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INVERSION DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Grado de dificultad. Carácter
científico / PRINCIPIO DE PROBABILIDAD PREPONDERANTE DE LA
PRUEBA - Concepto doctrinal / GRADO DE PROBABILIDAD
PREPONDERANTE - El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que
sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más
verosímiles / RELACION DE CAUSALIDAD - Prueba. Grado suficiente de
probabilidad
Las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del
servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad
existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los
perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están
involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración
resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. En sentencia del 3 de mayo de
1999, está Sala manifestó: “En consideración al grado de dificultad que
representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del
agente y el daño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad
profesional, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y
tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y
documentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea
imposible esperar certeza o exactitud en esa materia “el juez puede contentarse
con la probabilidad de su existencia”.es decir, que la relación de causalidad queda
probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado
suficiente de probabilidad.”. Al respecto ha dicho la doctrina: “En términos
generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad preponderante’, puede
admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está
convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa
cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez
puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de
manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que
presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda
ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho
alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto
significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de
causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa
relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la
naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que
existe una ‘probabilidad’ determinante”.
RESPONSABILIDAD MEDICA - Probabilidad preponderante de la prueba /
CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA - Relación de causalidad. Prueba
indiciaria / RELACION DE CAUSALIDAD - Probabilidad preponderante de la
prueba.
Prueba
indiciaria
/
PRINCIPIO
DE
PROBABILIDAD
PREPONDERANTE DE LA PRUEBA - Responsabilidad médica / RELACION
DE CAUSALIDAD - Carga de la prueba. Responsabilidad medica
Tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión -ni siquiera
eventual- del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza
del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales
situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta,
sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera
indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil -si no
imposible- para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten
estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. NOTA DE RELATORIA:
Se cita Expediente 12.655 y sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente
13.284.
PRUEBA
INDICIARIA
Responsabilidad
médica.
Valoración
/
RESPONSABILIDAD MEDICA - Valoración de la prueba indiciaria. Causas
concurrentes. Concausa. Factibilidad de interrupción del nexo causal /
CONCAUSA EN RESPONSABILIDAD MEDICA - Valoración de la prueba
indiciaria
En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la
conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda
exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del
daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas
las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones,
la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun
para los propios médicos. Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de
manera cuidadosa, teniendo en cuenta que -salvo en casos excepcionales, como
el de la cirugía estética y el de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la
aplicación de regímenes de responsabilidad más exigentes para el demandadolos médicos actúan sobre personas que presentan alteraciones de la salud, lo que
implica el desarrollo de diversos procesos en sus organismos, que tienen una
evolución propia y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la
modificación o agravación de su estado, al margen de la intervención de aquéllos.
Nos conduce de la mano a reiterar que en tema de responsabilidad galénica, el
contacto físico entre un profesional y un paciente que experimenta daños, no
permite indefectiblemente imputar estos daños al susodicho profesional, pues las
pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si
el obrar médico fue en verdad el que ocasionó los perjuicios... Frente al daño
médico, es muy común que las constancias procesales pongan de manifiesto que
el perjuicio pudo ocurrir por el hecho del profesional o por una o varias causas
ajenas derivadas fortuitamente del propio estado de salud del enfermo -amén de
los supuestos de hecho (o culpa) de éste último-...”(...)”. NOTA DE RELATORIA:
Se cita: BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos, Edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 312, 313. Sobre las causas concurrentes y la
concausa, y la factibilidad de interrupción del nexo causal, ver Mosset Iturraspe,
Responsabilidad Civil del médico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 267 a 269).
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 08001-23-31-000-1993-7649-01(14696)
Actor: CARMEN SOFIA JAIMES DE MENDOZA
Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia proferida el 1º de octubre de 1997 por el Tribunal
Administrativo del Atlántico, mediante la cual se decidió lo siguiente:
“1º. Decláranse no probadas las excepciones formuladas por la demandada.
2º. Declarar administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales Seccional Atlántico - de los perjuicios irrogados a la señora Carmen Sofía Jaimes
de Mendoza, por la pérdida de la visión en su ojo derecho.
3º. Como consecuencia de la declaración anterior se condena al Instituto de
Seguros Sociales a pagarle a la señora Carmen Sofía Jaimes de Mendoza,
identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.283.027 expedida en Barranquilla,
por perjuicios materiales las siguientes cantidades: Por daño emergente la suma
de $1.173.420.oo y por lucro cesante la suma de $755.239.oo. Estas cantidades
se actualizarán, separadamente, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia,
utilizando para ello el índice nacional de precios al consumidor, así: la primera
desde el 6 de agosto de 1992 y la segunda a partir del 12 de junio de 1993.
4º. Condénase al Instituto de Seguros Sociales a prestarle a la señora Carmen
Sofía Jaimes de Mendoza la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y
farmacéutica, mientras viva, para el cuidado y salud de sus ojos.
5º. Condénase al Instituto de Seguros Sociales a pagarle a la señora Carmen
Sofía Jaimes de Mendoza, como indemnización por perjuicios morales una suma
en pesos, equivalente a trescientos (300) gramos oro, al precio que tenga a la
fecha de su pago, certificado por el Banco de la República.
6º. Denegar las demás súplicas de la demanda
7º. Las sumas materia de condena devengarán intereses comerciales durante los
seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de
este término (artículo 177 del C.C.A.).
8º. Una vez ejecutoriada la sentencia deberá ejecutarse dentro de los términos
señalados en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo”.
ANTECEDENTES:
1. LO QUE SE DEMANDA.
En ejercicio de la acción de reparación directa y mediante escrito presentado el 8
de junio de 1993 (folios 4 a 9), por medio de apoderado, la señora Carmen Sofía
Jaimes de Mendoza solicitó, de una parte, que se ordenara al Instituto de Seguros
Sociales reparar “en lo posible los daños y perjuicios ocasionados... en razón de
la falla en el servicio público a su cargo, sometiéndola a tratamientos
especializados aun en clínicas del Exterior del país y transplante de órganos,
hasta devolverle la visibilidad normal...”.
De otra parte, pidió que se condenara a la demandada a pagarle “las sumas en
que se estiman los perjuicios materiales y morales producidos”, así como a cubrir
las costas del proceso. Los citados perjuicios fueron valorados en el acápite de
cuantía, donde se indicó que el daño emergente se estimaba en $2.000.000.oo
invertidos en la contratación de servicios médicos y jurídicos de carácter
profesional; el lucro cesante, en $350.000.oo mensuales, correspondiente al valor
dejado de percibir por la demandante “al no poder desempeñarse como
modista...”, y el daño moral en la suma equivalente a tres mil gramos de oro.
2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS.
Sustentó la parte actora sus pretensiones en los siguientes hechos:
a.
La señora Carmen Sofía Jaimes de Mendoza, en su condición de afiliada al
ISS, Seccional Atlántico, acudió a la Unidad Programática Zona Centro de
Barranquilla, por padecer de catarata incipiente en el ojo derecho. De allí fue
remitida al servicio de Optometría el 26 de agosto de 2001, “registrando (sic) un
aceptable estado general, hipertensión arterial, iniciándose (sic) así un tratamiento
en el que el día 21 de octubre de 1991 se le solicitó biometría del ojo derecho,
que se le practicó el... día 31 del mismo mes y año, dando (sic) como resultado
+19.00 de biometría y ecografía normal”.
b.
La intervención quirúrgica destinada a extraerle la catarata y a implantarle
una lente intraocular se programó para el 6 de agosto de 1992, bajo la dirección
del doctor Ramiro Arteta Guzmán. Ese día, “estando en la sala de cirugía, sin
conocimiento ni consentimiento del cirujano, conforme lo dejó sentado en la
correspondiente hoja quirúrgica, “se le aplicó anestesia periorbitaria, lo que
inexplicablemente (sic) severa quemosis (sic) conjuntival al punto de no permitir la
adecuada transfixión del músculo recto superior para iniciar la cirugía...”, siendo
que, al parecer..., la anestesia se le aplicó directamente en el glóbulo ocular,
produciéndole hemorragia en el vítreo con posibilidad de generar endoftalmitis...”.
c.
El 23 de octubre siguiente, el doctor Arteta remitió a la paciente con
urgencia, a fin de que se le practicara una “ecopatía” (sic), “con el diagnóstico de
padecer hemorragia vítrea y desprendimiento de retina”, lo que fue confirmado
con el examen el 9 de noviembre de 1992. Por esta razón, fue remitida a Bogotá,
el día 18 del mismo mes, y se indicó en el formato de referencia, que la paciente
sufrió la lesión con aguja, y que la misma le había producido hemorragia y
desprendimiento de retina.
d.
En Bogotá, luego de practicarle un examen especializado en la Clínica San
Rafael el 11 de diciembre de 1992, se diagnosticó “catarata de ojo derecho,
desprendimiento de retina, signos precoces de ptisis bulbi y vitreorrehniara (sic)
severa”.
e.
La demandante ha perdido la visibilidad en el ojo derecho y ha sufrido
disminución de la misma en el ojo izquierdo, lo que le ha impedido seguir
desempeñándose como modista, actividad de la que derivaba su sustento y el de
su familia, con una suma mensual promedio de $300.000.oo.
f.
Adicionalmente, la demandante se ha visto desmejorada en su aspecto
físico y, debido al trauma emocional y síquico que le significa “verse privada de su
función vital de la visibilidad y la desfiguración del rostro”, se ha visto obligada a
usar gafas.
3. CONTESTACION DE LA DEMANDA.
Debidamente notificado el auto admisorio de la demanda, el apoderado del
Instituto de Seguros Sociales le dio contestación a ésta última (folios 16 y 17). Se
opuso a las pretensiones formuladas, expresó que los hechos en que se fundan
no son ciertos y presentó las excepciones que denominó de “inexistencia de la
obligación de indemnizar” -debido a que no está probada la responsabilidad del
ISS por el daño sufrido por la actora- y “petición de modo indebido, insuficiencia
de pruebas..., [pruebas] solicitadas sin el lleno de los requisitos legales, medios
probatorios ineficaces e inconducentes”.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.
Practicadas las pruebas decretadas mediante auto del 14 de septiembre de 1993
y fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal corrió traslado a las partes
para alegar, y al representante del Ministerio Público para que rindiera concepto.
Dentro del término respectivo, intervinieron éste último y el apoderado del ISS
(folios 24, 165, 169, 170 a 180).
a.
Alegatos de la parte demandada:
El apoderado del ISS consideró que de los testimonios técnicos recibidos en el
curso del proceso no se deduce que la causa del daño sufrido por la demandante
hubiera sido la imprudencia, negligencia o impericia del médico anestesiólogo que
la trató. Llamó la atención sobre el hecho de que el doctor Arteta, oftalmólogo
que iba a operar a la paciente, incurre en contradicción en su declaración, al
expresar inicialmente que la cirugía fue cancelada por hipertensión y que eso “es
compatible con la inflamación del área quirúrgica”, y expresar luego que “la
hemorragia en el ojo de la paciente se debió a la inyección que se le aplicó”.
Agregó que la obligación médica es de medios y que, en la curación del paciente
influyen “una serie de fuerzas físicas y biológicas”, al punto que el médico sólo
tiene unas limitadas probabilidades de lograr la curación.
Se refirió a los
testimonios rendidos por dos auxiliares del ISS, quienes se refirieron a la
eficiencia y responsabilidad del anestesista, e indicó que se impone llegar a la
conclusión de que no hubo una “causa ocasionada o propiciada por él, que llevara
a la señora JAIMES a la situación actual que padece”.
Por último, expresó que las declaraciones recibidas no sirven para demostrar el
lucro cesante sufrido por la demandante.
b.
Concepto del Ministerio Público:
La representante del Ministerio Público consideró demostrado que, antes de
programarse la operación de cataratas, el cuerpo médico del ISS tenía
conocimiento de que la demandante padecía de hipertensión arterial, y que no
hubo acuerdo previo entre el cirujano y el anestesiólogo para determinar que
clase de anestesia requería la misma, de acuerdo con los factores que
normalmente se tienen en cuenta para el efecto. Esta situación, dijo, denota la
falta de coordinación en el servicio a cargo de la demandada.
De otra parte, consideró probado que la pérdida de visión del ojo derecho de la
demandante fue consecuencia directa de las lesiones infligidas al momento de
aplicársele la anestesia local. En efecto, dijo, así lo hizo constar el cirujano en la
respectiva hoja quirúrgica y la demandada no ha probado que la causa hubiera
podido ser otra.
En esas circunstancias, manifestó que correspondía al ISS acreditar que había
adoptado las medidas de precaución necesarias para evitar el daño. Citó, al
respecto, las sentencia proferida por el Consejo de Estado el 30 de julio de 1992,
en el proceso radicado con el No. 6897. Y en vista de que no se cumplió con la
carga anotada, solicitó al Tribunal declarar la responsabilidad de aquella entidad.
En cuanto a los perjuicios, consideró probados los de carácter moral. Respecto
de los materiales, manifestó que no se demostró que la demandante tuviera
entradas mensuales por $300.000.oo, pero sí que desarrollaba una actividad
productiva de renta, como es la modistería. Por esa razón, sugirió calcular el
lucro cesante con fundamento en el salario mínimo legal mensual.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
Mediante sentencia del 1º de octubre de 1997, el Tribunal Administrativo del
Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en la forma
indicada en la primera parte de esta providencia. Fundamentó su decisión en la
siguiente forma (folios 224 a 250):
Presentó,
inicialmente,
la
evolución
de
la
jurisprudencia
contencioso
administrativa en materia de responsabilidad por los daños causados con ocasión
de la prestación del servicio médico asistencial, y concluyó que el régimen
aplicable en tales eventos es el de falla del servicio presunta.
Llamó la atención sobre la renuencia de la entidad demandada a allegar al
proceso la historia clínica de la demandante, y al hecho de que la misma fue
aportada por el apoderado de la demandante. Posteriormente, se refirió a las
demás pruebas practicadas y concluyó que, en el caso concreto, “se deduce que
la perforación ocular sufrida por la actora en su ojo derecho, que le quitó la
posibilidad de la visión en el mismo... fue consecuencia directa del procedimiento
quirúrgico que le practicó el ISS, al colocarle la anestesia local en dicho órgano”, y
agregó que ello hace presumir que el servicio prestado fue inadecuado.
Expresó, entonces, que correspondía a la demandada, para exonerarse,
demostrar que el servicio se había prestado con la diligencia, la prudencia y el
cuidado necesarios para “procurar una culminación satisfactoria”, pero no cumplió
con esa carga. Por el contrario, se advierte que no hubo acuerdo entre el cirujano
y el anestesiólogo sobre la clase de anestesia que la paciente requería, a fin de
establecer cuál era la más adecuada, con lo cual “muy posiblemente se hubiese
evitado la perforación ocular del ojo derecho....”.
Así las cosas, consideró
demostrada la responsabilidad del ISS.
En relación con los perjuicios, expresó que no se probó el daño emergente
alegado, salvo en cuanto se refiere a “la disminución de la capacidad laboral a
causa de la pérdida de la visión en el ojo derecho”, que, según la valoración del
Ministerio del Trabajo, fue de un 37%, que corresponde “a un monto equivalente a
18 meses de ingreso”. Efectuó el cálculo respectivo, teniendo en cuenta el salario
mínimo legal mensual -por no haberse demostrado un ingreso mayor-, y concluyó
que la indemnización por “los 18 meses... da un total de $1.173.420.oo”.
Respecto del lucro cesante, lo calculó teniendo en cuenta el porcentaje indicado
del salario mínimo, desde que se causó el daño a la demandante y “hasta la fecha
en que de haberse encontrado vinculada a una entidad, habría adquirido el
requisito de la edad, para efecto de pensión”, esto es, hasta que cumpliera 57
años, lo cual sucedió el 12 de junio de 1993.
Obtuvo, entonces, por este
concepto, un valor de $755.239.oo.
Adicionalmente, consideró que, “como quiera que la pérdida de la capacidad
funcional del ojo derecho podría acarrearle consecuencias en ese órgano, al igual
que en el ojo izquierdo” a la demandante, debía condenarse a la demandada a
prestarle la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiriera
el resto de su vida, “para el cuidado y salud de sus ojos”.
Por último, expresó que la pérdida de la visión y de la capacidad productiva le
ocasionó a la actora, indudablemente, “una aflicción que lacera su integridad
moral en su disminución anímica”. Tuvo en cuenta, para llegar a esa conclusión,
el dictamen psicológico rendido dentro del proceso, y consideró equitativo
indemnizar el perjuicio moral con la suma equivalente al precio de 300 gramos de
oro.
6. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA:
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de
primera instancia (folios 252 y 253). Manifestó su desacuerdo con la decisión
adoptada y solicitó su revocatoria, teniendo en cuenta que “las pruebas que
reposan en el expediente no son suficientes para determinar que hubo por parte
de los galenos negligencia, imprudencia e impericia al atender a la demandante”.
Se refirió, para fundar su afirmación, a las declaraciones de los especialistas, que
obran en el proceso, los cuales “dejan en claro que no hay certeza alguna de que
el doctor NAVARRO haya actuado en detrimento de la salud de la señora
CARMEN JAIMES DE MENDOZA”, y consideró que “en igual dirección apuntan
las declaraciones de las enfermeras YOMAIRA HERAS y MARÍA MALDONADO”.
El recurso fue concedido el 11 de diciembre de 1997 y admitido el 27 de marzo de
1998.
Corrido el traslado a las partes para alegar, y al representante del
Ministerio Público para que rindiera concepto, aquéllas y éste guardaron silencio
(folios 255, 259, 261 y 263).
CONSIDERACIONES:
1. OBSERVACIONES
INICIALES
SOBRE
LA
RESPONSABILIDAD
DEL
ESTADO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD:
En relación con este tema y con el fin de aclarar algunos aspectos planteados en
el proceso acerca del régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, se
considera pertinente citar algunos apartes del fallo proferido el 10 de febrero de
2.000, dentro del expediente 11.878. Manifestó la Sala en aquella oportunidad:
“El problema de la responsabilidad por la prestación del servicio médico
asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la
teoría de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de
una obligación de medios y no de resultados. Esta postura, sin embargo,
comenzó a cuestionarse en algunos fallos1, hasta llegar a la unificación de
criterios en torno al tema, con la expedición de la sentencia de 30 de julio de
1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández2, donde se adoptó
la tesis de la falla del servicio presunta.3 Expresó la Sala en esa oportunidad:
“…Por norma general corresponde al actor la demostración de los hechos y
cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se
presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible,
las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas,
Ver, entre otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, 24 de
octubre de 1990. Expediente 5902. Actora: María Helena Ayala de Pulido.
2 Expediente 6897.
3 De esta evolución da cuenta el fallo expedido por la misma Corporación el 24 de agosto de 1992.
Expediente 6754. Actor Henry Enrique Saltarín Monroy.
1
especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por
la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales e
institucionales, etc., en un momento dado se constituyen en barreras
infranqueables para el paciente, para el ciudadano común obligado
procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los
cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia
formula… contra una institución encargada de brindar servicios médicos u
hospitalarios.
Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en
general…, si en lugar de someter al paciente… a la demostración de las fallas en
los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueren éstos los
que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real
por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran
directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos
se formulan…”.
En relación con esta posición, reiterada por la jurisprudencia de esta Sala a partir
de la expedición del fallo citado, se considera necesario precisar que, si bien tiene
origen en el llamado principio de las cargas probatorias dinámicas -cuya
aplicación, aunque no tiene sustento en nuestra legislación procesal, puede
decirse que encuentra asidero suficiente en las normas constitucionales que
relievan el principio de equidad- ha resultado planteada en términos tan definitivos
que se ha puesto en peligro su propio fundamento. En efecto, el planteamiento
ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la
prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio
presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba
de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de
responsabilidad.
Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para
establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones
técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran
presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien
se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la
actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del
dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso
obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se
produce la inversión permanente del deber probatorio.
(...)”. (Se subraya).
Así las cosas, se concluye que la demostración de la falla en la prestación del
servicio médico asistencial será carga de la parte demandante, a menos que
aquélla resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga
se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será
procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177
del Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar
siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente
el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto,
contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como
criterio auxiliar de la actividad judicial.4
Ahora bien, observaciones similares a las anteriores, que se refieren a las
dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del
servicio, se han hecho respecto de la prueba de la relación de causalidad
existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultan los
perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están
involucrados elementos de carácter científico, cuya comprensión y demostración
resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. Refiriéndose a este tema, la Sala
expuso lo siguiente, en sentencia del 14 de junio de 2001 (expediente 11.901):
“Por esta razón, se ha planteado un cierto aligeramiento de la carga probatoria del
demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo
90 de la Constitución Política, que sirve de fundamento a sus pretensiones.
Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, está Sala manifestó:
“En consideración al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de
la relación de causalidad entre la acción del agente y el daño en los casos en que
esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de
los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por
la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación causal, se
afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esa materia “el
juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” (Cfr. Ricardo De
Ángel Yagüez. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 77),
es decir, que la relación de causalidad queda probada “cuando los elementos de
juicio suministrados conducen a un grado suficiente de probabilidad.” (ibídem, p.
77). Al respecto ha dicho la doctrina:
“En términos generales, y en relación con el ‘grado de probabilidad
preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho
más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento
puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado
resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar
establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir,
los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un
hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los
elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen
más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho
fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no
está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el
juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe la prueba directa,
Sobre la aplicación de la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, que permite la
corrección de la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador, ver
sentencias de la Corte Constitucional C-1547 de 2000 y SU-837 de 2002.
4
llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”. (Ibídem, p.
78, 79)...”.5
En sentencia del 7 de octubre de 1999, la Sala expresó que, “...aceptada la
dificultad que suele presentarse en la demostración directa de la causalidad en
materia médica, puede probarse indirectamente -indiciariamente- ...”6. Y en el
mismo sentido, precisó posteriormente lo siguiente:
“...de acuerdo con los criterios jurisprudenciales reseñados, la causalidad debe
ser siempre probada por la parte demandante y sólo es posible darla por
acreditada con la probabilidad de su existencia, cuando la complejidad de los
conocimientos científicos y tecnológicos involucrados o la carencia de los
materiales y documentos que prueben dicha relación impidan obtener la prueba
que demuestre con certeza su existencia”.7
Se observa, conforme a lo anterior, que, tratándose de la relación de causalidad,
no se plantea la inversión -ni siquiera eventual- del deber probatorio, que sigue
estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón
suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas
probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la
causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias
del caso, resulte muy difícil -si no imposible- para el demandante, la prueba
directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de
indemnizar.
En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la
conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda
exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del
daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención. En efecto, dadas
las limitaciones de la ciencia médica, debe aceptarse que, en muchas ocasiones,
la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta, aun
para los propios médicos.
Por lo demás, dicha valoración debe efectuarse de manera cuidadosa, teniendo
en cuenta que -salvo en casos excepcionales, como el de la cirugía estética y el
de la obstetricia, entre otros, que han dado lugar a la aplicación de regímenes de
responsabilidad más exigentes para el demandado- los médicos actúan sobre
personas que presentan alteraciones de la salud, lo que implica el desarrollo de
diversos procesos en sus organismos, que tienen una evolución propia y, sin
duda, en mayor o menor grado, inciden por sí mismos en la modificación o
agravación de su estado, al margen de la intervención de aquéllos. Al respecto,
considera la Sala acertadas las siguientes observaciones formuladas por el
profesor Alberto Bueres:
“...creemos que el mero contacto físico o material entre el actuar profesional y el
resultado, no siempre ha de ser decisivo para tener por configurada la relación
causal, pues en la actividad médica el daño no es, de suyo, en todos los casos,
revelador de culpa o de causalidad jurídica (adecuada). En rigor, a partir de la
evidencia de que el enfermo acude al médico por lo común con su salud
desmejorada, a veces resulta difícil afirmar que existe un daño y, en otras
Expediente 11.169.
Expediente 12.655.
7 Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 13.284.
5
6
oportunidades, los tropiezos se localizan en el establecer si ciertamente el daño
(existente) obedece al actuar médico o si deriva de la evolución natural propia del
enfermo (Ataz López, Los médicos y la responsabilidad civil, Edit. Montecorvo,
Madrid, 1985, p. 340. Sobre las causas concurrentes y la concausa, y la
factibilidad de interrupción del nexo causal, ver Mosset Iturraspe, Responsabilidad
Civil del médico, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 267 a 269).
Esta última afirmación nos conduce de la mano a reiterar que en tema de
responsabilidad galénica, el contacto físico entre un profesional y un paciente que
experimenta daños, no permite indefectiblemente imputar estos daños al
susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma
frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar médico fue en verdad el que
ocasionó los perjuicios... Frente al daño médico, es muy común que las
constancias procesales pongan de manifiesto que el perjuicio pudo ocurrir por el
hecho del profesional o por una o varias causas ajenas derivadas fortuitamente
del propio estado de salud del enfermo -amén de los supuestos de hecho (o
culpa) de éste último-...”8
(...)”. (Se subraya).
Solo resta advertir -como también lo hizo la Sala en el fallo que acaba de citarseque el análisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la
falla del servicio, en los casos en que ésta se requiere para estructurar la
responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, sólo aquellas fallas a las
que pueda atribuirse la producción del daño tendrán relevancia para la
demostración de dicha responsabilidad, de manera que la inversión del orden en
el estudio de los elementos citados puede dar lugar a que la falla inicialmente
probada resulte inocua, o a valorar indebidamente los resultados del examen de
la conducta, teniendo por demostrado lo que no lo está.9
Y debe insistirse en que la presunción de la causalidad será siempre
improcedente; aceptarla implicaría incurrir en una evidente contradicción, en la
medida en que supondría la aplicación, tratándose de la responsabilidad por la
prestación del servicio médico asistencial, de un régimen más gravoso para el
demandado inclusive que el objetivo, dado que si bien en éste la falla del servicio
BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 312,
313.
9 Teniendo en cuenta observaciones similares, la Sala ha hecho afirmaciones como estas, en fallos
anteriores:
“Lo que interesa para los efectos de resarcimiento, y naturalmente, de la estructuración de la
responsabilidad es, ante todo, la posibilidad de imputación o reconducción del evento dañoso al
patrimonio de quien se califica preliminarmente responsable; esto ha de aparecer acreditado
cabalmente, para no descender inoficiosamente al análisis culpabilístico” (sentencia del 7 de
octubre de 1999, expediente 12.655).
“Ni aun en el evento de que se hubiera probado una falla del servicio habría lugar a declarar la
responsabilidad del Estado mientras el vínculo causal no hubiera sido establecido, al menos como
probable” (Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 12.843).
8
no constituye un elemento estructural de la obligación de indemnizar, el nexo
causal está siempre presente y la carga de su demostración corresponde al
demandante, en todos los casos.
2. EL CASO CONCRETO:
Con fundamento en las pruebas practicadas legalmente dentro del proceso, se
tiene lo siguiente:
a. El 6 de agosto de 1992, la señora Carmen Sofía Jaimes Mendoza fue
programada, en el ISS, Seccional Atlántico, para ser sometida a una cirugía de
catarata con implantación de lente intraocular, la cual, sin embargo, fue
cancelada. Según consta en la certificación que, al respecto, expidió la Directora
(e) de la UPI de esa entidad, la razón de la cancelación fue la hipertensión de la
paciente, y en el acto intervinieron el doctor Ramiro Arteta, cirujano; el doctor
Orlando Navarro, anestesiólogo; las auxiliares Yomaira Heraz y María Maldonado
de Pichón, y la instrumentadora Edelmira González (folio 14).
b. El 11 de diciembre de 1992, la señora Jaimes de Mendoza fue atendida en la
Clínica San Rafael de Bogotá, del ISS. En la hoja de consulta externa, se anotó
(folios 50 y 51):
“MC-EA: En agosto de 1992 (hace 4 meses) iba a ser operada de catarata OD,
pero durante la anestesia retrobulbar se presentó una perforación ocular (ISS en
Barranquilla) por lo cual se suspendió la cirugía. Posteriormente se despendió la
retina y el globo presentó hipotensión.
Es remitida de Barranquilla para vitrectomía y retinopexia OD.
Antecedentes: Patolog. HTA crónica, toma Artensol x 40.
(...)
Examen: AV/ OD = Mala PL > ],10
OI = 0,8 (-), ] 10
Pupilas: Marcus Gun pupilar OD
Motilidad: XTD +/- 30 dp
Blengow/
OD = 0 MmHg
OI = 12 MmHg
F de Ojo:
OD Impenetrable x catarata
OI disco excav = 0,2 mácula Drusen ...
Se sugiere: Ecografía OD, la cual reporta OD disminución de diámetro AP con
relación al OI.
Opacidad del cristalino. Desprendimiento de retina total.
Proliferación vítrea. Hematoma coroideo. Engrosamiento coroideo sugestivo de
ptisis bulbi...”
Dx/ 1. Catarata OD
2. desprendimiento retina + PVR (proliferación vitreorretinosa severa)
3. Engrosamiento coroideo OD
4. Hematoma coroides OD
5. Hipotensión ocular OD
6. Signos precoces de Ptisis Bulbi OD
P/
Se presenta a junta médica y se decide que en vista del pésimo pronóstico
y los signos de Ptisis no amerita cirugía”.
En el resumen de la historia clínica, elaborado por el director científico (folio 139),
se anotó que la paciente fue vista el 11 de diciembre de 1992, “remitida por el
seguro social de Barranquilla” y, “según datos de la historia, en agosto de 1992,
hace cuatro meses, al aplicar anestesia retrobulbar ocurrió una perforación ocular
accidental en ojo derecho”. (Se subraya). En este resumen se hizo constar,
además, lo siguiente:
“Se encontró mala percepción luminosa por ojo derecho, tensión ocular mmhg ojo
derecho, fondo ocular no visible por catarata. Por ecografía se encontró
disminución del diámetro anteroposterior con engrosamiento retino coroideo y
franca atrofia del globo ocular por lo cual se (sic) amerita cirugía”.
c. Conforme al dictamen rendido dentro del proceso por un especialista en ojos,
oídos, nariz y garganta, quien examinó a la demandante el 3 de noviembre de
1995, en esta fecha su estado era el siguiente (folio 137):
“A.V. Ojo derecho: Ciego. Hubo accidente operatorio cuando la iban a operar de
catarata.
A.V. Ojo izquierdo: 20/50; con 0.75 la visión es de 20/25.
Con una adición de +1 la visión de Jager .50M.
Los reflejos pupilares, la tensión ocular, el examen a la lámpara de hendidura y el
examen de fondo del ojo izquierdo es normal.
Conclusión: Ojo derecho ciego; ojo izquierdo con una miopía de media dioptría
que corrige bien con lentes”. (Se subraya).
d. Se recibieron los testimonios de varios médicos que, en distintos momentos,
valoraron y trataron a la demandante. En primer lugar, se hará referencia a la
declaración del doctor Ramiro Arteta Guzmán, quien programó la cirugía prevista
para el 6 de agosto de 1992 y explicó, al respecto, lo siguiente (folios 93 y 94):
“La programé para una cirugía como se relata en los hechos de la demanda, pero
por una complicación de la anestesia local la cirugía no se pudo efectuar... la
complicación consistió o mejor se diagnosticó al momento de presentarse, como
hemorragia retroocular con edema conjuntival, que no permitió por el estado de
inflamación del área quirúrgica, realizar la cirugía...”. (Se subraya).
Interrogado sobre si lo expresado en el oficio remitido por el ISS, en el sentido de
que la cirugía fue cancelada por hipertensión, resultaba compatible con la
explicación ofrecida por él en su respuesta, manifestó que no había
incompatibilidad entre las dos afirmaciones, y sobre la causa a la que atribuyó la
hemorragia ocular, dijo:
“A la inyección de la anestesia local, que es una
complicación ampliamente descrita en los textos de oftalmología”. Precisó que el
anestesiólogo fue el doctor Orlando Navarro y que, como instrumentadora,
ingresó inicialmente al quirófano la señora Edelmira González, quien estaba
afectada por una fuerte gripa, por lo cual fue reemplazada por la señora “Nidia o
Lidia Simancas”.
Se le preguntó quién debe decidir sobre la naturaleza -general o local- de la
anestesia que se debe aplicar en los casos de cirugía de catarata, sobre lo cual
expresó:
“Existen a nivel mundial dos “escuelas”, la una que prefiere la anestesia general, y
la otra que prefiere la anestesia local. El cirujano trabaja de acuerdo a su
preferencia, pero el anestesiólogo también tiene para recomendar uno u otro
procedimiento. En casos de dudas debe haber un acuerdo previo entre los dos
especialistas. En el caso referente (sic) , la paciente había sido programada con
anestesia general... Cuando ingresé al quirófano ya se le había puesto la
anestesia local por lo que solicité para poder realizar el procedimiento, debía
dársele anestesia general cosa que así se hizo”. (Se subraya).
Adicionalmente, se le preguntó si es posible, “clínica y anatómicamente”, que la
aplicación de la anestesia local le produjera a la paciente, como se dice en la
demanda, una “lesión con aguja y desprendimiento de retina”, respecto de lo cual
dijo que sí, que ello era posible. Indicó que las hemorragias, en muchos casos,
producen lo que se conoce como “desprendimientos transicionales de retina”. Se
le pidió, entonces, precisar si es la hemorragia la que incide directamente en el
desprendimiento de retina, y no la aplicación de la inyección para administrar la
anestesia local, sobre lo cual explicó que “[e]l desprendimiento sí puede ser
atribuido a la reabsorción de la hemorragia o evidentemente a la hemorragia
misma, pero ésta, como se demuestra por la ecografía, no se produce
espontáneamente”. Indicó, en efecto, que se trata de “una cadena de hechos”.
Por último, aclaró que cualquier complicación sufrida por la paciente no fue
consecuencia de su actuación, dado que no la pudo operar.
También se recibió el testimonio del doctor Orlando Navarro, quien manifestó no
recordar el caso de la señora Jaimes de Mendoza. Se le informó, sin embargo,
que en la certificación remitida por el ISS, se hace constar su participación como
anestesiólogo en el procedimiento adelantado el 6 de agosto de 1992, fecha para
la cual se había programado la cirugía de catarata de la citada señora, y que a
ello se refirió también el doctor Arteta Guzmán. Al respecto, expresó (folios 131 y
132): “Bueno yo recuerdo una persona con antecedentes de hipertensión arterial
que le produjo una hemorragia conjuntival por la aplicación de un bloqueo
peribulbar”. Sin embargo, al ponérsele de presente el carnet que identifica a la
señora Jaimes como afiliada al ISS, en el cual se observa su fotografía, dijo que
creía que no se trababa de la paciente a la que había aludido en su respuesta.
Posteriormente, se le preguntó qué tipo de anestesia utiliza para la práctica de la
cirugía de catarata, contestó que se usa “la anestesia peribulbar, que consiste en
aplicar anestésicos locales con una aguja No. 24 alrededor y por fuera del globo
ocular”. Sobre sus ventajas y desventajas, dijo:
“Las ventajas son la deambulación precoz del paciente, que consiste en que el
paciente pueda tener movimiento y que no haya problemas de éxtasis venosa
porque la mayoría de estos pacientes son ancianos. Segundo se evita el reflejo
de la tos que puede producir hemorragia conjuntival y tercero es un procedimiento
muy sencillo. El segundo procedimiento es el de la anestesia general que se lleva
a cabo en aquellos pacientes demasiado jóvenes. Los riesgos de la anestesia
local pueden ser la alergia medicamentosa al anestésico, sobre todo con los
anestésicos locales que vienen con preservativos, riesgos inherentes a la
paciente, como son la hipertensión arterial, malformaciones congénitas del ojo,
etc. Los riesgos de la anestesia general con el colapso cardiocirculatorio,
dificultad para la intubación y la tos en el posoperatorio inmediato, ruptura de los
vasos sanguíneos por hipertensión arterial con producción de hematomas. Esta
anomalía se puede presentar con los dos procedimientos”.
Se le preguntó su opinión respecto de lo expresado por el doctor Arteta en
relación con el hecho de que la hemorragia que presentó la paciente podía
atribuirse a la aplicación de la anestesia local mediante la inyección, dijo no estar
de acuerdo, dado que “casi el 97% de las cirugías de catarata, de todas las
clínicas oftalmológicas, se hacen con anestesia local y ambulatoria”.
Igualmente, rindieron declaración las señoras Yomaira Heraz Zúñiga y María
Maldonado de Pichón (folios 133 a 135), quienes manifestaron no recordar a la
paciente. Fueron informadas de que el ISS había hecho constar que estuvieron
presentes en el procedimiento practicado el 6 de agosto de 1992, fecha en la cual
se canceló la cirugía de cataratas programada para la señora Jaimes de
Mendoza. No obstante, insistieron en decir que no lo recordaban. Manifestaron
ser auxiliares de enfermería, y la primera explicó que, entre sus funciones, está la
de atender al anestesiólogo, de manera que, por ejemplo, cuando la anestesia es
local, ellas hacen la asepsia del ojo y el médico la aplica.
Se les preguntó si habían intervenido en cirugías de cataratas y si alguna vez se
presentaron situaciones anormales en el acto de la cirugía o de la aplicación de la
anestesia, sobre lo cual dijeron que nunca se había presentado un inconveniente
con pacientes que fueran a ser sometidos a ese tipo de intervención. La señora
Heraz dijo haber trabajado varias veces con el doctor Orlando Navarro, a quien se
refirió como un “médico responsable dedicado a su anestesia”.
La señora
Maldonado, en cambio, afirmó no recordar haber trabajado con el doctor Navarro,
de quien, sin embargo, dijo que “es un buen anestesiólogo. Interrogada sobre el
fundamento de su afirmación, dado que había manifestado no recordar que
hubiera participado en cirugías en las que él interviniera, dijo: “Yo he entrado a
cirugías en las cuales el doctor Navarro ha dado la anestesia, pero que yo
recuerde a él le haya ido mal en una cirugía no me acuerdo”.
Por otra parte, se recibió en el proceso el testimonio del doctor Óscar Daniel Alvis
González, quien manifestó lo siguiente, refiriéndose a la señora Jaimes de
Mendoza (folios 96 y 97):
“Lo que recuerdo es que fue vista por mí días después de la cirugía frustrada por
el doctor Arteta, quien me solicitó mi opinión en mi calidad de Jefe de oftalmología
del Seguro Social. Al examinarla, fui de la opinión que posiblemente la paciente
presentaba una hemorragia vítrea y un desprendimiento de retina, digo
posiblemente porque el fondo de ojo si mal no recuerdo no se podía observar por
la opacidad de los medios, por lo cual recomendé y autoricé el envío a Bogotá
para que se le practicara una ecografía y posible cirugía de vítreo y retina”. (Se
subraya).
Interrogado sobre la causa a la que atribuyó la situación de la paciente, expresó:
“Presumo que pudo haber dos causas posibles para esta complicación. La
primera, que es la causa más común en la literatura universal, es la perforación
del globo ocular con la aguja de anestesia. Las estadísticas mundiales señalan
que la frecuencia de perforación del globo ocular, durante la anestesia, es del
orden del uno por diez mil casos, cuando el ojo tiene menos de 25 milímetros de
longitud axial; pero cuando el ojo tiene 25.5 milímetros o más las posibilidades de
perforación durante la anestesia suben a uno por cada mil casos. La segunda
posibilidad es una hemorragia vítrea espontánea, por problemas de hipertensión o
de coagulación”. (Se subraya).
Luego, explicó que “[c]on los exámenes que se le hicieron o con otros posibles
que se le pudieran haber hecho no es posible constatar con exactitud meridiana la
causa de la complicación”, e indicó que, “[g]eneralmente, estas perforaciones
durante la anestesia, corrijo, producidas por la aguja de la anestesia, son
puntiformes, que no son detectadas por el ecógrafo”.
Fue interrogado sobre las posibilidades de corregir o sanar las lesiones sufridas
por la señora Jaimes, o de mejorar su situación, sobre lo cual explicó: “En la
situación actual que presenta la paciente, ni el Seguro ni otra institución de
asistencia médica oftalmológica podría ofrecerle beneficio alguno... con los
recursos técnicos actuales, porque la ecografía revela un estado de ptisis-bulbi,
que es un estado irreversible”. (Se subraya). Y sobre la afectación que podría
sufrir la paciente en el ojo izquierdo, como consecuencia de la lesión del ojo
derecho, dijo: “...no veo causas para que el ojo izquierdo se afecte... Sin embargo,
es bueno anotar que algunas escuelas aconsejan la enucleación del ojo ptísico
para evitar una complicación que se llama UBEITIS SIMPÁTICA”, y aclaró que, en
el caso de la señora Jaimes, ésta no se ha presentado.
Finalmente, rindió testimonio el doctor Luis José Escaff Jaraba, quien, sobre el
caso de la demandante, manifestó (folio 130):
“Fue remitida a mi consultorio por el Seguro Social, para ser evaluada después de
haber sido intervenida en esta institución unos días antes. Al parecer se le había
(sic) o le intentaron practicar una cirugía de catarata con anestesia local.
Recuerdo que la paciente presentaba al momento del examen una disminución de
la visión por dicho ojo y una posible hemorragia vítrea, sugerí hacerle una
ecografía y pedí un concepto en Bogotá”. (Se subraya).
Se le permitió consultar la historia clínica, que había llevado el testigo a la
diligencia y, con fundamento en ella, explicó:
“Al examen le encontramos una catarata y le encontramos unas opacidades en el
vítreo del ojo derecho, con el diagnóstico de hemorragia vítrea o endoftalmitis, se
le pidió una ecografía ocular que mostró en el reporte una hemorragia vítrea. En
noviembre 18 de 1992, se pidió un concepto a Bogotá, y el 23 de enero de 1993
la paciente regresó de Bogotá, donde le confirmaron el diagnóstico...”. (Se
subraya).
Se le preguntó “a qué causas atribuyó... la hemorragia vítrea”, sobre lo cual
expresó: “Por el antecedente de la anestesia local, como dice la nota remisoria del
Seguro Social, podemos nosotros en este momento pensar que la causa que
produjo esta hemorragia dentro del ojo pudo haber sido al momento de colocar la
anestesia” (se subraya). Y agregó: “Partiendo de la base de que la paciente no la
tenía antes, otra causa de una hemorragia vítrea previa a la cirugía de catarata
puede ser causada por maniobras de masajes que se aplican en el globo ocular
antes de comenzar la cirugía” (se subraya).
Se le preguntó, entonces, si un
problema de hipertensión o de coagulación puede producir hemorragia vítrea
espontánea, a lo cual respondió: “Es posible que se presente una hemorragia
vítrea, o (sic) un problema de hipertensión ocular o por un trastorno de la
coagulación antes o inmediatamente después de iniciar la cirugía si previamente
ha habido maniobras de masajes en el ojo o anestesia local”. (Se subraya).
Interrogado sobre si, al aplicar la anestesia local, antes de llevar a cabo una
operación del órgano de la vista, se corre el riesgo de que se produzca una
perforación en el globo ocular, “pese a la experiencia y responsabilidad que tenga
el anestesiólogo que practica la maniobra médica”, expresó: “Siempre que se
practique una anestesia local retrobulbar existe la posibilidad de perforación
ocular independiente de la experiencia del médico ejecutante, porque hay
variantes anatómicas por el tamaño del globo ocular, dimensión de la órbita,
rigidez de las paredes del ojo y otras causas”.
Sobre la afectación que, en virtud de la ptisis bulbi padecida en un ojo, puede
presentarse en el otro, dijo: “...cuando existe una ptisis bulvis (sic) de origen
traumático se puede presentar en el ojo lateral o vecino una entidad denominada
oftalmia simpática”.
Con fundamento en lo anterior, encuentra la Sala demostrado el daño sufrido por
la demandante. En efecto, según consta en el dictamen citado en el literal c), la
señora Jaimes de Mendoza perdió la visión en su ojo derecho; adicionalmente, en
el resumen de la historia clínica elaborada en la Clínica San Rafael de Bogotá,
citado en el literal b), se hizo constar la existencia de una “franca atrofia del globo
ocular” y la presencia de signos de “Ptisis bulbi”10, lo que, según lo explican dos
de los médicos que declararon en el proceso, podría, eventualmente, causarle
daño a la paciente en su ojo izquierdo, en caso de generarse una “ubeitis
simpática” u “oftalmia simpática”, que, sin embargo, en la época en que fue
valorada, no se había presentado (ver literal d).
De otra parte, en cuanto a la causa del daño, se considera demostrado que éste
se produjo como consecuencia de una “ruptura del globo ocular”, por lesión
ocasionada con la aguja, en el momento de aplicar la anestesia retrobulbar (de
carácter local), que generó, a su vez, una hemorragia retroocular, con edema
conjuntival, que causó posteriormente el desprendimiento de la retina. Es ésta la
conclusión que se obtiene de la valoración en conjunto de las pruebas
practicadas.
Si bien no obra en el proceso la historia clínica correspondiente a la atención
ofrecida a la paciente por la entidad demandada en la ciudad de Barranquilla,
circunstancia a la que se hará referencia más adelante, algunos datos
consignados en la misma son mencionados por varios médicos que rindieron
testimonio en el proceso, y a ellos se hace referencia también en la historia
elaborada en la Clínica San Rafael.
Así, en ésta última se anotó que, “según datos de la historia, en agosto de 1992...,
al aplicar anestesia retrobulbar ocurrió una perforación ocular accidental en ojo
derecho”, y se indicó que, “[p]osteriormente, se desprendió la retina y el globo
La Ptisis bulbi “se presenta en ojos con traumatismo intenso o en enfermedad ocular difusa”. En
la ecografía, “se ve un eje anteroposterior disminuido, engrosamiento de la capa coriorretiniana y
desorganización intraocular”, así como “opacidades ecogénicas densas en la pared del globo
ocular que corresponden a calcio”. Cfr., Eduardo Moragrega Adame y Gustavo del Castillo Ruíz,
“Ultrasonido”, en: Hugo Quiroz-Mercado, Retina. Diagnóstico y tratamiento, McGraww-Hill
Interamericana, 1997, p. 73.
10
presentó hipotensión”. Por su parte, el doctor Arteta manifestó que la cirugía de
catarata, programada para serle practicada a la señora Jaimes de Mendoza el 6
de agosto de 1992, fue cancelada “por una complicación de la anestesia local”,
consistente en “hemorragia retroocular con edema conjuntival”, la cual atribuyó
“[a] la inyección”, refiriéndose, concretamente, a la “lesión con aguja”.
De la
explicación ofrecida por este profesional se deduce que dicha lesión causó la
hemorragia y ésta, a su vez, produjo el desprendimiento de retina. Agregó que el
anestesiólogo fue el doctor Orlando Navarro, adscrito al ISS, que también fue
identificado en la certificación expedida por la Directora (e) de la UPI de esa
entidad, citada en el literal a).
Adicionalmente, el médico Alvis González manifestó que la causa más común de
la complicación citada, esto es, de la hemorragia vítrea y el desprendimiento de
retina, es, precisamente, “la perforación del globo ocular con la aguja de
anestesia.
La segunda posibilidad, dijo, es que la hemorragia se produzca
espontáneamente, por problemas de hipertensión o coagulación.
Y el doctor
Escaff consideró, finalmente, que puede atribuirse la hemorragia sufrida por la
citada señora a la aplicación de la anestesia, y que los referidos problemas de
hipertensión o coagulación pueden producirla espontáneamente, “si previamente
ha habido maniobras de masajes en el ojo”. Al respecto, se advierte que no
existe indicio alguno de que tales masajes se hubieran efectuado.
Ahora bien, establecido claramente, con base en medios probatorios directos, que
el daño sufrido por la demandante fue causado materialmente por la intervención
del anestesiólogo adscrito a la entidad demandada, en desarrollo de un
procedimiento programado por otro profesional dependiente de la misma, debe
determinarse si dicha intervención se llevó a cabo con imprudencia, con
negligencia o con impericia, con el fin de establecer si aquél puede ser imputado a
una falla en la prestación del servicio médico asistencial y, por lo tanto, si el
Instituto de Seguros Sociales incumplió sus obligaciones legales y debe
declararse su responsabilidad patrimonial.
Al respecto, consta en el expediente, de una parte, que el doctor Arteta Guzmán
había dispuesto que la cirugía de catarata le fuera practicada a la señora Jaimes
de Mendoza bajo anestesia general, no obstante lo cual, según él mismo lo indica
en su testimonio, cuando ingresó al quirófano, ya se le había aplicado la anestesia
local. Si bien no se demostraron las razones por las cuales se procedió a ello, ni
se probó que el cirujano y el anestesiólogo hubieran llegado a un acuerdo previo
sobre la naturaleza de la anestesia recomendada, aquel hecho resulta relevante,
teniendo en cuenta que la ruptura del globo ocular constituye una complicación
propia de la anestesia local, y no de la general.
De otra parte, se observa que el I.S.S. no cumplió la orden impartida por el
Tribunal en el sentido de aportar al proceso la historia clínica de la demandante,
correspondiente a la atención recibida en la ciudad de Barranquilla.
Así se
desprende de los documentos que obran a folios 37 a 46, con los que se dio
respuesta negativa a la petición del a quo (folio 34), y del oficio que obra a folio
77, que no fue respondido, todo ello a pesar de haberse remitido a esa entidad la
información necesaria, y de que la Clínica San Rafael, en cambio, hubiera dado
respuesta oportuna a lo solicitado en sentido similar.
Llama la atención de la Sala, además, el hecho de que, a pesar de su resultado
funesto, el doctor Orlando Navarro hubiera manifestado, en su testimonio, que no
recordaba el caso de la señora Jaimes, y que hubiera insistido en ello cuando se
le explicó que fue necesario cancelar la cirugía de catarata, con fundamento en la
certificación expedida por el ISS, y aun cuando se le puso de presente el carnet
que identificaba a dicha señora como afiliada a esa institución, en el que se
observaba su fotografía. Además, teniendo en cuenta las explicaciones ofrecidas
por los otros médicos que declararon dentro del proceso, resulta claramente
evasiva la respuesta dada por el doctor Navarro, al pedírsele su opinión sobre lo
expresado por el doctor Arteta en el sentido de que la hemorragia que presentó la
paciente podía atribuirse a la aplicación de la anestesia local mediante la
inyección; expresó, en efecto, no estar de acuerdo, ya que “casi el 97% de las
cirugías de catarata... se hacen con anestesia local y ambulatoria”, haciendo
referencia a un aspecto que, sin duda, no tiene relación directa con el objeto de la
pregunta, relativo a la causa de la hemorragia.
Y llama igualmente la atención lo expresado por las señoras Heraz Zúñiga y
Maldonado de Pichón -quienes, según la citada certificación expedida por el ISS,
participaron, como auxiliares de enfermería, en el procedimiento practicado a la
mencionada paciente el 6 de agosto de 1992-, en cuanto a que tampoco
recordaban el caso, no obstante haber sido explícitas al afirmar que una de sus
funciones era la de atender al anestesiólogo, durante la aplicación de la anestesia
local, y haberse demostrado la ocurrencia del accidente varias veces referido.
Además, la segunda incurrió en una contradicción evidente; expresó, inicialmente,
que no recordaba haber trabajado con el doctor Navarro, pero afirmó que es un
buen anestesiólogo, y, luego, al preguntársele como podía dar fe de esto último,
dijo que sí había entrado a cirugías en las que el mismo había intervenido como
anestesista, pero que no recordaba que le hubiera ido mal en alguna de ellas.
Encuentra la Sala probado, entonces, que la entidad demandada y algunas de las
personas adscritas a ella, precisamente las encargadas del procedimiento que
causó el daño cuya reparación se pide, ocultaron información útil para el
esclarecimiento de lo ocurrido, lo cual constituye un indicio de que dicha
información resultaba contraria a sus intereses.
Adicionalmente, el doctor Luis José Escaff manifestó que “siempre que se
practique una anestesia local retrobulbar existe la posibilidad de perforación
ocular, independiente (sic) de la experiencia del médico ejecutante, porque hay
variantes anatómicas por el tamaño del globo ocular, dimensión de la órbita,
rigidez de las paredes del ojo y otras causas” (Se subraya). No obstante, debe
tenerse en cuenta lo expresado por el doctor Álvis González, en el sentido de que
se trata de una complicación poco frecuente; en efecto, es claro al afirmar que,
según las estadísticas mundiales, “la frecuencia de perforación del globo ocular,
durante la anestesia, es del orden del uno por diez mil casos, cuando el ojo tiene
menos de 25 milímetros de longitud axial”, y que, cuando ésta es de “25.5
milímetros o más”, la frecuencia sube a “uno por cada mil casos”.
En relación con lo anterior, resultan pertinentes las siguientes observaciones de la
doctrina médica, respecto de la perforación del globo ocular, como accidente en la
aplicación de la anestesia local, presentadas luego de hacerse referencia,
específicamente, a la anestesia retrobulbar, que se aplica inyectando el
anestésico “dentro del cono muscular para lograr la acinesia y anestesia del
globo”11, y cuyo objeto es “bloquear todas las ramas del nervio oftálmico
infiltrando a la altura de la hendidura esfenoidal”12:
Sidney Tyson, “Técnicas para la cirugía de cataratas”, en: Secretos de la oftalmología, VANDER,
James f. Y otros., McGraw-Hill Interamericana, 1999, p. 181.
12 D.A. Lebuisson, E. Chevaleraud y J. Bovet, “Anestesia local”, en: Cirugía de la catarata, LAROCHE,
Laurent y otros, Masson, S.A., Barcelona, 1996, p. 118.
11
“Incidentes y accidentes con las inyecciones perioculares.
Son poco frecuentes, pero no excepcionales, y merecen algunos comentarios a la
luz de trabajos recientes:
Perforación del globo ocular. Es crucial conocer la biometría del globo ocular...
Los riesgos asociados a la perforación o a la penetración intraocular en el curso
de infiltraciones perioculares son:
- Aguja demasiado larga.
- Miopía.
- Existencia de identación escleral.
- Movimientos anormales del paciente.
- Ojo operado con anterioridad y con tabiques fibrosos.
- Inexperiencia del responsable de la inyección.
- Inyección realizada por personal no diplomado.
Se puede sospechar que se ha puncionado o perforado el globo si éste pierde
tono o si el paciente dice sentir dolor. Aun así, cuando se usan agujas muy finas
y se produce una simple penetración transitoria, el accidente puede pasar
inadvertido durante varios minutos o incluso días. Las agujas de punta roma no
reducen el riesgo, sino que incluso pueden aumentar la gravedad de las lesiones.
El empleo de la inyección peribulbar no ha hecho desaparecer el riesgo, pero lo
ha reducido, por lo que el aprendizaje continúa desempeñando un papel
fundamental”.13 (Se subraya).
Conforme a lo expresado, es claro que, si bien la inyección retrobulbar utilizada
para la cirugía de catarata tiene como riesgo de complicación la perforación
ocular, que ocurrió en el caso concreto, ésta no es frecuente. Además, su
aparición está asociada, entre otros factores, a las variantes anatómicas del ojo
del paciente, a las que se refiere el doctor Luis José Escaff en su testimonio, que,
sin duda, como se explica en el texto de doctrina citado, debe conocer el médico
tratante. Así, contrario a lo afirmado por el doctor Escaff, parece obvio a la Sala
que la mencionada complicación pueda estar asociada a la falta de pericia del
encargado de aplicarla o a la utilización de una aguja demasiado larga. No puede
descartarse, entonces, que una de estas circunstancias se hubiera presentado en
el caso de la demandante, sobre todo si se tiene en cuenta que los otros factores
asociados al riesgo de esa complicación se refieren a condiciones particulares del
paciente, cuya existencia, en el caso de la demandante, no ha sido demostrada.
En estas condiciones, se concluye que existen elementos suficientes para
considerar probado que el daño sufrido por la señora Jaimes de Mendoza puede
13
Ibídem, p. 119 y 120.
ser imputado a una falla del ISS, en la prestación del servicio médico asistencial a
su cargo. En efecto, de una parte, dicho daño constituyó la concreción de un
riesgo típico de la aplicación de la anestesia local que se administró a la paciente,
a pesar de que no había sido indicada en su caso concreto; de otra, si bien dicho
riesgo existe, no es frecuente, y la conducta procesal de la entidad demandada y
las inconsistencias advertidas en los testimonios de las personas adscritas a ella,
directamente responsables del procedimiento cuestionado, permiten inferir que se
pretendió ocultar información relacionada con las circunstancias en que se llevó a
cabo. Adicionalmente, conforme a la doctrina citada, puede agregarse que, por
no haberse demostrado la existencia de condiciones particulares en la paciente
que la expusieran de manera especial a dicho riesgo, es probable que su
realización estuviera asociada a la impericia del anestesista o a la utilización de
una aguja muy larga, por no conocerse suficientemente la biometría del globo
ocular, aspecto cuya relevancia reconoce uno de los médicos declarantes.
Por lo demás, si las conclusiones anteriores no pudieran considerarse suficientes,
no le cabe duda a la Sala de que el caso concreto es uno de aquéllos en los que
la demostración de los hechos que estructuran la falla, salvo en cuanto se refiere
a la aplicación de la anestesia no indicada, resulta prácticamente imposible para
la víctima, dado que se trata de acreditar la impericia en la práctica de un
procedimiento que no fue realizado en presencia de otros profesionales distintos
al directamente encargado del mismo, y sobre el cual no fue posible obtener
mayor información en virtud de la falta de voluntad de la entidad demandada para
aportar al proceso las pruebas respectivas.
Sería procedente, en estas
condiciones, con fundamento en la equidad, como criterio auxiliar de la actividad
judicial, acudir, de manera excepcional, a la inversión del deber probatorio de
dicho elemento de la responsabilidad, inaplicando el artículo 177 del C. de P. C.,
conforme a lo explicado en la primera parte de estas consideraciones, y presumir,
entonces, que la administración de la anestesia local a la señora Jaimes de
Mendoza se hizo con negligencia e impericia, por parte del anestesiólogo del ISS
que tuvo a su cargo el procedimiento.
La entidad demandada, por su parte, no demostró que hubiera obrado con la
diligencia, la prudencia y la pericia debidas, esto es, que hubiera tomado las
precauciones necesarias para evitar la complicación indicada -utilizando una
aguja adecuada para las condiciones anatómicas del ojo de la paciente,
verificando de la inexistencia, en su caso, de condiciones propicias para la
agravación del riesgo, etc.-, o que hubiera realizado el procedimiento con la
habilidad y la destreza necesarias, por lo cual tendría que concluirse, en todo
caso, que se encuentra acreditada su responsabilidad.
Así las cosas, se impone confirmar el fallo apelado, en cuanto declaró la
responsabilidad de la entidad demandada. Debe advertirse que esta Corporación
carece de competencia para pronunciarse sobre la condena que le fue impuesta
a la misma, ya que en la impugnación no se presentaron argumentos para
cuestionar, al respecto, la decisión del a quo, y que ésta no es objeto de consulta,
teniendo en cuenta la cuantía de tal condena y los criterios establecidos por la
jurisprudencia.
En efecto, según lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley 446 de 1998, el recurso
debe tramitarse conforme a las normas vigentes cuando el mismo se interpuso,
esto es, en el presente caso, el 9 de octubre de 1997.
Y con anterioridad a la
expedición de la citada ley, esta Sala precisó, en varios pronunciamientos, que,
con el fin de establecer la procedencia de la consulta, debía tenerse en cuenta el
monto de la condena impuesta, de manera que si éste era inferior al límite
señalado para que el asunto se tramitara en dos instancias, no debía surtirse tal
grado de jurisdicción, a pesar de que originalmente y conforme a la demanda, el
proceso tuviera vocación de doble instancia.14
En este caso, mediante sentencia del 1º de octubre de 1997, se condenó a la
entidad demandada a pagar a la demandante, por una parte, el valor de
trescientos gramos de oro, por concepto de daño moral, correspondiente, en esa
fecha, a la suma de $4.043.193.oo, y, por otra, por concepto de daño emergente y
lucro cesante, las sumas de $1.173.420.oo y $755.239.oo, que, actualizadas a la
fecha de la sentencia, desde las fechas que en ella misma se indican,
corresponden, respectivamente, a $3.074.675.oo y $1.675.450.oo. Así, el total de
la condena impuesta asciende a $8.793.318,oo y dado que, conforme a lo
dispuesto en el Decreto 597 de 1988, en el año 1997, debían tramitarse ante los
Tribunales Administrativos, en única instancia, los procesos de reparación directa
cuya cuantía no excediera de $13.460.000.oo, es claro que la sentencia del a quo
no es consultable.
14
Ver, entre otros, auto del 18 de noviembre de 1994. Expediente 10.221. Actor: Mario Vega Vahos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
CONFÍRMASE la sentencia del 1º de octubre de 1997, proferida por el Tribunal
Administrativo del Atlántico dentro del presente proceso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Presidente de la Sala
MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
NORA CECILIA GÓMEZ MOLINA
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ
GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR