspecto, y capacitar al personal destinado
a ejercer las funciones de perito informático176”.
Con esto se reitera que el problema del derecho en el comercio electrónico no es de
falta de normas aplicables sino de cumplimiento de las mismas. Detrás del
denominado comercio electrónico se encuentran seres humanos encargados de
gestionarlo o de participar en él, entonces no se debe seguir en la nebulosa de
176
CANO, J., (2010), El peritaje informático y la evidencia digital en Colombia. Conceptos, retos y
propuestas, (pp. 168-169), Bogotá D.C., Colombia: Ediciones Uniandes.
182
considerarlo como un contexto ajeno al derecho. Todo lo contrario, es un subsistema
más que se somete al Estado de Derecho, no está ni por encima ni fuera de él.
1.5 CONCLUSIONES

El deber ser jurídico de toda actuación humana, incluida la empresarial, es que
goce de validez desde el inicio.

El consumidor tiene un perfil jurídico propio, que lo diferencia de las demás
personas naturales y jurídicas. Lo mismo ocurre con la empresa.

El perfil del consumidor y el de la empresa presentan una intersección cuando se
unen en virtud de una relación de consumo.

La validez jurídica tiene que ser analizada y determinada desde un enfoque
sistemático y armónico de las normas positivas.

La validez jurídica no admite que se parcialice el enfoque sistemático de las
normas positivas hacia el consumidor o la empresa, debe ser siempre vista según
cada relación jurídica establecida. En este caso, conforme a las particularidades
de las relaciones de consumo.

No existe una fórmula exacta para determinar la validez jurídica, todo depende
del caso concreto y de la debida, transversal e integral fundamentación que se
haga.

Si se cumple con todos los criterios, sistemáticos, de validez jurídica de la
publicidad, se protegerá al consumidor, en debida forma y fondo, en esta materia.
183

La validez jurídica no es estática sino dinámica, por lo tanto la empresa debe
retroalimentar constantemente sus gestiones para asegurar dicho cometido.

La validez jurídica, formal y material, es la manifestación y finalidad del Estado
de Derecho Democrático.

Cuando el Estado de Derecho Democrático refleja validez jurídica, ex-ante, en las
relaciones humanas que en su interior se establecen, genera ambientes de mayor
calidad de vida.

La validez jurídica aplica en todos los escenarios del Estado de Derecho
Democrático, incluidas las relaciones de consumo que se establecen en el
comercio electrónico.

La emisión de publicidad válida para el consumidor es un deber de diligencia
empresarial, bien sea en el comercio tradicional o en el comercio electrónico
(ambos son comercio).

La publicidad se convierte en una institución jurídica con premisas y
fundamentos particulares que permiten obtener su validez según las variables del
caso concreto.
184
2. LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR POR
MEDIO DE LA PUBLICIDAD A LA MEDIDA EN EL COMERCIO
ELECTRÓNICO
En el capítulo anterior se conceptualizaron y precisaron los elementos de validez
jurídica que debe tener la publicidad frente a un consumidor colombiano. Ahora, lo
que resulta necesario es que dicha validez genere la eficacia jurídica del derecho del
consumidor a recibir una información suficiente, veraz y oportuna en relación a dicha
publicidad, al interior del comercio electrónico. De ello trata el presente capítulo.
2.1 SOBRE LA EFICACIA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DEL
CONSUMIDOR EN LA PUBLICIDAD A LA MEDIDA
ARISTÓTELES aclara las formas de razonamiento de la siguiente manera:
“§ 2. Cuatro son los géneros posibles de razonamiento en la discusión:
instructivo, dialéctico, ejercitativo, contencioso. El instructivo parte de
los principios propios de cada ciencia, y no de las opiniones particulares
del que responde; porque es preciso que el discípulo crea en aquello que
se le dice. El dialéctico es el que concluye silogísticamente la
contradicción, partiendo de principios probables. El ejercitativo parte de
principios sentados por el que responde, y que debe necesariamente
conocer el que se supone en posesión de la ciencia; cual sea el método
que debe seguirse en este caso, ya se ha dicho en otra parte. Por último,
el razonamiento contencioso procede de principios que parecen
probables pero no lo son; es silogístico o parece serlo177”.
Esto sirve para establecer que el razonamiento que aborda la presente propuesta es de
naturaleza dialéctica. Se parte de reconocer los elementos de validez jurídica que se
han presentado, analizado, conceptualizado y fundamentado en el capítulo anterior.
Se continua con reconocer que en el comercio electrónico es posible realizar una
177
ARISTÓTELES, (2013), Tratados de lógica (pp. 466-467), México D.F., México: Editorial Porrúa,
S.A. de C.V.
185
publicidad a la medida, que atienda dichos aspectos de validez, por medio de
perfilamiento del consumidor, a través del tratamiento, principalmente la recolección,
el almacenamiento, el procesamiento y el uso, de sus datos personales, pero que dicho
tratamiento debe ser válido jurídicamente porque están en juego, entre otros, el
derecho a la intimidad y el derecho al gestionamiento adecuado de los datos
personales de este sujeto. Finalmente, se obtiene como síntesis el que la publicidad a
la medida, realizada válidamente, conlleva a que se aumente la eficacia de los
derechos del consumidor en esta materia, ya que es protegido y a goza de sus
prerrogativas, ex-ante, en relación con la publicidad empresarial.
La afirmación de ANZURES ilustra el contexto:
“Qué cómodo resultaba para las empresas tener un solo producto y crear
una única pieza de comunicación para hablarle a una única audiencia.
En ese entonces (hace diez años), el target se podría definir y se hablaba
de marketing regional, de publicidad por países y por ende, las marcas
con un simple spot y una alta frecuencia, eran lo suficientemente
convincentes como para lograr premios, audiencias e índices de ventas
positivos. ¡Qué tiempos aquellos! ¿No lo creen?178”.
La publicidad no puede seguir siendo general. Debe tener un mayor grado de
precisión frente a los perfiles de los consumidores. De esa forma, se aumentará la
eficacia del derecho del consumidor a una información suficiente, veraz y oportuna
en relación con la publicidad. BOBBIO expone el concepto de la eficacia de la
siguiente manera:
“El problema de la eficacia de una norma es el problema de si la norma
es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados
destinatarios de la norma jurídica) y, en caso de ser violada, que se la
haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto.
Que una norma exista en cuanto norma jurídica, no significa que también
sea constantemente cumplida. Nos limitaremos a hacer constar que hay
178
ANZURES, F., (2013), El consumidor es el medio (p. 21), Bogotá D.C., Colombia: Editado por
Fernando Anzures.
186
normas que son cumplidas universalmente de manera espontánea (y son
las más eficaces); que otras se cumplen por lo general solo cuando van
acompañadas de coacción; que otras no se cumplen a pesar de la
coacción, y las hay que se violan sin que ni siquiera se aplique la
coacción (y son las más ineficaces). La investigación para determinar la
eficacia o ineficacia de una norma es de carácter histórico-social, y
mientras se orienta al estudio del comportamiento de los miembros de un
determinado grupo social, se diferencia tanto de la investigación de
carácter filosófico sobre la justicia de la norma, como de la más
típicamente jurídica acerca de su validez. También aquí, para usar la
terminología docta, aunque en un sentido diferente del acostumbrado, se
puede decir que el problema de la eficacia de las reglas jurídicas es el
problema fenomenológico del derecho179”.
Cuando una norma no se cumple, es ineficaz. Lo grave de esto es que la ineficacia
afecta la confianza en el ordenamiento jurídico y aumenta las posibilidades de
vulneración de derechos y causación de daños así. El destinatario de la norma sobre
publicidad engañosa es la empresa, porque debe cumplir con un deber negativo de
conducta, no hacer una publicidad que sea o resulte engañosa. Sin embargo, el
destinatario de la norma sobre el derecho a una información suficiente, veraz y
oportuna frente a la publicidad es el consumidor. Ello implica que al consumidor que
la empresa debe asegurar la eficacia de la norma sobre no emitir publicidad engañosa
pero también debe asegurar la eficacia de la norma sobre el derecho que tiene el
consumidor frente a su publicidad.
Si cumple con ambas normas, y además con las normas sobre deberes de información
que le apliquen según la clase de producto que se promociona, la publicidad será
válida, desde una óptica formal. Pero, esto no genera, necesariamente, la eficacia
material del derecho del consumidor, podría presentarse una simple eficacia formal
—la empresa puede afirmar que cumple la norma con ceñirse estrictamente a lo que
ahí se le indique, sin analizar si la forma en que lo está haciendo es adecuada o no, es
decir, si produce o no el deber ser deseado en la norma—. Además, es importante que
179
BOBBIO, N., (2016), Teoría general del derecho (pp. 20-21), Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Temis S.A.
187
la información le sea presentada de una manera adecuada para él, que la pueda
comprender. Por esto, la empresa debe comunicarse de manera idónea con el
consumidor, no solo le debe informar sino que se debe comunicar con él —debe
transmitirle de forma adecuada los mensajes—. Por esa razón, la publicidad a la
medida, bien hecha, puede aumentar la eficacia del derecho del consumidor, en el
comercio electrónico.
El comercio electrónico permite lograr dicha publicidad a la medida, con unos
beneficios bastante interesantes. Por supuesto, existen riegos, y retos, pero si se
gestionan de manera idónea se puede aumentar la eficacia de los derechos del
consumidor frente a la publicidad empresarial. PEÑA sostiene:
“La actividad comercial ha dominado el desarrollo de internet en los
últimos tiempos. Las empresas puntocom, especialmente diseñadas para
la red con modelos de negocios revolucionarios, fracasaron por razones
aún pendientes. Un balance no definitivo indica que el menosprecio de
las reglas económicas tradicionales, la sobreestimación de un consumo
virtual y la especulación de los mercados llevaron al fracaso a la primera
fase de empresas dedicadas al negocio electrónico.
La euforia de los primeros tiempos de la revolución digital se reemplazó
por una visión nueva de las empresas de las empresas tradicionales que
han encontrado en internet un novedoso medio de distribución y
mercadeo de productos y servicios. Internet dejó de ser “revolucionario”
y se convirtió en una herramienta particularmente útil para mejorar el
servicio al cliente y para lograr mayor interactividad en la relación entre
empresas y consumidores. Las empresas, cada día de manera más
creciente, consolidan su cadena de suministro y distribución
integrándose en forma horizontal y vertical con otras empresas,
utilizando los medios electrónicos para tal fin180”.
Por eso, es determinante respetar la equivalencia funcional entre el denominado
comercio tradicional y el denominado comercio electrónico. Las reglas económicas y
jurídicas no cambian en su fondo, aunque los negocios innovadores puedan aumentar
180
PEÑA, D., (2003), El contrato por medios electrónicos (pp. 96-97), Bogotá D.C., Colombia:
Editorial Universidad Externado de Colombia.
188
los valores agregados de los modelos de negocio y de gestión, resultando de suma
importancia el respeto por los aspectos sustanciales, estructurales, de cada área del
conocimiento. El comercio electrónico es un medio, no un fin en sí mismo (no es
autorreferencial), depende tanto de sus variables internas (intrínsecas) como de las
variables externas (extrínsecas), entre ellas las normas jurídicas. Siempre se encuadra
dentro de uno o más Estados, y dentro de uno o varios mercados.
Ahora, es interesante resaltar las bondades del comercio electrónico porque es posible
brindar contenidos más precisos según el perfil del consumidor, claro está, si se hace
bien. Con ello se pasa de un modelo de publicidad abierta a un modelo de publicidad
cerrada, incluso personalizada, según la forma en que cada empresa lo desee realizar
y de acuerdo al nivel de validez jurídica de la publicidad y de eficacia de los derechos
del consumidor que se desee obtener. Se está pasando de una gestión de medios
masivos, o mejor dicho, despersonalizados —porque en el comercio electrónico
también existen medios masivos, ya que lo masivo es todo lo que se ponga a
disposición de una masa, de un grupo abierto de receptores—, de comunicación a una
gestión de medios de comunicación personalizados.
La plataforma digital NETFLIX181 es un ejemplo de ello, porque proyecta ofertas de
contenidos según las preferencias de consumo del usuario, es decir del consumidor,
las cuales se tratan de conocer mediante preguntas que se le realizan al momento del
registro y detectando las clases de contenidos que va visualizando al interior de la
plataforma —por supuesto, el usuario siempre tiene el control y puede decidir
consumir otros contenidos que estén disponibles y sean distintos a los que se le
presentan como sugerencia en la plataforma—. Claro está, pueden llegar a existir
ofertas de contenido mucho más personalizadas que el anterior ejemplo, es lo que se
181
Disponible para Colombia, a nivel de portal de Internet, en: https://www.netflix.com/co/ Último
acceso: 29 de agosto de 2016 a las 5:00 p.m. hora legal colombiana. También es posible descargar la
aplicación de software en una tienda de aplicaciones móviles, como puede ser App Store o Google
Play.
189
pretende en este escrito, pero el mismo ilustra adecuadamente el mensaje que se
desea transmitir en este punto.
A primera vista, se podría decir que esa plataforma presenta productos a la medida
(pueden llegar a serlo) y no publicidad a la medida. Sin embargo, debe recordarse que
la publicidad es toda forma de promoción de un producto. Los contenidos digitales,
bien sea que se trate de series, de documentales, de películas, etc., son un producto.
Cada vez que aparecen sugerencias de consumo de productos se está realizando
publicidad. Cada pequeño anuncio sobre un contenido es una publicidad. A
continuación, se presentan algunas pantallas que se le presentan al consumidor al
momento de crear su cuenta de usuario en la citada plataforma NETFLIX, para
perfilarlo y ofrecerle contenidos a la medida.
Esta pantalla permite que el consumidor pueda personalizar su experiencia de
consumo de contenidos según la clase de equipo que va a utilizar para disfrutar el
servicio. Si tiene varios dispositivos podrá asegurar que en cada se proyectarán los
contenidos de forma idónea, salvo eventos especiales o extraordinarios.
190
Esta pantalla permite señalar si algún menor de edad ingresará a la plataforma en
calidad de usuario. Con ello, se le enfocarán los contenidos de acuerdo a su edad,
pero, además, esto permitirá un control parental. El alcance de visualización material
de los contenidos que observará un menor de edad es un deber de los padres o
representantes legales, porque son quienes tienen la custodia sobre los actos del
menor. Por esa razón, deben activar y configurar oportunamente, es decir de forma
previa a que el menor haga uso del servicio, el control parental tanto del equipo en el
que correrá la plataforma, pudiendo ser, entre otros, un computador personal, una
tableta, un teléfono móvil o un televisor inteligente, como de la plataforma
propiamente dicha. Si los padres o representantes legales del menor no configuran
adecuadamente el control parental, o incluso así lo configuren bien pero se cause
algún daño, tendrán que responder por todos los efectos que cause el menor cause con
sus acciones. Esta es una máxima de la responsabilidad civil. La plataforma tiene el
deber de clasificar los contenidos y de no proyectar contenidos prohibidos o
restringidos.
191
Esta última pantalla da la opción de transmitir las preferencias temáticas de consumo.
De esta forma, la plataforma le presentará sugerencias de contenidos afines a dicha
elección inicial. Además, la plataforma continua perfilando al consumidor por medio
de los contenidos que va visualizando a lo largo del tiempo, así se va
retroalimentando y perfeccionando la capacidad de personalización de las ofertas de
contenidos.
Un punto importante sobre el que debe existir claridad es acerca de la titularidad
(propiedad) y responsabilidad de la publicidad a la medida. La empresa es la dueña y
directa responsable de dicha publicidad porque es la que la crea. Es decir, la
compañía es quien tiene el pleno derecho de dominio (uso, goce y disposición) sobre
la publicidad. Esto incluye la propiedad de los bienes corporales e incorporales en los
que se presente la pieza publicitaria, salvo que alguno de ellos pertenezca a un tercero
—como puede ser el caso en el que la pieza publicitaria se proyecte al interior de un
software de un tercero, la pieza, comprendida como un contenido digital, pertenecerá
a la empresa, pero el software es de propiedad del tercero—.
192
Cuando a publicidad a la medida se presenta bajo la forma de un contenido digital, se
trata de una propiedad sobre bienes incorporales, ya que se trata de obras artísticas,
científicas o literarias, más no de obras corporales propiamente dichas (como lo
podría ser una casa). Dichas obras son creadas con ocasión de actividades
intelectuales de seres humanos. En este caso, la propiedad que tiene la empresa sobre
las obras que configuran la publicidad se denomina propiedad intelectual.
La propiedad intelectual es un género que se compone de dos especies, derecho de
autor y propiedad industrial. Esta es la forma que aplica en Colombia. Es posible que
una creación se pueda proteger por ambas vías, pero cada una tiene una función
diferente. El derecho de autor protege la forma en que se concreta una idea en un
soporte, generando una obra artística, científica, literaria o especial, como puede ser
el software, comprendido como una obra literaria, ya que se compone de secuencias
alfanuméricas (códigos), pero que puede tener otros elementos adicionales, como los
manuales técnicos y de usuario o cualquier otro aspecto relevante —la clasificación
se realiza según la naturaleza de cada obra—. De hecho, es importante que se permita
la inscripción de obras multimedia —actualmente solo se tiene la posibilidad de
inscribir obras individuales, no multimedia, es decir obras tienen múltiples medios:
texto, audio, imagen, video, etc.—; así se reconoce que existen estas obras y es más
eficaz protegerla en su conjunto a tener que inscribir, de manera individual, cada obra
literaria, científica o artística que la conforme.
La propiedad industrial se encarga de proteger las creaciones humanas con fines
industriales o comerciales, dentro de esta área se encuentran las nuevas creaciones
(tales como las patentes) y los signos distintivos (como son las marcas). Esta clase de
propiedad intelectual debe cumplir con un mayor rigor para que pueda ser protegida
por el derecho, mientras que los derechos de autor no exigen ningún mérito especial,
existen desde que se cree una obra, original, cualquiera. Sobre la propiedad industrial,
CANAVAL establece:
193
“La propiedad industrial comprende la protección jurídica por parte del
Estado de creaciones o invenciones susceptibles de aprovechamiento en
el comercio o de aplicación en la industria, como la industria agrícola,
pecuaria, artesanal, química, electrónica y manufacturera. Para que
estas creaciones sean susceptibles de protección, deben contener una
novedad para la ciencia o la tecnología aplicables a la industria y al
comercio, buscando así un progreso de la humanidad. Se clasifica en: las
nuevas creaciones, que son productos o procedimientos que tengan un
nivel inventivo y marquen un avance en el estado actual de la técnica; los
signos distintivos, esto es, distinciones que utiliza un empresario o un
establecimiento de comercio para identificar e individualizarse en la
industria y el comercio, dejando claro que aquellas creaciones deben
tener una utilidad y aplicabilidad científica y tecnológica182”.
El derecho de autor existe desde el momento en que se crea una obra, otra cosa es que
para fines probatorios se sugiere inscribir la obra en el registro público nacional de
derecho de autor —aquí, el registro es declarativo del derecho—. Actualmente, la
entidad nacional encargada del registro de estas obras es la Dirección Nacional de
Derecho de Autor. A diferencia de lo anterior, la propiedad industrial solo existe
cuando se concede la inscripción de la respectiva creación en el registro público
nacional de propiedad industrial, por ello el registro es constitutivo del derecho. Para
esta época, la entidad nacional encargada del registro de la propiedad industrial es la
Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Delegatura de propiedad
industrial.
Por lo anotado, una pieza publicitaria se compone de una o de varias obras que tienen
derechos de autor. En principio, la propiedad industrial no se encuentra presente en la
publicidad —salvo que en un caso específico se pueda presentar—. A modo
ilustrativo, es posible que se diseñe un mecanismo sumamente original para hacer
publicidad mediante simuladores, aquí se podría afirmar que existe una propiedad
industrial en la publicidad. Sin embargo, en este supuesto, el anuncio solo tiene obras
con derechos de autor, la propiedad industrial se encuentra es en la herramienta que
182
CANAVAL, J.P., (2008), Manual de propiedad intelectual (p. 31), Bogotá D.C., Colombia:
Editorial Universidad del Rosario.
194
permite su gestionamiento, pero no en el anuncio como tal. Está detrás del anuncio,
no en el anuncio.
Igualmente, se podría sostener que en un anuncio puede estar presente un diseño
industrial o una marca, y esto configura la existencia de propiedad industrial. No
obstante, el diseño industrial —área que abarca a los dibujos y los modelos
industriales. Los dibujos industriales son bidimensionales, como por ejemplo una
gráfica detallada sobre los componentes y funcionalidades de un vehículo automotor
específico, mientras que los modelos son tridimensionales, como por ejemplo la
conocida cajita feliz de McDonald's— protege que ningún tercero use la creación sin
autorización de la empresa y la marca tiene como función identificar productos
(bienes o servicios) en un mercado. Si una marca llega a hacer parte de la obra
publicitaria es solo para identificar el producto, pero como tal no es una propiedad
industrial intrínseca a la publicidad. Aparece en la publicidad pero no está creando o
generando algo diferente, está en la obra publicitaria. Puede a la vez protegerse como
un logo (obra artística) al interior del anuncio publicitario. Otra cosa es que si en un
anuncio se emplea, sin autorización o interés legítimo, la marca, registrada —o, al
menos protegido como una obra artística bajo la naturaleza de logo, mediante el
régimen de derecho de autor—, de un tercero se está incurriendo en una infracción.
Por ende, la propiedad de los anuncios que se presentan al consumidor bajo la
modalidad de publicidad a la medida se basa principalmente en el derecho de autor —
si detrás del anuncio existe todo un sistema de propiedad industrial también se
protege, pero su naturaleza y alcance es diferente al de la propiedad sobre el
anuncio—. Sobre la protección, RÍOS RUIZ indica:
“El derecho de autor no protege las ideas, pues éstas son libres y no son
apropiables por nadie, por novedosas y originales que fueren. El derecho
de autor protege la concreción, expresión y materialización de las ideas
(ley 23 de 1982 art. 6°: dec. Andina 351 de 1993, art. 7°).
195
Es decir, se protege la manera como el autor concibe el mundo exterior,
lo manifiesta mediante su intelecto, lo plasma en todo tipo de obra
artística, científica o literaria y torna en concreto lo etéreo.
El derecho de autor no protege ideas, sino que son objeto de protección
de tal disciplina la materialización y concreción que el autor hace de las
ideas generales y abstractas. Como se dijo, las ideas no pertenecen a
nadie, pues son libres y puede utilizarlas cualquier persona 183”.
Lo determinante es que es la empresa la que crea la publicidad a la medida, es la que
crea las obras. Por esa razón, la empresa es la propietaria y responsable directa de la
publicidad. El consumidor simplemente le brinda sus datos personales, la empresa,
incluso, es quien debe perfilarlo adecuadamente —por eso debe establecer los tipos
de datos que solicitará así como los tratamientos y las finalidades que aplicará.
Además, debe diseñar un sistema idóneo de interpretación de los datos que suministre
el consumidor, porque si los datos no se interpretan bien la publicidad a la medida no
servirá—. Si se hace bien, dicha publicidad evitará los riesgos de confusión o engaño
y permitirá que el consumidor goce de sus derechos relacionados con la información
de la empresa y sus productos —es decir, se aumenta la eficacia de sus derechos en
esta materia—. La publicidad puede ser abierta, es decir dirigida a un público
indeterminado, o cerrada, es decir dirigida a un público determinado. Sobre la
publicidad abierta, HABERMAS afirma:
“Distinguí dos clases de medios capaces de aligerarle la carga al
arriesgado y costoso mecanismo de coordinación que es el
entendimiento. Por un lado, los medios de regulación sistémica, a través
de los cuales los subsistemas se diferencian del mundo de la vida, y, por
otro lado, las formas generalizadas de comunicación, que no sustituyen
al entendimiento lingüístico, sino que simplemente lo condensan y que,
por lo mismo, permanecen ligadas a los contextos del mundo de la vida.
Mientras que los medios de control desligan la coordinación de la acción
de la formación lingüística de un consenso y la neutralizan frente a la
alternativa de acuerdo o falta de entendimiento, en el otro caso se trata
de una especialización de los procesos lingüísticos de formación de
183
RÍOS RUIZ, W., (2009), La propiedad intelectual en la era de las tecnologías (p. 23), Bogotá D.C.,
Colombia: Editorial Temis S.A. – Universidad de los Andes.
196
consenso, que sigue dependiendo de la posibilidad de echar mano de los
recursos del trasfondo que para la acción comunicativa representa el
mundo de la vida. Los medios de comunicación de masas pertenecen a
esas formas generalizadas de comunicación. Liberan a los procesos de
comunicación de la provincialidad que suponen los contextos limitados
en el espacio y en el tiempo y hacen surgir espacios de opinión pública
implantando la simultaneidad abstracta de una red virtualmente siempre
presente de contenidos de comunicación muy alejados en el tiempo y en
el espacio y poniendo los mensajes a disposición de contextos
multiplicados184”.
Por eso, entre más abstracta es la publicidad es más imprecisa, pero entre más
información transmita es más posible incurrir en posibilidad engañosa, porque se
entregan o presentan más variables. Por lo tanto, la publicidad abstracta puede gozar
de validez jurídica más directa que la publicidad a la medida donde se involucran y
analizan más variables; sin embargo, esta última publicidad es la que brinda mayor
eficacia en los derechos del consumidor si sus mensajes son entendidos
adecuadamente por el consumidor. Por esta razón, PEÑA manifiesta:
“La publicidad en línea representa un gran potencial para el futuro del
mercadeo. La posibilidad de envío sin costo de miles de correos
electrónicos a personas previamente identificadas permite un mayor y
mejor acceso a los consumidores185”.
La publicidad que se realiza en el comercio electrónico permite proyectarse con
mayor idoneidad, siempre que la empresa se haya preparado bien. Es posible que la
empresa diseñe mecanismos estratégicos para recolectar los datos personales de sus
consumidores, actuales y futuros, previo a proyectarles la publicidad. Un ejemplo de
ello es el diseño de rifas, en las cuales la empresa le solicita al consumidor un
conjunto de datos personales, que la empresa considera necesarios y útiles para
relacionarse comercialmente con dicho sujeto, siendo una forma de relacionarse el
poderle presentar una publicidad a la medida de los datos éste que suministre, y a
184
HABERMAS, J., Op. cit. (p. 926).
PEÑA, D., (2007), Responsabilidad civil en la era digital (p. 64), Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Universidad Externado de Colombia.
185
197
cambio le permite participar en dicha rifa. Incluso, es posible una relación más
directa, en la que el consumidor desee crear su cuenta de usuario en la plataforma de
comercio electrónico de una determinada empresa y al momento de realizar su
registro le soliciten ciertos datos personales y le indiquen porque razones, y para que
actuaciones, los requiere la empresa, siendo posible que aquí se le diga que una razón
es precisamente presentarle una publicidad a la medida de su perfil para que goce de
una mejor experiencia de usuario en la plataforma.
Por supuesto, toda recolección y, en general, tratamiento de datos personales, debe
contar con la autorización previa, expresa e informada del titular de dichos datos (en
este caso, se hace referencia al consumidor). Si el consumidor conoce con claridad las
clases de datos personales que le van a recolectar, los tratamientos (operaciones) que
se van a efectuar sobre tales datos, y las finalidades por las cuales se van a tratar sus
datos (como puede ser el enviarle correos electrónicos con promociones sobre los
productos de la empresa, o el proyectarle publicidad a la medida cuando ingrese a la
plataforma de comercio electrónico de la empresa) y decide otorgar su
consentimiento, la empresa podrá usarlos con tranquilidad. Es en este momento
donde la empresa podrá brindarle valores agregados a sus consumidores por medio de
la gestión estratégica de los datos personales debidamente recolectados y empleados.
Es importante señalar que el tema de la protección de los datos personales se
analizará en rigor en páginas posteriores.
Como se observa, todo depende de la idoneidad que tenga la publicidad a la medida.
Lo relevante es que el receptor la pueda comprender adecuadamente. Sobre este
punto, y como consecuencia de la diversificación de los medios de comunicación,
existe un importante fenómeno que señala GARCÍA CANCLINI:
“El cine amplió su acción comunicacional gracias a la televisión y el
video. Pero esta expansión ha transformado el proceso productivo y las
maneras de ver las películas. En vez de llegar a las salas para buscar "la
intimidad en medio de la multitud", como decía Carlos Monsiváis, en esa
198
comunidad devota que se forma en el oscuro silencio frente a la pantalla,
la televisión y el video fomentan la sociabilidad restringida de la pareja o
la familia, con una concentración débil en el filme: permite las
distracciones y hasta realizar otras actividades mientras se sigue la
narración. También cambiaron, como veremos, los modos de informarse
sobre lo que hay para ver, de desarrollar los gustos y relacionarse con la
historia cinematográfica y con la historia nacional186”.
Debido a esto, los contenidos digitales que se proyecten como consecuencia de la
publicidad a la medida deben presentar mensajes que reduzcan la complejidad frente
a las posibilidades de imprecisión en la interpretación del mensaje y aumenten los
niveles de concentración del receptor —aspectos que nunca se podrán reducir, o
erradicar, plenamente porque dependen de la condición humana y de las variables
externas que se encuentren presentes en el entorno, es decir todo lo que ocurra por
fuera de la pantalla o medio en el que se proyecte el contenido digital—.
La afirmación de ANZURES ilustra el contexto:
“La Web 2.0 redujo nuestra paciencia y esto a su vez también implica
mayores niveles de estrés y menores índices de concentración, asociados
con todo este entorno virtual en donde la polifuncionalidad está a la
orden del día. Y esa falta de paciencia también afecta al mercadeo,
porque el consumidor no tiene el tiempo para prestarte atención y
cuando lo hace, quiere que no seas intrusivo.
Nos referimos a las redes sociales que en 2013 están cumpliendo sus 17
primaveras. Las nuevas generaciones asimilaron las plataformas
tecnológicas como una forma de aprender y por supuesto de
comunicarse187”.
Por esa razón, la publicidad a la medida tiene que ser muy bien diseñada, tanto desde
el punto de vista estético y funcional como desde el punto de vista de la logística
requerida para cumplir con todas las normas jurídicas que resulten aplicables, entre
186
GARCÍA CANCLINI, N., (1995), Consumidores y ciudadanos. Conflictos multiculturales de la
globalización (p. 134), México D.F., México: Editorial Grijalbo, S.A. de C.V.
187
ANZURES, F., (2013), El consumidor es el medio (pp. 132-133), Bogotá D.C., Colombia: Editado
por Fernando Anzures.
199
ellas las relativas a la protección de los datos personales del consumidor —como se
ha señalado previamente, para poder recolectar los datos personales del consumidor
se debe contar con su autorización, previa, expresa e informada; así se evita una
sensación de intrusión (sumado al control de la contaminación audiovisual) y se
aumenta la eficacia de los derechos del consumidor, ya no solo frente a la publicidad
sino frente a la gestión de sus datos personales por parte de la empresa—.
Todo esto permite observar que la publicidad a la medida que aquí se propone no es
simplemente la proyección de contenidos comerciales con base en los datos
personales que otorgue un consumidor. Es todo un sistema de gestión preventiva,
física (atómica, o, si se quiere, analógica) y digital, cuyo resultado final será el
contenido digital presentado al consumidor al interior de la herramienta de comercio
electrónico que posea la compañía. Dichos factores los debe cumplir toda clase de
publicidad, genérica o a la medida debe cumplir, so pena de llegarse a afectar su
validez; lo interesante es que en el comercio electrónico se tienen más posibilidades
de lograrlo.
Por ende, se deben armonizar muy bien todas las variables humanas, técnicas y
jurídicas. Un aspecto importante es el relacionado con los proveedores de servicios en
el comercio electrónico, comúnmente denominados como proveedores de servicios en
línea, porque el éxito de la publicidad a la medida también depende de ellos. Sobre
esta cuestión, PEÑA indica:
“La terminología usual describe a los intermediarios en la red como los
proveedores de servicios de internet o internet Service Providers (ISP).
Sin embargo, no es fácil establecer categorías de intermediarios por
cuanto en una etapa del desarrollo del comercio electrónico, como la que
vivimos hoy en día, la convergencia entre telecomunicaciones e
informática propicia la prestación de diversas funciones por proveedores
de servicios. Estos proveedores de servicios agrupan a empresas
tradicionales de telecomunicaciones, empresas propietarias de portales
de internet e, incluso, bancos, en el caso de medios de pago.
200
Por el contrario, es más realista clasificar a los intermediarios por las
funciones que cumplen. En general, los intermediarios en la red global
permiten el acceso a los usuarios a internet, alojan las páginas web en
sus servidores, permiten el uso de plataformas tecnológicas para
servicios en línea, facilitan las herramientas para el pago electrónico.
La clasificación se puede hacer aún más especifica si se toman
características aún más determinadas de los servicios prestados como,
por ejemplo, si la actividad se limita simplemente a transportar
información en la red global sin ningún tipo de alteración o modificación
del contenido, o si se realiza una actividad de almacenamiento temporal,
catching, de información para facilitar la consulta de los usuarios.
Otras actividades definidas por la conformación técnica de la red global
son el arrendamiento de espacio, hosting, en los servidores para que
terceros almacenen sus páginas web y éstas puedan ser consultadas por
otros usuarios; y la provisión de bases de datos especializadas, motores
de búsqueda que permiten la localización de determinados contenidos en
la red. También es usual que se permita a los usuarios publicar
información en boletines electrónicos o tener conversaciones interactivas
entre usuarios188”.
Es así como se requiere de una diligencia transversal por parte de todas las personas,
naturales y jurídicas, que tienen incidencia en la creación, producción, proyección, y
en general gestión, de la publicidad a la medida. Tanto la empresa como sus grupos
de interés deben ser idóneos. En eso consiste la protección al consumidor, y la
salvaguarda del mercado; de esa forma es como se obtiene una eficacia, material y
formal, de los derechos del consumidor. Esto exige adecuados procesos de selección
de los proveedores y la suscripción de contratos que aseguren que el destinatario final
de la publicidad será protegido y, más aun, que sus derechos tendrán eficacia.
En este aspecto, cobra relevancia la responsabilidad solidaria entre el productor y el
proveedor de la publicidad. Sin embargo, como se indica a lo largo del escrito, la
publicidad a la medida no configura necesariamente un negocio jurídico, pues en los
eventos en los que el consumidor no desee adquirir el producto promocionado se trata
188
PEÑA, D., (2007), Responsabilidad civil en la era digital (p.57), Bogotá D.C., Colombia: Editorial
Universidad Externado de Colombia.
201
es de un acto jurídico. Lo relevante es que la responsabilidad solidaria se enfoca en
los productos que el proveedor o el productor le presenten al consumidor.
La publicidad es un producto porque un mensaje es un producto. Es un servicio
gratuito de información y entretenimiento, si es que la publicidad le brinda alguna
experiencia positiva al receptor, de cara al consumidor. Aunque en algunos casos se
deba pagar para acceder a un ambiente que posea publicidad, como sucede en el caso
de los parques temáticos, en los cuales sus personajes realizan publicidad, el importe
es para acceder a las instalaciones no pare recibir publicidad; de hecho es una
estrategia empresarial donde los consumidores son llevados a sentir publicidad y a
veces no son conscientes de ello, el límite jurídico es que no altere la autonomía de su
voluntad, cuyo contenido, alcance y límites se consagran en el derecho positivo. Lo
relevante, es que aunque se trate de un acto jurídico a título gratuito, aunque tenga la
pretensión de promover productos, la empresa debe cumplir una serie de deberes y
respetar los derechos del consumidor.
De cara a la empresa, la publicidad es un medio de promoción de sus productos.
Sobre la doble naturaleza de la publicidad, vale la pena citar lo expresado por la Corte
Constitucional de Colombia en la Sentencia C-830 del año 2010189:
“7. Uno de los aspectos en que se expresa las libertades económicas es la
posibilidad de publicitar los productos y servicios, a fin de incentivar su
consumo. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
que tanto la publicidad como la propaganda son expresiones de las
citadas libertades y que, por ende, logran reconocimiento constitucional
como aspectos que integran tales derechos. A este respecto, la Corte ha
definido a la propaganda como la actividad destinada a dar a conocer al
público un bien o servicio con el fin de atraer adeptos, compradores,
espectadores o usuarios, o crear simpatizantes, a través de cualquier
189
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-830 de 2010 Referencia: expediente
D-8096, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335 de 2009
“Disposiciones por medio de la cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la
población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y
el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”,
Actor: Pablo J. Cáceres Corrales, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
202
medio de divulgación. A su vez, ha denotado a la publicidad como la
propagación de noticias o anuncios de carácter comercial o profesional
con el propósito antes indicado.
La importancia nodal publicidad en la sociedad contemporánea y sus
profundas implicaciones con distintas aristas del derecho constitucional
son asuntos que cobran una especial relevancia para esta decisión. En
los tiempos actuales, en donde prima el intercambio comercial y el
permanente flujo de información que incentiva la adquisición de bienes y
servicios, el ejercicio de la publicidad interesa en grado sumo al orden
jurídico. Para la presente sentencia, es pertinente adentrarse en tres
planos de vinculación entre la publicidad y el derecho constitucional, a
saber, (i) la publicidad como actividad protegida por las libertades
económicas; (ii) la relación entre la publicidad y los derechos del
consumidor; y (iii) la publicidad como discurso constitucional
reconocido. Pasa la Corte a exponer los aspectos centrales de cada uno
de los planos mencionados”.
Por lo tanto, la publicidad es una actividad que puede resultar necesaria para
desarrollar relaciones comerciales entre la empresa y el consumidor. Sin embargo, su
validez solo se obtiene si se armoniza la libertad de la empresa con el respeto de los
derechos del consumidor y la prevalencia del interés general, salvo que en un caso
concreto deba priorizarse en un derecho individual si existe una adecuada
fundamentación. Es claro que la sociedad se compone de consumidores, pero las
relaciones humanas no siempre tienen un ánimo comercial directo, como es el caso de
proteger el derecho a la salud limitando la publicidad sobre cierta clase de productos
que puedan resultar nocivos. La Corte Constitucional de Colombia señala una forma
interesante para armonizar los derechos de la empresa y de los consumidores,
incluyendo aquí a la sociedad en general, en la Sentencia C-010 del año 2000190:
“No es contradictorio, ni en sí mismo viola la Carta, que la ley prohíba
la publicidad comercial a una actividad, que es legal, puesto que es
válido que las autoridades establezcan distintas formas de “mercado
190
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-010 de 2000 Referencia: expediente
D-2431, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2º (parcial), 3º (parcial), 5º, 6º (parcial)
7º literales c) y f), 8º inciso tercero, 10, 11 (parcial), 13 inciso primero, 14, 15 (parcial), 19 y 20 literal
f) de la Ley 74 de 1966 “Por la cual se reglamenta la transmisión de programas por los servicios de
radiodifusión”, Actor: Ernesto Rey Cantor, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
203
pasivo” para aquellas ocupaciones que son toleradas, pero que la
sociedad juzga necesario desestimular. Sin embargo, para que una
medida de esa naturaleza no sea discriminatoria, ni violatoria del
pluralismo, tienen que existir no sólo razones muy claras que expliquen
esa interdicción, o restricción de la publicidad, sino que además la
medida debe ser proporcionada al logro del objetivo que se pretende
alcanzar”.
En la misma providencia, la Corte hace más explícita su afirmación con estas
palabras:
“La ley puede regular en forma más intensa el contenido y alcance de la
divulgación de la publicidad comercial, y por ende, el control
constitucional es en estos casos menos estricto. En términos generales, y
conforme a los criterios metodológicos establecidos por esta
Corporación, una regulación de la publicidad comercial se ajusta a la
Carta, si constituye un medio adecuado para alcanzar un objetivo estatal
legítimo. Por ende, una norma de ese tipo puede ser declarada
inexequible sólo si de manera directa vulnera derechos fundamentales, o
recurre a categorías discriminatorios, o viola claros mandatos
constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables
o desproporcionadas. Es decir, si la ley que regula la publicidad
comercial no vulnera claramente la carta fundamental ni establece
regulaciones manifiestamente irrazonables o discriminatorias, debe ser
considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que
autorizan la intervención estatal en la economía y en la información de
mercado.”.
La proporcionalidad entre el medio y el fin que se persigue tiene el problema del
subjetivismo y la arbitrariedad, pero puede servir como criterio complementario para
apoyar la fundamentación en un caso concreto. Es mejor hablar de validez, la que se
logra armonizando, los derechos, deberes y obligaciones que se encuentren presentes
en una situación específica. Así se obtiene el deber ser perseguido por las normas
imperativas y las normas de autorregulación, las que son válidas si no contrarían a las
primeras —en la autorregulación sí es posible contrariar, modificar o complementar
una norma supletiva, porque, precisamente, son supletivas—.
204
Aunque la labor de armonización involucre el subjetivismo, la validez se obtiene
cuando dicha actividad se realiza bajo una adecuada discrecionalidad jurídica, en
donde se deben determinar y atender, de manera sistemática e integral, todas las
variables que se encuentren presentes en cada asunto. Ningún producto humano es
perfecto, pero se trata de generar ambientes en donde se goce, materialmente, del
derecho; esto se obtiene si cada quien cumple con sus deberes y obligaciones y si el
efecto de ello es que los derechos de los demás cuenten con eficacia, material y
formal. Ese es el derecho preventivo. Ahí está la armonía, la validez y la eficacia.
La publicidad tiene dos caras, por eso es tan importante que cuente con validez frente
a su doble naturaleza funcional y su única naturaleza jurídica —indistinto a sus
variables, siempre se tratará de publicidad cuando se promocione un producto, en este
caso, empresarial—, que a la vez puede ser un bien si se presenta bajo la forma de un
objeto, determinado o determinable. En el numeral 8 del artículo 5 de la Ley 1480 se
consagra expresamente la siguiente definición de producto:
“8. Producto: Todo bien o servicio”.
Por esa razón, la publicidad debe ser de calidad. Debe ser un producto de calidad,
tanto en sus componentes como servicio como en sus componentes como bien, si este
último elemento se presenta en un caso concreto. En el artículo 6 de la Ley 1480 se
indica el deber de diligencia que tienen productores y proveedores en relación con la
calidad de los productos, así como la responsabilidad solidaria que se configura entre
ellos en el caso de incumplir con este deber:
“CALIDAD, IDONEIDAD Y SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS. Todo
productor debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y
servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad
ofrecida. En ningún caso estas podrán ser inferiores o contravenir lo
previsto en reglamentos técnicos y medidas sanitarias o fitosanitarias.
El incumplimiento de esta obligación dará lugar a:
205
1. Responsabilidad solidaria del productor y proveedor por garantía ante
los consumidores.
2. Responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de
supervisión y control en los términos de esta ley.
3. Responsabilidad por daños por producto defectuoso, en los términos
de esta ley.
PARÁGRAFO. Para efectos de garantizar la calidad, idoneidad y
seguridad de los productos y los bienes y servicios que se comercialicen,
el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima,
expedirá los Registros Sanitarios, de conformidad con las competencias
establecidas en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, que ordena el
control y la vigilancia sobre la calidad y seguridad de los mismos”.
Los criterios de calidad de la publicidad son los relacionados con los deberes de
información que tiene la empresa frente al consumidor. En el primer capítulo se
detallan y analizan con claridad. En complemento, dado que el consumidor puede
desconocer quiénes son los proveedores que tiene la empresa para el funcionamiento
de su plataforma de comercio electrónico, porque una plataforma se presenta a
nombre de una empresa y no indica quienes son sus proveedores, e incluso es la
empresa la que se relaciona directamente con los consumidores, salvo que tenga
tercerizado el servicio al cliente, la empresa es la que responderá directamente frente
a él sobre los efectos que cause el mensaje. Si la validez de la publicidad a la medida,
o la eficacia de los derechos del consumidor, se afectó por la culpa de uno o varios
proveedores la empresa podrá repetir contra ellos frente a los daños que se generen y
haya asumido la empresa. No obstante, si el consumidor decide dirigirse directamente
contra un proveedor, en los casos en que lo pueda identificar y contactar, éste tendrá
que responderle directamente, y si la causa del daño es imputable a la empresa se
podrá repetir contra esta.
Con lo expuesto, se puede afirmar que la publicidad a la medida puede aumentar la
eficacia de los derechos del consumidor pero requiere de una articulación idónea de
todas las variables involucradas. En eso consiste el derecho preventivo que se
formula. Si solo se tratará de una aplicación tecnológica para cumplir con precisión el
206
derecho el tema sería muy sencillo. Pero, conforme al principio de humanización de
las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC), detrás de toda
plataforma tecnológica o sistema de información existe un ser humano encargado de
diseñar, administrar y en general gestionar un proyecto de esta naturaleza.
Por ende, siempre existe un sujeto o sujetos responsables a nivel jurídico. Como cada
sujeto puede gestionar las TIC según sus propias consideraciones, con lo cual existe
un riesgo de subjetivismo sobre los contenidos digitales que se arrojen, aspecto que
ocurre en todo escenario debido a la naturaleza misma de la condición humana, debe
existir un trabajo en equipo enfocado en asegurar que la publicidad que se le presente
al consumidor sea válida y, por ende, que brinde eficacia sobre los derechos del
consumidor.
Al analizar este fenómeno, LANIER postula (se presenta una cita extensa debido a
que su alcance es pertinente):
“Hace pocos años, cuando Rama y yo coincidimos en una conferencia en
la que los dos seríamos expositores, le hice una sencilla propuesta para
amplificar la idea de bouba/kiki a Julieta y el sol.
Imagínate que tuvieras un vocabulario de tan solo cien palabras. (Esta
experiencia te resultará familiar si has viajado a alguna región cuyo
idioma no hablas.) En ese caso, tendrías que utilizar creativamente tu
pequeño vocabulario para arreglártelas. Ahora lleva esa condición a un
extremo. Imagínate que tuvieras un vocabulario de tan solo cuatro
nombres: kiki, bouba, Julieta y sol. Cuando las opciones son reducidas,
se amplifica la importancia de lo que de otra forma podría parecer una
sintesia trivial o de otros elementos vulgares.
Julieta no es puntiaguda, de modo que combina mejor con bouba o el sol,
ambos redondeados mejor que con kiki. (Si Julieta fuera dada a estallidos
de ira o sonidos agudos, kiki supondría un competidor, pero no es el caso
de la joven.) Hay más coincidencias menores que emparentan a Julieta
con el sol antes que bouba.
Si hay que ampliar un pequeño vocabulario para que cubra una gran
porción de terreno, la más mínima diferencia entre las cualidades de las
207
palabras supone prácticamente un mundo de distancia. El cerebro es tan
proclive a las asociaciones que amplificará cualquier posible vínculo por
mínimo que sea para conseguir uno utilizable. (La metáfora tiene
muchísimas más posibilidades de lo que parece en la pieza de teatro, por
supuesto. Julieta se oculta como el sol, pero cuando muere, no regresa
como lo hace el sol. O bien quizá el arquetipo de Julieta regresa una y
otra vez, como el sol. Una buena metáfora surge en una comunidad
creciente de ideas que interactúan entre ellas).
Asimismo, una gran parte del argot más expresivo proviene de personas
con una educación limitada que hacen un uso creativo de las palabras.
Esto se puede aplicar a las lenguas pidgin, la jerga de la calle, etc. Las
palabras más evocadoras a menudo son las más comunes, utilizadas en
los contextos más amplios. Por ejemplo, nu?, en yiddish, y «pues», en
español.
Uno de los motivos por los que me fascina la metáfora del sol es que se
relaciona con un conflicto que ha estado en el seno de la informática
desde su origen: ¿puede describirse el significado de forma compacta y
precisa, o es algo que solo puede aparecer en una forma aproximada
basada en las asociaciones estadísticas entre grandes cantidades de
componentes?191”.
Es por esta razón que el derecho positivo impone unos axiomas (normas) que no se
pueden desconocer o vulnerar. Lo que sí se puede hacer, de forma válida, es crear
teoremas con base en dichos acciones. Precisamente, el teorema que aquí se propone
es el de una publicidad a la medida, por medio de herramientas tecnológicas (pero
siendo un sistema que abarca tanto lo tecnológico como lo tradicional), cuya validez
radica precisamente en que es conforme con las normas de orden público (generales o
especiales) que resulten aplicables en cada caso; resultando así válida dicha propuesta
de innovación en cada situación donde vaya a operar.
LANIER plantea la siguiente innovación, relacionada con la publicidad a la medida
(se expone otra cita extensa debido a que su alcance es de alta pertinencia e
ilustración):
191
LANIER, J., (2014), Contra el rebaño digital (pp. 219-220), Barcelona, España: Editorial Debate.
208
“Imagínate que tuviéramos la capacidad de transformarnos a voluntad,
con la rapidez con que pensamos. ¿Qué clase de lenguaje lo haría
posible? ¿Sería la misma vieja conversación de siempre, o podríamos
«decirnos» cosas nuevas?
Por ejemplo, en lugar de decir: «Tengo hambre; vamos a cazar
cangrejos», podrías simular la transparencia de tu cuerpo para que tus
amigos vieran tu estómago vacío, o podrías convertirte en un videojuego
sobre la caza de cangrejos para que tú y tus colegas pudierais practicas
un poco antes de caza.
Yo llamo a esa posibilidad «comunicación postsimbólica». Puede
resultar una idea difícil de concebir, pero es tremendamente excitante.
No preconizaría la aniquilación del lenguaje tal y como lo conocemos —
la comunicación simbólica seguiría existiendo—, sino que daría lugar a
la ampliación intensa de significado.
Se trata de una transformación extraordinaria que la gente podría
experimentar algún día. Tendríamos la opción entonces de eliminar el
«intermediario» de los símbolos y crear directamente experiencia
compartida. Una forma fluida de concreción podría resultar más
expresiva que la abstracción.
En el terreno de los símbolos, podrías expresar una cualidad como lo
«rojo». En la comunicación postsimbólica, podrías encontrar un cubo
rojo. Lo vuelcas sobre tu cabeza, y podrías descubrir que por dentro es
cavernoso. Allí estarían flotando todas las cosas rojas: paraguas,
manzanas, rubíes y gotas de sangre. El rojo del interior del cubo no sería
el rojo eterno de Platón. Sería concreto. Puedes ver por ti mismo lo que
tienen en común los distintos objetos. Es un nuevo tipo de concreción tan
expresiva como una categoría abstracta.
Tal vez sea un ejemplo árido y académico. Tampoco yo quiero aparentar
que lo entiendo por completo. La concreción fluida sería un ámbito
expresivo totalmente nuevo. Requeriría nuevas herramientas, o
instrumentos, para que las personas pudieran adquirirla.
Me imagino un instrumento virtual similar a un saxofón con el que se
pudiera improvisar en la realidad virtual tanto tarántulas doradas como
un cubo con todas las cosas rojas. Si supiera cómo crearlo, lo haría, pero
no lo sé.
Me parece una incógnita fundamental si es posible siquiera crear dicha
herramienta de tal forma que saque al improvisador del mundo de los
símbolos. Incluso si utilizaras el concepto de rojo en el curso de la
209
creación del cubo de todas las cosas rojas, no habrías alcanzado ese
objetivo.
Dedico mucho tiempo a ese problema. Estoy intentando crear una nueva
forma de desarrollar software que escape de los límites de los sistemas
simbólicos preexistentes. Se trata de mi proyecto fenotrópico.
El objetivo del proyecto es hallar una forma de crear software que
rechace la idea del protocolo. En su lugar, cada módulo de software debe
utilizar técnicas de reconocimiento de patrones emergentes y genéricas
—similares a las que ya he descrito, que pueden reconocer caras— para
conectar con otros módulos. La computación fenotrópica podría dar
como resultado un tipo de software menos confuso e impredecible, pues
al no haber protocolos no habría errores de protocolo. También
señalaría un camino para escapar de la prisión de ontologías
predefinidas y ancladas como MIDI en los asuntos humanos.
Espero que la comunicación postsimbólica demuestre que un humanista
blandengue como yo puede ser tan radical y ambicioso con la ciencia y la
tecnología como cualquier totalitario cibernético y, al mismo tiempo,
seguir creyendo que la gente debería ser considerada de forma distinta,
como encarnando una categoría especial.
Para mí, la perspectiva de un concepto de la comunicación totalmente
distinto es más apasionante que una construcción como la Singularidad.
Cualquier gadget, incluso uno grande como la Singularidad, se vuelve
aburrido al cabo de un tiempo. Pero una profundización del significado
es la aventura más intensa posible a nuestro alcance192”.
Comprendida la publicidad a la medida, lo importante desde el derecho preventivo es
que la publicidad sea válida ipso facto al momento en que se proyecte al consumidor,
porque así se genera eficacia del derecho de antemano (ex-ante).
Por otro lado, al tener en cuenta que la publicidad medida es un mecanismo de
autorregulación vale la pena señalar que el sector de la publicidad en Colombia
cuenta con un organismo gremial denominado Unión Colombiana de Empresas
Publicitarias (UCEP), en que se dictan algunos parámetros sobre la diligencia en esta
materia. En la página web de la UCEP se define su naturaleza y objetivos así:
192
LANIER, J., Ibíd. (pp. 241-242).
210
“Nosotros
La Unión Colombiana de Empresas Publicitarias (UCEP) es la
asociación que representa la industria publicitaria y en particular a las
agencias creativas y de medios en Colombia.
La UCEP es una entidad sin ánimo de lucro constituida en 1971 para
agremiar agencias de publicidad. Posteriormente, fue reformada para
acoplarse a las nuevas realidades del mercado que exigen una mayor
amplitud en el concepto de “empresa publicitaria”, pues los
intermediarios que participan de la planeación estratégica de un
anunciante se convierten en actores determinantes dentro de la industria
publicitaria.
Nuestra razón de ser
La UCEP fue creada con unos propósitos muy claros tendientes a buscar
la profesionalización del sector y convertirse en la vocera de sus
afiliados ante la opinión pública y los medios de comunicación, de los
requerimientos de la industria y defensora por excelencia de sus
actividades y exigencias a nivel nacional ante las diferentes ramas del
poder público.
Uno de los mayores logros de esta agremiación lo constituyen la
credibilidad y respeto que ha conseguido tanto en el ámbito nacional
como en el internacional.
Buscamos que este gremio pueda asumir de manera colectiva los
esfuerzos aislados que empresas del sector publicitario han tenido que
abocar a fin de defender derechos e intereses comunes a la industria.
Recogiendo bajo un mismo gremio a los distintos actores de la industria
publicitaria se hace más fácil la búsqueda de acuerdos entre los distintos
sectores creados en la UCEP cuando las necesidades así lo requieran y
la negociación ante terceros cuando sea pertinente, ello si se tiene en
cuenta que se tiene un gremio fuerte y representativo.
La UCEP se define como un “tanque de pensamiento” que acompaña a
los afiliados en el desarrollo estratégico de actividad comercial,
participando en la elaboración de estudios y conceptos, y dando
directivas que les permitan anticipar escenarios futuros, dentro de las
211
reglas del libre mercado y como resultado de la evolución natural de las
actividades que concurren con otros actores del sector publicitario193”.
Es pertinente presentar la siguiente definición que contempla la UCEP acerca del
concepto de autorregulación publicitaria:
“En mercados cada vez más globales, competitivos, integrados y
complejos, resulta clave que las empresas adhieran de manera activa y
voluntaria a un código de conducta ética, en beneficio del consumidor, de
la sana competencia, de las diferentes audiencias y de la credibilidad de
la industria en general194”.
La UCEP cuenta con dos iniciativas principales de autorregulación a las que se
someten sus afiliados para la eficacia de los derechos del consumidor en relación a la
publicidad. La primera de ellas es la Comisión Nacional de Autorregulación
Publicitaria (CONARP), que es concebida en la página web de la UCEP de la
siguiente manera:
“La Comisión Nacional de Autorregulación Publicitaria – CONARP,
fundada por representantes de la Unión Colombiana de Empresas
Publicitarias –UCEP, la Asociación Nacional de Anunciantes –ANDA y
la International Advertising Association – IAA, es la máxima entidad
autorreguladora de la publicidad en Colombia, encargada de velar por el
respeto de las normas señaladas en el Código de Autorregulación
Publicitaria, a través de flexibles y eficaces mecanismos de respeto y
vigilancia de las normas que rigen los contenidos de mensajes
publicitarios emitidos a través de todos los medios de comunicación en el
país, lo cual la identifica como un mecanismo alterno de resolución de
conflictos en materia publicitaria195”.
193
Disponible en http://www.ucepcol.com/#!nosotros/cqn6 Último acceso: 12 de enero de 2016 a las
5:14 p.m. hora legal colombiana.
194
Disponible en http://www.ucepcol.com/#!abcautorregulacion/cgp9 Último acceso: 12 de enero de
2016 a las 5:15 p.m. hora legal colombiana.
195
Disponible en http://www.ucepcol.com/#!conarp/cjce Último acceso: 12 de enero de 2016 a las
5:20 p.m. hora legal colombiana.
212
La segunda de ellas es el Código de Autorregulación Publicitaria196. En la página web
de la UCEP se presenta la siguiente descripción acerca de este instrumento:
“Expedido por la CONARP, el Código es una regulación ponderada, con
principios y conductas universales de respeto a la veracidad de la
información, la decencia, la honestidad y a los derechos del consumidor
y de los competidores, sin limitar la creatividad en aquellos aspectos que
trascienden lo objetivo de la comunicación de las características del
producto o servicio. Conscientes de su existencia y efectividad, sus
lineamientos constituyen una guía útil para quien hace publicidad y para
quien recibe la información que a través de ésta se le suministra197”.
Sobre este modelo autorregulatorio, VILLALBA expresa:
“El control legal de la actividad publicitaria se manifiesta en los
ordenamientos jurídicos de dos formas, ya sea a través de leyes que
regulen específicamente el tema o por medio de códigos de conducta que
asumen voluntariamente los publicistas, sin que sean vinculantes para
ellos y mucho menos coercible su aplicación. En países como España
coexisten los dos sistemas. En Colombia existe un Código de
Autorregulación Publicitaria y además una normatividad dispersa que
involucra diferentes aspectos de la actividad publicitaria. El sistema de
auto-regulación publicitaria está a cargo de la Comisión de
Autorregulación Publicitaria CONAR198”.
Debe tenerse en cuenta que si bien no es vinculante desde el punto de vista del orden
público, sí es vinculante desde el punto de vista de la autorregulación al ser un
esquema de adhesión. Además sirve de prueba para demostrar la diligencia y
compromiso de validez en la emisión de publicidad por parte de las empresas,
siempre y cuando así lo sea y se pueda exponer de manera tangible dicha afirmación,
por medio de su publicidad.
196
El texto completo de este Código se encuentra disponible en el siguiente enlace
http://media.wix.com/ugd/3455e7_799d2f146d164ab79a620ee0e95e3b5b.pdf Último acceso: 12 de
enero de 2016 a las 5:25 p.m. hora legal colombiana.
197
Ibídem.
198
VILLALBA, J. C., (2013), “La publicidad engañosa en el derecho del consumo. Examen normativo
a propósito de la reforma al Estatuto de protección al consumidor colombiano” (p. 149), Derecho del
consumo. Problemáticas actuales, Bogotá D.C., Colombia: Grupo Editorial Ibáñez – Universidad
Santo Tomás.
213
Esas buenas prácticas son un claro referente acerca de la promoción de la validez
jurídica desde el momento en que se va a iniciar una acción humana. Precisamente,
en esto consiste el derecho preventivo que se formula en la tesis. Se trata de un
ambiente de válida autorregulación, donde se cumplan las normas que sean aplicables
en cada caso concreto, de una manera voluntaria, idónea e integra. HEGEL presenta
una afirmación que resulta de alta pertinencia en relación con esta propuesta de
derecho preventivo:
“Al llegar a esta su verdad, la autoconciencia moral abandona, pues, o
más bien supera en sí misma la separación de que ha brotado la
deformación, la separación en sí y del sí mismo, del puro deber como del
puro fin y de la realidad como una naturaleza y una sensibilidad
contrapuestas al fin puro. Retornando de este modo a sí misma, la
autoconciencia moral es espíritu moral concreto que no se da en la
conciencia del puro deber una pauta vacua contrapuesta a la conciencia
real; sino que el puro deber, al igual que la naturaleza contrapuesta a él,
son momentos superados; el espíritu moral es, en unidad inmediata,
esencia moral que se realiza, y la acción figura moral inmediatamente
concreta199”.
HEGEL complementa dichas premisas con lo siguiente:
“Este ser para otro es, por tanto, la sustancia que es en sí, diferente del sí
mismo. La buena conciencia no ha abandonado el puro deber o el en sí
abstracto, sino que es el momento esencial que consiste en comportarse
hacia los otros como universalidad. Es el elemento común de la
autoconciencia, y ésta la sustancia en que el acto tiene subsistencia y
realidad; el momento del ser reconocido por los otros. La autoconciencia
moral no tiene este momento del ser reconocido, de la pura conciencia,
que existe; y ello hace que no sea, en general, operante, realizadora.
Para ella, su en sí es o bien la esencia irreal abstracta o bien el ser como
una realidad que no es espiritual. Pero la realidad que es de la buena
conciencia es una realidad que es sí mismo, es decir, una existencia
consciente de sí, el elemento espiritual del ser reconocido. El obrar es,
por tanto, solamente el traducir su contenido singular al elemento
objetivo, en el que es universal y reconocido, y precisamente esto, el ser
reconocido, convierte el acto en realidad. Reconocido, y con ello real, es
199
HEGEL, G. W. F., Op. cit. (p. 370),
214
el acto porque la realidad existente se articula de un modo inmediato con
la convicción o con el saber, o el saber de su fin es de modo inmediato el
elemento de la existencia, el reconocimiento universal. En efecto, la
esencia del acto, el deber, consiste en la convicción de la buena
conciencia acerca de él; y esta convicción es precisamente el en sí
mismo; es la autoconciencia en sí universal o el ser reconocido y, con
ello, la realidad. Lo hecho con la convicción del deber es, por tanto, de
modo inmediato, algo que tiene consistencia y existencia. Aquí, ya no
hay, pues, para qué hablar de una buena intención que no ha llegado a
realizarse ni de que al bien le vaya mal, sino que lo que se sabe como
deber se ejecuta y convierte en realidad, precisamente porque lo que
responde al deber es lo universal de todas las autoconciencias, lo
reconocido y, por tanto, lo que es. Pero, tomado como separado y por sí
solo, sin el contenido del sí mismo, este deber es el ser para otro, lo
transparente que solo tiene la significación de la esencialidad
inconsistente en general200”.
Por eso, se debe tener presente que si bien la empresa es abordada por el derecho
como una actividad económica abstracta, la cual puede ser desarrollada por personas
naturales o jurídicas, siempre se gestiona por seres y depende de todos y de cada uno
de ellos generar conciencia sobre la protección de los derechos del consumidor. Es un
tema tanto de cultura organizacional (conciencia colectiva) como de conciencia
individual. Y, para que el modelo sea preciso, se deben analizar y atender
sistemáticamente todas las variables que estén relacionadas con la empresa en sus
relaciones con el consumidor o en las implicaciones que su actuar 201 pueda causarle a
éste.
De hecho, desde el derecho romano existe el deber de evitar el daño, pero abordado
de otra manera. Al respecto SAN MARTÍN sostiene:
“Realizando una síntesis de lo dicho en este capítulo, podemos señalar
que el “deber” de evitar el daño era ampliamente reconocido por los
juristas romanos, tanto en materia contractual como extracontractual. Su
200
HEGEL, G. W. F., Idem.
Por actuar se hace referencia a toda acción u omisión, positiva o negativa, que efectúe la empresa y
que cause algún efecto jurídico. En ella se incluyen conceptos tales como actividad, gestión, acto, entre
otros.
201
215
fundamento se encontraba en la culpa del perjudicado, en virtud de ésta
se establecía un nexo causal entre el daño sufrido y la actitud negligente
del mismo sujeto. Así, ya en los tiempos de QUINTO MUCIO estaba
asentada la idea de que en la determinación del an debeatur (actione
teneri, non teneri) y del quantum respondeatur incidía la culpa del
perjudicado, es decir, se consideraba si el perjudicado había o no
mantenido un comportamiento acorde con la actitud del diligens pater
familias. Efectivamente, en el mundo romano la diligentia era un valor
que debía ser respetado conforme lo haría bonus vir, o sea, en la vida de
relación de los romanos tenían el “deber de actuar diligentemente”, pues
el bonus vir debía ser cuidadoso, atento y escrupuloso, tanto en lo propio
como en lo ajeno. En una frase, debía comportarse con la diligencia del
bonus pater familias y la falta de dicha diligencia –la negligencia–
constituía culpa. Por su parte, la culpa sustancialmente indicaba el
comportamiento reprochable de aquel a quien debían ser atribuidas las
consecuencias de un determinado hecho propio, en razón de que,
pudiendo hacerlo, no había mantenido un comportamiento acorde al
modelo de conducta preestablecido: el diligens pater familias202”.
Como se observa es un modelo de diligencia diferente, consistente en evitar o mitigar
los daños previsibles cuando se va a ser el perjudicado de los mismos. Sin embargo,
fundamenta la tesis que se propone en este texto porque en definitiva fomenta la
autorregulación individual y colectiva de cara a evitar la generación de daños propios
y de terceros, en este caso el consumidor. Y a la vez comporta un deber de lealtad y
diligencia del consumidor consistente en que en todo caso mitigue, o al menos no
aumente, los daños que una publicidad engañosa le pueda causar, siempre que lo
pueda hacer; sin perjuicio, claro está, del derecho que tiene a que le cumplan con lo
que la publicidad señale. Además, debe precisarse que la empresa no puede
interpretar su diligencia en relación con los deberes del consumidor como sujeto de
especial protección. Por el contrario, la empresa debe partir de la base que es la
responsable y garante de la protección al consumidor. Esto se fijará conforme a las
circunstancias de cada caso, según la clase de producto, la audiencia (si es
determinable) y el modelo de publicidad, ya sea abierta (mensaje genérico) o concreta
(oferta).
202
SAN MARTÍN, L., (2009), La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio históricocomparado (p. 129), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
216
No es solo una diligencia para mantener o no elevar el quantum indemnizatorio que
asumirá la empresa, es una diligencia que busca evitar o disminuir la causación de
daños. Sobre la seguridad jurídica en materia de responsabilidad por daño
extracontractual (RDE), GARCÍA AMADO afirma:
“Ya que en un entramado así de ficciones se debe, paradójicamente, al
propósito de ligar el ámbito normativo de la RDE con el mundo “real,
sentando correspondencias necesarias entre estructuras jurídicas y
estructuras ontológicas o prejurídicas, es relativamente común que se
acabe viendo en el daño una alteración indebida de un orden previo que
el derecho debe mantener incólume o reconstruir cuando ha sido
alterado, en lugar de contemplarlo, bajo un prisma puramente normativo,
como un supuesto normativamente construido y al que el derecho liga
una determinada obligación, en este caso la de reparar203”.
Finalmente, este planteamiento de derecho preventivo significa que la empresa debe
ser diligente con la celebración y la ejecución de los contratos subyacentes a la
publicidad, es decir todos los contratos que celebre con sus trabajadores o con
terceros para temas publicitarios deben ser idóneos en cuanto al producto que le
entreguen y en cuanto a que se constate que los mismos presenten una publicidad
válida, previo a emitirla al consumidor, y en caso en que no lo sean se ajusten
debidamente y así sea esta una conditio sine qua non para su emisión.
Ligado en cierto modo con esta propuesta, FELBER postula una economía del bien
común en estos términos:
“La alternativa que aquí se presenta y que permita a nuestras relaciones
tener éxito se basa en la corrección del desastroso programa cultural que
ha fomentado valores en la economía contrarios a los que rigen la
sociedad. En el futuro deben recompensarse e incentivarse también en las
relaciones económicas los valores humanos fundamentales que han
permitido que la existencia humana y social tenga éxito. Para ello
203
GARCÍA AMADO, J.A., (2013), “Razones para una teoría normativista de la responsabilidad civil
extracontractual” (pp. 269-270), La filosofía de la responsabilidad civil. Estudios sobre los
fundamentos filosófico-jurídicos de la responsabilidad civil extracontractual, Bogotá D.C., Colombia:
Editorial Universidad Externado de Colombia.
217
tendríamos que desligar las falsas guías éticas —búsqueda de beneficio y
competencia— del marco de incentivos legítimos y añadir las guías que sí
sirven a la mayoría: confianza, cooperación, solidaridad y voluntad de
compartir. El marco de incentivos para los individuos activos en la
economía tiene que cambiar radicalmente de la búsqueda de beneficios y
la competencia a la búsqueda del bien común y la cooperación. El nuevo
objetivo de las empresas es producir el mayor aporte posible al bienestar
general. La meta individual de cada actor económico será determinada
en los objetivos constitucionales consensuados. En un segundo paso,
producir el mayor aporte posible para el bienestar se convierte en el
nuevo significado en el marco del éxito empresarial204”.
Esto reitera que la empresa, y cualquier ente o sujeto, debe ejercer sus derechos y
cumplir sus deberes atendiendo al bien común. El Estado de Derecho Democrático
exige que esto se haga, porque de lo contrario se frustrará la calidad de vida y la
eficacia de las normas jurídicas. FELBER complementa su planteamiento así:
“Nuestro objetivo más importante no es que el «balance social» o el
«balance universal» de las empresas se denomine «balance del bien
común», el nombre es secundario. Lo importante es que el balance,
mediante el cual las empresas rinden cuentas a la sociedad que las
acoge, cumpla con ocho criterios obligatorios:
1. Compromiso. Que la voluntariedad no conduce al fin lo han probado
innumerables instrumentos de la responsabilidad social corporativa.
2. Totalidad. Sería muy poco medir solo los aspectos ecológicos o solo la
calidad de los puestos de trabajo.
3. Capacidad de medición. Los resultados deben ser medibles, es decir,
objetivamente valorados.
4. Comparabilidad. Todas las empresas deberían rendir cuentas con los
mismos objetivos/indicadores. De otra manera no se podría recompensar
a aquellos que tuvieran éxito.
5. Claridad. El balance no solo debe ser comprensible para los
consultores de las empresas o los auditores del bien común. Debe serlo
para todos: clientes, empleados y el búlico en general.
204
FELBER, C., (2012), La economía del bien común (p. 47), Barcelona, España: Editorial Deusto.
218
6. De carácter público. El balance del bien común debe ser visible para
todos y estar disponible por internet.
7. Auditoría externa. Para evitar que las empresas se valoren a sí
mismas, como pasa con algunos instrumentos de responsabilidad social
corporativa.
8. Consecuencias jurídicas. Quien más haga por la sociedad debe, según
el principio del beneficio justo, ser recompensado por ello.205”.
Sin embargo, debe aclararse que los deberes jurídicos no deben significar en primera
instancia un incentivo económico para la empresa, porque se trata de un deber ser
impuesto por el aparato normativo del país. Otra cosa es que como consecuencia se
tengan incentivos. La autorregulación es válida y el hecho de interpretar el contenido
y alcance de una norma no le resta efectos jurídicos a dicha construcción de buenas
prácticas en cada compañía. Lo mismo hace un juez y sus fallos son vinculantes.
Cosa distinta sería que la empresa se apartara del texto de una norma, y más aún si
esta es imperativa.
De hecho, la Ley 222 de 1995 consagra dos deberes principales en la administración
(y en general gestión) de una empresa constituida bajo el modelo de sociedad, pero
que repercuten a toda clase de empresa debido a que el punto común de todas es que
realizan actividades económicas de carácter privado o mixto, es decir públicoprivadas. Estos son la lealtad y la diligencia, aspectos base de un buen gobierno
societario. La lealtad significa que prevalece el interés de la empresa, es decir lo
mejor para el desempeño de su objeto social, sobre el de sus miembros (no solo los
socios, sino todos sus miembros, involucrando aquí a todos los grupos de interés que
tenga la empresa). Por diligencia se entiende el recto e idóneo desempeño de sus
actividades y actuaciones, lo cual redundará indirectamente en el beneficio de todos
los grupos de interés. Entonces, el derecho preventivo es por sustracción de materia
un deber legal (ex-ante) en las empresas.
205
FELBER, C., Ibíd. (p. 57, 60).
219
El artículo 23 de esta Ley señala expresamente:
“DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben
obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad,
teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En el cumplimiento de su función los administradores deberán:
1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto
social.
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o
estatutarias.
3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones
encomendadas a la revisoría fiscal.
4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad.
5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada.
6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del
derecho de inspección de todos ellos.
7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés
personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la
sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses,
salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de
accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social
correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la
decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del
administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de
socios o asamblea general de accionistas solo podrá otorgarse cuando el
acto no perjudique los intereses de la sociedad”.
En el sector privado todo lo que no está prohibido expresamente por una norma
jurídica está permitido. Pero otra cosa es que las empresas vayan más allá del simple
cumplimiento normativo para mejorar sus gestiones y sus relaciones con el
consumidor. Los sellos de confianza son una interesante iniciativa de autorregulación
220
empresarial para proteger los derechos de los consumidores. BURGOS los explica
con claridad:
“Los sellos o símbolos de confianza, denominados trustmark, se
relacionan directamente con los MASC, en la medida en que, en la
práctica actual, para poseerlos el proveedor de bienes o servicios
requiere acogerse a un código de conducta determinado, en el cual se
obliga a resolver sus disputas por medio de los métodos alternativos.
El sistema de confianza se inicia cuando el comerciante solicita el sello
de confianza a una institución que actúa como intermediaria y que lo
otorgará solamente tras comprobar el cumplimiento de los parámetros
establecidos por el código de conducta creado por ella misma. Una vez
asignado, la entidad que certifica al comerciante vigila la conformidad y
aplicación posterior de dichos lineamientos. A su vez el comerciante
deberá pagar al órgano por poseer el sello de calidad. Este sistema da al
consumidor fiabilidad a la hora de negociar con un determinado
comerciante que ofrece sus servicios en línea, y, si lo desea, podrá
dirigirse directamente al tercero de confianza con el fin de complementar
la información requerida.
Los MASC en línea, en la mayoría de los casos, sirven de complemento a
esta estructura. Así, la institución que propone el código puede poseer al
mismo tiempo un órgano encargado de conocer de las reclamaciones de
los consumidores sobre empresas adheridas al código. El empresario, al
aceptar el código y colocar el trustmark en su página web, se somete a
estos órganos para resolver sus conflictos206”.
Para ilustrar la aplicación de los sellos de confianza es pertinente contemplar lo
expresado por BURGOS respecto a la labor que en esta materia desarrolla la
organización Better Business Bureau (BBB) On Line:
“La BB es una compañía radicada en los Estados Unidos de América, sin
ánimo de lucro, con 85 años de existencia y cuyo sustento se deriva del
patrocinio, principalmente, de la empresa privada. Tiene como finalidad
el promover y fomentar la relación ética entre la empresa y los
consumidores sobre la base de la educación de estos últimos y de la
autorregulación de las compañías. En la actualidad lleva a cabo el
programa más grande de trustmark en la red.
206
BURGOS, A., Op. cit. (p. 117).
221
Con gran prestigio en el mercado tradicional, en 1995 BBB incorpora
sus servicios en el mercado digital, en el que busca promover la
confianza del consumidor en internet mediante la generación de cuatro
servicios en línea a través del portal [www.bbonline.org] que son: el
sello de confianza, sello de privacidad, métodos alternativos de solución
de conflictos, e información y educación al consumidor.
Los sellos de confianza y privacidad se establecen como un mecanismo
por el cual el consumidor logra encontrar en internet páginas web dignas
de confianza, al tiempo que permite a los negocios identificarse como
tales. Los estándares para otorgar el sello de confianza son:
- El sitio debe suministrar información de acceso al público, respecto al
propietario de la compañía, ubicación, dirección, teléfono, lo cual se
comprueba mediante una visita a las instalaciones físicas de la empresa.
- La empresa debe haberse constituido por lo menos un año antes de la
solicitud, excepto en los casos en que la nueva empresa sea producto de
la escisión de otra.
- La empresa debe aceptar responder puntualmente a cualquiera de las
quejas remitidas por la oficina y realizar los esfuerzos necesarios para
resolver de buena fe los conflictos planteados.
- Corresponde a la empresa asumir la participación en el programa de
autorregulación establecido por la BBB y retirar de la red toda
información comercial cuando se compruebe la inconformidad con las
pautas publicitarias.
- Se obliga la empresa a someter los conflictos surgidos con el
consumidor, previa aceptación de éste, a los medios alternativos de
resolución de disputas regulados por BBB on line.
Una vez se realiza el estudio pertinente, y ante el cumplimiento de los
requisitos establecidos, la página web podrá fijar en un lugar visible el
sello de confianza. Al mismo tiempo, ingresa en las bases de datos que
posee BBB on line y a las cuales pueden acceder los consumidores que
deseen conocer acerca de los negocios confiables.
Sin embargo, BBB on line no garantiza que el negocio que hace parte del
programa prestará a satisfacción los servicios o bienes, puesto que
simplemente certifica que la empresa antes del ingreso al programa no
poseía queja alguna por parte de sus clientes.
222
Respecto a los medios alternativos de solución de conflictos previstos por
BBB, la participación en el programa de confiabilidad obliga al
empresario a resolver los conflictos que se presenten con el consumidor,
por medio de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (bien
sea los que brinda directamente la BBB u otro órgano que respete los
estándares previstos pro ésta). La BBB administra cuatro tipos diferentes
de resolución de conflictos: la conciliación, la mediación, el arbitraje y el
arbitraje obligatorio207”.
Como se observa, los sellos de confianza son un gran referente a tener en cuenta para
el desarrollo del modelo de autorregulación que diseñe cada compañía. Pero, más allá
de tener documentos, certificaciones, avales, sustentos, o, en general, pruebas inertes,
se debe sensibilizar y apropiar a todo el personal que se relaciona con el consumidor
o que le causa efectos de algún modo. Porque las buenas prácticas, o los instrumentos
jurídicos, de nada sirven si no se aplican integral, sistemática y transversalmente pues
terminaría en meros eufemismos.
La eficacia del derecho precisamente consiste en su aplicación funcional, es decir:
que se cumplan con los fines que pretende la norma en su concepción y contenido e
igualmente que a función de seguridad y cumplimiento se logre. De hecho la
exposición de motivos de una norma es un referente directo para determinar su
función jurídica. También se puede extraer de las premisas y supuestos que
contempla una norma. Así se extrae el consecuente por medio del antecedente.
Igualmente, se determina la función jurídica con base en que las normas jurídicas son
un género que tiene dos especies, reglas y principios, y cada una de ellas permite la
válida aplicación de una norma.
Por esta razón, el derecho preventivo que aquí se propone no se relaciona
simplemente con establecer buenas prácticas, como puede ser el indicar en un manual
de protección al consumidor los deberes de información que la empresa debe cumplir
cuando efectúe publicidad, ni tampoco se trata de un esquema de verificación de la
debida diligencia de una empresa por medio de una auditoría (interna o externa); se
trata es de lograr una validez jurídica ex-ante en todas las relaciones o efectos que la
207
BURGOS, A., Ibíd. (pp. 119-121).
223
publicidad de la empresa genere frente al consumidor. La validez requiere tanto de
actos formales, como son los instrumentos de buenas prácticas y los conceptos
positivos que dictamine una auditoría, establecimiento o revisión de debida
diligencia, como de actos materiales, que son los que realizan propiamente las
personas naturaleza que componen, se vinculan o asociación con la compañía.
Además, la validez jurídica exige que tanto dichos actos materiales como formales
cumplan de manera sistemática con todas las normas, generales o especiales, que le
lleguen a aplicar a una gestión publicitaria de la organización.
Debe tenerse en cuenta que en la empresa existen dos principales maneras de
relacionarse o impactar al consumidor. La primera de ella es la parte frontal de la
organización (conocida comúnmente como front office) que hace referencia a todos
los escenarios de la compañía en los cuales se interactúa directamente con el
consumidor, tales como la recepción, el centro de contacto, los chats en vivo, los
mecanismos comunicativos que tenga una plataforma de comercio electrónico, etc.
La segunda es la parte trasera de la organización (conocida comúnmente como back
office) que hace referencia a todas las actividades que desarrollan los trabajadores,
contratistas, directivos, socios y aliados (entre otros) sin tener un diálogo o contacto
directo con el consumidor, pero que sí le afectan.
De esta manera, la publicidad a la medida será presentada en el front office pero será
consecuencia de todo un trabajo de back office. Son independientes y se encuentran
entrelazados. Esta es la forma en que se puede diseñar la publicidad a la medida de
una manera discrecional pero no arbitraria. Así mismo, permite que se tenga una
instancia inicial de reflexión, análisis, conceptualización, planeación, diseño,
sensibilización, apropiación y ejecución del modelo autorregulatorio que construirá y
adoptará la organización en esta materia para que posteriormente se tenga la
consecuencia de una publicidad a la medida que cuente con plena fundamentación,
coherencia y validez de cara al consumidor, a las normas de orden público que sean
aplicables, y al Gobierno empresarial de la compañía.
224
2.2 SOBRE LA EFICACIA JURÍDICA QUE BRINDA LA PUBLICIDAD A
LA MEDIDA FRENTE A LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN EL
COMERCIO ELECTRÓNICO
Los medios masivos de comunicación no se basan en una dimensión individual del
receptor. Por el contrario, intentar unificar al receptor por medio de las audiencias a
las que se dirige el mensaje. MOLINA y MORÁN presentan una clara definición del
concepto medios masivos de comunicación:
“Medios masivos son aquellos que llegan a públicos indiscriminados, un
gran número de personas sin identificación concreta, simultáneamente y
en la misma forma. Por lo general, en ellos la información va sólo del
emisor al receptor y la retroalimentación es indirecta o casual. Se
oponen a los medios dirigidos o enfocados208”.
El problema de los medios masivos de comunicación es que la audiencia puede
interpretar el mensaje de diversas maneras, al componerse por una pluralidad de
sujetos. En la publicidad se pretende que toda la audiencia comprenda adecuadamente
el mensaje, o, al menos, que se convenza de él, para que así se les influya,
positivamente, sobre sus decisiones de consumo. Desde la óptica jurídica, la
publicidad tiene que ser comprendida por el consumidor y la empresa tiene que
responder frente a él por todos los efectos que cause la publicidad. Lo difícil es que
en los medios masivos es muy complejo que esto se logre, pues se dirigen a una
masa, que no siempre se encuentra delimitada o se puede determinar. Sobre el
concepto de masa, MARTÍN-BARBERO señala:
“Masa designa, en el momento del cambio, el modo como las clases
populares viven las nuevas condiciones de existencia, tanto en lo que
ellas tienen de opresión como en lo que las nuevas relaciones contienen
de demanda y aspiraciones de democratización social. Y de masa será la
cultura que llaman popular. Pues en ese momento, en que la cultura
208
MOLINA, J.; MORÁN, A., (2013), Viva la publicidad viva 5. Emoción, síntesis y experiencia
interactiva para branding (p. 147), Bogotá D.C., Colombia: Lemoine Editores.
225
popular tendía a convertirse en cultura de clase, será esa misma cultura
la minada desde dentro y transformada en cultura de masa. Sabemos que
esa inversión venía gestándose de tiempo atrás, pero ella no podía
hacerse efectiva sino cuando, al transformarse las masas en clase, la
cultura cambiara de oficio, y se convirtiera en espacio estratégico de la
hegemonía pasando a mediar, esto es, cubrir las diferencias y reconciliar
los gustos. Los dispositivos de la massmediación se hallan así ligados
estructuralmente a los movimientos en la legitimidad que articula la
cultura: una socialidad que realiza la abstracción de la forma mercantil
en la materialidad tecno-lógica de la fábrica y el periódico, y una
mediación que cubre el conflicto entre las clases produciendo su
resolución en el imaginario, asegurando así el consentimiento activo de
los dominados. Pero esa mediación y ese consentimiento sólo fueron
posibles históricamente en la medida en que la cultura de masa se
constituye activando y deformando al mismo tiempo señas de identidad
de la vieja cultura popular, e integrando al mercado las nuevas
demandas de las masas209”.
Es lamentable que el hombre sea comprendido como una masa. Es clara su
singularidad. Claro está, pueden existir algunos rasgos comunes entre grupos
humanos. MCLUHAN sostiene:
“En una cultura como la nuestra, con una larga tradición de fraccionar y
dividir para controlar, puede ser un choque que le recuerden a uno que,
operativa y prácticamente, el medio es el mensaje. Esto significa
simplemente que las consecuencias individuales y sociales de cualquier
medio, es decir, de cualquiera de nuestras extensiones, resultan de la
nueva escala que introduce en nuestros asuntos cualquier extensión o
tecnología nueva. Así, por ejemplo, con la automatización, es cierto que
los nuevos esquemas de asociación humana tienden a eliminar puestos de
trabajo. Ése es el resultado negativo. El lado positivo es que la
automatización crea funciones para la gente o, lo que es lo mismo, una
intensificación de su implicación en su trabajo y asociaciones humanas,
que la precedente tecnología mecánica había destruido. Mucha gente
estaría dispuesta a decir que el significado o mensaje no es la máquina
sino lo que se hace con ella. Respecto a las maneras en que la máquina
ha modificado las relaciones con los demás y con nosotros mismos, no
importaba en absoluto que ésta produjera copos de maíz o Cadillacs. La
reestructuración del trabajo humano asumió formas impuestas por la
209
MARTÍN-BARBERO, M., (1991), De los medios a las mediaciones. Comunicación, cultura y
hegemonía (p. 135), Naucalpan de Juárez, Estado de México, México: Ediciones Gustavo Gili, S.A. de
C.V.
226
técnica de la fragmentación, esencia de la tecnología de la máquina. La
esencia de la tecnología de la automatización es precisamente lo
contrario. Es profundamente integral y anticentralista del mismo modo
que la máquina era fragmentaria, centralista y superficial en su
configuración de los esquemas de relaciones humanas 210”.
Por esta razón, se debe generar un adecuado ambiente de comprensión del mensaje,
aspecto de alta relevancia en materia de publicidad. El modelo general ya no puede
ser un esquema unidireccional, en el que la empresa emite la publicidad y el
consumidor simplemente la recibe, sino que tiene que ser un esquema bidireccional,
en el que la empresa se comunica con el consumidor y le presenta una publicidad
personalizada, según su perfil. Esto asegura, en mayor medida, la comprensión del
mensaje y, por ende, la validez de la publicidad. Incluso, el estado del arte el
comercio electrónico lo permite, luego es un deber de diligencia asegurar que la
publicidad, en este medio, sea comprendida de forma adecuada por el consumidor;
bien sea a través de la publicidad a la medida (personalizada) o cualquier otra forma
que sea idónea para cumplir este deber ser.
El consumidor no es un mero sujeto pasivo de la publicidad, es un sujeto activo pues
es el que le da el alcance final al mensaje, es quien lo interpreta. De esta manera, se
tiene que reconocer que ya no solo se trata de masas sino de individuos. Si se
delimitan y armonizan las variables que existen en el proceso de comunicación de
mensajes entre el emisor y el receptor se aumentará el grado de comprensión integral
del mensaje, es decir que se logra un mensaje final producto de la armonía de la
comprensión individual que tenga la empresa y que tenga el consumidor frente al
consumidor: siendo importante aclarar que dicha armonía también debe presentarse
en relación con el medio en el que se le presenta el mensaje al consumidor porque
existen muchos canales de emisión (tales como televisión, Internet, vitrinas en los
establecimientos de comercio ubicados en locales tradicionales, o vallas publicitarias
210
MCLUHAN, M., (1996), Comprender los medios de comunicación. Las extensiones del ser
humano (pp. 29-30), Barcelona, España: Ediciones Paidós Ibérica S.A.
227
tradicionales) y dispositivos de visualización (tales como pantallas, gafas o ambientes
simulados y cada uno generará una percepción diferente del mensaje).
Los canales y los dispositivos pueden ser analógicos o digitales. Es posible que tanto
el canal como el dispositivo sea digital (v. gr. en los contenidos digitales presentes en
un portal de Internet) o analógico (v. gr. una valla que el consumidor pueda observar
con su sentido de la vista). Sin embargo, también es posible que se mezclen canales o
dispositivos analógicos y digitales (v. gr. Un papel que contiene un afiche con efectos
y se observa con unas gafas digitales que permiten una visualización de alta
definición. También, es posible que se trate de una campaña publicitaria que emplee
varios canales (radio, prensa, televisión tradicional, Internet, eventos, etc.) y
dispositivos (sentidos humanos naturales, gafas, pantallas, etc.). Lo importante es que
la publicidad nunca engañe o sea confusa frente al consumidor. Claro está, la empresa
no está obligada a lo imposible, solo a lo previsible desde la diligencia mercantil. Por
ende, si el consumidor observa una publicidad presentada en soportes analógicos
mediante una herramienta digital que altere el mensaje, y la empresa no ha indicado
que se puede usar una herramienta digital para verlo, no tendrá que responder por
ello.
Tanto los canales como los dispositivos configuran el medio de comunicación de la
publicidad, no se pueden aislar porque todos generan un único cuerpo comunicativo
cuyo receptor final es el consumidor. Además, tanto canales como dispositivos hacen
parte de la publicidad que finalmente observa el consumidor. Lo que finalmente
observa el consumidor es el mensaje final, esa es la publicidad de cara al consumidor.
Por eso, la publicidad se compone de la pieza publicitaria, el canal por el que se emite
y el dispositivo por el que se visualiza. Entonces, si la empresa armoniza su visión
individual con la visión que el consumidor pueda tener sobre el mensaje (empatía) y
con los medios por los que se presentará el mensaje, se tendrá una mejor publicidad.
Así, se tendrán mayores posibilidades para la comprensión del mensaje.
228
Resulta relevante lo dictaminado por PUTNAM:
“En suma, el intento de examinar el “significado” o la referencia fracasa
por la misma razón que fracasa el intento de examinar la razón misma:
la razón puede trascender aquello que examina211”.
Este autor complementa lo expuesto de la siguiente manera:
“Por cierto, lo “epistemológico” y lo “ontológico” están, según mi
perspectiva, íntimamente relacionados. La verdad y la referencia están
íntimamente conectadas con las nociones epistémicas; la textura abierta
de la noción de objeto, la textura abierta de la noción de referencia, la
textura abierta de la noción de significado y la textura abierta de la
razón misma están todas mutuamente interconectadas. A partir de estas
interconexiones habrá que progresar la tarea filosófica seria212”.
Entonces, todos los objetos y, en general, elementos, relacionados con la publicidad
(mensaje, canales, dispositivos, productos, perfil de la empresa, contexto del mensaje,
ambiente exterior del que el consumidor hace parte, entorno interno en el que está el
consumidor, etc.) son una referencia para el consumidor. No se trata de una referencia
para establecer la verdad de la publicidad, porque, como se ha señalado, es un tema
subjetivo. La referencia sirve para determinar la validez de la publicidad. En todo
caso, lo relevante es la publicidad que se le presente al consumidor y los efectos que
ésta pueda causar frente a dicho sujeto. En el comercio electrónico, comprendido
como un medio de comunicación e interacción, es posible lograrlo. El estado del arte
actual de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) es posible
emitir mensajes a la medida de las particularidades del receptor. ANZURES presenta
un interesante ejemplo de esta afirmación, explicando las bondades que tienen las
redes sociales digitales para conocer más al consumidor:
211
PUTNAM, H., (2000), Representación y realidad. Un balance crítico del funcionalismo (p. 182),
Barcelona, España: Editorial Gedisa, S.A.
212
PUTNAM, H., (2000), Representación y realidad. Un balance crítico del funcionalismo (pp. 183184), Barcelona, España: Editorial Gedisa, S.A.
229
“En las redes sociales el usuario es quien decide qué ver, compartir y
comentar, por lo que el trato hacia él debe evolucionar hacia una
experiencia más amigable, en donde las marcas pueden llegar a ser parte
de la conversación pero no a dictaminar su rumbo. Mientras que en
radio, prensa y televisión se presentaba un esquema unidireccional que
no permite al usuario participar activamente, la capacidad de escucha de
las redes sociales se constituye en una de sus características más
enriquecedoras213”.
El comercio electrónico permite que se conozcan los perfiles de la audiencia en un
alto grado, y más aún si se trata de una publicidad a la medida con base en los datos
personales (de diverso volumen, precisión y naturaleza) que los consumidores le
entreguen, válidamente, a una plataforma o elemento digital que posea una empresa.
Si no los datos personales no se recolectan válidamente, se puede generar la
vulneración de varios derechos. Por esta razón, la empresa debe generarle confianza
al consumidor, respecto a su compromiso con la protección de sus derechos y a la
idoneidad de la plataforma de comercio electrónico que se encuentre involucrada.
Sobre este fenómeno, ANZURES indica:
“Cada vez que los impactos tecnológicos afectan el campo de las
comunicaciones, los cambios en las relaciones sociales, hábitos y
costumbres no se hacen esperar. Ocurrió con la llegada del telégrafo y
de la comunicación vía telefónica, y está sucediendo ahora con el
impulso del escenario online bidireccional o multidireccional.
Cuando el teléfono se convirtió en la mejor herramienta para acortar
distancias entre las personas, llegaron las críticas sobre la pérdida de
intimidad y el aislamiento social que esa innovación podría generar;
mientras ahora, más de un siglo después de esa invención, los
cuestionamientos en torno a las tecnologías online de comunicación son
los mismos214”.
213
ANZURES, F., (2013), El consumidor es el medio (p. 153), Bogotá D.C., Colombia: Editado por
Fernando Anzures.
214
ANZURES, F., (2013), El consumidor es el medio (p. 132), Bogotá D.C., Colombia: Editado por
Fernando Anzures.
230
De esa manera, la empresa debe obtener válidamente los datos del consumidor, para
que éste se sienta bien y disfrute de las bondades de la innovación, para este caso, en
materia publicitaria. Cuando se hace referencia a una recolección y uso válido de los
datos personales del consumidor significa, como se ha indicado previamente, que: se
debe contar con su autorización previa, expresa e informada para así posteriormente
realizar los tratamientos que se han consentido sobre dichos datos.
Esto es así en la medida en que la mayoría de los datos personales que se deben
capturar del consumidor para perfilar y emitir publicidad a la medida son de carácter
restringido, es decir, su uso solo es posible si su titular lo autoriza, ya que los datos
personales son de titularidad de las personas naturales; las personales jurídicas, y de
hecho las mismas personas naturales que deseen hacer tratamientos y no hagan parte
de una persona jurídica, solo pueden poseer y gestionar datos personales de terceros
sujetos sí se tiene una justa causa para ello. La válida gestión de los datos personales
es un derecho fundamental de cada individuo, es decir de cada titular de tales datos y,
a su vez, porque está ligado a otros derechos de primer orden, es decir fundamentales,
como lo son la intimidad, el buen nombre, la honra, la seguridad, y la libertad. El
artículo 15 de la Constitución Política de 1991 determina:
“Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y
a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De
igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las
informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en
archivos de entidades públicas y privadas.
En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la
libertad y demás garantías consagradas en la Constitución.
La correspondencia y demás formas de comunicación privada son
inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden
judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley.
Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección,
vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de
231
libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que
señale la ley”.
Es un mandato general que resulta vinculante para todas las personas que traten
(gestionen) datos personales de terceros. La Ley 1581 de 2012215 desarrolla el artículo
15 de la Carta Política. Para comprender adecuadamente dicha Ley es pertinente citar
las definiciones que contempla en el artículo 3:
“Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por:
a) Autorización: Consentimiento previo, expreso e informado del Titular
para llevar a cabo el Tratamiento de datos personales;
b) Base de Datos: Conjunto organizado de datos personales que sea
objeto de Tratamiento;
c) Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda
asociarse a una o varias personas naturales determinadas o
determinables;
d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o
privada, que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento
de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento;
e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o
privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de
datos o el Tratamiento de los datos;
f) Titular: Persona natural cuyos datos personales sean objeto de
Tratamiento;
g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre
datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso,
circulación o supresión”.
215
Ley N° 1581 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos
personales”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 18 de octubre de
2012.
232
En concordancia, el Decreto 1377 de 2013216, reglamentario de la Ley 1581 de 2012,
contempla en adición las siguientes definiciones:
“Además de las definiciones establecidas en el artículo 3° de la Ley 1581
de 2012, para los efectos del presente decreto se entenderá por:
1. Aviso de privacidad: Comunicación verbal o escrita generada por el
Responsable, dirigida al Titular para el Tratamiento de sus datos
personales, mediante la cual se le informa acerca de la existencia de las
políticas de Tratamiento de información que le serán aplicables, la forma
de acceder a las mismas y las finalidades del Tratamiento que se
pretende dar a los datos personales.
2. Dato público: Es el dato que no sea semiprivado, privado o sensible.
Son considerados datos públicos, entre otros, los datos relativos al estado
civil de las personas, a su profesión u oficio y a su calidad de
comerciante o de servidor público. Por su naturaleza, los datos públicos
pueden estar contenidos, entre otros, en registros públicos, documentos
públicos, gacetas y boletines oficiales y sentencias judiciales
debidamente ejecutoriadas que no estén sometidas a reserva.
3. Datos sensibles: Se entiende por datos sensibles aquellos que afectan
la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su
discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico,
la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la
pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos
o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen
los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los
datos relativos a la salud, a la vida sexual, y los datos biométricos.
4. Transferencia: La transferencia de datos tiene lugar cuando el
Responsable o Encargado del Tratamiento de datos personales, ubicado
en Colombia, envía la información o los datos personales a un receptor,
que a su vez es Responsable del Tratamiento y se encuentra dentro o
fuera del país.
5. Transmisión: Tratamiento de datos personales que implica la
comunicación de los mismos dentro o fuera del territorio de la República
de Colombia cuando tenga por objeto la realización de un Tratamiento
por el Encargado por cuenta del Responsable”.
216
Decreto 1377 de 2013 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1581 de 2012”. Diario
oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 27 de junio de 2013.
233
A su vez, en el artículo 5 de la Ley1581 se indican los derechos de los titulares de
datos personales:
“El Titular de los datos personales tendrá los siguientes derechos:
a) Conocer, actualizar y rectificar sus datos personales frente a los
Responsables del Tratamiento o Encargados del Tratamiento. Este
derecho se podrá ejercer, entre otros frente a datos parciales, inexactos,
incompletos, fraccionados, que induzcan a error, o aquellos cuyo
Tratamiento esté expresamente prohibido o no haya sido autorizado;
b) Solicitar prueba de la autorización otorgada al Responsable del
Tratamiento salvo cuando expresamente se exceptúe como requisito para
el Tratamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la
presente ley;
c) Ser informado por el Responsable del Tratamiento o el Encargado del
Tratamiento, previa solicitud, respecto del uso que le ha dado a sus datos
personales;
d) Presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio quejas
por infracciones a lo dispuesto en la presente ley y las demás normas que
la modifiquen, adicionen o complementen;
e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Revocar la autorización
o solicitar la supresión del dato cuando en el Tratamiento no se respeten
los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. La
revocatoria o supresión procederá cuando la Superintendencia de
Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el
Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias a esta
ley y a la Constitución;
f) Acceder en forma gratuita a sus datos personales que hayan sido
objeto de Tratamiento”.
En el estado actual de las cosas, los únicos datos personales que se pueden
recepcionar y emplear sin tener que contar con la autorización del titular son los datos
personales públicos, es decir aquellos que expresamente son catalogados como tales
en alguna fuente jurídica. De esta manera, la regla general es que siempre se debe
contar con la autorización del titular para realizar válidamente tratamientos sobre sus
234
datos personales. Por ello, no se permite la publicidad invasiva. De hecho, algunas
plataformas digitales cuentan con bloqueadores de publicidad, e incluso, existen
licencias de uso de softwares bloqueadores de publicidad que puede adquirir
directamente el consumidor y emplear en varios ambientes (v. gr. AdBlock Plus,
disponible, actualmente, en el sitio web https://adblockplus.org/es/); esto permite que
decida visualizar o bloquear la publicidad. Sin embargo, tales soluciones se enfocan
en cierta clase de anuncios o elementos, porque, cabe recordar, la publicidad es toda
forma de influir en las decisiones de consumo, con lo cual, jamás se podrá bloquear
plenamente (v. gr. varios textos de la plataforma generan un efecto influyente en el
consumo).
Precisamente, la publicidad a la medida que aquí se propone es solicitada por el
consumidor, cambiando así de paradigma. No obstante, los medios de comunicación
y las plataformas de comercio electrónico podrán seguir presentando publicidad
abstracta, pero si optan por una publicidad más precisa aumentarán la eficacia jurídica
de la protección de los derechos del consumidor en este campo. En este sentido el
artículo 9 de la Ley 1581 de 2012 consagra:
“Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley, en el Tratamiento se
requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá
ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta
posterior”.
Este aspecto se vislumbra en el principio de libertad, incorporado en el literal c) de la
Ley 1581, el cual señala:
“Principio de libertad: El Tratamiento solo puede ejercerse con el
consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos
personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización,
o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento”.
En complemento con ello, el artículo 12 de la misma Ley dispone:
235
“Deber de informar al Titular. El Responsable del Tratamiento, al
momento de solicitar al Titular la autorización, deberá informarle de
manera clara y expresa lo siguiente:
a) El Tratamiento al cual serán sometidos sus datos personales y la
finalidad del mismo;
b) El carácter facultativo de la respuesta a las preguntas que le sean
hechas, cuando estas versen sobre datos sensibles o sobre los datos de
las niñas, niños y adolescentes;
c) Los derechos que le asisten como Titular;
d) La identificación, dirección física o electrónica y teléfono del
Responsable del Tratamiento.
Parágrafo. El Responsable del Tratamiento deberá conservar prueba del
cumplimiento de lo previsto en el presente artículo y, cuando el Titular lo
solicite, entregarle copia de esta”.
Entonces, la autorización válida es la que se realiza de forma previa, expresa e
informada. Previa: hace referencia a que se debe obtener a más tardar al momento de
la recolección del dato o datos personales. Expresa: significa que se debe otorgar por
manifestaciones y actos positivos, claros y explícitos del titular, lo expreso no
significa por escrito o textual sino que hace referencia a que sea claro. Informada:
conlleva a que se le deben indicar al titular, de manera completa y comprensible,
todos los tipos de datos que se le desean recolectar, todas las finalidades por las
cuales se desean emplear, y todos los tratamientos que van a realizarse sobre tales
datos. En la publicidad a la medida, se le debe informar que los datos se recolectarán,
entre otros, para presentarle dicha publicidad especial.
Es decir que la validez jurídica en este campo consiste en que solo se pueden
gestionar datos del titular, de forma exclusiva, concurrencial y excluyente, respecto a
las clases de datos, tratamientos y finalidades que éste autorice expresamente, o que
una fuente jurídica permita explícitamente. Inclusive, existe el tipo penal (delito) de
violación de datos personales, que se configura cuando se tratan datos personales sin
236
estar autorizado o facultado válidamente para realizarlos, consagrado del siguiente
modo en el artículo 269F de la Ley 1273 de 2009217:
“Artículo 269F: Violación de datos personales. El que, sin estar
facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obtenga,
compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre,
intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos
personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios
semejantes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a
noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
Por su parte, la empresa, como responsable del tratamiento de los datos personales del
consu2midor, debe garantizar la efectividad de los derechos que posee este sujeto en
calidad de titular. En ese sentido artículo 8 de la Ley 1581 establece:
“Derechos de los Titulares. El Titular de los datos personales tendrá los
siguientes derechos:
a) Conocer, actualizar y rectificar sus datos personales frente a los
Responsables del Tratamiento o Encargados del Tratamiento. Este
derecho se podrá ejercer, entre otros frente a datos parciales, inexactos,
incompletos, fraccionados, que induzcan a error, o aquellos cuyo
Tratamiento esté expresamente prohibido o no haya sido autorizado;
b) Solicitar prueba de la autorización otorgada al Responsable del
Tratamiento salvo cuando expresamente se exceptúe como requisito para
el Tratamiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la
presente ley;
c) Ser informado por el Responsable del Tratamiento o el Encargado del
Tratamiento, previa solicitud, respecto del uso que le ha dado a sus datos
personales;
217
Ley N° 1273 “Por medio de la cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo bien jurídico
tutelado - denominado "de la protección de la información y de los datos"- y se preservan
integralmente los sistemas que utilicen las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre
otras disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 5 de enero
de 2009.
237
d) Presentar ante la Superintendencia de Industria y Comercio quejas
por infracciones a lo dispuesto en la presente ley y las demás normas que
la modifiquen, adicionen o complementen;
e) Revocar la autorización o solicitar la supresión del dato cuando en el
Tratamiento no se respeten los principios, derechos y garantías
constitucionales y legales. La revocatoria o supresión procederá cuando
la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el
Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas
contrarias a esta ley y a la Constitución;
f) Acceder en forma gratuita a sus datos personales que hayan sido
objeto de Tratamiento”.
El Decreto 1377 de 2013, complementa el anterior artículo en relación al derecho de
revocatoria de la autorización, el derecho de acceso, y los derechos de actualización,
supresión y rectificación. En el artículo 9 de dicho Decreto establece:
“Revocatoria de la autorización o supresión del dato. Los Titulares
podrán en todo momento solicitar al responsable o encargado la
supresión de sus datos personales o revocar la autorización otorgada
para el Tratamiento de los mismos, mediante la presentación de un
reclamo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1581
de 2012.
La solicitud de supresión de la información y la revocatoria de la
autorización no procederán cuando el Titular tenga un deber legal o
contractual de permanecer en la base de datos.
El responsable y el encargado deben poner a disposición del Titular
mecanismos gratuitos y de fácil acceso para presentar la solicitud de
supresión de datos o la revocatoria de la autorización otorgada.
Si vencido el término legal respectivo, el responsable o el encargado,
según fuera el caso, no hubieran eliminado los datos personales, el
Titular tendrá derecho a solicitar a la Superintendencia de Industria y
Comercio que ordene la revocatoria de la autorización o la supresión de
los datos personales. Para estos efectos se aplicará el procedimiento
descrito en el artículo 22 de la Ley 1581 de 2012”.
Del mismo modo, en los artículos 21 y 22 del Decreto, se establece, respectivamente:
238
“Artículo 21. Del derecho de acceso. Los responsables y encargados del
tratamiento deben establecer mecanismos sencillos y ágiles que se
encuentren permanentemente disponibles a los Titulares con el fin de que
estos puedan acceder a los datos personales que estén bajo el control de
aquellos y ejercer sus derechos sobre los mismos.
El Titular podrá consultar de forma gratuita sus datos personales: (i) al
menos una vez cada mes calendario, y (ii) cada vez que existan
modificaciones sustanciales de las Políticas de Tratamiento de la
información que motiven nuevas consultas.
Para consultas cuya periodicidad sea mayor a una por cada mes
calendario, el responsable solo podrá cobrar al titular los gastos de
envío, reproducción y, en su caso, certificación de documentos. Los
costos de reproducción no podrán ser mayores a los costos de
recuperación del material correspondiente. Para tal efecto, el
responsable deberá demostrar a la Superintendencia de Industria y
Comercio, cuando esta así lo requiera, el soporte de dichos gastos.
Artículo 22. Del derecho de actualización, rectificación y supresión. En
desarrollo del principio de veracidad o calidad, en el tratamiento de los
datos personales deberán adoptarse las medidas razonables para
asegurar que los datos personales que reposan en las bases de datos sean
precisos y suficientes y, cuando así lo solicite el Titular o cuando el
Responsable haya podido advertirlo, sean actualizados, rectificados o
suprimidos, de tal manera que satisfagan los propósitos del tratamiento”.
Es un deber que los responsables del tratamiento, en este caso, la empresa, garanticen
la efectividad de todos estos derechos que le asisten al titular, en este caso, el
consumidor. Acerca de esta cuestión, el Decreto 1377 contempla como mecanismo
idóneo a nivel documental, y de autorregulación en general, que todo responsable del
tratamiento debe contar con una política del tratamiento, conforme se describe en su
artículo 13:
“Artículo 13. Políticas de Tratamiento de la información. Los
responsables del tratamiento deberán desarrollar sus políticas para el
tratamiento de los datos personales y velar porque los Encargados del
Tratamiento den cabal cumplimiento a las mismas.
Las políticas de Tratamiento de la información deberán constar en medio
físico o electrónico, en un lenguaje claro y sencillo y ser puestas en
239
conocimiento de los Titulares. Dichas políticas deberán incluir, por lo
menos, la siguiente información:
1. Nombre o razón social, domicilio, dirección, correo electrónico y
teléfono del Responsable.
2. Tratamiento al cual serán sometidos los datos y finalidad del mismo
cuando esta no se haya informado mediante el aviso de privacidad.
3. Derechos que le asisten como Titular.
4. Persona o área responsable de la atención de peticiones, consultas y
reclamos ante la cual el titular de la información puede ejercer sus
derechos a conocer, actualizar, rectificar y suprimir el dato y revocar la
autorización.
5. Procedimiento para que los titulares de la información puedan ejercer
los derechos a conocer, actualizar, rectificar y suprimir información y
revocar la autorización.
6. Fecha de entrada en vigencia de la política de tratamiento de la
información y período de vigencia de la base de datos.
Cualquier cambio sustancial en las políticas de tratamiento, en los
términos descritos en el artículo 5° del presente decreto, deberá ser
comunicado oportunamente a los titulares de los datos personales de una
manera eficiente, antes de implementar las nuevas políticas”.
En armonía con estas Políticas, en los artículos 14 y 15 de este Decreto se desarrolla
un segundo mecanismo, complementario pero subordinado al anterior, denominado
Aviso de Privacidad. Al respecto, los mencionados artículos determinan:
“Artículo 14. Aviso de privacidad. En los casos en los que no sea posible
poner a disposición del Titular las políticas de tratamiento de la
información, los responsables deberán informar por medio de un aviso de
privacidad al titular sobre la existencia de tales políticas y la forma de
acceder a las mismas, de manera oportuna y en todo caso a más tardar al
momento de la recolección de los datos personales.
Artículo 15. Contenido mínimo del Aviso de Privacidad. El aviso de
privacidad, como mínimo, deberá contener la siguiente información:
240
1. Nombre o razón social y datos de contacto del responsable del
tratamiento.
2. El Tratamiento al cual serán sometidos los datos y la finalidad del
mismo.
3. Los derechos que le asisten al titular.
4. Los mecanismos dispuestos por el responsable para que el titular
conozca la política de Tratamiento de la información y los cambios
sustanciales que se produzcan en ella o en el Aviso de Privacidad
correspondiente. En todos los casos, debe informar al Titular cómo
acceder o consultar la política de Tratamiento de información.
No obstante lo anterior, cuando se recolecten datos personales sensibles,
el aviso de privacidad deberá señalar expresamente el carácter
facultativo de la respuesta a las preguntas que versen sobre este tipo de
datos.
En todo caso, la divulgación del Aviso de Privacidad no eximirá al
Responsable de la obligación de dar a conocer a los titulares la política
de tratamiento de la información, de conformidad con lo establecido en
este decreto”.
Por último, debe dejarse muy claro que los modelos de publicidad a la medida que
posea una empresa deben clasificar y custodiar muy bien los tipos de datos personales
que manejen, porque para perfilar a un consumidor se requiere realizarle un
tratamiento sobre sus datos personales sensibles, debido a que se deben conocer
aspectos íntimos de esa persona, tales como sus gustos y preferencias de consumo, su
rango de edad y su lugar de ubicación geográfica. El artículo 5 de la Ley 1581 de
2012 define los datos sensibles de la siguiente manera:
“Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles
aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede
generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen
racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o
filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de
derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido
político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos
241
de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los
datos biométricos”.
De esta forma, sí es posible tratar estos datos sensibles pero siempre que se cuente
con la autorización, válida, por parte del consumidor. El primer inciso y el literal a)
del artículo 6 de la Ley en mención, permiten que se empleen datos sensibles siempre
que se cumpla con lo que se indica a continuación:
“Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos
sensibles, excepto cuando:
a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento,
salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha
autorización”.
En el Decreto 1377 de 2013 se establecen los siguientes lineamientos, para que los
datos sensibles se puedan tratar válidamente:
“De la autorización para el Tratamiento de datos personales sensibles.
El Tratamiento de los datos sensibles a que se refiere el artículo 5° de la
Ley 1581 de 2012 está prohibido, a excepción de los casos expresamente
señalados en el artículo 6° de la citada ley.
En el Tratamiento de datos personales sensibles, cuando dicho
Tratamiento sea posible conforme a lo establecido en el artículo 6° de la
Ley 1581 de 2012, deberán cumplirse las siguientes obligaciones:
1. Informar al titular que por tratarse de datos sensibles no está obligado
a autorizar su Tratamiento.
2. Informar al titular de forma explícita y previa, además de los
requisitos generales de la autorización para la recolección de cualquier
tipo de dato personal, cuáles de los datos que serán objeto de
Tratamiento son sensibles y la finalidad del Tratamiento, así como
obtener su consentimiento expreso.
Ninguna actividad podrá condicionarse a que el Titular suministre datos
personales sensibles”.
242
De esta manera, el formato de autorización debe asegurar que se cumplan tanto los
requisitos generales de toda autorización como estos requisitos especiales en materia
de datos sensibles, e informarle al titular que no está obligado a suministrarlos. Lo
importante sobre este último punto es que: se le aclare al titular (consumidor) que no
está obligado a suministrar sus datos, pero que si lo hace podrá obtener publicidad a
la medida; en caso contrario, puede que no visualice ninguna publicidad o que tan
solo visualice la publicidad genérica, que optativa y diligentemente haya decidido
tener un portal de comercio electrónico.
Debido a que los datos sensibles comportan mayores riesgos y amenazas de daños
para su titular, para este caso el titular es el consumidor, cobra vigencia el principio
de seguridad, inmerso en el literal g) del artículo 4 de la analizada Ley 1581 de 2012,
que es conceptualizado así:
“La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del
Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente
ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y
administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los
registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no
autorizado o fraudulento.
El Tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes está
prohibido, excepto cuando se trate de datos de naturaleza pública, de
conformidad con lo establecido en el artículo 7° de la Ley 1581 de 2012 y
cuando dicho Tratamiento cumpla con los siguientes parámetros y
requisitos”.
De otra parte, el Decreto 1377 de 2013 consagra unos parámetros específicos para los
tratamientos de datos de menores de edad. En tal sentido, el artículo 12 dispone:
“Requisitos especiales para el tratamiento de datos personales de niños,
niñas y adolescentes. El Tratamiento de datos personales de niños, niñas
y adolescentes está prohibido, excepto cuando se trate de datos de
naturaleza pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 7°
de la Ley 1581 de 2012 y cuando dicho Tratamiento cumpla con los
siguientes parámetros y requisitos:
243
1. Que responda y respete el interés superior de los niños, niñas y
adolescentes.
2. Que se asegure el respeto de sus derechos fundamentales.
Cumplidos los anteriores requisitos, el representante legal del niño, niña
o adolescente otorgará la autorización previo ejercicio del menor de su
derecho a ser escuchado, opinión que será valorada teniendo en cuenta
la madurez, autonomía y capacidad para entender el asunto.
Todo responsable y encargado involucrado en el tratamiento de los datos
personales de niños, niñas y adolescentes, deberá velar por el uso
adecuado de los mismos. Para este fin deberán aplicarse los principios y
obligaciones establecidos en la Ley 1581 de 2012 y el presente decreto.
La familia y la sociedad deben velar porque los responsables y
encargados del tratamiento de los datos personales de los menores de
edad cumplan las obligaciones establecidas en la Ley 1581 de 2012 y el
presente decreto”.
Todos los deberes referidos anteriormente para la validez de los tratamientos que se
realicen sobre los datos personales tienen que contar con una posibilidad de
verificación en cuanto a su cumplimiento; es decir, se debe demostrar la debida
diligencia y validez de los tratamientos de datos personales que efectúe una empresa.
Sobre este punto, los artículos 26 y 27 del Decreto 1377 de 2013, por medio de los
cuales se desarrolla el capítulo VI sobre “Responsabilidad demostrada frente al
tratamiento de datos personales”, consagran:
“Artículo 26. Demostración. Los responsables del tratamiento de datos
personales deben ser capaces de demostrar, a petición de la
Superintendencia de Industria y Comercio, que han implementado
medidas apropiadas y efectivas para cumplir con las obligaciones
establecidas en la Ley 1581 de 2012 y este decreto, en una manera que
sea proporcional a lo siguiente:
1. La naturaleza jurídica del responsable y, cuando sea del caso, su
tamaño empresarial, teniendo en cuenta si se trata de una micro,
pequeña, mediana o gran empresa, de acuerdo con la normativa vigente.
2. La naturaleza de los datos personales objeto del tratamiento.
244
3. El tipo de Tratamiento.
4. Los riesgos potenciales que el referido tratamiento podrían causar
sobre los derechos de los titulares.
En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y
Comercio, los Responsables deberán suministrar a esta una descripción
de los procedimientos usados para la recolección de los datos
personales, como también la descripción de las finalidades para las
cuales esta información es recolectada y una explicación sobre la
relevancia de los datos personales en cada caso.
En respuesta a un requerimiento de la Superintendencia de Industria y
Comercio, quienes efectúen el Tratamiento de los datos personales
deberán suministrar a esta evidencia sobre la implementación efectiva de
las medidas de seguridad apropiadas.
Artículo 27. Políticas internas efectivas. En cada caso, de acuerdo con
las circunstancias mencionadas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo
26 anterior, las medidas efectivas y apropiadas implementadas por el
Responsable deben ser consistentes con las instrucciones impartidas por
la Superintendencia de Industria y Comercio. Dichas políticas deberán
garantizar:
1. La existencia de una estructura administrativa proporcional a la
estructura y tamaño empresarial del responsable para la adopción e
implementación de políticas consistentes con la Ley 1581 de 2012 y este
decreto.
2. La adopción de mecanismos internos para poner en práctica estas
políticas incluyendo herramientas de implementación, entrenamiento y
programas de educación.
3. La adopción de procesos para la atención y respuesta a consultas,
peticiones y reclamos de los Titulares, con respecto a cualquier aspecto
del tratamiento.
La verificación por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio
de la existencia de medidas y políticas específicas para el manejo
adecuado de los datos personales que administra un Responsable será
tenida en cuenta al momento de evaluar la imposición de sanciones por
violación a los deberes y obligaciones establecidos en la ley y en el
presente decreto”.
245
Por esta razón, la empresa que desee realizar publicidad a la medida con un alto grado
de precisión, es decir recolectándole un alto volumen de datos sensibles y, si es del
caso, datos de menores de edad, al consumidor, tiene que cumplir estos deberes
específicos. En concreto, tiene que contar con una infraestructura tanto física como
digital adecuada, es decir idónea en seguridad de la información; a la vez tiene que
capacitar a todo su personal, en los diversos niveles, en materia de protección de
datos personales y en materia de seguridad de la información —son dos temas y
objetos diferentes pero interrelacionados ya que los datos se gestionan mediante
redes, equipos y sistemas de información—; y, tiene que tener un organigrama
administrativo en donde exista un área, sujeto o comité encargado de asegurar, y no
solo auditar internamente, que todos los tratamientos se realicen válidamente y dar
soporte para el cumplimiento de las normas de protección de datos personales,
generales y especiales, que apliquen en la organización. Como la persona jurídica es
la que tiene el rol de responsable del tratamiento, ésta es la que responde ante el
titular, pero internamente cada una de las personas naturales que hacen parte del
equipo de trabajo, en los diferentes niveles, o externamente los proveedores y aliados,
entre otros, son sujetos obligados a que todos los tratamientos que se realicen sean
plenamente válidos.
De hecho, es una obligación de resultado el que se cumpla con las disposiciones de
esta Ley, y sus Decretos Reglamentarios, por ende tiene que diseñarse un modelo de
protección de datos personales en cada una de las compañías. Tal modelo debe partir
de unas políticas y procedimientos en la materia: el diseño de unos formatos
adecuados de autorización y de atención de las consultas y reclamos de los titulares
en esta temática; el establecimiento de cláusulas contractuales y acuerdos sobre
debida diligencia y cumplimiento jurídico en el tratamiento de datos personales frente
y para todos los miembros de la persona jurídica y para emplear válidamente los
datos personales de los grupos de interés con los que ésta se relacione; el contar con
un sistema de información centralizado, que puede ser desde algo muy básico
realizado en Excel, hasta algo mediano o robusto, según se desee y requiera, que
246
contenga, describa y relacione las circunstancias y tratamientos que existen frente a
cada una de las bases de datos y de datos personales independientes que se gestionan
en la organización; y culmine en un mantenimiento permanente de dicho modelo para
asegurar que en todo momento se cumple, retroalimenta y atiende la normatividad de
protección de datos personales que es vinculante en la empresa218.
Sobre la autorregulación en esta materia, REMOLINA señala:
“La autorregulación se refiere a las pautas creadas por una
organización para establecer sus políticas y compromisos respecto del
tratamiento de los datos personales. La Comisión Europea la ha definido
como el conjunto de normas “que se aplican a una pluralidad de
responsables del tratamiento que pertenezcan a la misma profesión o al
mismo sector industrial, cuyo contenido haya sido determinado
fundamentalmente por miembros del sector industrial o profesión en
cuestión”. La autorregulación busca que, entre otras cosas, los
administradores de bancos de datos establezcan sus propios códigos de
conducta o “códigos de honor” y los cumplan frente a sus clientes y los
ciudadanos respecto de los datos personales. Internacionalmente, este
mecanismo ha sido tanto alabado como cuestionado por la falta de
efectividad y cumplimiento por parte de algunas compañías219”.
218
El Decreto 1377 de 2013 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1581 de 2012” indica que
todo responsable del tratamiento debe contar con unas políticas de protección de datos personales. Así
mismo, establece el criterio de responsabilidad demostrada para determinar si una empresa realiza
tratamientos de datos personales válidos o no, en definitiva se trata de una adecuada diligencia en el
cumplimiento de los deberes que cobijen a una compañía en relación con la recolección, uso y en
general gestión de datos personales.
Igualmente, el Decreto 886 de 2014 “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de 2012,
relativo al Registro Nacional de Bases de Datos” establece que todo responsable del tratamiento de
datos personales debe inscribir sus bases de datos ante este registro nacional, en definitiva se trata de
describir cada base de datos mediante los tipos de datos, finalidades, gestiones, y las medidas de
seguridad técnicas, jurídicas y administrativas que tiene cada una así como la organización en general.
Esto sirve para que la autoridad pública nacional de protección de datos personales, que actualmente es
la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia, por medio de la Delegatura para la
Protección de Datos Personales, conozca el estado del arte y el nivel de riesgo y de amenazas sobre las
gestiones, tipos de datos y finalidades que en materia de tratamientos de datos personales poseen o
realizan las compañías en el país o con efectos frente al mismo.
219
REMOLINA, N., (2013), Tratamiento de datos personales. Aproximación internacional y
comentarios a la Ley 1581 de 2012 (pp. 23-24), Bogotá D.C., Colombia: Legis Editores S.A.
247
En definitiva, se debe asegurar la validez jurídica en los tratamientos que se realicen
sobre datos personales y ejercer una debida diligencia en su gestionamiento. Sobre la
diligencia en este tema, UPEGUI determina:
“Este principio incorpora de un lado, la obligación genérica de
adelantar el proceso de administración de datos de manera adecuada; y
del otro, los deberes de circulación restringida de la información,
individualidad en el manejo de los archivos o bases de datos, y seguridad
de la información personal. Estas dos caras del principio de diligencia
recogen en buena medida la necesidad de juridizar el proceso de
administración de datos con énfasis en la existencia de una
responsabilidad especial del administrador de datos.
En el primero caso, “la existencia de una obligación genérica de velar
por que el proceso de administración de datos sea adelantado de manera
adecuada funge como una especie de cláusula de cierre de carácter
normativo del régimen de datos personales”. Aunque somos conscientes
de que esta estrategia no es la mejor, por los problemas de
indeterminación que implica, aceptamos también que estos escollos no
son inhabilitantes, como no lo han sido para el desempeño normativo de
los demás principios del régimen. De otra parte, consideramos que su
aparición en el contexto de la jurisprudencia sobre habeas data es un
reflejo de la intensa búsqueda de la juridización de la actividad de
protección de datos personales. El contenido de este deber genérico de
diligencia está representado en buena parte por el contenido de los
demás principios, en especial el de calidad; pero su contenido no se
agota allí, como puede apreciarse con la inclusión de algunas reglas
técnicas (en particular en materia de seguridad de la información) y con
algunas reglas que la Corte ha precisado para conjurar las
consecuencias de un manejo ligero, desordenado e irresponsable de la
información personal220”.
De tal suerte que las gestiones de publicidad a la medida deben ser graduales, debido
a que implica diversas cargas jurídicas, técnicas y operativas para la empresa. Se
reitera que la publicidad a la medida es una opción, no es un deber, pues el deber
como tal es que la publicidad sea válida. Lo interesante y el beneficio de la publicidad
a la medida es que aumenta el nivel de eficacia de la protección de los derechos al
220
UPEGUI, J.C., (2008), Habeas data. Fundamentos, naturaleza, régimen (pp. 405-406), Bogotá
D.C., Colombia: Editorial Universidad Externado de Colombia.
248
consumidor en el comercio electrónico porque le presenta contenidos con menor
riesgo de ambigüedad o vaguedad y brinda una mejor experiencia al consumidor.
Además, aumenta las posibilidades de venta porque la empresa le comunica sus
productos al consumidor de una manera más precisa e innovadora.
Pero dicha comunicación no se desarrolla en el plano de un contrato, es decir que la
publicidad a la medida no genera un contrato de prestación de servicios con el
consumidor, como pudieran ser de capacitación, de asesoría, o de asistencia técnica.
No es contrato cuyo objeto sea la entrega de cierta clase de información.
Simplemente se trata de presentarle contenidos más precisos al consumidor y, si en
desarrollo de esta modalidad la empresa cumple con los deberes de información que
establece el Estatuto del Consumidor, tanto para las relaciones de consumo generales
como para las realizadas en el comercio electrónico,. Será deber del consumidor estar
informado, dentro de su carácter de sujeto débil de la relación, claro está, sobre las
cualidades y calidades que dicho mensaje le está comunicando válidamente.
A título ilustrativo, si la publicidad a la medida consiste en: promover la venta de
unas camisas de color blanco, verde y azul, e inclusive de forma innovadora la
publicidad se presenta en súper ultra alta definición, vía holograma de tercera
dimensión o pantalla de tecnología de punta, y muestra muy bien los colores en la
pantalla, y así mismo cuenta con la posibilidad de un simulador de experiencia de uso
o visualización del producto para conocer, según la altura del consumidor, qué talla le
queda mejor, e igualmente, según el color de piel que posea el consumidor le expone
cómo le quedaría cada color de camisa. Por parte del consumidor será su deber
conocer qué significa y qué es un color blanco, qué significa y qué es un color verde,
y qué significa y qué es un color azul, salvo que se trate de un sujeto con una
condición especial, como puede ser un discapacitado o un miembro de un grupo
minoritario particular, como un indígena o un analfabeta, porque allí la empresa debe
asegurar que estos sujetos le comprendan el mensaje. Si se llegase a tratar de un
incapaz legal, absoluto o relativo, el asunto no presenta mayor dificultad ya que su
249
representante legal es quien actúa en su nombre, la única particularidad será
determinar si el representante legal tiene una condición especial o no.
Igualmente, será deber del consumidor otorgar bien su información personal, es decir
sus datos personales, para que así la altura y el color de piel que éste señala sí sean
fidedignos. La empresa lo que sí debe asegurar es que no se le soliciten datos
infundados al consumidor, tales como una creencia religiosa o preferencia sexual para
presentarle publicidad sobre una camisa, salvo que se trate, por ejemplo, de una
camisa icónica. Nótese además que la empresa en ningún momento le sugiere un
color o talla específica, simplemente le expone contenidos según los datos que otorga
el consumidor. Ahora, en el caso en que la empresa tome partido y le sugiera algo en
específico, no se tratará tampoco de un contrato sino de una simple interlocución con
el consumidor. La calificación de una elación jurídica como contrato consiste en que
exista un acuerdo de voluntades y acá no se ha presentado ello, simplemente unas
ofertas previas, pero para que sea un contrato se requiere de la aceptación del
consumidor.
En complemento, si bien algunas empresas no desean brindar toda la información
estratégica sobre la gestión comercial de sus productos, tienen el deber de al menos
brindarle al consumidor una información mínima. Por ello, la publicidad a la medida
permitirá que tanto las empresas transparentes como las que efectúan maquinaciones
carentes de fundamento jurídico protejan en mayor medida a sus consumidores. Un
ejemplo básico de ello es el de la red social Facebook. En esta plataforma se cuenta
con unas políticas creadas para los anunciantes donde se establecen una serie de
prohibiciones según el tipo de producto que se vaya a promocionar o de acuerdo al
público al que se vaya a dirigir porque es posible segmentar la audiencia. El proceso
publicitario de esta red social tiene un control previo de los anuncios, y solo se
publican si se han revisado y se confirma que cumplen con sus parámetros. En el
anexo B, de esta tesis, se citan apartes relevantes de este instrumento.
250
Con lo anterior se puede notar que la tecnología es un apalancador del derecho.
Existen muchas soluciones técnicas que permiten que la eficacia jurídica aumente. En
el caso de la publicidad mercantil ha quedado demostrada esta afirmación por medio
de la publicidad a la medida que se le puede hacer al consumidor dentro del comercio
electrónico interactivo. Y, claro está, con el paso del tiempo se irán aumentando,
perfeccionando y creando más soluciones de publicidad a la medida. Lo importante es
que, bien se trate de este tipo de publicidad o de cualquier otra, se cumplan los
criterios de validez que se han estructurado y sustentado a lo largo de esta tesis.
Frente a la naturaleza jurídica de la publicidad a la medida, que se plantea como
mecanismo de aumento de la eficacia jurídica en la protección al consumidor, es
pertinente aclarar dos aspectos. Esto busca que se materialice aún más la propuesta
que se contiene en esta tesis. En primer lugar, ya existen modelos de este tipo de
publicidad, como el citado caso de la red social Facebook, donde se aumenta la
eficacia jurídica. Sin embargo, a pesar de todas sus virtudes, no es un modelo de alta
precisión porque en todo caso se basa en una segmentación mediana de la audiencia.
Es posible que se diseñen plataformas de comercio electrónico aún más exactas en
cuanto al perfilamiento del consumidor y la publicidad que en consecuencia se le
proyecte.
Lo anterior se logra por medio de sistemas que recolecten los datos personales de
cada consumidor y según el prospecto que se logre de él se le emitirá un anuncio inter
pares. No se trata de una publicidad personalísima, sino de una publicidad que
previamente se ha diseñado y que se comunica según cada tipo de perfiles de
consumidor que tenga la compañía. Es decir, que no es una publicidad ni intuito
personae ni erga omnes, porque lo sumamente detallado presenta un escenario donde
resulta imposible hacer rentable ipso facto la actividad publicitaria y lo sumamente
abstracto genera el problema de la alta complejidad en la interpretación del mensaje
que transmite la publicidad. En la medida en que más consumidores indeterminados
observen la publicidad más riesgo de comprensión relativa o confusión existirá.
251
Es una publicidad entre pares, es decir en un justo medio entre lo macro y lo micro.
Lo anterior significa que la empresa debe preestablecer una serie de perfiles de
consumidores y sobre cada grupo de perfiles definir qué tipo de publicidad le
otorgará. Claro está que la empresa que desee realizar publicidad única y a la medida
exacta de cada consumidor lo podrá hacer, en este caso deberá analizar los costos y el
nivel de retorno de inversión que esto le reporte. En segundo lugar, la naturaleza
jurídica de esta publicidad a la medida sigue siendo la de un acto jurídico unilateral
de la empresa. Así el consumidor entregue sus datos personales para que la empresa
lo perfile esto no significa que se vuelva parte del acto jurídico. El único deber que
este sujeto posee es el de lealtad, concretado en entregar datos personales que sean
veraces y claros para que así la empresa lo pueda perfilar adecuadamente.
De manera complementaria, y teniendo en cuenta el planteamiento de la publicidad a
la medida previamente descrito, se observa que en el comercio electrónico es posible
hablar de un constructivismo en relación a la publicidad. Y ello es así en la medida en
que si se trata de una relación interactiva entre la empresa y el consumidor, donde
este último le entrega sus datos personales para que la primera lo perfile y le presente
publicidad dirigida en base a ello, entonces se genera un esquema de logro colectivo.
Gana el consumidor al tener anuncios de calidad y que le comunican adecuadamente
(e incluso de una forma bastante precisa con base en su perfil) y gana la empresa en la
medida en que fideliza a dicho consumidor, además de evitar sanciones y problemas
jurídicos por incumplimiento del régimen del derecho del consumo a nivel
publicitario. Igualmente gana el mercado porque se fomentan mercados cada vez más
cercanos al perfecto. Finalmente gana el Estado porque se salvaguarda ex-ante el
orden público, así se genera un aumento de la eficacia jurídica en la protección al
consumidor frente a la publicidad de la empresa en el comercio electrónico en el país.
Es decir, con este planteamiento de derecho preventivo se obtiene el óptimo de Pareto
porque se mejora la situación del consumidor sin desmejorar la situación de la
252
empresa (a contrario sensu, se mejora). Se podría decir que ello no es así porque la
empresa debe invertir más de lo normal, en el rubro publicitario, para poder
desarrollar una publicidad a la medida. Pero es que todo valor agregado tiene esa
naturaleza. En últimas, es una inversión estratégica que tiene un efecto positivo
(favorable) gradual en el corto, mediano y largo plazo.
Esto logra efectividad, que es la unión entre eficiencia y eficacia. Eficiencia porque la
empresa gestionará de mejor manera. Eficacia porque se cumplirá el derecho desde el
inicio y se atenderán oportunamente todas las amenazas y riesgos de daños
previsibles antes que se presenten daños221. Entonces debe existir una debida
diligencia en la instrumentalización de modelos de mitigación de amenazas y gestión
de riesgos de daños, en el particular en materia de publicidad pero extensible a
cualquier otro asunto.
Es importante aclarar que la publicidad a la medida no hace parte de la categoría de
los tratos preliminares porque el consumidor no realiza actos unilaterales dirigidos a
formar un posible negocio jurídico, sino que simplemente brinda sus datos personales
para que le presenten un mensaje a la medida de su perfil. Sobre los tratos
preliminares RENGIFO sostiene:
“En este capítulo se estudiará con detenimiento la etapa de los tratos
preliminares. Los tratos preliminares (Vorverhandlungen), también
denominados tratativas o discusiones preparatorias, dan comienzo al
proceso de formación del contrato. Los tratos preliminares pueden
definirse como un conjunto de actos y operaciones que los participantes
en una negociación realizan con el propósito de discutir un contrato y
preparar lo necesario para su celebración. Durante los tratos
preliminares se produce un intercambio de información relativo a la
conveniencia del negocio, se identifican los intereses comunes y los
intereses contrapuestos, se renuncia a algunas pretensiones a cambio de
221
En el año 2014, el profesor Juan Carlos Henao expresó en su clase de Responsabilidad civil, al
interior del programa de Doctorado en Derecho de la Universidad Externado de Colombia, que el
abogado tradicionalmente se enfocaba en el daño causado y el consumado, pero que esto debía
cambiar y se debían atender las amenazas y riesgos de daño para así evitar la generación de daños.
253
otras, se regatea, se fijan puntos de acuerdo parcial, se decide si habrá
lugar al negocio, se preparan las minutas, todo ello teniendo como
propósito la celebración del contrato. Los tratos preliminares pueden
efectuarse verbalmente o por escrito, entre personas presentes o
ausentes, sin que importe el medio de comunicación escogido (correo,
teléfono, fax, mensajes de datos, etc.). La duración de los tratos
preliminares no está preestablecida, es indeterminada, y puede
prolongarse todo el tiempo que lo requieran los participantes. La etapa
de los tratos preliminares es contingente: si un contrato se concluye sin
haberse sorteado esta etapa, en nada se afecta su validez. Finalmente, en
esta etapa pueden intervenir tanto las partes interesadas como sus
mandatarios y representantes. También pueden participar terceros que
por sus conocimientos técnicos pueden servir para aclarar diversos
puntos del negocio o para fijar los elementos del contrato (precio,
calidad de los bienes, etc.). Los participantes se denominan
genéricamente “negociadores” “o tratantes”222”.
Por lo anterior, se tiene claro que la publicidad a la medida no es una etapa de
negociación activa entre las partes, ni bajo una modalidad contractual de libre
discusión ni bajo una modalidad contractual de adhesión ─es posible que en este tipo
de contratos se desarrollen tratos preliminares si el consumidor objeta o sugiere la
modificación de alguna clausula preestablecida y la empresa lo acepta─. Cuando se
perfila al consumidor no se le están presentando espacios de interacción sobre el
contenido o alcance de un posible contrato. Solo servirá de causa y objeto de un
negocio jurídico cuando el consumidor se interese en el mensaje que se le presente, y
dicho mensaje tenga la naturaleza de una oferta comercial o de una policitación, no de
una publicidad en abstracto —donde no se presenta ninguna oferta concreta sino una
forma genérica de incluir en las decisiones de consumo, como puede ser un anuncio
en el que aparece una persona en un ambiente atractivo consumiendo el producto que
se promociona, o incluso, un pocillo con el logo de la razón social de la empresa o de
alguna de sus marcas—, pudiendo en este caso llegarse a agotar una fase de tratos
preliminares si las partes así lo desean, o consolidándose el vínculo jurídico
222
RENGIFO, M., (2016), La formación del contrato (p. 27), Bogotá D.C., Colombia: Editorial Temis
S.A.
254
contractual con la aceptación pura y simple de la publicidad por parte del
consumidor.
La publicidad a la medida es un valor agregado, pues es ir más allá de la publicidad
válida ordinaria. No se trata de un deber legal directo ni de la construcción de una
etapa, contractual o extracontractual, de libre discusión sino de una opción voluntaria.
En principio, la publicidad a la medida no es ni un bien ni un servicio esencial
porque, desde su naturaleza directa, no es inherente a la finalidad social del Estado.
Sobre este punto es importante indicar lo consagrado en el artículo 365 de la
Constitución Política de Colombia:
"Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes
del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la
ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si
por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley
aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades
estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente
a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio
de una actividad lícita”.
De lo anterior, se extrae que la publicidad a la medida no tiene la finalidad de
proteger el interés general, sino que se enfoca en el interés particular del consumidor
que observa el mensaje, aunque como toda conducta empresarial sí tiene el deber de
velar por el interés general en abstracto y por salvaguardar los derechos objetivos y
subjetivos que tengan los consumidores en un caso concreto; cosa distinta es que
tenga como efecto la protección del mercado y por ende del interés general. Tampoco
se somete al principio de legalidad que le aplica a la función pública, en el sentido de
solo poderse hacer con base en criterios específicos consagrados de manera previa y
expresa en una norma jurídica —no es ni una facultad reglada ni una facultad
255
discrecional, desde la óptica de la función pública, ni se somete a reserva de Ley—,
por el contrario, es posible realizar toda clase de publicidad a la medida siempre que
no contraríe una norma jurídica que resulte vinculante en una situación determinada
—se somete al principio de consensualidad mercantil, con los límites propios de la
protección al consumidor—. Por esta razón, en el artículo 6 de la Constitución
Política de Colombia se consagra:
"Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
La publicidad a la medida es un acto mercantil privado (o la causa de un negocio
mercantil, en los casos en los que el consumidor decide adquirir el producto que le es
promocionado) que difiere de los conceptos de servicio público y de función pública.
Claro está, que, en virtud del derecho de acceso a la información, en algunos casos sí
resultará obligatorio, como un deber jurídico indirecto derivado de la diligencia
mercantil, o concluso como un deber legal directo, el realizar publicidad a la medida,
como es el caso de los consumidores que poseen discapacidades. A modo de
referencia, y para demostrar la tendencia de los contenidos y mecanismos a la
medida, la Ley 1680 de 2013223 establece que las entidades públicas deben contar con
un software especial para que las personas con ceguera o baja visión puedan acceder
a la información. En el artículo 1 de esta Ley se consagra su objeto de la siguiente
forma:
“El objeto de la presente ley es garantizar el acceso autónomo e
independiente de las personas ciegas y con baja visión, a la información,
a las comunicaciones, al conocimiento, y a las tecnologías de la
información y las comunicaciones, para hacer efectiva su inclusión y
plena participación en la sociedad”.
223
Ley N° 1680 “Por la cual se garantiza a las personas ciegas y con bala visión, el acceso a la
información, a las comunicaciones, al conocimiento y a las tecnologías de la información y de las
comunicaciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 20 de
noviembre de 2013.
256
Respectivamente, el artículo 2 de la mencionada Ley presenta las siguientes
definiciones:
“Definiciones. Para efectos de la presente ley se tienen las siguientes
definiciones:
Ceguera. La ausencia de percepción de luz por ambos ojos.
Baja visión. La persona con una incapacidad de la función visual aún
después de tratamiento o corrección refractiva común con agudeza visual
en el mejor ojo, de 6/18 a Percepción de Luz (PL), o campo visual menor
de 10° desde el punto de fijación, pero que use o sea potencialmente
capaz de usar la visión para planificación y ejecución de tareas. Para
considerar a una persona con baja visión se requiere que la alteración
visual que presente sea bilateral e irreversible y que exista una visión
residual que pueda ser cuantificada.
Software lector de pantalla. Tipo de software que captura la información
de los sistemas operativos y de las aplica”.
A su vez, en los artículos 6 y 7 de la referida norma se precisa, respectivamente:
“Software lector de pantalla. El Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones o quien haga sus veces, adquirirá un
software lector de pantalla para garantizar el acceso, uso y apropiación
de las tecnologías de la información y las comunicaciones a las personas
ciegas y con baja visión como mecanismo para contribuir en el logro de
su autonomía e independencia”.
Implementación del software. Las entidades públicas del orden nacional,
departamental y municipal en coordinación con el Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones o quien haga sus
veces, dispondrá los mecanismos necesarios para la instalación del
software lector de pantalla en sus dependencias, establecimientos
educativos públicos, instituciones de educación superior pública,
bibliotecas públicas, centros culturales, aeropuertos y terminales de
transporte, establecimientos carcelarios, Empresas Sociales del Estado y
las demás entidades públicas o privadas que presten servicios públicos o
ejerzan función pública en su jurisdicción.
257
Parágrafo. Las entidades públicas a que se refiere este artículo
capacitarán a la población y a los servidores públicos en el uso y manejo
de la licencia del software lector de pantalla para su masificación”.
Por último, en los artículos 8 y 9, citados en su orden, se indican las siguientes
obligaciones expresas:
“Una vez adquirida la licencia país por parte del Ministerio de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, para el software
lector de pantalla, todo establecimiento abierto al público que preste
servicios de Internet o café Internet deberá instalarlo en al menos una
terminal.
Accesibilidad Y usabilidad. Todas las páginas web de las entidades
públicas o de los particulares que presten funciones públicas deberán
cumplir con las normas técnicas y directrices de accesibilidad y
usabilidad que dicte el Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones”.
Si bien esta Ley se enfoca en la función pública, sirve de referente para determinar
que las medidas técnicas son una herramienta que puede permitir un mayor ejercicio
de los derechos, según las circunstancias concretas que estén presentes. En materia de
la publicidad a la medida para las relaciones de consumo, se debe aclarar que dicho
planteamiento está enfocado a las que se establecen en el comercio electrónico
interactivo224. Se dice esto ya que para que se pueda hacer una publicidad a la medida
según el perfil del consumidor, se requiere de un medio digital interactivo que pueda
recolectar los datos personales de este sujeto y que pueda proyectársela en una
pantalla o medio visualizable, bien sea suministrado por la empresa, como puede ser
el caso de una máquina de tecnologías de la información y las comunicaciones
ubicada en un ambiente físico, o bien sea en un dispositivo que el mismo consumidor
posea, como pueden ser unas gafas de realidad virtual, un computador personal o
224
Porque el comercio electrónico es en definitiva todo tipo de acto o negocio jurídico entre
consumidores, empresas, personas o entes que desarrollen función pública, o mezclas entre estos
perfiles en los extremos negociales, en el cual se encuentre presente un medio o ambiente digital,
inclusive una simple valla publicitaria digital. Sin embargo, una de sus clases es el interactivo y es
sobre este donde se puede hacer una idónea publicidad a la medida.
258
cualquier otra clase de dispositivo cuyos contenidos sean perceptible por los sentidos
humanos225226.
Dicho medio debe tener la capacidad de recolectar los datos personales de cada
consumidor y posteriormente presentarle como resultado el anuncio ajustado a sus
particularidades de perfil. Aquí se trata entonces de sistemas de inteligencia artificial,
que pueden ir desde lo más básico, como simplemente procesar los datos y arrojar
publicidad según el perfil de consumidor que más se ajuste a los perfiles previamente
configurados en el sistema, o hasta lo más robusto y novedoso, como un sistema
capaz de crear nuevos o más precisos perfiles de consumidores con base en los datos
225
En virtud del concepto de Internet de las cosas (inclusive se habla de Internet del todo), se debe
tener presente que el dispositivo que puede tener un consumidor para generar u observar la publicidad
a la medida ya no se liga exclusivamente a máquinas tales como un computador portátil, una tableta,
un computador de escritorio o un teléfono celular inteligente, sino que se vincula o relaciona con todo
tipo de elemento que permita una gestión de comercio electrónico, como lo es un televisor, un reloj, o
unas gafas inteligentes. La empresa Hipertextual define el concepto de Internet de las cosas de la
siguiente manera:
“Es un término del que escuchamos hablar constantemente. Internet de las cosas, Internet of Things o
IoT por sus siglas en inglés, es un concepto un poco abstracto pero que ha estado ganando bastante
popularidad en los últimos meses. La idea que intenta representar queda bastante bien ilustrada por
su nombre, cosas cotidianas que se conectan al Internet, pero en realidad se trata de mucho más que
eso.
Para entender de qué va el Internet de las cosas debemos también comprender que sus fundamentos
no son en lo absoluto nuevos. Desde hace unos 30 años que se viene trabajando con la idea de hacer
un poco más interactivos todos los objetos de uso cotidiano. Ideas como el hogar inteligente, también
conocido como la casa del mañana, han evolucionado antes de que nos demos cuenta en el hogar
conectado para entrar al Internet de las cosas.
El Internet de las cosas potencia objetos que antiguamente se conectaban mediante circuito cerrado,
como comunicadores, cámaras, sensores, y demás, y les permite comunicarse globalmente mediante el
uso de la red de redes.
Si tuviéramos que dar una definición del Internet de las cosas probablemente lo mejor sería decir que
se trata de una red que interconecta objetos físicos valiéndose del Internet. Los mentados objetos se
valen de sistemas embebidos, o lo que es lo mismo, hardware especializado que le permite no solo la
conectividad al Internet, sino que además programa eventos específicos en función de las tareas que le
sean dictadas remotamente”. Disponible en http://hipertextual.com/archivo/2014/10/internet-cosas/
Último acceso: 12 de enero de 2016 a las 6:00 p.m. hora legal colombiana.
226
En el comercio tradicional se pueden emitir anuncios publicitarios digitales, pero en principio estos
no son no personalizados.
Lo máximo que se podrá hacer es segmentarlos según la audiencia a la que se dirijan, pero en todo
caso podrá ser observado por cualquier persona que tenga la opción de visualizarlos, escucharlos o
sentirlos por algún medio posible.
De todas formas, en el comercio tradicional podrán crearse sistemas digitales de publicidad a la
medida en donde cada consumidor pueda interactuar con el anuncio y darle sus datos para que sean
procesados y le expongan el anuncio conforme a esas variables de información y perfilamiento que
suministre.
259
específicos que cada usuario le otorgue y en ese sentido entregarle una publicidad lo
más personalísima posible. Es una inteligencia artificial porque es una actividad
realizada por máquinas, digitales, sin perjuicio y resaltando que en todo caso siempre
existen seres humanos detrás de dichas máquinas, bien sea en todo momento o bien
sea en algunos momentos. Sobre la inteligencia artificial CUADRADO manifiesta:
“Considerando lo expuesto, podemos distinguir la doble perspectiva de
la Inteligencia Artificial. Por un lado, se considera el objeto de análisis,
el comportamiento humano inteligente y, por otro, el elemento de síntesis,
los procesos computables. Por tanto, la Inteligencia Artificial tiene una
componente de ciencia de lo natural y otra de ciencia de lo artificial227”.
Por ejemplo, se pueden crear sistemas expertos jurídicos sobre publicidad a la
medida. BOURCIER y CASANOVAS describen sus elementos:
“Un sistema experto se compone de cuatro elementos esenciales:
a. Base de conocimientos: Conjunto de conocimientos expresados bajo la
forma de reglas de producción del tipo SI ENTONCES que constituye la
memoria del sistema a largo plazo.
b. Base de hechos: Almacena los hechos y datos particulares o
individuales de un caso pendiente de resolución. Esta base se enriquece
de forma continua con el razonamiento de la máquina.
c. Mecanismo de inferencia o intérprete: Programa encargado de
explotar los conocimientos y los hechos de la base, y de conducir los
razonamientos.
d. Interfaz: Estructura en la que las preguntas y respuestas se hacen de
acuerdo con los casos planteados y que gestiona las funcionalidades del
diálogo228”
227
CUADRADO, N. (2004), Aplicación de los sistemas expertos en el campo del derecho (p. 75),
Madrid, España: Editorial Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones.
228
BOURCIER, D.; CASANOVAS, P. (2014), Inteligencia artificial y derecho (pp. 71-72), Barcelona,
España: Editorial Universitat Oberta de Catalunya (UOC).
260
Se infiere entonces que un sistema experto se caracteriza por su naturaleza
informática. Es así debido a que el soporte de acción son los datos y en general el
contenido que en él se incorpore, propio de la ciencia o campo que vaya a tratar el
sistema. Y, claro está, cuenta a su vez con un medio tecnológico que permite su
procesamiento, cuya naturaleza concreta es un sistema de información.
Como se ha señalado en la introducción, un sistema experto se compone de 3
elementos principales:
1) Una base de conocimientos, que hace referencia a toda la teoría relacionada con el
tema o asunto a abordar —en el caso del derecho son las fuentes jurídicas formales y
materiales—.
2) Una base de hechos, es decir las circunstancias o variables materiales que va a
analizar el sistema —en medicina puede ser la sintomatología del paciente, en
derecho son los aspectos fácticos del caso concreto—.
3) Un motor de inferencias, que combina la base de conocimientos y la base de
hechos y brinda una solución a la medida de dichas bases.
Por ello, se pueden crear sistemas expertos que presenten una publicidad a la medida
del perfil de cada consumidor, perfil que se obtiene mediante la recolección —
autorizada por el consumidor—, análisis y gestión idónea de sus datos personales.
Dicha publicidad evitará los riesgos de confusión o engaño y permitirá que el
consumidor goce de sus derechos relacionados con la información de la empresa y
sus productos. Pero además, un sistema experto puede evitar daños porque es posible
que se configure con diversas condiciones para disminuir los riesgos y amenazas de
daños. Es importante que se tenga en cuenta que más allá de un sistema experto,
entendido como una herramienta digital, se trata de todo un sistema de gestión
empresarial —porque se involucran diversas variables humanas, técnicas y
organizacionales—. Todo el sistema debe gestionarse de manera armónica e idónea.
261
Lo interesante es que las bases de hechos y de conocimientos y, por ende, el motor de
inferencias, se van retroalimentando con la experiencia (práctica), cada vez que se
reconocen nuevas variables se perfecciona el sistema. Claro está, en virtud del
mencionado criterio de humanización de la tecnología, no solo se trata de una
aplicación tecnológica sino de todo un sistema, analógico y digital, en el que existen
seres humanos que lo crean, administrar y, en general, gestionan, así como
componentes de hardware, software, red (telecomunicaciones), contenidos, etc. Su
éxito, depende de la armonía de todas las variables analógicas y digitales. Entonces,
tanto la empresa, como sus proveedores y aliados, deben enfocar y asegurar la
idoneidad del sistema.
En cuanto a su funcionalidad pueden aplicarse tres métodos de razonamiento
principales. De una parte se encuentra el método deductivo por medio del cual se
logran resultados mediante inferencias lógicas desde lo general a lo particular. Por su
parte, existe el método inductivo mediante la obtención de soluciones partiendo desde
lo especial hasta lo general. Finalmente, goza de aplicación el método analógico a
través del análisis de los elementos susceptibles de símil entre dos a más parámetros
involucrados, siendo uno (s) de ellos titular de unos tratamientos comúnmente
aceptados y el otro (s) quien (s) al carecer de los mismos se fundará en el tratamiento
otorgado a éste (os).
A modo ilustrativo, puede existir un sistema experto sobre publicidad para
consumidores, que analice, ex-ante, la publicidad que la empresa va a ubicar en su
plataforma de comercio electrónico y le arroje tres resultados antes que el anuncio sea
presentado al consumidor:
1) Permitir la publicidad, si esta cumple con todas las normas que apliquen según el
tipo de producto, el perfil del consumidor y el campo de acción de la empresa.
2) No permitir la publicidad e indicar que debe ajustar ciertos puntos para que así
resulte válida y sea permitida.
262
3) No permitir la publicidad porque resulta excesivamente contraria a las normas de
protección al consumidor que apliquen en el caso concreto.
Si la empresa anunciante no es la titular del medio de comunicación (plataforma) en
la que se va a presentar la publicidad, la validez del sistema de derecho preventivo
sobre análisis de la publicidad depende de las premisas y consecuencia que se
encuentren fijadas en el modelo de autorregulación del medio de comunicación,
modelo que debe ser armónico con el orden público que aplique según su campo de
acción y forma de gestión. Es decir, el medio debe tener un modelo de
autorregulación sobre control y gestión de la publicidad que se va a difundir por su
conducto. No se trata de una censura, sino todo lo contrario, del cumplimiento de la
diligencia en materia de publicidad y de protección de los derechos del consumidor.
Claro está, ninguna norma del modelo puede resultar abusiva o contraria al orden
público (normas imperativas). A continuación se presenta una gráfica operativa de un
sistema experto229:
229
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colombiana.
263
Este será un alto grado de derecho preventivo, en el cual se reducen las posibilidades
de ambigüedad o vaguedad en la interpretación del anuncio publicitario. Pero, para
que realmente sea así se necesita que el anunciante cumpla con un deber adicional. Se
trata del contenido del anuncio, porque si bien el procesamiento de datos personales
del consumidor permite que se le particularice la publicidad esto no es suficiente.
Nada se gana con un mensaje comercial a la medida, si el trasfondo es ajeno a las
premisas de información legal.
Puede ocurrir que una vez reconocido el perfil del consumidor, el medio le arroje una
publicidad sumamente precisa pero ilegal (bien sea de forma o de fondo). A nivel de
ejemplo, una persona interesada en un vehículo con ciertas propiedades, y de una
marca definida, podrá observar un anuncio en el que le muestren un modelo de
vehículo que dicha marca posea con las características deseadas, pero ¿eso asegura
que el anuncio sea válido? ¿Qué pasa si el vehículo anunciado tiene defectos de
fábrica? ¿Qué sucede si las preguntas hechas por la empresa para la recolección y
perfilamiento del consumidor son nebulosas, bien sea de buena o de mala fe? Y así se
pueden presentar un sinfín de situaciones que alteren su validez.
Por ello, la empresa debe tener buenas prácticas internas. No basta con tener un
mecanismo inteligente de procesamiento de datos personales del consumidor para
hacer publicidad a la medida. Las tecnologías de la información y las comunicaciones
simplemente son un medio más con el que cuenta la empresa. Vale citar lo indicado
por AMADEO BAÑULS y SALMERÓN:
“Existe un acuerdo general en la literatura acerca de la existencia de
cuatro tipos principales de Sistemas de Información. Los sistemas de
procesamiento de transacciones (TPS), también denominados EDP,
sirven al nivel operativo. Los sistemas de soporte a decisiones (DSS) y los
sistemas de información gerencial (MIS) sirven a nivel táctico. Los
sistemas de información para directivos (EIS) dan soporte al nivel
estratégico.
264
No obstante, algunos autores proponen otros sistemas, como los de
trabajo del conocimiento (KWS) y automatización de oficinas (OAS)
(Laudon y Laudon, 2002), los de trabajo en grupo (WSS) e interorganizativos (IOS) (Haag et al., 2002) o sistemas de soporte a la toma
de decisiones en grupo (GDSS) (DeSantics y Gallupe, 1987)230”.
En ese sentido, una compañía puede contar con diferentes sistemas de información y
dichas herramientas pueden operar en la intranet o en la extranet, es decir en la red
interna o en la red externa. Si es en la red interna se trata de la labor que desarrolla la
empresa por detrás de lo que observa o recibe el consumidor, si es en la red externa se
trata de un impacto y, según el caso, interacción directa, con el consumidor.
Entonces, la diligencia mercantil genera que se atienda una adecuada gestión de la
publicidad, que finalmente se proyectará al consumidor al interior del proyecto de
comercio electrónico, tanto en sus redes y plataformas netamente corporativas como
en sus redes y plataformas con los consumidores.
En este último caso la publicidad debe ser válida y conforme en cada uno de los
diferentes dispositivos de visualización que una persona puede usar, tales como:
teléfonos móviles, tabletas, computadores híbridos, televisores inteligentes,
computadores portátiles, computadores de escritorio, etc. (e inclusive asegure una
publicidad igualmente válida para quienes no pueden o no desean incorporarse al
comercio electrónico, claro está, bajo el supuesto que la empresa gestione sus
negocios tanto por canales tradicionales como digitales, de lo contario no estará
obligado a ello porque es libre de elegir su modelo de negocio y de gestión). Por ello,
es mejor que tenga la opción de definir el perfil del consumidor mediante la
recolección de sus datos personales y así le entregue una publicidad lo más ajustada a
éste.
Es importante tener en cuenta que la publicidad a la medida busca generar una
publicidad más válida. Sin embargo, un factor determinante es el grado de confianza
230
AMADEO BAÑULS, V.; SALMERÓN, J., (2011), Fundamentos de la prospectiva en sistemas de
información (pp. 31-32), Bogotá D.C., Colombia: Ecoe Ediciones.
265
que tiene el consumidor frente a los productos y marcas de una empresa. Si el
consumidor ya conoce algunos productos o marcas de la empresa, tendrá más
confianza y no se requerirá una logística tan compleja para presentarle publicidad,
incluso, referenciará a esa empresa dentro de su comunidad de conocidos. Sobre este
punto, ANZURES sostiene:
“Es sencillo. Si no eres honesto nadie va a escucharte. Si no intentar ser
lo más simple posible, se hace más compleja la comprensión del mensaje,
y si no eres cercano, ¿Cómo vas a pretender que te escuchen?
Honestidad, simpleza y cercanía, tres pilares fundamentales en la
amplificación del mensaje voz a voz231”.
Para que la publicidad sea válida es necesario que se haga con honestidad, pero,
además, con diligencia. No basta con obrar de buena fe —que en su contenido exige
que no se presente la culpa, además del obrar honesto, respetuoso y transparente
frente al prójimo—, se debe ser proactivo, visionario y cuidadoso para que la
publicidad cumpla con todos los criterios de validez. Entonces, la reputación es
determinante. Por supuesto, si la empresa, además, efectúa una publicidad a la
medida, aumentará esa reputación y le mejorará la experiencia al consumidor.
Además, aunque el consumidor ya se encuentre fidelizado, la publicidad a la medida
asegura, en un mayor nivel, que el anuncio sea válido y que se aumente la eficacia de
los derechos del consumidor en esta materia.
Ahora, sobre la publicidad a la medida también se debe señalar que no se trata de un
servicio de valor agregado, de telecomunicaciones, en los términos que señala el
Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de la República
de Colombia:
“Servicio en régimen de transición (Título X, L. 1341/09). Son los
servicios que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de
231
ANZURES, F., (2013), El consumidor es el medio (p. 219), Bogotá D.C., Colombia: Editado por
Fernando Anzures.
266
difusión o cualquier otra combinación de estos y con ellos proporcionan
la capacidad completa para el envío o intercambio de información,
agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo
necesidades específicas de telecomunicaciones232”.
Y para precisar este punto, se cita igualmente la definición que trae el artículo 2 del
Decreto 3055 de 2003 sobre esta clase de servicios, Decreto que modificó el Decreto
600 de 2003 “por medio del cual se expiden normas sobre los servicios de Valor
Agregado y Telemáticos y se reglamenta el Decreto-ley 1900 de 1990”:
“Servicios de Valor Agregado. Son aquellos que utilizan como soporte
servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de
estos, prestados a través de una red de telecomunicaciones autorizada, y
con ellos proporcionan al usuario la capacidad completa para el envío o
intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio
soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones.
Para que el servicio de Valor Agregado se diferencie del servicio básico,
es necesario que el usuario de aquel reciba de manera directa alguna
facilidad agregada a dicho servicio, que le proporcione beneficios
adicionales, independientemente de la tecnología o el terminal utilizado;
o que el operador de servicios de Valor Agregado efectúe procesos
lógicos sobre la información que posibiliten una mejora, adición o
cambio al contenido de la información de manera tal que genere un
cambio neto de la misma independientemente del terminal utilizado. Este
cambio, a su vez, debe generar un beneficio inmediato y directo, que debe
ser recibido por el usuario del servicio”.
Con estos elementos, se concluye que la publicidad a la medida no es un servicio de
valor agregado, porque no se trata necesariamente de un servicio de telecomunicación
en el sentido en que si bien emite una publicidad a un consumidor que se encuentra a
la distancia esta publicidad no supone ningún beneficio o prestación directa en favor
del consumidor. Simplemente es un acto jurídico unilateral de la empresa para
promover sus productos de una forma más precisa según el perfil del consumidor, y
éste solo otorga sus datos para tal fin. Además, sería infundado el que ahora para que
232
Disponible en http://www.mintic.gov.co/portal/604/w3-article-5050.html Último acceso: 12 de
enero de 2016 a las 6:30 p.m. hora legal colombiana.
267
una empresa realice publicidad a la medida se le exija una licencia de valor agregado.
Su naturaleza es otra y muy distinta, simplemente es un valor agregado en el modelo
de negocio de la empresa.
El mercadeo, en general, y la publicidad en particular, se basa en brindar valores
agregados. Esto aumenta las posibilidades de adquisición de los productos. Lo
importante es que sea un valor agregado positivo, tanto para el consumidor como para
la empresa. Si se hace mal, no será un valor agregado, será algo nocivo para la
empresa. Es decir, lo que no genera valor, es una ficción de valor agregado. El
comercio electrónico brinda muchas posibilidades para brindar valores agregados en
materia de publicidad. La afirmación de ANZURES permite comprender los valores
agregados en el mercadeo:
“RECAPITULANDO
1. Cuando los clientes son tocados a través de las emociones humanas, la
racionalidad pierde validez.
2. Si la experiencia es satisfactoria, el precio pasa a un segundo plano.
Vende experiencias, no productos.
3. Estamos en la era del marketing de individuos, no de masas.
Personaliza tu experiencia por nichos y tribus.
4. Dale al consumidor la experiencia de probar. Si el producto es bueno,
el voz a voz entrará en acción.
5. Muchas tiendas comprenden perfectamente el arte de la generación de
experiencias mediante la exitosa fórmula: ver, tocar, experimentar y
comprar.
6. Involucra al usuario en experiencias únicas. Si dichas experiencias son
aplicadas en el público correcto, la conexión será inmediata233”.
233
ANZURES, F., (2013), El consumidor es el medio (pp. 352-353), Bogotá D.C., Colombia: Editado
por Fernando Anzures.
268
Lo importante es que los valores agregados que se creen guarden armonía con los
criterios de validez de la publicidad y de eficacia de los derechos del consumidor.
Ahora, debe aclararse que no se promueve el modelo, sino un modelo de derecho
preventivo que debe tener cada compañía según sus particularidades propias,
empleando, según lo consideren, tanto herramientas y variables físicas como
digitales, y centrando todo en la cultura e interiorización que todo ser humano
presente en el actuar de la compañía debe emitirle o asegurarle una publicidad válida
al consumidor. Se llega al grado de validez y de eficacia que se sugiere en este
escrito. El derecho preventivo en este nivel ya no solo se preocupa por cumplir los
criterios legales explícitos de la publicidad sino que, en general, busca que las
empresas aseguren los deberes y derechos que sistemáticamente se encuentran
presentes o relacionados (directa o indirectamente) en sus gestiones de publicidad.
Desde la referida diligencia mercantil se atiende este punto. Se deben controlar los
riesgos y amenazas de daño, so pena de asumir responsabilidades por culpa
(negligencia) o dolo. El orden público es lo imperativo en la gestión publicitaria de
las empresas, así como en cualquier otra cuestión. Es este deber ser jurídico es el que
rige la conducta de empresas y personas (naturales), por ende la tecnología (el ser) se
somete a sus mandatos y efectos. Por lo anterior, las empresas pueden crear y emitir
anuncios publicitarios de la manera que mejor consideren, pero siempre bajo el
respeto las normas jurídicas generales y especiales que les sean aplicables.
Se propone una sencilla fórmula de validez y eficacia del derecho: los teoremas
publicitarios son válidos en la medida en que sean conformes con los axiomas
jurídicos que operen en un determinado escenario. Entonces, no se trata de una
censura a los medios de comunicación, masivos o no, ni de una transgresión a la
libertad de expresión, ni de una reducción al derecho de acceso a la información. Es
simplemente el establecimiento fundamentado de unos criterios y límites a la
actividad publicitaria (en este caso en relación a las empresas).
269
Las empresas podrán hacer todo aquello que discrecionalmente les permita el Estado
de Derecho234 y no podrán hacer nada que arbitrariamente desconozca las reglas y los
principios jurídicos que de manera irrefutable sean vinculantes. De conformidad con
el sistema de fuentes jurídicas que gobiernan la actividad publicitaria empresarial en
Colombia es indiscutible que no se puede presentar un anuncio que viole total o
parcialmente su contenido normativo. Estas fuentes jurídicas pueden ser originarias y
derivadas, así como primarias o secundarias235. Dicha caracterización se hace de
acuerdo a su objeto y a su prevalencia236. Esto sirve para detectar, sistematizar,
interpretar, armonizar, aplicar y fundamentar con idoneidad cada norma jurídica que
sea aplicable en el modelo de derecho preventivo.
Las fuentes originarias son todas las normas jurídicas (entendidas como reglas o
principios) que por primera vez desarrollan un tema. A título ilustrativo, el Estatuto
del Consumidor es la norma originaria sobre el establecimiento de deberes, derechos
y lineamientos a la hora de desarrollar relaciones de consumo en el país. Las fuentes
derivadas son las normas jurídicas que nacen en desarrollo, en relación o como
consecuencia de una fuente originaria. Aquí se encuentra la regulación sectorial, la
legislación especial, o inclusive la legislación general (en este último caso es derivada
ya que instrumentaliza un aspecto base y abstracto de la Constitución Política). Un
ejemplo de estas fuentes son los actos administrativos de la Superintendencia de
Industria y Comercio en materia de publicidad empresarial.
Las fuentes primarias son las que desarrollan el orden público imperativo y por lo
tanto aplican ipso facto. No son negociables ni se pueden obviar. Se deben cumplir
234
Hoy contemplado como un Estado Social de Derecho en la Constitución Política de Colombia de
1991, pero en definitiva es un Estado de Derecho (y su función social actual es tanto explícita como
implícita) que no puede convertirse en algo abstracto y de alta inseguridad jurídica con extensiones y
nomenclaturas confusas, tecnócratas y relativas debido a las interpretaciones subjetivas que permite
dicha denominación.
235
Esta caracterización es subjetiva del autor de esta tesis, con el ánimo de exponer los planteamientos
de manera clara, coherente, precisa y contundente.
236
Actualmente, la principal norma originaria del país es la Constitución Política de 1991. Rige la
aplicación e interpretación del resto del ordenamiento jurídico, pero respeta la autonomía e
independencia relativa de cada fuente (salvo que resulte contraria a su texto).
270
sin lugar a dudas. A modo de referencia, una fuente primaria en materia de diligencia
mercantil es el Código de Comercio colombiano. Las fuentes secundarias son las que
resguardan el orden público pero aplican de manera supletiva o complementaria, es
decir cuando no existe norma primaria específica sobre una materia o cuando cubren
los vacíos o desarrollan particularidades sobre un área concreta que una fuente
primaria no ha contemplado.
Sobre las fuentes secundarias es pertinente señalar que pueden existir oficiales o
materiales. Las oficiales son las que se consagran en el derecho positivo y las
materiales las que surgen de las prácticas humanas (no se trata de la costumbre
mercantil pues esta sería oficial). Sobre las materiales se puede expresar que no son
vinculantes, debido a que esta tesis asume un enfoque positivista normativista, pero
sirven de criterio de interpretación y aplicación así como de prueba de debida
diligencia, en ciertos casos. Un tipo de estas fuentes son las normas de la
Organización de Estandarización Internacional (ISO, por sus siglas en inglés), en
temas como calidad de los productos o seguridad de la información.
Producto de lo expresado, las empresas pueden hacer todo tipo de anuncio
publicitario que no riña, desconozca o vulnere las fuentes jurídicas que les apliquen
según su actividad. Con esto se fomenta a la libertad de empresa de naturaleza
constitucional y legal. Es decir a la empresa que genera desarrollo y que por lo tanto
respeta el orden público jurídico.
Lo que deben hacer las empresas es detectar las fuentes de derecho que les apliquen
(para este caso en relación con la publicidad), establecer los deberes y derechos que
se extraen de cada una de ellas, cumplir con todos los parámetros que les señalen y
asegurar que el consumidor gozará, materialmente, de su derecho a una información
suficiente, veraz y oportuna frente a la publicidad, según las variables presentes en
cada caso. De ahí en adelante podrán ser plenamente creativas, fidelizar
271
consumidores, ser competitivos y generar todos los valores agregados que dentro de
la hermosa grandeza y capacidad del ser humano lleguen a producir.
Cerrando así esta tesis.
2.3 CONCLUSIONES
 Entre más abstracta sea la publicidad tiene menos riesgo de generar confusión o
engaño, porque entre menos información indique o transmita la empresa menos se
comprometerá, y entre más a la medida sea la publicidad será más riesgosa porque
implica más variables de compromiso de la empresa frente al consumidor. Sin
embargo, la publicidad a la medida es mucho más precisa frente a cada
consumidor y por ende disminuye el riesgo de confusión o engaño del mensaje.
 No toda publicidad a la medida genera validez jurídica, solo se generara esto si el
anuncio cumple con todos los requisitos generales y especiales que apliquen según
su naturaleza, objeto, alcance y efectos. Además, la publicidad a la medida solo
será válida si los datos personales del consumidor se recolectan y, en general, se
tratan válidamente.
 Esta tesis no promueve un único modelo de publicidad a la medida, ni el modelo
de publicidad a la medida, plantea es que la publicidad a la medida, válida,
aumenta la protección del consumidor en este campo.
 Un sistema de derecho preventivo puede aumentar la eficacia jurídica del derecho
del consumidor frente a la publicidad de la empresa en el comercio electrónico en
Colombia siempre que, en primer lugar, brinde y genere validez sobre dicha
publicidad.
272
 El derecho preventivo aumenta la validez y, por tanto, la eficacia jurídica solo en
la medida en que atienda todas las fuentes jurídicas, generales y especiales,
aplicables a un caso concreto (pues de eso depende que se genere la validez
jurídica).
 Un sistema de derecho preventivo, y sus correspondientes modelos, estrategias,
instrumentos, procesos, procedimientos y en general acciones, no tiene fin, es un
sistema de retroalimentación y gestión permanente. No es autorreferencial.
 Un sistema experto puede ser un interesante mecanismo que haga parte de un
sistema de derecho preventivo, en el cual se sistematizan las normas, generales y
especiales, y los diversos perfiles de consumidor que maneje una empresa, para así
facilitar la gestión de la publicidad a la medida. Pero solo es un medio, no es un fin
en sí mismo.
 La publicidad a la medida si bien genera un nuevo modus operandi empresarial
también genera que el derecho sea eficaz, por lo tanto no es un gasto sino una
inversión y, más aún, es un deber de la empresa el que su publicidad sea válida.
Por lo tanto, es un deber de la empresa el brindar eficacia jurídica a los derechos
del consumidor, tanto a nivel general como a nivel específico frente a la publicidad
(bien sea en el comercio electrónico o en otros escenarios).
 La impunidad que puede existir en el derecho punitivo o compensatorio no es
excusa para dejar de cumplir el derecho, porque el derecho no es el ser sino el
deber ser consagrado en todas y cada una de las fuentes jurídicas aplicables a cada
caso concreto.
 La compensación económica, cuando se causa un daño, no es un mecanismo
integral para cubrir el deber ser que consagran las fuentes jurídicas aplicables a la
protección al consumidor en Colombia. Los daños pueden ser tanto patrimoniales
273
como morales (individuales y colectivos —y, más aún, daños al mercado y a la
calidad de vida—).
 La responsabilidad no solo es de las empresas en sentido abstracto, sino también
de sus miembros en sentido concreto. Inclusive, se puede llegar a levantar el velo
corporativo —generando la correspondiente responsabilidad civil y, según el caso,
penal o especial— cuando los seres humanos que administran, dirigen, coordinan
u operan una empresa incumplen los deberes de lealtad y de diligencia propios de
la responsabilidad empresarial, estén constituidas como sociedad o no.
 La función directa de las normas jurídicas es que todos gocemos efectivamente, es
decir eficiente y eficazmente, de nuestros derechos. A su vez, que todos
cumplamos con nuestros deberes cabal, oportuna y diligentemente.
 El derecho preventivo, no punitivo ni correctivo sino generador de validez jurídica
ex-ante, aumenta el nivel de la eficacia jurídica y de la calidad de vida.
 Se debe promover la cultura del derecho preventivo como un mandato, un deber y
un derecho de todos.
274
CONCLUSIÓN DE CIERRE
La publicidad a la medida —como una forma de derecho preventivo—, realizada
idóneamente, sí aumenta la eficacia jurídica del derecho del consumidor a una
información suficiente, veraz y oportuna frente a la publicidad empresarial en el
comercio electrónico porque le genera validez jurídica, de antemano, al mensaje; de
esta manera se evitan múltiples amenazas y riesgos de daño sobre los efectos
jurídicos que pueda causar la emisión, recepción e interpretación del mensaje, pero, lo
más importante: el ser coincide con el deber ser (dando paso a un derecho pro
homine). Por lo tanto, el concepto de derecho que se plantea en esta tesis brinda
validez, eficacia y seguridad jurídica en esta materia.
275
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286
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-010 del año 2000
Referencia: expediente D-2431, Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 2º (parcial), 3º (parcial), 5º, 6º (parcial) 7º literales c) y f), 8º inciso
tercero, 10, 11 (parcial), 13 inciso primero, 14, 15 (parcial), 19 y 20 literal f) de
la Ley 74 de 1966 “Por la cual se reglamenta la transmisión de programas por
los servicios de radiodifusión”, Actor: Ernesto Rey Cantor, Magistrado
Ponente: Alejandro Martínez Caballero.
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-1141 del año 2000,
Referencia: expediente D-2830, Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 11 y 29 (parciales) del Decreto 3466 de 1982, “Por el cual se dictan
normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las
leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y
servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores,
y se dictan otras disposiciones”, Actores: Sigifredo Wilches Bornacelli y Pablo
José Vásquez Pino, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz.
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-830 del año 2010
Referencia: expediente D-8096, Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 1335 de 2009 “Disposiciones por medio de
la cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población
no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo
del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus
derivados en la población colombiana”, Actor: Pablo J. Cáceres Corrales,
Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-592 del año 2012,
Referencia: expediente D-8908, Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 30 (parcial) de la Ley 1480 de 2011, “Por medio de la cual se expide el
Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”, Actor: José Gregorio
Hernández Galindo, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.
Corte Constitucional de la República de Colombia, Sentencia C-438 del año 2013,
Referencia: expediente D-9389, Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 17, 19 (parcial), 27 (parcial), 28 (parcial), 37 (parcial), 41 (parcial), 46
(parcial), 47 (parcial), 64 (parcial), 86 (parcial) y 88 (parcial) de la Ley 1448 de
2011, “Por medio de la cual se dictan medidas de atención, asistencia y
reparación integral a las víctimas del conflicto armado y se dictan otras
287
disposiciones”, Actores: Marco Romero Silva y otros, Magistrado Ponente:
Alberto Rojas Ríos.
NORMAS JURÍDICAS GENERALES
80/934/CEE: Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
abierto a la firma en Roma el 19 de junio de 1980, Diario oficial de las
Comunidades Europeas, 01/Vol. 03.
Código Civil de la República de Colombia (Ley N° 57 de 1887 y sus normas
complementarias).
Código de Comercio de la República de Colombia (Decreto N° 410 de 1971 y sus
normas complementarias).
Constitución Política de la República de Colombia de 1991. Asamblea Nacional
Constituyente.
Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones
Electrónicas en los Contratos Internacionales, aprobada mediante la resolución
A/RES/60/21 de la Asamblea General de Naciones Unidas, Nueva York, 23 de
noviembre de 2005.
Decisión 486 de 2000 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. Comisión de la
Comunidad Andina de Naciones, Lima, Perú, 14 de septiembre de 2000.
Decreto 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único
Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. Diario oficial de la
República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 26 de mayo de 2015.
Decreto N° 1377 de 2013 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1581 de
2012”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 27
de junio de 2013.
288
Decreto N° 3055 de 2003 “Por medio del cual se modifica el Decreto 600 de 2003”.
Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 28 de
octubre de 2003.
Decreto N° 3466 de 1982 “Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la
calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación
pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores,
expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones”. Diario oficial de
la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 3 de diciembre de 1982.
Decreto N° 886 de 2014 “Por el cual se reglamenta el artículo 25 de la Ley 1581 de
2012, relativo al Registro Nacional de Bases de Datos”. Diario oficial de la
República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 13 de mayo de 2014.
Documento CONPES 3620 “Lineamientos de política para el desarrollo e impulso
del comercio electrónico en Colombia”, Consejo Nacional de Política
Económica y Social, Departamento Nacional de Planeación de la República de
Colombia; Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones
de la República de Colombia; Ministerio de Comercio, Industria y Turismo de
la República de Colombia, 9 de noviembre de 2009, Bogotá D.C., Colombia.
Ley N° 1258 “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.
Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 5 de
diciembre de 2008.
Ley N° 1273 “Por medio de la cual se modifica el Código Penal, se crea un nuevo
bien jurídico tutelado - denominado "de la protección de la información y de
los datos"- y se preservan integralmente los sistemas que utilicen las
tecnologías de la información y las comunicaciones, entre otras disposiciones”.
Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 5 de enero
de 2009.
Ley N° 1335 “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud
de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas
públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la
dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población
colombiana”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C.,
Colombia, 21 de julio de 2009.
289
Ley N° 1341 “Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la
información y la organización de las Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan
otras disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C.,
Colombia, 30 de julio de 2009.
Ley N° 1480 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan
otras disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C.,
Colombia, 12 de octubre de 2011.
Ley N° 153 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la
ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”. Diario oficial de la República de Colombia,
Bogotá D.C., Colombia, 28 de agosto de 1998.
Ley N° 1581 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de
datos personales”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C.,
Colombia, 18 de octubre de 2012.
Ley N° 1680 “Por la cual se garantiza a las personas ciegas y con bala visión, el
acceso a la información, a las comunicaciones, al conocimiento y a las
tecnologías de la información y de las comunicaciones”. Diario oficial de la
República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 20 de noviembre de 2013.
Ley N° 222 de 1995 “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se
expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras
disposiciones”. Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C.,
Colombia, 20 de diciembre de 1995.
Ley N° 27 de 1977 "Por la cual se fija la mayoría de edad a los 18 años". Diario
oficial de la República de Colombia, Bogotá D.E., Colombia, 4 de noviembre
de 1977.
Ley N° 527 de 1999 “Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de
los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se
establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”.
Diario oficial de la República de Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 21 de
agosto de 1999.
290
Reglamento (CE) N o 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio
de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
Resolución N° 524, Superintendencia de Industria y Comercio de la República de
Colombia, Bogotá D.C., Colombia, 10 de enero de 2014.
PORTALES DE INTERNET
http://www.secretariasenado.gov.co
http://media.wix.com
http://www.enciclopedia-juridica.biz
https://www.boe.es
http://eur-lex.europa.eu
http://www.uncitral.org/uncitral/es/
http://www.google.com.co
http://www.hipertextual.com
http://www.rae.es
http://www.mintic.gov.co
http://www.sic.gov.co
291
http://www.ucepcol.com
https://www.dnp.gov.co
https://www.facebook.com
http://www.rengifoabogados.com
htpp://www.mon-ip.com
http://ow/y/WSztm
http://www.pokemongo.com/es-es
https://www.netflix.com/co
http://www.iccwbo.org
http://www.juridia.co
292
ANEXOS
Anexo A. Pantallazos de los portales de comercio electrónico auditados
A continuación se exponen los pantallazos de las páginas principales de los portales
web empresariales que fueron objeto de la auditoría independiente, cuyos resultados
se publican en la introducción de esta tesis. Fue realizado el 12 de septiembre de 2015
de 2:00 p.m. a 5:00 p.m. hora legal colombiana.

Falabella, Colombia http://www.falabella.com.co
293

Mercado Libre, Colombia http://www.mercadolibre.com.co/
294

Home Center, Colombia http://www.homecenter.com.co/homecenter-co/
295
296

Home Sentry, Colombia http://www.homesentry.co/
297
298

Tu Boleta, Colombia http://vive.tuboleta.com/
299

Éxito, Colombia http://www.exito.com/
300
301
302

Jumbo, Colombia http://www.tiendasjumbo.co/
303
304
305

Despegar.com, Colombia http://www.despegar.com.co/
306
307

Open English, Colombia http://www.openenglish.com.co
308

Avianca, Colombia http://www.avianca.com.co/es-co/
309
Anexo B. Apartes de las Políticas de publicidad de la red social Facebook
A continuación se exponen algunos puntos relevantes de esta política237. Se debe
indicar que la red social Facebook es un producto de la empresa Facebook Inc., con
domicilio en Palo Alto, California, Estados Unidos de América. En Colombia,
respectivamente, existe una sociedad denominada Facebook Colombia S.A.S., la cual
hace parte de un grupo empresarial cuya sociedad matriz es Facebook Global
Holdings II LLC, con domicilio fuera de Colombia. Dichas políticas aplican de
manera general a toda la red social, ubicada en el nombre de dominio
www.facebook.com, sin distinción al país vinculado en una relación de consumo
específica:
“Proceso de revisión de anuncios
Antes de que los anuncios se muestren en Facebook o Instagram, se revisan para
garantizar que cumplan nuestras Políticas de publicidad (antes conocidas como
"Normas de la publicidad"). Por lo general, la mayoría de los anuncios se revisan en
un plazo de 24 horas, aunque, en algunos casos, el proceso puede llevar más tiempo.
A continuación te indicamos los tres motivos más comunes por los que los anuncios
no pasan nuestra revisión.
(…)
Material restringido por motivos de edad
Algunos anuncios no se aprueban porque pueden tratar de mostrar fotos o mensajes
a un público que es demasiado joven. Por ejemplo, los anuncios de bebidas
237
Disponible en https://www.facebook.com/policies/ads Último acceso: 12 de enero de 2015 a las
5:20 p.m. hora legal colombiana.
310
alcohólicas deben cumplir ciertas normas que incluyen restricciones según la edad
impuestas por las leyes sobre publicidad de bebidas alcohólicas de los lugares a los
que están dirigidos.
Obtén más información sobre esta política. Si hemos rechazado alguno de tus
anuncios y tienes alguna pregunta al respecto, ponte en contacto con nosotros.
Cosas que debes saber
1. Las Políticas de publicidad se aplican a (1) todos los anuncios y contenidos
de carácter comercial distribuidos por Facebook o adquiridos a través de
Facebook, en los servicios de Facebook o fuera de ellos, incluidos los
anuncios comprados según las condiciones estándares de la AAAA y el IAB,
(2) los anuncios que se muestran en las aplicaciones de Facebook y (3) los
anuncios de Instagram. Tu uso de los productos y servicios publicitarios de
Facebook forma parte de "Facebook" en virtud de su Declaración de
derechos y responsabilidades (https://www.facebook.com/legal/terms, en lo
sucesivo, la "DDR") y está sujeto a dicha declaración. Si utilizas Instagram o
determinados productos o servicios publicitarios relacionados con Facebook,
puede que estés sujeto a otras condiciones o normas.
2. Los anunciantes son responsables de conocer y cumplir todas las leyes y
normativas aplicables. El incumplimiento puede tener una serie de
consecuencias, incluida la cancelación de los anuncios que hayas publicado y
la eliminación de tu cuenta.
3. No utilizamos información personal confidencial para segmentar los
anuncios. Los temas que elijas para segmentar tu anuncio no reflejan las
creencias personales, las características ni los valores de los usuarios.
4. Si vas a administrar anuncios en representación de otros anunciantes,
deberás administrar el contenido de cada uno de estos anunciantes o clientes
en cuentas publicitarias separadas. No debes cambiar el anunciante o cliente
311
asociado a una cuenta publicitaria existente; tendrás que crear otra cuenta.
Tienes la responsabilidad de garantizar que todos los anunciantes cumplan
las Políticas de publicidad.
5. Nos reservamos el derecho de rechazar, aprobar o eliminar cualquier
anuncio, según nuestro propio criterio y por el motivo que estimemos
oportuno, incluidos los anuncios que afecten de manera negativa a nuestra
relación con los usuarios o que promuevan contenido, servicios o actividades
contrarios a nuestra posición frente a la competencia, nuestros intereses o
nuestra filosofía publicitaria.
6. En el caso de políticas que exijan permisos previos por escrito, estos podrán
ser concedidos por Facebook o por una empresa de Facebook.
7. Estas políticas son susceptibles de sufrir cambios en cualquier momento.
Contenido prohibido
1. Los anuncios no deben constituir, facilitar ni promover productos, servicios o
actividades ilegales. Los anuncios dirigidos a menores no deben promocionar
productos, servicios o contenido que sean inapropiados, ilegales o inseguros,
ni que exploten, engañen o ejerzan una presión indebida en los grupos de
edades a los que van dirigidos.
2. Los anuncios no deben promocionar la venta ni el uso de:
a. Medicamentos con receta o drogas ilegales o para uso recreativo
b. Tabaco o productos relacionados con el tabaco
c. Suplementos que Facebook considere poco seguros, según su propio
criterio
d. Armas, munición o explosivos
e. Productos o servicios para adultos (excepto anuncios sobre
planificación familiar y anticonceptivos)
312
3. Todos los anuncios deben cumplir nuestras Normas comunitarias. Los
anuncios de Instagram deben cumplir las Normas comunitarias de Instagram.
Asimismo, los anuncios tampoco deben incluir:
a. Contenido que infrinja los derechos de terceros, incluidos derechos de
autor, de marca comercial, privacidad, publicidad u otro derecho
personal o de la propiedad.
b. Contenido para adultos, como desnudos, representaciones de
personas en posiciones explícitas o sugerentes, o actividades que sean
demasiado sugerentes o sexualmente provocativas.
EJEMPLO
Las imágenes no deben ser demasiado sexuales, incluir desnudos, mostrar demasiada
piel o escote, o centrarse innecesariamente en determinadas partes del cuerpo,
aunque sea con fines artísticos o educativos.
Evita utilizar imágenes
con una excesiva carga
sexual.
Evita
utilizar
imágenes
sexualmente
sugerentes.
c. Contenido escandaloso, sensacionalista, irrespetuoso o excesivamente
violento.
313
EJEMPLO
No está permitido utilizar imágenes de terror, sangrientas o escabrosas, puesto que
podrían impactar a los usuarios o generar una respuesta negativa.
Evita utilizar imágenes
que pudieran impactar
o
asustar
a
las
personas que las vean.
Evita
utilizar
imágenes violentas
o de confrontación.
d. Contenido en el que se mencionen atributos personales de forma
expresa o implícita. Por ejemplo, no se permiten anuncios que hagan
alusión, directa o indirectamente, a cuestiones relacionadas con la
raza, el origen étnico, la religión, las creencias, la edad, la
orientación o identidad sexual, las prácticas sexuales, discapacidades
o enfermedades (físicas o mentales), la situación financiera,
antecedentes penales o el nombre de una persona.
EJEMPLO: RAZA, RELIGIÓN O NOMBRE
No se permite hacer referencia a los atributos personales de un individuo. El uso de
la palabra "otros" también podría ser motivo de rechazo de tu anuncio.
Conoce
hoy
mismo
a
hombres de color.
Conoce
a
Encuentra a otros solteros de
color.
mujeres
cristianas.
¿Eres cristiano?
Compra esta camisa, Greg.
314
Camisetas
personalizadas.
En estas frases se describe un
servicio o un producto. No se
describe a una persona.
Evita utilizar expresiones donde se
mencionen, de forma implícita o
explícita, la raza, la religión o el
nombre de una persona.
e. Contenido falso, fraudulento o engañoso, como afirmaciones, ofertas
o prácticas comerciales que puedan inducir a engaño.
f. Contenido que explote temas políticos o sociales controvertidos con
fines comerciales.
g. Sonido o animaciones flash que se reproduzcan automáticamente sin
la interacción del usuario ni que aumenten de tamaño en Facebook
cuando alguien hace clic en el anuncio.
h. Páginas de destino que no funcionen o impidan al usuario salir de
ellas.
i. Spyware, malware o cualquier tipo de software que genere una
experiencia inesperada o engañosa, incluidos los enlaces a sitios que
contengan este tipo de productos.
j. Errores gramaticales o de puntuación. Debe hacerse un uso correcto
de símbolos, números y letras.
k. Imágenes que ilustren funciones inexistentes.
EJEMPLO
Las imágenes no pueden representar funciones inexistentes, como un botón de
reproducir que denote la presencia de una función de video o un botón de cerrar que
no cumpla su cometido.
315
Evita
utilizar
El botón de esta imagen
imágenes
que
describe con exactitud
muestren elementos
lo que ocurre si alguien
engañosos,
hace clic en el anuncio.
botones
como
de
reproducir.
l. Imágenes que contengan fotografías del antes y el después o imágenes
que contengan resultados inesperados o improbables.
EJEMPLO
No se permiten imágenes que hagan hincapié en un "ideal" de cuerpo o de partes del
cuerpo, ni imágenes que muestren resultados inesperados o improbables, como las
imágenes de tipo "antes y después".
Esta imagen se centra
en
los
hábitos
saludables y no en los
atributos físicos.
316
Evita
utilizar
imágenes del antes
y el después.
Contenido restringido
1. Alcohol: los anuncios que promocionan el alcohol o hacen referencia a él
deben: (i) cumplir todas las leyes locales aplicables y los avisos obligatorios
o establecidos del sector, así como otras normas, licencias y aprobaciones y
(ii) aplicar unos criterios de segmentación por edad y país coherentes con las
normas de segmentación de Facebook y la legislación local aplicable. Ten en
cuenta que los anuncios que promueven el consumo de alcohol o hacen
referencia a este hábito están prohibidos en algunos países, entre otros:
Afganistán, Brunéi, Bangladés, Egipto, Gambia, Kuwait, Libia, Noruega,
Pakistán, Rusia, Arabia Saudí, Turquía, Emiratos Árabes Unidos o Yemen.
MÁS INFORMACIÓN
Segmentación: estará sujeta a todas las leyes, las normativas y los códigos del sector
aplicables, así como a las presentes normas. Los anuncios de alcohol solo pueden ir
dirigidos a los siguientes grupos de edad:
1. Mayores de 25 años
en la India y en
Suecia
2. Mayores de 21 años
en
Camerún,
Micronesia,
Islas
Lanka
Palaos,
Salomón,
y
Sri
Estados
Unidos
3. Mayores de 20 años
en Japón, Islandia,
Tailandia y Paraguay
4. Mayores de 19 años
317
en Canadá, Corea del
Sur y Nicaragua
5. Mayores de 18 años
en cualquier otro país
(excluidos
los
especificados en la
sección 3.1 de las
presentes Políticas de
publicidad)
2. Citas: los anuncios de servicios de citas en internet únicamente están
permitidos con la autorización previa de Facebook. Deben cumplir los
requisitos de segmentación y las normas de calidad aplicables a este tipo de
servicios, disponibles aquí.
3. Apuestas/juegos de habilidades en internet con dinero real: los anuncios que
promocionen o faciliten apuestas, juegos de habilidades o loterías online con
dinero real (incluidos casinos en internet, apuestas deportivas, bingos o
póquer) solo están permitidos con la autorización previa de Facebook.
4. Loterías estatales: las loterías a cargo de entidades gubernamentales se
pueden anunciar en Facebook siempre que los anuncios estén destinados a
los usuarios apropiados según la legislación aplicable en la jurisdicción en la
que aparecerán y solo a usuarios de la jurisdicción en la que esté disponible
la lotería.
5. Farmacias en internet: los anuncios de farmacias (en internet o físicas) solo
se permiten previa autorización por escrito.
6. Complementos alimenticios: los anuncios que promocionan suplementos
dietéticos y productos de herboristería solo pueden ir dirigidos a mayores de
18 años.
7. Servicios mediante suscripción: los anuncios de servicios mediante
suscripción o que promocionen productos o servicios que incluyan opciones
negativas, renovación automática, productos facturados tras una prueba sin
318
cargo o marketing móvil deben satisfacer los requisitos aplicables a los
servicios mediante suscripción, disponibles aquí.
Segmentación
1. No debes usar opciones de segmentación para discriminar, acosar, provocar
o denigrar a los usuarios ni para llevar a cabo prácticas de publicidad
abusivas.
2. Si diriges tus anuncios a públicos personalizados, debes cumplir las
condiciones aplicables a la hora de crear un público.
Posicionamiento
1. Relevancia: todos los componentes del anuncio, incluidos el texto, las
imágenes u otros medios, deben ser pertinentes y adecuados para el producto
o servicio que se ofrece y el público que ve el anuncio.
2. Precisión: los anuncios deben representar claramente a la empresa, el
producto, el servicio o la marca que se esté anunciando.
3. Páginas de destino: los productos y los servicios promocionados en el texto
del anuncio deben coincidir con los que se promocionan en la página de
destino, y el sitio de destino no debe ofrecer ningún producto o servicio
prohibido, ni enlazar a ellos.
Imágenes con texto
1. El texto de los anuncios no debe ocupar más del 20 % de la imagen.
EJEMPLO
La política del 20 % de texto no incluye:
319
• Imágenes de productos que incluyan texto en el propio producto, por ejemplo,
portadas de libros o de álbumes, pósteres de películas, etc.
• Texto insertado en imágenes de juegos y aplicaciones.
• Dibujos animados en los que el texto sea parte del dibujo.
La política del 20 % de texto sí incluye:
• Logotipos y eslóganes.
• Imágenes con texto superpuesto, por ejemplo, marcas de agua.
• Imágenes que están modificadas de forma evidente para incluir texto en el producto
con el objetivo de eludir la política.
Ten en cuenta que el texto quedará registrado aunque solo ocupe una pequeña parte
de un recuadro de la cuadrícula.
La cantidad de texto de
Lo único que se considera
esta imagen supera el
texto en esta imagen es el
límite establecido por
logotipo de la parte inferior
la política del 20 % de
izquierda.
texto y no se permitiría
en un anuncio (…)”.
320