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DUDAS EN RELACIÓN CON LAS ENTIDADES PATRIMONIALES
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El análisis a nivel de grupo sobre la existencia de actividad económica, ¿puede perjudicar
a una entidad que, individualmente, sí cumpla los requisitos para considerarse
operativa? De la literalidad de la norma se desprende que sí.
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¿Quién tiene la carga de la prueba en este asunto? ¿El contribuyente en todo caso o la
tendría la Administración en caso de que considerar el grupo en su conjunto fuera
perjudicial? La postura de la Administración será que, dado que la afectación a la
actividad determina la aplicación de un régimen fiscal más beneficioso, es el
contribuyente quien tiene que acreditar las circunstancias de hecho constitutivas de tal
derecho.
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En relación con el requisito relativo a la existencia de una persona contratada: A efectos
del Impuesto sobre Sociedades, ¿en qué momento debe verificarse? ¿Basta con que
esté contratada a 31 de diciembre del año de que se trate? Dado que la afectación de
activos se determina por la media de los balances trimestrales, tener contratada a una
persona a partir de diciembre, por ejemplo, podría interpretarse en el sentido de que
en los tres primeros balances trimestrales la totalidad de los activos tenían la
consideración de no afectos. ¿Y si contratamos a una persona sólo durante los últimos
días de cada trimestre?
Pendiente de resolver: El grado de actividad arrendaticia que debe justificar la
contratación de un empleado. Este juicio será en todo caso objeto de controversia.
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La persona física contratada en una de las entidades del grupo, ¿debe involucrarse en la
gestión de las actividades de arrendamiento de inmuebles del resto de sociedades del
grupo? ¿Puede la Administración verificar la intervención de dicha persona en todo el
grupo? ¿Sería la refacturación de servicios entre las distintas entidades un elemento
esencial? Si no está involucrada en la actividad del resto de entidades, ¿pueden éstas
llegar a considerarse no afectas y, por efecto del análisis a nivel de grupo, perjudicar la
condición de operativa de la sociedad a la que el empleado sí presta servicios?
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¿En qué situación o con qué condiciones la subcontratación de los servicios de gestión
de la actividad de arrendamiento de inmuebles convierte la citada actividad en
económica? ¿Cualquier subcontratación vale? Parece que no, pues la DGT señala que:
“No obstante, la realidad económica pone de manifiesto situaciones empresariales en
las que una entidad posee un patrimonio inmobiliario relevante, para cuya gestión se
requeriría al menos una persona contratada, realizando la entidad, por tanto, una
actividad económica en los términos establecidos en el artículo 5 de la LIS y, sin embargo,
ese requisito se ve suplido por la subcontratación de esa gestión a otras sociedades
especializadas.” De ello se desprende que debería ser una actividad tal que justificara
por su volumen o complejidad la contratación de una persona a tiempo completo.
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La consideración de la actividad de arrendamiento de inmuebles como empresarial solo
puede analizarse a nivel de grupo de sociedades a efectos del Impuesto sobre
Sociedades, pues solo la Ley de este tributo lo prevé expresamente. ¿Qué sucedería en
un caso en el que una persona física tuviera inmuebles a título particular y también a
través de sociedades, cediendo en parte dichas sociedades sus medios personales para
la gestión de la actividad realizada por dicha persona física? ¿Y si los medios personales
han sido contratados por la persona física, que, a su vez, los cede a favor de una de las
sociedades del grupo? ¿Entraríamos dentro del concepto de subcontratación defendido
por la DGT? ¿Se podrían valer el resto de entidades del grupo del empleado, aunque,
por ejemplo, solo fuera utilizado por una de las empresas del grupo? Existe una reciente
DGT (V1999-16) que señala que la subcontratación de un tercero para la prestación de
servicios de gestión del negocio de arrendamiento de inmuebles, válida para sujetos
pasivos del IS, no es válida, en cambio, para sujetos pasivos del IRPF.
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La Ley del IP, cuando habla del cómputo de activos afectos para determinar si una
sociedad está o no exenta, se refiere expresamente a un periodo de 90 días por el cual,
si más de la mitad del balance está constituido por valores o elementos no afectos, se
entiende incumplido el requisito de afectación de la exención. Estos 90 días, ¿deben
considerarse de forma alterna o sucesiva? En el segundo caso, ¿cómo se comprueba?
¿formulando un balance cada día del año?
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¿Puede la inspección reformular balances -por discrepancias de criterio contable, por
ejemplo- a los efectos de considerar patrimonial una sociedad que antes de dicha
reformulación no lo era? A efectos de IP e ISD, parece que sí, dado que la propia LIP dice
que sirve de base la contabilidad siempre que ésta refleje la imagen fiel del patrimonio
social. Sin embargo, a efectos de IS, el artículo 5 de la LIS no recoge dicha mención.
Adicionalmente, a efectos de consolidación en IS, existe una resolución AEAT que dice
que la Administración no puede reformular un balance con el fin de dejar a la sociedad
en causa de disolución y excluirla del grupo fiscal.
IP Y ACTIVIDAD ECONÓMICA:
Dado que la LIP remite a la LIRPF y ésta no da la opción de que el requisito de persona
pueda cumplirse en cualquier sociedad del grupo, la Administración puede entender
que para determinar si unas participaciones gozan o no de la exención en el IP NO pueda
considerarse el grupo mercantil al que pertenezca la sociedad cuyas participaciones se
poseen.
ISyD Y ACTIVIDAD ECONÓMICA:
Dado que la LISD remite a la LIP y ésta a su vez remite a la LIRPF y la misma no da la
opción de que el requisito de persona pueda cumplirse en cualquier sociedad del grupo,
la Administración puede entender que para determinar si unas participaciones gozan o
no de la exención en el IP NO pueda considerarse el grupo mercantil al que pertenezca
la sociedad cuyas participaciones se poseen.
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Patrimonialidad sobrevenida en IS: interpretación de la consulta DGT V1037-16, que
parece decir que los activos financieros y la tesorería obtenidos en el desarrollo de la
actividad habitual constituyen bienes afectos en todo caso y de forma permanente,
resultando aplicable el umbral de los dos años a que hace referencia la Ley
exclusivamente a los activos de tal naturaleza procedentes de la transmisión de
elementos afectos o de valores no computables como tales. Dificultades a la hora de
llevar un seguimiento de los activos procedentes de unas transacciones y otras. ¿Criterio
FIFO, LIFO, PMP? ¿Carga de la prueba? ¿Es extrapolable a IP/ISD?