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“EL ABORTO, LA PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS Y SU
INCONSTITUCIONALIDAD EN CHILE”
Luis Andrés Ulloa Martínez
Facultad de Derecho
Universidad Católica de la Santísima Concepción
I.- INTRODUCCIÓN
Es indudable que nuestra sociedad contemporánea avanza, cada vez más,
hacia la ciencia y la tecnología. Cada avance tiene beneficios para ayudar a hacer
más fácil la existencia del ser humano, así son cada vez menores los esfuerzos
para realizar actividades, hasta no hace mucho, cotidianas.
Paradójicamente, este avance de la ciencia y la “Cultura” cada vez trae
aparejado el individualismo y el hedonismo, por lo que el hombre se ha
acostumbrado a evadir, o más bien, a evitar sus responsabilidades.
El positivismo filosófico plantea el progreso tecnológico, así como también,
inserta el progreso moral; sin embargo, después de la 2º guerra mundial, se
comprueba que la tecnología no necesariamente va acompañada de la moral, y es
así como, cada vez, los descubrimientos que atentan contra el ser humano son
utilizados sin reparo alguno.
Desde muy antiguo, existen métodos naturales para el control de la
natalidad, los que hoy en día están quedando prácticamente olvidados por esa
“desconfianza” a lo natural, ya que la corriente popular no cree en su efectividad.
La ciencia y la técnica han desplazado de alguna manera a los métodos
naturales, ocupando en su lugar fármacos con una mayor aceptación en la
población.
Hace más de treinta años se introducen los anticonceptivos al mercado, lo
que produce un cambio de mentalidad, se prima en el aborto, con una sexualidad
desordenada. La consecuencia de esto es un mayor número hijos abandonados,
un más alto índice de delincuencia y de drogadicción. Nos damos cuenta de que
hay un goce egoísta de la vida, incluso llegando a la cosificación de la mujer.1
Estos nuevos métodos, basándose en fármacos, creados por la ciencia, son
los anticonceptivos y postconceptivos, ambos muy utilizados en el ámbito mundial
por las mujeres.
En Europa y Estados Unidos han tenido su origen diversos tipos de
medicamentos, así como también, otras técnicas como la implantación de la T de
cobre, instrumento perfeccionado por un médico chileno, el cual impide la nidación
del óvulo fecundado, causando un efecto abortivo.
Cf. Max Silva Abbott, introducción a la conferencia “EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA”. Facultad
De Derecho de la Universidad Católica de la Santísima Concepción, 5 de abril de 2001. Concepción, Chile.
1
1
Los sectores populares de la población apoyan los métodos
anticonceptivos, y, muchas veces, los postconceptivos, sin saber de lo que se
trata. Lo hacen apoyados en la siguiente frase: “Es mejor que una mujer pobre no
quede embarazada a que traiga a un niño a sufrir hambre a este mundo”, sin
embargo, con esta frase, ya está haciendo una diferenciación en la dignidad
humana; al afirmar esto, ellos dicen: “Si la madre es pobre, no tiene derecho a
llevar a término la concepción de su hijo, porque éste carece de dignidad humana
y del derecho a la vida por ser pobre”. Nos parece ilógico que la gente pueda
pensar semejante barbaridad, pues las mismas personas que alegan sus
derechos de dignidad e integridad, argumentan una idea de justificación para
evadir sus propias responsabilidades.
Muchas veces los métodos anticonceptivos tienen éxito en su utilización,
pero otras veces no. ¿Qué ocurre entonces con aquel embrión que logró sobrevivir
a la acción de los fármacos?. Para responder a esta pregunta, debemos apelar a
la inteligencia, a los sentimientos e instintos de la futura madre. Según las
estadísticas, el 40 %, aproximadamente, de los países del mundo tiene permitido
el aborto, en cambio sólo el 0.3 % de los países lo tiene penalizado. En nuestro
país la mayoría de los embarazos llega a su término, y con esto al nacimiento de
la criatura, motivo por el cual debemos aún estar orgullosos de que las mujeres de
este país prefieran tener a su hijo, antes que asesinarlo.
Sin embargo, un número menor de mujeres, pero no irrelevante, opta por la
repudiable opción del aborto, una decisión que quizás cargarán por el resto de su
vida en sus conciencias, o bien, nunca la sentirán, pues tan grande habrá sido su
ignorancia, que no se habrán dado cuenta del crimen que cometieron.
II.- INICIO DE LA VIDA
Cada ser tiene una esencia o naturaleza que no puede ser cambiada jamás,
por lo tanto, un embrión humano siempre será un embrión humano, en el lugar
que se encuentre y en las condiciones que se encuentre. Ej. : Si en un óvulo
fecundado no se tuviera certeza de lo que es, y se pone un óvulo de perro en un
ser humano, según la teoría que todo depende del vientre en que se desarrolle el
embrión, debería salir un Hombre. Como vemos, esto no es así, por lo que esta
teoría en imposible en la práctica. Por lo tanto, en el caso de los embriones
congelados, éstos son potenciales hombres, tienen la esencia o naturaleza del ser
humano, por lo que destruirlos es un atentado a la vida. Entonces, es un atentado
mucho más grande contra la vida, el atentar contra un embrión en el vientre de la
mujer, ya que aquel indefenso ser no tiene la posibilidad de defenderse.
El ser tiene su naturaleza en sí mismo, no depende de dónde se desarrolle,
la naturaleza viene con él, es un orden biológico, porque de lo contrario se podrían
hacer cambios como los del ejemplo anterior.
Cada hombre es un Yo.2
Cf. Max Silva Abbott, citado por Luis Andrés Ulloa Martínez, en “APUNTES DE FUNDAMENTOS
FILOSÓFICOS DEL DERECHO”. Inédito. Universidad Católica de la Santísima Concepción. 1999. 50 pp.
2
2
A lo largo de la historia, este ha sido un tema difícil de precisar, pero que en
los orígenes del derecho, es decir, del derecho natural, inspirado en la ley eterna,
se reconoce que la vida está presente como tal desde el momento de la
concepción.
Cuando el arcángel Gabriel informó a María que sería la madre de Jesús,
le informó de la existencia de su hijo al momento de la concepción, todos sabemos
que en el momento en que el Espíritu Santo se presentó a María, la virgen quedó
encinta, por lo cual la existencia del cuerpo de Jesús comenzó al momento de la
Concepción.
Tenemos la noción de vida en el vientre materno, tanto así, que el legislador
ha reconocido una existencia natural y una existencia legal.
La existencia natural comienza desde el momento de la concepción hasta el
nacimiento, y según el artículo 74 inciso 1º de nuestro código civil “La existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de
su madre”.
Para precisar más que es aquello qué se inicia al momento de la
concepción, diremos que vida es aquel estado en que existe la fusión de cuerpo y
alma, el cual, permite ser capaz de realizar las funciones propias o vitales para la
mantención de este estado.
“La vida humana en su iniciación es el huevo o cigoto, una estructura
indispensable, capaz de reproducirse hasta completar un ser semejante a sus
progenitores, el que a su vez potencialmente puede estar capacitado para repetir
el ciclo, a través del proceso iniciado con la fusión de gametos provenientes de
sexos complementarios”.3
Al crear una nueva vida, se crea un ser humano totalmente distinto a todo
otro hombre, es una creación única e irrepetible, así es como Dios deja, de alguna
manera, su huella en él. Por lo tanto, es absolutamente ilícito e inmoral atentar
contra esta nueva vida.
Debemos distinguir que el derecho cuando versa sobre cosas, éstas son
objetos de derecho, pero cuando versa sobre algún aspecto de la vida del ser
humano, hablamos de sujetos de derecho, los cuales tienen la calidad de persona,
dignidad, derechos y honra, incluso desde no natos.
Patricio Mena González, “La Transmisión de la Vida ante el Derecho Natural”, LA VIDA ANTE EL
DERECHO, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Santiago de Chile, 1996.
Pág. 170.
3
3
III.- CRITERIOS DE FORMACIÓN DE LA VIDA EN LA HISTORIA
La palabra “Aborto” proviene del latín Ab (privar) y Ortus (nacimiento),
desde muy antiguo se reconoce que existe vida en el vientre materno, por lo
mismo se reconocían derechos a aquella persona que está por nacer. 4 Ya desde
la época de los romanos se protegían los derechos patrimoniales del no nacido,
tiempo más tarde en las siete partidas de Alfonso X, se castigaba el delito de
aborto, así como también en el Fuero Juzgo; en este último, el “hacer abortar”
administrando yerbas a la mujer, era castigado de la misma manera que “matar a
un hijo”.5
Al parecer hoy en día, si bien es cierto, se castiga el aborto, ha nacido una
inquietud en algunos sectores políticos tendientes a despenalizarlo, ya en muchos
países de Europa y del resto del mundo, el delito de aborto pasó a ser parte de la
historia del Derecho. Sin embargo, debemos precisar desde qué momento
comienza la vida; es a partir de aquel momento, cualquier atentado contra esa
vida debe ser castigado.
Antiguamente, según Aristóteles y Plinio, la vida se infundía al organismo
en formación, una vez que ha transcurrido un lapso desde el momento de la
concepción, se pensaba que el principio vital llegaba al hombre 40 días después
de realizada la fecundación y 80 días en el caso de las mujeres. Este principio
formulado por Aristóteles y Plinio fue acuñado por canonistas y escritores
eclesiásticos, por lo que estos principios dominaron la legislación, y por sobre
todo, en la jurisprudencia, incluso durante el derecho intermediario.6
El criterio jurídico que se utiliza en nuestros días, estima que la vida del
nuevo ser comienza en el momento de la Concepción, desde aquel momento
existe un nuevo ser con una vida ontológica y fisiológica completamente
independiente de la madre.
IV.- EL ABORTO
Sin duda, uno de los atentados más reprochables contra la vida es el
aborto, un crimen cometido por un sujeto activo, contra un sujeto pasivo, de
alguna manera, el más indefenso de todos, ya que ni siquiera puede clamar por
ayuda.
“Por aborto se entiende la expulsión, casual o intencional, de un feto no
viable fuera del seno de su madre. Precisamente por no ser viable, la nota
esencial del aborto es la muerte del feto, antes de su expulsión o después, al
ponerle en condiciones imposibles de supervivencia. Por tanto, cuando el feto es
viable, su expulsión antes del tiempo normal, si no es para ocasionarle la muerte,
Cf. Conferencia “LA PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS”. Dr. Jorge Neira. Pontificia Universidad Católica de
Chile. Salón de honor de la Ilustre Municipalidad de Concepción. Chile. 29 de marzo de 2001.
4
5
Cf. Anton Y Rodríguez, citado por Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, parte especial. Tomo III, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1998. Pág. 89.
6
Cf. Eduardo Novoa Aldunate, “EL COMIENZO DE LA EXISTENCIA HUMANA Y SU PROTECCIÓN
JURÍDICA”. Memoria Nº 46. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, 1969. 103 pp.
4
se considera la mera anticipación del parto. Con el término feto se abarca todo el
ciclo vital que se inicia en la fecundación del óvulo por el espermatozoide, y
termina hacia la semana vigesimoctava del embarazo, cuando el no nato ha
adquirido la capacidad mínima para sobrevivir fuera del seno materno. En
consecuencia, la expulsión del óvulo, una vez fecundado, ya se considera aborto.”
(Ferrer, Sarmiento, Adeva y Escós).7
El aborto está tipificado como delito en los artículos 342 al 345 de código
penal, en los cuales se sanciona a la mujer abortante, así como también al tercero
que ayuda a este cometido.
También el artículo 119 del código sanitario establece: “No podrá ejecutarse
ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”.
El artículo 218 del código penal alemán lo define como “La destrucción de
un feto”.
El derecho a la vida es un derecho inherente al ser humano, lo tenemos por
el solo hecho de ser personas, ser creados a imagen y semejanza de Dios, ser
portadores de un alma o principio vital, y tener cada uno de nosotros, el sello
personal que Dios ha dejado en cada ser humano.
Así como nuestra constitución política de 1980, en su artículo 19 nº1, inciso
1º, consagra el Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica, en el inciso
2º, del mismo numerando, establece que: “La ley protege la vida del que está por
nacer”, lo que indica que es de tal importancia el derecho a la vida, incluso desde
antes del alumbramiento, que este derecho se ha elevado a nuestra carta
fundamental, por lo que no puede ser vulnerado por norma inferior alguna.
Para una mentalidad positivista, bastaría una reforma constitucional y una
reforma al código penal para despenalizar el aborto. Pero debemos distinguir que
despenalizar no es lo mismo que legalizar, toda vez que despenalizar es quitar
uno de los elementos del delito, “la tipicidad”, a una determinada conducta. En
cambio, si hablamos de legalizar deberíamos incluir al derecho natural, lo que es
impracticable, ya que muchas conductas legalizadas repugnan al derecho natural,
un ejemplo es permitir las uniones homosexuales en los países de Europa, frente
al derecho positivo no hay contradicciones, puesto que si una ley lo autoriza es
válido, pero esto es inconcebible frente al derecho natural.
Nuestro código penal trata el aborto en el título VII del libro II, en el cual
sanciona “Los crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y la
moralidad pública”8; sin embargo, esta ubicación del delito en el código penal, no
es sino, una sistematización de los tipos penales, realizada por la comisión
redactora de nuestro código, que en esta materia sigue sin variación el orden del
código penal Belga9, no siguiendo en este punto a su modelo, el código penal
español de 1848, que reglamenta el aborto dentro de los delitos contra las
personas.
Gómez Pérez Rafael. “PROBLEMAS MORALES DE LA EXISTENCIA HUMANA”. Magisterio Casals 7º
edición 1996. Madrid, España. Capítulo 4, página 91. Citado por Luis Andrés Ulloa Martínez, en artículo
“Aborto y Pena de muerte” Sección Doctrinal, Vlex Chile. Año 2000.
7
8
9
Cf. Código Penal. Libro II. Título VII.
Cf. Comisión redactora del Código Penal chileno, sesión 160.
5
Si bien es cierto se trata de un delito en contra del no nacido, quién aún no
se considera persona para algunos, es un delito contra la vida, por lo que se
encuentra mucho más cerca de los delitos contra las personas, que de los delitos
contra el orden de las familias y la moralidad pública, y es igualmente sancionada
por atentar contra la vida del no nacido, una mujer soltera que una casada. 10 El
delito de aborto es un asesinato en todas sus formas.
V.- SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO EN EL DELITO DE ABORTO
A) Sujeto Activo:
La legislación chilena distingue como sujeto activo en el delito de aborto a la
mujer embarazada que causa su propio aborto y al extraño que le ayuda o que
maliciosamente lo causare, esta distinción tiene por objeto determinar la penalidad
para quién lo comete.
La mujer embarazada que es sujeto activo, puede cometerlo de dos formas,
según el artículo 344 inciso 1º del código penal:
- Causándose materialmente el aborto; o
- Consintiendo para que otra persona lo cause.
En todo caso, sea cual sea la forma en que la mujer embarazada actúe, la
disposición legal mencionada aplica a la mujer la misma pena.
En el caso de que la mujer consienta a otro, tenemos a otro sujeto activo, un
tercero, al cual, el artículo 342 del código penal sanciona como autor.
Nuestra legislación toma en cuenta el móvil por el cual la mujer toma esta
decisión de cometer aborto, y en el caso que lo hiciere para ocultar su deshonra,
se le atenúa la pena, pero no goza de este beneficio el tercero que practicó el
aborto.
Entonces, nos planteamos la siguiente pregunta: ¿Es más importante proteger
el bien jurídico “Honra”, que el bien jurídico “Vida”?.
La respuesta a esta pregunta está en el año de promulgación del código penal,
puesto que en aquella época, la honra era algo de suma importancia, tanto así que
se acercaba a la vida, además debemos recordar que la primera vez que se
consagra en forma expresa, el derecho a la vida en la legislación positiva en Chile,
es en la constitución de 1980, pues, antes, estaba concebido como uno más de
los derechos inherentes a la persona, por lo que no gozaba de plena
independencia, ni de la adecuada protección como hoy en día.
B) Sujeto Pasivo:
La doctrina no llega a un acuerdo en este tema, la posición adoptada ante
el sujeto pasivo depende de la legislación, incluso se ha estimado por algunos,
que en este delito no existe sujeto pasivo.
La causa de esta discusión en nuestro país está en la interpretación del
artículo 74 del código Civil, el cual se refiere a la existencia legal de las personas.
María Cecilia Solar Infante “EL ABORTO TERAPÉUTICO”. Memoria. Pontificia Universidad Católica de
Chile. Concepción, Chile. 1995. 170 pp.
10
6
Para algunos autores el feto adquiere la calidad de sujeto de derecho una
vez que comienza su existencia legal.
Se ha estimado que sostener lo contrario, significaría una confusión entre el
bien jurídico protegido por la ley –Vida del que está por nacer-, con el sujeto
pasivo de aborto.11
Se ha tratado de dar una justificación por los autores para no considerar sujeto
pasivo al feto, se ha dicho que en este caso el sujeto pasivo sería la sociedad, la
familia, e incluso los padres del que está por nacer.
Schepeler y Etcheberry afirman que el sujeto pasivo es el mismo feto, ya que
sólo para los objetos civiles se aplica el artículo 74 del código civil. A mi juicio, ésta
es la opinión más razonable, ya que el afectado es el mismo feto, y en el caso del
aborto causado por la propia madre, en caso de adoptar la postura de la otra
teoría, veríamos que ésta sería sujeto activo y pasivo a la vez, lo que es ilógico,
además de ser un fundamento no sólido con el fin de justificar el aborto.
Etcheberry llega a esta conclusión con la sola lectura del artículo 74 del código
civil, y especialmente del artículo 77 del mismo código, en donde se precisa el
momento en el cual la criatura tendrá la capacidad para ser sujeto de derechos y
obligaciones civiles, estos artículos no pueden ser aplicados en forma estricta a la
ley penal, ya que conduciría a la impunibilidad del aborto.12
Las normas penales determinan un concepto diferente de la persona, ya que
estas protegen la vida y la integridad física.
VI.- FIGURAS DERIVADAS DEL TIPO ABORTO
Mencionaré en forma general dichas figuras, puesto que en doctrina, ya están
desarrolladas de manera más profunda, estas figuras son:
1.- Aborto Causado por extraños
Esta figura es aquella en que el aborto es causado por un tercero extraño, o
sea quien no sea la propia mujer embarazada.
A esta figura se refieren los artículos 342 y 343 del código penal.
Esta figura constituye tres modalidades:
a) Aborto causado con violencia: En el artículo 342 Nº1 el elemento
subjetivo es necesariamente el dolo directo, puesto que se obra a propósito y con
la intención de provocar un aborto por medios violentos, ya sea la fuerza física o la
fuerza moral.
Distinto es el caso del artículo 343 del código penal, puesto que si bien es
cierto existe la fuerza, no existe la intensión de ocasionar el aborto, puesto que en
este caso no existiría dolo directo. Los autores españoles han estimado que se
trataría de un cuasidelito de aborto.
11
María Cecilia Solar Infante, Op. Cit. Pág. 33.
12
Cf. Alfredo Etcheberry. “DERECHO PENAL”. Tomo II. Parte general. Pp 21 a 26.
7
b) Aborto sin consentimiento: Está consagrado en el artículo 342 Nª 2 del
código penal, en este caso no existe violencia; pero, sin embargo, falta el
consentimiento de la mujer; según Etcheberry, se asimila al consentimiento
viciado, éste es aquél obtenido por engaño. No se obra contra la voluntad de la
mujer, sino prescindiendo de la voluntad de ella. En esta figura, puede haber dolo
directo, así como también dolo eventual; por ejemplo, en el caso de un sujeto que
le da sustancias adelgazantes a una mujer embarazada, sabiendo su estado y no
importándole que las contraindicaciones de dicha sustancia sea su administración
a una mujer encinta, y como consecuencia de haber ingerido dicha sustancia la
mujer aborta.
c) Aborto con consentimiento: Se refiere a ella el artículo 342 Nº3, en este caso
debe operar el consentimiento de la mujer, es decir, en su sano juicio, edad
suficiente y sin coacciones.
Puede haber dolo directo y dolo eventual, pero no se castiga el cuasidelito,
es decir, si el hechor cree erróneamente que la mujer le ha consentido, no es más
que un error accidental.
2.- Aborto causado por la mujer embarazada
Según Etcheberry, el aborto provocado por la propia mujer embarazada es
una figura calificada en razón del sujeto activo. En efecto, si no existiera esta
figura, la mujer debería ser sancionada como coautora de aborto causado por
tercero, y en tal caso existiría consentimiento, la pena sería la del Artículo 342 Nº
3 del código penal. Aquí la penalidad es un grado superior. En el aborto
consentido por la mujer, la ley considera más reprobable la conducta de ésta, que
la de un tercero.
El artículo 344 Inciso 2º contempla una atenuante especial para la mujer
que aborta para ocultar su deshonra. Este es el llamado aborto “Honoris Causa”.
El móvil de esta atenuante es el honor de la propia mujer, por lo que no puede
favorecer a terceros. Se fundamenta en la reacción social frente a las relaciones
sexuales que originaron el embarazo.
3.- Aborto abusivo del profesional
Contemplado en el artículo 345 del código penal, si bien es cierto, el
profesional es un tercero, se le aplican las mismas penas del artículo 342 del
código, aumentadas en un grado, puesto que por tratarse de un profesional
universitario que sabe que es vida, y además está preparado para ejercer labores
destinadas salvar la salud.
4.- Aborto justificado o terapéutico
El llamado aborto terapéutico estaba permitido en virtud del artículo 119 del
código sanitario, el cual decía: “Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un
8
embarazo. Para proceder a esta intervención, se requerirá la opinión documentada
de dos médicos cirujanos”.
En virtud de la ley 18.826 de 1989, se reemplazó el artículo 119, quedando
de la siguiente forma: “No podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar
un aborto”. Ya que el llamado aborto terapéutico en estos tiempos es innecesario,
su justificación era salvar la vida de la madre, la cual peligraba con el embarazo,
pero con los adelantos tecnológicos de hoy en día, un embarazo con problemas es
perfectamente viable.
5.- Aborto Seguido de muerte de la mujer
Nuestro código penal no prevé la posibilidad de que en una maniobra
abortiva muera la mujer, el código penal belga contemplaba este caso, pero la
comisión redactora del código chileno lo suprimió.
La doctrina nacional no estima que se trata de un solo hecho, sino de dos,
por lo que es el único delito preterintencional contemplado en nuestra legislación
como tal.
Don Alfredo Etcheberry plantea el siguiente caso: Cabe, por fin, una última
posibilidad. Se provoca el aborto por expulsión, pero el feto, estando ya muy
desarrollado, nace y vive, mas, en cambio, muere la madre. Hay en este caso un
concurso ideal entre un aborto frustrado y un cuasidelito de homicidio (o delito de
homicidio, si hubiere existido dolo eventual con respecto a la muerte de la
mujer).13
VII.- LA NUEVA ALTERNATIVA AL ABORTO QUIRÚRGICO, LA
LLAMADA PÍLDORA DEL DÍA DESPUES
Sin duda, la llamada píldora del día después es una nueva técnica abortiva.
Muchas personas piensan que sólo es un anticonceptivo más de los que existen
en el mercado; pero, de todos modos, la evidencia científica demuestra que los
postconceptivos, interceptivos o antigestionales son abortivos, toda vez que
impiden la permanencia en el útero de un óvulo ya fecundado, como analizábamos
anteriormente, la vida comienza al momento de la concepción; es así como nos
damos cuenta de que “No hay un momento más importante que otro”, afirmación
biológica que es indesmentible. Estas características esenciales del proceso de
desarrollo del embrión han sido reconocidas y sintetizadas en el informe final del
Committee of Inquiry in Human Fertilization and Embryology (Informe Warnock,
Inglaterra): "el ‘timing” de los diferentes estadios del desarrollo del embrión es
crítico; desde que ha comenzado el proceso, no hay un momento particular del
proceso de desarrollo que sea más importante que otro; todas son partes de un
proceso continuo y a menos que cada estadio tenga lugar normalmente, en el
momento preciso, y en la secuencia correcta, el desarrollo posterior cesará."14
Alfredo Etcheberry. “DERECHO PENAL”. Parte especial. Tomo III. Editorial Jurídica de Chile. Santiago
de Chile. 1998.pp 97 a 111.
14
Cf. Robinson ET, Metcalf-Wittaker M, Rivera R. Introducing emergency contraceptive services:
Communications strategics and the role of women's health advocates. Int Plann Prespect 1996; 22:71-75,80.
13
9
Si analizamos estas palabras, nos damos cuenta de que sólo se trata de
lógica, vemos que no hay nidación sin concepción, por lo tanto, la concepción es
tan o más importante que la nidación.15
A través de los recientes aportes de la biología, podemos asegurar que
equivocan el planteamiento inicial al asimilar el comienzo de la vida con la
implantación o lo que se llama el comienzo del embarazo y, al respecto, existe una
abundantísima bibliografía científica que demuestra que esta aseveración es falsa.
En la fecundación - unión del espermatozoide con el óvulo - comienza una nueva
vida, biológica y genéticamente única e irrepetible, por la constitución de un nuevo
genoma con aportes genéticos del padre y de la madre, pero sustancialmente
nuevo por el rearreglo genético que ocurre en el apareamiento de los cromosomas
por pares. Este proceso es un continuo que caracteriza a todos los seres que se
reproducen por gametos, y que tiene como característica la coordinación del
proceso por el genoma y la gradualidad en la expresión de los cientos de miles de
genes que lo constituyen. De este modo, ya desde la fecundación, aun antes de la
implantación, este nuevo sistema biológico comienza a actuar como una
estructura independiente, dotada de individualidad genética, comportándose como
una totalidad en constante y autónoma organización, hasta la constitución,
semanas después, de un organismo completo. Se trata, entonces, de un nuevo
individuo que comienza su propio ciclo vital, en el que está inscripta su propia
naturaleza y en el cual no pueden reconocerse categorías que reduzcan su
humanidad o las condiciones de respeto que merece como tal.
La discriminación del ser humano en las primeras fases de su existencia no
tiene sustentación antropológica y biológica, ya que el ser humano es, desde su
inicio (el cigoto, o aún antes) un ser perteneciente a la especie humana y
poseedor de una vida personal aún no totalmente expresada, pero en vías de
hacerlo. Debe aplicársele, entonces, el siguiente principio ético fundamental:
"bastaría la sola probabilidad de encontrarse ante una persona humana para
justificar la más rotunda prohibición de cualquier intervención destinada a eliminar
el embrión humano"16.
El mecanismo de acción de la píldora del día después es el siguiente: Las
dosis altas de estrógeno impiden la implantación del óvulo fecundado. Existe una
inducción a contracciones del músculo liso tubárico, que aceleran el movimiento
del óvulo fecundado hacia el endometrio, que aún no se encuentra preparado para
su implantación17, produciendo así el aborto del producto de la concepción.
Cf. Universidad Católica de la Santísima Concepción, “DECLARACIÓN PÚBLICA EN DONDE FIJA SU
POSICIÓN FRENTE A LA PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS·. Inserción. Diario El Mercurio. Cuerpo C, 25
de marzo de 2001. Pág. 6
15
16
Cf. Rafael Luis Pineda. "CONTRACEPCIÓN DE EMERGENCIA": Un mal llamado método
contraceptivo. Human Life International - Vida Humana Internacional @ 1999.
Magaly Taylor y Peter Reide. “LO ESENCIAL EN FARMACOLOGÍA”. Ediciones Harcourt. Madrid,
España. Pág.151.
17
10
El Ministerio de Salud ha aprobado la comercialización de la llamada
“Píldora del día después”, compuesto en su mayoría por Levonorgestrel, un
fármaco que provoca el aborto en la mayoría de los casos.18
La llamada píldora del día después es una alternativa al aborto quirúrgico;
el hecho de ocupar esta píldora libera de un enorme peso en la conciencia al
médico que práctica el aborto, toda vez que éste no ve sus manos manchadas con
sangre. Sin embargo, el efecto de dicha píldora es igual o peor al del aborto
quirúrgico.
El fundamento del Ministerio de Salud para aprobar la comercialización y
distribución de dicho fármaco, afirma que la vida humana comienza en el momento
de la nidación del óvulo ya fecundado, por lo que a juicio de este organismo, no se
trataría de un instrumento abortivo.
Entonces, cabe la pregunta, ¿Qué importancia tiene la concepción en el comienzo
de la vida humana? La respuesta es muy sencilla, la concepción es el comienzo
de la vida humana, ya que si la teoría planteada por el ministerio de salud fuese
verdadera, diríamos que la vida humana se produce por generación espontánea al
momento de la nidación, toda vez que al momento de la concepción no existiría
vida producida. Como vemos, aceptar la teoría del ministerio de salud, significaría
cambiar por completo el concepto de la biología, especialmente de la medicina, ya
que no tendría importancia la diferenciación de sexos en la especie, pues se
trataría de generación espontánea, teoría absurda por cierto. Ya a fines del siglo II
de nuestra era, Tertuliano decía "Es ya un hombre aquél que lo será". Por lo que
sí, en aquella distante época, los hombres se daban cuenta de la existencia de un
ser humano; ahora, con mayor razón y con todos los adelantos de la ciencia, es
más evidente la existencia humana.
Como decíamos anteriormente “No hay un momento que sea menos
necesario que el otro”, por lo que la vida se produce al momento de la concepción,
y la nidación no es más que la ubicación en el endometrio que esta vida tendrá
para comenzar su desarrollo. La nidación se produce, porque llega un momento
en que la división celular necesita del endometrio, ya que de lo contrario muere.
Muchas mujeres en su desesperación ante un embarazo no deseado,
ingieren un medicamento llamado “Misotrol”, cuyo uso es para las úlceras, sin
embargo, un efecto adverso a este medicamento es el producir aborto en las
mujeres embarazadas.
Con la resolución del Ministerio de Salud, en donde aprueba la
comercialización y distribución de la píldora, la cantidad de abortos crecerá de una
manera incalculable, así como también las enfermedades en las mujeres que la
ingieran.
El Levonorgestrel es un anticonceptivo progesterónico de depósito. Los
progestágenos de depósito provocan un espesamiento del moco cervical.
También producen inhibición de la secreción de gonadotropinas y,
Cf. Dr. Pablo Reyes. Conferencia “EL COMIENZO DE LA VIDA HUMANA”. Facultad de Derecho de la
Universidad Católica de la Santísima Concepción. Concepción, Chile. 5 de abril de 2001.
18
11
consecuentemente de la ovulación, si bien este efecto no se produce en la
mayoría de las mujeres.19
La administración de este fármaco es a través de un dispositivo liberador de
Levonorgestrel, formado por varias cápsulas que se implantan subcutáneamente;
utilizado en implante como anticonceptivo dura 5 años20. Es recetado a pacientes
intolerantes a estrógenos y como anticoncepción durante la lactancia, con una
dosis de 30 Mg al día, sus contraindicaciones son: Hipersensibilidad al fármaco,
carcinoma mamario, hemorragia vaginal no precisada, antecedentes o
enfermedad tromboembólica, aborto fallido o incompleto y Enfermedad cerebro
vascular. 21
Los efectos adversos del Levonorgestrel son irregularidades menstruales,
náuseas, vómitos, mareos, cefaleas, aumento de peso y dolorimiento mamario.22
El principal ingrediente de la píldora del día después es el Levonorgestrel,
un fármaco muy poderoso, que como analizábamos en las líneas anteriores es de
largo efecto. En Europa ha sido llamada píldora anticonceptiva de emergencia o
poscoital, pero vemos que se trata de un método abortivo y no anticonceptivo,
toda vez que, - como señalábamos anteriormente - destruye el producto de la
concepción. Además de producir los mismos efectos adversos del Levonorgestrel,
pues en su mayoría, está compuesta por este fármaco.
Su régimen terapéutico consiste, generalmente, en 4 comprimidos. (Se
usan comprimidos que contienen, cada uno, 5 Ug de Etinilestradiol y 250 Ug de
Levonorgestrel). Hay que tomar los 2 primeros en las 72 horas posteriores al coito,
(Momento en que ya está formada una vida, pues se discute son 24 o 48 horas
para la formación de ésta), seguido de dos comprimidos más a las 12 horas. Si
aparecen vómitos en las tres horas siguientes a su administración, se debe tomar
dos comprimidos más junto con un Antimético, con la finalidad que suplan las
anteriores. Forma de administración que indiscutiblemente causa un aborto,
además de causar un enorme daño a la salud de la mujer.
VIII.- INFRACCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEL MINISTERIO DE SALUD A
LA CONSTITUCIÓN CHILENA Y A LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Por primera vez en nuestro régimen republicano, en nuestra carta
fundamental de 1980, se consagra el derecho a la vida, ubicado en el artículo 19
Nº 1. Así como también en las actas de la comisión de estudio de la nueva
constitución, quedó claramente establecido que se protegía la vida del que está
por nacer, consagrado en el inciso 2º del mismo numerando.
Magaly Taylor y Peter Reide. “LO ESENCIAL EN FARMACOLOGÍA”. Ediciones Harcourt. Madrid,
España.1999. Pág.151.
20
Op. Cit. Pág. 151.
19
21
22
Manual Fármacoterapeutico. MDs Ediciones. Santiago de Chile. Año 2000.
Magaly Taylor y Peter Reide. Op. Cit. Pág. 151.
12
La aprobación de la píldora del día después ha sido mediante una
resolución emanada de un órgano administrativo, por lo cual su jerarquía es menor
a la de una ley, y con mayor razón a la de una norma constitucional.
El Pacto de San José de Costa Rica, que rige desde 1991, en su artículo 4,
protege ampliamente el derecho a la vida a partir del momento de la concepción.
El artículo 75 de nuestro código civil, que rige desde 1855, consagra la
protección a la vida del que está por nacer, incluso dando protección a la madre
en caso de inferírsele a esta algún castigo, para así no dañar el desarrollo de la
criatura.
Una sentencia del tribunal Constitucional de 13 de agosto de 1995 señala:
“Puede concluirse que la constitución regula la vida antes del nacimiento y durante
la existencia de la persona, la que termina con la muerte natural”.23
El pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 10 de
febrero de 1972, promulgado bajo el decreto promulgatorio Nº 778, de 30 de
noviembre de 1976, y publicado en el diario oficial el 29 de abril de 1989.
Consagra en su artículo 6 Nº 1 “El derecho a la vida es inherente a la persona
humana. Este derecho estará protegido por ley. Nadie podrá ser privado de la vida
arbitrariamente”.24
Como vemos, nuestra legislación protege la vida desde su inicio, desde el
momento de la concepción. Existen tratados internacionales de derechos
humanos, los que en virtud de la modificación al inciso 2º del artículo 5 de nuestra
constitución de 1980, tendrán una jerarquía constitucional y ninguna resolución
puede afectar su esencia. “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el
respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos del estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”
El artículo 5 inciso 2º de la constitución fue modificado por la ley de reforma
constitucional Nº 18825, publicada en el diario oficial el 17 de agosto de 1989, en
donde se agrega y refuerza el deber del estado de proteger los derechos
esenciales del hombre, garantizados por la constitución y por los tratados
ratificados internacionales por Chile que se encuentren vigentes. Ahora hay que
precisar qué son los derechos esenciales del hombre. Para algunos sectores
políticos, el objetivo de esta reforma es asegurar lo que ellos llaman derechos
esenciales de 3º generación, como, por ejemplo, la libertad sexual. Pero debemos
decir que los derechos esenciales del hombre son aquellos garantizados por el
derecho natural, por lo que los llamados derechos de 3º generación, no son
derechos esenciales de la naturaleza humana. Un tratado sobre derechos
humanos tiene jerarquía constitucional, en cuanto emane del derecho natural, a
diferencia de todo otro tipo de tratados que sólo tienen jerarquía de ley.
Se desprende del artículo 46 de la Convención de Viena, ratificada por
Chile en 1981, que no se puede alegar como vicio del consentimiento respecto de
23
Cf. Universidad Católica de la Santísima Concepción. Op. Cit.
Cf. Cecilia Medina. “CONSTITUCIÓN, TRATADOS Y DERECHOS ESENCIALES”. Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación”. Santiago de Chile. 1994. 373 pp.
24
13
la competencia, para celebrar tratados, además de no poder alegarse la
incompetencia como pretexto para cumplir un tratado internacional.
También se desprende de los artículos 1 y 2 del Pacto de San José de
Costa Rica, que se establece la obligación por parte estados contratantes a
modificar su derecho interno y adecuarlo a las prescripciones de la convención, y
de dictar medidas legislativas, de manera que tiendan a la plena garantía de
dichas garantías y libertades.
Las instituciones políticas a medida que avanzan los años, van
evolucionando, por lo que nacen principios nuevos, y otros van quedando en
desuso, conforme a los nuevos tiempos,25 por lo que se deben adaptar a la
realidad internacional, siempre con una sujeción a la moral, los principios
cristianos y por sobre todo al derecho natural.
Como vemos, la resolución del ministerio de salud, - acto administrativo -,
es inconstitucional, además de vulnerar lo pactado en los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.
Al momento en que un país suscribe o firma un tratado, se obliga para con
los otros estados partes, se hace bajo el principio de la buena fe, por lo que el nocumplimiento o violación de un tratado internacional demuestra la poca
estabilidad, fiabilidad o mala intención que tendría un país respecto de los
derechos esenciales del ser humano. Lord Chief Alverstone señaló en el año1905
que “Todo aquello que ha recibido consentimiento común de las naciones
civilizadas debe haber recibido el consentimiento de nuestro país, y aquello a que
hemos asentido con otras naciones en general puede ser llamado propiamente
derecho internacional, y como tal, será reconocido y aplicado por nuestros
tribunales internos...”.26 Por lo que un tratado ratificado por un país debe ser
cumplido, ya que se ha manifestado la conformidad del país firmante con dicho
tratado. Por lo que no puede ser vulnerado por leyes contrarias, y mucho menos
por resoluciones, las cuales tienen una jerarquía menor a la de la ley.
Nuestra constitución política de 1980 es totalmente clara en su artículo 19
Nº 1 inciso 2º, al proteger la vida del que está por nacer. Señala la existencia de
vida, por lo que, en hermenéutica constitucional diremos que de dicha disposición,
se desprende el derecho a nacer de todo ser humano, derecho que emana de la
protección y reconocimiento a la vida del que está por nacer.
Nuestra Universidad Católica de la Santísima Concepción ha expresado su
rechazo al fármaco conocido como “La Píldora del día después” en una
declaración pública publicada en los diarios “El Sur de Concepción” y “El
Mercurio”. Con fecha de 25 de marzo de 2001.27
José Luis Cea Egaña, “LA CONSTITUCIÓN DE 1980, 20 AÑOS DESPUÉS”. Conferencia dictada en la
Universidad del Desarrollo, 26 de abril de 2001. Concepción, Chile.
26
Citado por S. Benadava “LAS RELACIONES ENTRE DERECHO INTERNACIONAL Y DERECHO
INTERNO ANTE LOS TRIBUNALES CHILENO”, en A. León S. (Coordinador), Nuevos enfoques del
Derecho Internacional. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1992. Pág. 10 y 11, nota 3.
27
En el punto 17 de dicha declaración pública se declara lo siguiente: “Por las evidencias científicas jurídicas
y bioéticas, nuestra Universidad declara su más absoluto rechazo a la difusión y utilización de la llamada
píldora del día después, y hacemos público nuestro reconocimiento y adhesión a la enseñanza que sobre esta
materia plantea el Magisterio de la Iglesia católica y especialmente el Papa Juan Pablo II. En este mismo
sentido acogemos la reciente declaración de la conferencia episcopal de Chile, - En defensa de la vida
Humana – de fecha 20 de marzo en curso.”
25
14
IX.- FALLO DE LA EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, QUE
DECLARA LA ILICITUD CONSTITUCIONAL DE LA RESOLUCIÓN DEL
INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA
En definitiva, la Resolución que autoriza la fabricación, venta y distribución del
fármaco “Postinal”, - la llamada “Píldora del Día Después - es inconstitucional, así
lo señala una sentencia dictada por la Excelentísima Corte Suprema, con fecha de
treinta de agosto del año dos mil uno. Además de estimar que la vida comienza al
momento de la concepción, lo que está de acuerdo con el Derecho Natural.28
Inserción Publicada en el diario “El Mercurio” con fecha 25 de marzo de 2001.
28
Santiago, treinta de agosto del año dos mil uno.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada sólo en sus fundamentos primero, segundo, tercero y cuarto, eliminándose
los demás restantes.
Y se tiene en su lugar y además presente:
En cuanto a la legitimación activa de los recurrentes.
1.- Que para dilucidar si los recurrentes de Protección se encuentran legitimados para accionar como lo han
hecho, a fin de evitar la autorización de la fabricación y posterior venta y distribución del fármaco que
cuestionan por tener un efecto abortivo, se hace necesario examinar la disposición constitucional que lo
consagra y el alcance de la representación que se atribuyen para actuar a nombre de los concebidos; no
nacidos, cuyo desarrollo y posterior nacimiento estaría amenazado por el mismo;
2.- Que el medio o arbitrio procesal que constituye el Recurso de Protección, se encuentra establecido en
términos muy amplios, precisamente para amparar y resguardar el ejercicio de aquellos derechos que se
estiman más preciados por los individuos o la persona humana sin distingo de ninguna naturaleza. En efecto,
el artículo 20 de la Constitución Política dispone: "El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o
ilegales, sufriera privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo
relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el
inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de
Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes;
3.- Que en concepto de esta Corte, la legitimación activa de los actores, esto es, la pretensión de obtener una
decisión jurisdiccional respecto de la garantía constitucional invocada como agraviada por aquellas
autoridades que señalan en su libelo, se encuentra fundamentada en lo que dispone nuestra Carta
Fundamental, tanto en el ya recordado artículo 20, cuanto en su artículo 19 al establecer que la Constitución
asegura a todas las personas el derecho a la vida, y a la integridad física y psíquica y que la ley protege la vida
del que está por nacer;
4.- Que el derecho para proteger la vida que tienen los seres que aún se encuentran en etapa de desarrollo o de
gestación, y que culminará en el nacimiento, también se encuentra entre los fundamentos de la legitimación
activa que reclaman los actores, puesto que como asociaciones propenden a la defensa, protección, cuidado,
preservación y desarrollo del pleno derecho a la vida y el respeto a la dignidad humana desde el momento
mismo de la concepción. Por ello que han podido accionar para obtener, por esta vía de protección
constitucional, el retiro de la autorización del fármaco, uno de cuyos efectos podría ser abortivo;
15
5.- Que, por otra parte, deben considerarse las disposiciones del artículo 75 del Código Civil que obliga al
juez a tomar por propia iniciativa o a petición de cualquier persona, "todas las providencias que parezcan
convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra" y las del
Pacto de San José de Costa Rica, promulgado por decreto N 873 de 1990 del Ministerio de Relaciones
Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 05 de enero de 1991, que en su artículo 4.I declara: "Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción";
6.- Que, el fundamento de los recurrentes de protección para invocar la decisión de los Tribunales, es que el
Poder Judicial ejerza la facultad que le es propia - la jurisdicción- y resuelva el conflicto planteado, conforme
al ordenamiento jurídico vigente.
Al respecto conviene tener presente que, reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o
asunto sometido a su decisión;
7.- Que, desde otro punto de vista, debe concluirse que no se ha recurrido por sujetos indefinidos y faltos de
concreción, seres indeterminados que no podrían individualizarse para ser considerados titulares de la acción
de protección de que se trata.
En efecto, las acciones entabladas tienen como finalidad proteger a seres en desarrollo después de la
concepción y que en un momento determinado, acabado su desarrollo intrauterino, surgirán a la vida legal con
todos los atributos de las personas que el estatuto jurídico correspondiente reconoce.
Desde esta perspectiva deben admitirse y resolverse las peticiones planteadas por los recurrentes, pues
efectivamente lo que aquí se decida afectará a muchos no nacidos, en actual o futura etapa de gestación o
desarrollo prenatal;
8.- Que a mayor abundamiento, la legitimación activa sólo requiere que haya seres concretos existentes que
pudieran ser afectados por la acción que se denuncia como arbitraria o ilegal, aun cuando no sepa dónde se
encuentran ni se tenga certeza de su nombre y ningún otro atributo individualizador.
Esto no significa que el Recurso de Protección se utilice en el caso presente, como acción popular o general a
favor del orden jurídico, sino como una acción cautelar de derechos subjetivos concretos; tal como en otros
casos los tribunales han acogido recursos de protección respecto de una persona actualmente afectada, pero
otorgando protección también a todas las otras personas afectadas en el presente y en el futuro.
Es así que en el caso de una acción legal o arbitraria que amenaza un derecho fundamental, es necesario que
la persona titular del derecho sea cierta o probable en el momento de hacerse efectiva la amenaza. Si el sujeto
no existe en el momento de formularse la amenaza - lo que impide recurrir por cualquiera a su nombre- , pero
ciertamente existirá al momento previsto para el cumplimiento de la amenaza, el sujeto merece entonces la
protección adelantada del derecho prevista precisamente por este recurso de protección, que contempla
explícitamente la posibilidad de proteger contra una amenaza, acción por definición referida a la existencia
del sujeto en el futuro;
EN CUANTO AL FONDO:
9.- Que, para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la fabricación, venta y
distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que en uno de sus variados efectos amenaza la vida del que
está por nacer y, además, amenaza la integridad física y psíquica de las mujeres a quienes se les administraría,
pues podría provocarles un aborto;
10.- Que por otra parte, los recurridos han aceptado que uno de los posibles efectos del medicamento referido,
administrado después de una relación coital sin protección, es la de evitar el proceso de implantación del
16
óvulo fecundado en el útero de la madre, lo que ocurre dentro de unos 5 a 7 días después de la fecundación,
puesto que su administración produce una alteración o modificación en la respuesta del endometrio a las
hormonas sexuales, haciéndolo menos apto o impidiendo su implantación;
11.- Que en apoyo a su decisión para aceptar el fármaco con contenido de la droga Levonorgestrel en la
calidad de "contraceptivo de emergencia" o "la píldora para el día siguiente" como comúnmente se le conoce,
han citado una definición operativa de la Organización Mundial de la Salud y otra de la Federación
Internacional de Ginecología y Obstetricia que señalan que el embarazo comienza cuando el huevo fecundado
se implanta en la pared uterina y que el aborto inducido es el término del embarazo después de ocurrida la
implantación;
12.- Que en oposición, los recurrentes estiman, basados también en evidencias científicas, que el huevo
fecundado, que es el embrión, es una célula viva, en la forma original y primera del ser humano, con un
material genético único y distinto de sus progenitores destinado, desde ese momento, a dar origen a un ser
humano.
Afirman que desde el instante en que el óvulo recibe el espermatozoide la totalidad de la información
necesaria y suficiente se encuentra reunida en ese huevo y todo está escrito para ser un hombre que nueve
meses más tarde podremos identificar plenamente. Después de la fecundación a ese huevo fertilizado no
entrará ninguna otra información genética.
En aval de su postura, afirman que muchos países consideran en su legislación que el momento de la
concepción es el punto de partida desde el cual debe protegerse la vida humana y que desde ese momento
merece ser protegido por el ordenamiento jurídico;
13.- Que las acciones de protección entabladas se fundamentan, como se ha dicho, en que el fármaco
autorizado para ser utilizado post coitalmente podría en uno de sus resultados afectar al huevo fertilizado ya,
esto es, al embrión con toda su carga genética, impidiéndole su implantación en el útero y provocándose en
consecuencia, un aborto;
14.- Que en consecuencia, lo que debe resolverse es desde cuándo podemos o debemos reconocer legítima y
legalmente la existencia del ser humano, o más bien desde cuándo corresponde otorgar protección
constitucional a la existencia de la vida;
15.- Que el derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay derecho.
El ser humano tiene derecho a la vida y debe estar protegido contra la agresión que atente contra ella y de
exigir, además, de conductas positivas para conservarla;
16.- Que la garantía del derecho a la vida y la protección del que está por nacer dispuesta por el artículo 19 Nº
1 de la Constitución Política de 1980, se encuentra reforzada por otras disposiciones constitucionales entre las
cuales se encuentra el Nº 26 del mismo artículo 19 al disponer la seguridad de que los preceptos legales que
por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que los limiten en
los casos que ella autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio; y, el inciso segundo del artículo 5.o de la Constitución, que expresa
que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, garantizados por la misma y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes;
17.- Que desde la perspectiva señalada se hace evidente que el que está por nacer - cualquiera que sea la
etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no distingue- tiene derecho a la vida, es decir,
tiene derecho a nacer y a constituirse en persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le
reconoce, sin que a su respecto opere ninguna discriminación;
18.- Que el artículo 55 del Código Civil dice que son personas todos los individuos de la especie humana,
17
cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Si entendemos que la fertilización es, como es, un
proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos, debemos concluir que el óvulo fecundado o
embrión es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para
alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del
mismo cuerpo legal;
19.- Que además y confirmando lo anteriormente concluido, los artículos 75 y 76 del Código ya citado no
dejan duda al respecto al disponer que la protección del que está por nacer comienza en la concepción. El
primero de los citados artículos, como ya se ha dicho precedentemente, señala que el Juez adoptará las
providencias necesarias para proteger la vida del no nacido, y el segundo de ellos, señala que esta protección
debe darse desde la concepción, estableciendo una presunción de derecho para determinar el día u
oportunidad en que se produjo, sin hacer ningún otro cálculo ni descontar tiempo alguno, referido a la
anidación del producto de la concepción ni a ningún otro fenómeno que pudiere producirse con posterioridad
a la fertilización del ovocito por el espermatozoide;
20.- Que cualesquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones que tuvieran en vista las autoridades
recurridas para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado "Postinal" con
contenido de 0,75 mg. de la hormona de síntesis Levonorgestrel, uno de cuyos posibles efectos es el de
impedir la implantación en el útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión, han incurrido en
una ilegalidad puesto que tal efecto es a la luz de las disposiciones constitucionales, legales y convencionales
analizadas precedentemente, sinónimo de aborto penalizado como delito en el Código Penal y prohibido aun
como terapéutico en el Código Sanitario. Por estos fundamentos y atendido lo dispuesto en los artículos 1.o,
5.o inciso segundo, 19 Nº 1 y 26, 20 y 73 de la Constitución Política; 55, 74, 75 y 76 del Código Civil y
artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica
y Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Excelentísima Corte Suprema, se
revoca la sentencia apelada de veintiocho de mayo del año en curso, escrita de fs. 850 y se declara que se
acogen los recursos de protección deducidos a fojas 17, 319, 379 y 411, y restableciéndose el imperio del
derecho a la vida se declara que se deja sin efecto la Resolución N 2141 del 21 de marzo del año en curso, del
Instituto de Salud Pública que concedió el Registro Sanitario al fármaco denominado "Postinal" y elaborado
sobre la base de la droga "Levonorgestrel".
Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Yurac y Kokisch, quienes fueron de opinión de
confirmar el fallo en alzada y rechazar el recurso de protección de que se trata, en virtud, además, de las que
dicho fallo contiene, a las siguientes consideraciones:
1) Que el recurso de protección establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República
constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las
garantías y derechos claramente preexistentes y no discutidos, que en esa misma disposición se enumera,
mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto arbitrario o ilegal que
impida, moleste o amague ese ejercicio;
2) Que la naturaleza propia de la acción, recién aludida, y el procedimiento inquisitivo dispuesto para su
tramitación, determinan que no sea procedente emplear este arbitrio constitucional para declarar, constituir o
extinguir derechos, o introducirse al estudio y resolución de cuestiones que implican conocimientos de orden
científico, materias todas propias de un juicio de lato conocimiento, en que haya amplias oportunidades de
accionar, excepcionar, debatir, fundamentar y probar, para todas las partes en conflicto;
3) Que, en armonía con lo consignado anteriormente, cabe concluir que la presente vía no es la idónea para
dilucidar el problema planteado por los recurrentes, siendo su resolución propia de un juicio declarativo,
donde podrá establecerse en definitiva la naturaleza de la píldora y su modo de actuar en los embriones
humanos, todo lo que envuelve analizar informes científicos complejos y otras probanzas pertinentes y decidir
acerca de su verosimilitud, de tal manera que no resulta conducente que se pueda proceder pronto y
eficazmente en resguardo del derecho aparentemente amenazado utilizándose para ese objetivo un recurso de
18
protección;
4) Que, asimismo, conviene destacar que tampoco sería admisible que el Tribunal entre primero a proteger y
deje para más adelante una controversia más extensa; que igualmente decida a favor del derecho prima facie
amenazado, sin perjuicio de que después, mediante la producción de una prueba adicionalmente más
completa, se demuestre que no existía dicha amenaza, a primera vista verosímil. La situación recién descrita
traduce una plena e ineludible discusión de fondo sobre la denominada "píldora del día después" y conlleva a
adoptar una posición acerca del estatuto jurídico del embrión humano, aspectos todos que no pueden ser
satisfechos por una acción constitucional de carácter cautelar.
Redacción del Ministro Sr. Medina y la disidencia del Ministro Sr. Yurac.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
N 2.186-2001.
Pronunciado por los ministros señores Orlando Alvarez H., Domingo Yurac S., Humberto Espejo Z., Jorge
Medina C. y Domingo Kokisch M. No firma el ministro señor Yurac, no obstante haber concurrido a la vista
del recurso y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicio.
En Santiago, a treinta de agosto de dos mil uno, notifiqué por el Estado Diario la resolución procedente 218601.
19