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Ecuador. Economía de Mercado.
Retos de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado
Bittium Energy Magazine No. 13.
David A. Sperber, Ph.D. LL.M.
Socio. AntiTrust Consultores & Abogados.
[email protected]
Entre economía de mercado, socialismo del siglo XXI, crecimiento económico y evitar los monopolios y
oligopolios dentro de un sistema económico social, solidario y sostenible, se presenta un dilema difícil
que el gobierno y los empresarios no están claros.
El gobierno busca por una parte mayores ingresos para la caja fiscal para mantener un alto gasto público
y mayor intervención del Estado en la economía, incluso donde no es llamado a participar frente a
inversión privada en el aparato productivo. Dentro de esta línea, la Superintendencia de Control del
Poder de Mercado que inició funciones en septiembre de 2012 luego de la aprobación de la Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) de 2011 conocida como “Ley de
Competencia” o “Ley Antimonopolio”, tendría la obligación de apoyar este intervencionismo y al mismo
tiempo debe precautelar el interés de los competidores y de los consumidores.
Los principales retos para esta “súper” Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) en el
2013 son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Investigaciones de oficio.
Aclarar ciertas conductas “oscuras” tipificadas en la LORCPM.
Promoción de la competencia.
Competencia desleal.
Ayudas públicas.
Multas.
Política de Libre Competencia.
1. Investigaciones de oficio.Los procesos para investigar, resolver y sancionar a los distintos operadores económicos 1 por infracción
a la libre competencia -similar en materia penal- pueden ser por denuncia particular y de oficio. Las
investigaciones de oficio son aquellas que la Superintendencia estima que deben revisarse por su
relevancia nacional. Por ello, han declarado que “La Superintendencia de Control del Poder de Mercado
(sic) investiga 17 casos que estarían violando la Ley de Regulación y Control del Poder de Mercado” 2, a
los cuales se han referido en varias exposiciones.
1
Operador económico es cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, con o sin fines de lucro, incluyendo las
asociaciones gremiales, que participa en un mercado relevante, que ofrece o demanda un producto o un servicio. Los actos en
que incurriere un operador económico serán imputables a él y al operador económico que lo controla.
2
Diario El Comercio, Ecuador: “17 casos de abuso de mercado bajo la mira por prácticas desleales de mercado”. Visitado
03.III.2013.
En:
http://www.elcomercio.com/negocios/mercados-abuso_de_mercado-regulacioncompetencia_desleal_0_874112802.html
2. Aclarar ciertas conductas “oscuras” tipificadas en la LORCPM.La doctrina y la jurisprudencia internacional serán la pauta indiscutible de interpretación de los actos y
conductas señalados en la “Ley Antimonopolio”. Sin embargo, ni esta ley ni su reglamento aclaran
varios puntos esenciales, siendo el más preocupante que dentro de las conductas tipificadas como
abuso de poder de mercado por los operadores económicos es la de “aumentar sus márgenes de
ganancia mediante la extracción injustificada del excedente del consumidor”. Aun cuando discutí este
punto en la Comisión de la Asamblea Nacional que aprobó en 2 debates la “Ley Antimonopolio”, los
representantes del gobierno no pudieron aclarar cuando es ilegal tener un margen de ganancia que será
declarado como abuso de poder de mercado.
Por ello, la Superintendencia tiene la tarea de aprobar y publicar manuales, guías e instructivos que
señalen las pautas de interpretación de la LORCPM, sin modificar su contenido y espíritu.
3. Promoción de la competencia.Una faceta que la Superintendencia (SCPM) ya inició con éxito son los talleres y seminarios nacionales e
internacionales para exponer los distintos temas de competencia económica. Ahora lo que falta es que
se traten problemas específicos y los ciudadanos entiendan cuando pueden presentar una denuncia. A
la fecha, una queja del propio Superintendente ha sido que la “… ciudadanía no está al tanto de los
problemas que tiene y por tanto no lo denuncia”3.
4. Competencia desleal.La competencia desleal es cualquier acto que perjudica el buen nombre o la honra comercial de un
operador económico por parte de otro operador económico y que afecta, o puede afectar, a la
competencia, al bienestar general o a los consumidores. El reto que aún no ha especificado la
Superintendencia en detalle es cuando estimará que un acto de competencia desleal sí afecta a la
competencia y consumidores para declararse competente y cuando no; siendo el IEPI competente si
existe infracción a un derecho de propiedad intelectual.
Es decir, debe esclarecerse de manera objetiva cuando se considera que la competencia desleal afecta a
los consumidores y cuando solo es un problema de propiedad intelectual.
5. Ayudas públicas.Estas son cualquier beneficio que otorga el Estado o cualquier entidad pública a un operador
económico, por un acto de poder público o con fondos públicos, sin utilizar el criterio del inversor
3
Diario Hoy: “Pedro Páez: “el problema del Ecuador es que todo está monopolizado”. Publicado: 31-I-2013. Visitado:
3-III2013. En: http://www.hoy.com.ec/noticias-ecuador/pedro-paez-el-problema-de-ecuador-es-que-todo-esta-monopolizado573014.html.
privado. El 22 de febrero del año en curso se aprobó el Decreto Ejecutivo 1438 que pretende controlar la
especulación de precios de 46 productos básicos agroalimentarios4, lo que constituye una intervención
indirecta en la libre competencia. La cuestión de fondo es, ¿qué hará la Superintendencia de Control del
Poder Mercado al corroborar que esto puede ser ilegal por tener efectos anticompetitivos?
A esto, debe agregarse que hasta la fecha no se ha reunido la Junta de Regulación que tiene la potestad
de aprobar una restricción a la competencia por razones de interés público en cualquier sector de la
economía nacional, por lo tanto es fundamental preguntarnos, ¿Debía la Junta de Regulación aprobar el
Decreto Ejecutivo 1438 mencionado?
6. Multas.En Ecuador la multa por infracción a la Ley de Competencia asciende hasta el 12% del volumen de
negocios (del ejercicio inmediato anterior al de imposición de la multa) de cada uno de los operadores
económicos, miembros del cártel o el valor de los beneficios obtenidos -el que fuere mayor-; y sus
administradores y directores responderán hasta con una multa de USD $ 160.000 cada uno de ellos.
La duda en los ciudadanos y de los empresarios es cómo y cuándo van a fijar fuertes multas pecuniarias
y, cómo evitará el Superintendente la injerencia política, el tráfico de influencias, así como otros actos
de corrupción, considerando los altos niveles que existen en nuestro país.
7. Política de Libre Competencia.
Los Estados a través de su legislatura han decidido enfocar la política de libre competencia en un solo
pilar, por lo general la defensa de los consumidores. En cambio, la LORCPM expresa 4 enfoques que la
Superintendencia debe alcanzar:
a.
b.
c.
d.
Buscar la eficiencia en los mercados.
El comercio justo.
El bienestar general
El bienestar de los consumidores.
En más de una ocasión al momento de resolver un proceso existirá contraposición entre 2 o más de
estos parámetros de preferencia. Este punto esencial deberá ser despejado por la Superintendencia a la
brevedad posible para evitar errores graves al momento de resolver los distintos casos que
se
le
presenten.
4
Decreto Ejecutivo 1438, publicado en el Registro Oficial Suplemento 901 de 27 de febrero 2013. Los productos que entran en
la política de control de precios en el Decreto 1438 son: arroz flor, avena, carne de res con hueso, carne de res molida, carne de
res sin hueso, carne de cerdo con hueso, chuleta de cerdo, costilla de cerdo, presas de pollo, pollo entero, leche, huevos de
gallina, limón, mandarina, naranjilla, guineo, maracuyá, naranja, melón, papaya, piña, plátano maduro y verde, sandia,
aguacate, mora, uva, manzana, tomate de árbol, brócoli, col, lechuga, ajo, cebolla blanca y paiteña, pimiento, tomate riñón,
arveja tierna, choclos, frejol tierno, habas tiernas, frejol seco, lenteja, papa superchola, melloco y yuca.
Por lo expuesto, la “súper” Superintendencia de Control del Poder de Mercado tiene grandes retos en el
2013 que esperamos los resuelva con rapidez, sentido lógico, apegados a derecho y que sus decisiones
no afecten el correcto funcionamiento de la economía del país.