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Temas de Derecho
u
5ª Edición Actualizada y ampliada
Emma Adelaida Rocco
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires
Profesora Regular Titular de la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad de Buenos Aires
Profesora Regular de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires
la ley
Rocco, Emma Adelaida
Temas de Derecho. - 5a ed. - Buenos Aires: La
Ley, 2012.
416 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2144-6
1. Derecho. I. Título.
CDD 340
1ª edición 2003
2ª edición 2004
2ª edición 1ª reimpresión 2006
3ª edición 2007
4ª edición 2009
5ª edición 2012
© Emma Adelaida, Rocco
© De esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2012
Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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Tirada: 1000 ejemplares.
I.S.B.N. 978-987-03-2144-6
SAP 41245833
Argentina
La autora, eminente jurista argentina, ya conocida en nuestro ámbito jurídico, es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires, Profesora Regular Titular de
la Facultad de Ciencias Económicas de la misma Universidad
y Profesora Regular de su Facultad de Derecho. Aborda en esta
valiosa publicación distintas situaciones que se presentan en la
realidad actual e inciden tanto en el ámbito jurídico como en lo
económico y social. Comprende capítulos ricos en consecuencias
equitativas, incluso para nuestro Derecho positivo español, y al
final una interesante “Bibliografía General”, de literatura jurídica,
sobre todo en Hispanoamérica.
Los criterios vertidos por esta ilustre autora, son de gran interés
y están expuestos con acierto y dominio de la materia. En definitiva, tenemos la satisfacción de informar para la doctrina jurídica
española del referido estudio de la Doctora Emma Adelaida Rocco,
con la seguridad de que ha de servir muy útilmente a nuestra
esfera jurídica.
Profesor Dr. Jaime Santos Briz
Magistrado del Tribunal Supremo de España.
Catedrático de la Universidad de Salamanca, España.
A la memoria inolvidable
de mis venerados y amadísimos padres
Emma Aída Palmieri de Rocco y Adolfo Rocco
Comentarios a la Primera Edición
Del Profesor Dr. Jaime Santos Briz (1)
La autora, eminente jurista argentina, ya conocida en nuestro ámbito jurídico, es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales
de la Universidad de Buenos Aires, Profesora Regular Titular de
la Facultad de Ciencias Económicas de la misma Universidad y
Profesora Regular de su Facultad de Derecho. Aborda la autora
en esta valiosa publicación distintas situaciones que se presentan
en la realidad actual e inciden tanto en el ámbito jurídico como
en lo económico y social. Comprende en total dieciséis capítulos,
que se refieren, respectivamente, a “Ética, Derecho y Política”; “El
Derecho Internacional en los Derechos Humanos” y su incidencia
en el Derecho Constitucional Interno, a través de la Constitución
Nacional reforma de 1994, y en Código Civil. Sigue con “Nuevas
instituciones de la Constitución Nacional consagradas por la reformada en 1994 y el Estado de Derecho”, Capítulo IV, sobre “Crisis de
factores axiológicos, Derecho y Economía; quiebras fraudulentas
de Compañías norteamericanas: Enron, World Com, Xerox”. A
otras materias se refieren los siguientes capítulos: “Relación jurídica contractual, trabajo y su incidencia en el ámbito económico”;
“Impacto tecnológico en el área del Derecho”; “Relación entre la
función judicial y la Ética: su incidencia en la actividad económica”.
Ya en el capítulo VIII estudia algunas consideraciones “acerca de
nuestro codificador”. En el IX, “Asociaciones civiles. Fiscalización
del Estado. La personería jurídica. Su alcance. Facultades y atribuciones del Estado”. Y más directamente atinentes al Derecho y
Responsabilidad Civil, el Capítulo X sobre “Atenuación de la Res (1) Doctor en Derecho. Magistrado del Tribunal Supremo de España.
Catedrático de la Universidad de Salamanca, España. Comentario publicado
originariamente en Revista Responsabilidad Civil, Circulación, Seguro, Madrid, 2003, pág. 477 y siguientes. LA LEY, 2004-C, 1563.
XII
Emma Adelaida Rocco
ponsabilidad por culpa”. Art. 1069 del Código Civil. Capítulo XI sobre
“Las llamadas inhibiciones voluntarias y la Ley 17.801”. Capítulo XII,
“Boleto de compraventa. Su problemática”. Y termina el volumen
con sendos capítulos sobre “Análisis y alcance del artículo 2355 del
Código Civil”, “La obligación alimentaria civil y el incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar de la Ley 13.944”, y por último,
“Mediación penal (Derecho comparado) y Mediación penal. Consideraciones a tener en cuenta para su incorporación al sistema
legal”. Al final contiene una interesante “Bibliografía General”, de
literatura jurídica, sobre todo en Hispanoamérica.
No es posible en esta breve nota bibliográfica examinar con
detenimiento los criterios vertidos por esta ilustre autora, hemos
de limitarnos a algunos de los más afines con la responsabilidad
civil.
En esta perspectiva se ocupa de la atenuación de la responsabilidad por culpa, art. 1069 del Cód. Civil argentino. Observa
al respecto que es uno de los grandes aciertos de la Ley 17.711
(Adla, XXVIII-B, 1810) la introducción del principio de equidad
el ser indulgente con las cosas humanas y el no mirar la ley
sino al legislador, según cita que hace de Aristóteles. Alude a la
ubicación del art. 1069 en el mismo Código Civil: actos ilícitos,
elementos y clasificación. Distingue tres clases de daños; además
el Código consagra el sistema de la culpa con dos regímenes de
responsabilidad: la contractual y la extracontractual a la que
propone denominar excepcional. Seguidamente se ocupa de la
responsabilidad por culpa y su atenuación, con estudio de sus
antecedentes en la legislación comparada, y hace un análisis del
párrafo agregado al art. 1069, según el cual los jueces al fijar la
indemnización por daños podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo, pero no será
aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable. Este y otros extremos del trabajo de que informamos es
rico en consecuencias equitativas, incluso para nuestro Derecho
positivo español.
De gran interés es también el estudio De las llamadas “inhibiciones voluntarias y la Ley 17.801”, y otros tantos puntos de la
doctrina jurídica contractual y extracontractual, como la problemática del boleto de compraventa, el estudio de la posesión legí-
Temas de Derecho
XIII
tima e ilegítima en sus relaciones con la usucapión y diversidad
de cuestiones, que la autora expone con acierto y dominio de la
materia.
En definitiva, tenemos la satisfacción de informar para la doctrina jurídica española del referido estudio de la Doctora Emma
Adelaida Rocco, con la seguridad de que ha de servir muy útilmente a nuestra esfera jurídica.
Del Profesor Dr. Luis Andorno (2)
Constituye para mí un motivo de verdadero deleite intelectual
comentar esta nueva obra de la distinguida catedrática y jurista
Doctora Emma Adelaida Rocco.
Como lo destaca la autora en su “Introducción” el trabajo titulado “Temas de Derecho” permite abordar el planteo de distintas
situaciones que se presentan en la realidad actual e inciden tanto
en el ámbito jurídico cuanto en el económico social.
El libro se ha dividido en dieciséis capítulos. Es mi propósito
referirme en forma sucinta a cada uno de ellos dada la naturaleza
de la presente nota bibliográfica.
Así, el primero de ellos se halla dedicado a “Ética, Derecho y
Política”. Entre las distintas afirmaciones de interés incluidas en la
misma rescato especialmente la manifestación de que la Política
constituye una actividad humana tendiente a organizar el poder
dentro de una sociedad. También valiosa es su aseveración de
que lo ético alude a los valores que se manifestaron a través de los
concepto del bien y del mal; a los valores morales fundamentales
que se proyectan sobre cualidades dominantes de la persona y
de sus actos y determinan la esfera de libertad y responsabilidad
moral de la persona.
(2) Miembro de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba. Ministro y ex Presidente del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Fe. Doctor Honoris Causa por la Universidad de Luiggi Bocconi, Milán, Italia. Doctor Honoris Causa por la Universidad de París, Francia. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Rosario, provincia de Santa Fe. Comentario publicado en LA LEY, 2004-D,
1505.
XIV
Emma Adelaida Rocco
Y directamente conectado con ello es de gran significación
la afirmación de la autora de que el Derecho está ligado a los
valores, pues resulta imposible hablar de lo jurídico sin referirlo
a algún valor. Por tanto –agrega con indudable acierto la Doctora Rocco–, que el Derecho organiza, legitima y limita al poder
público sobre pautas axiológicas –factores de valor, principios
éticos– que constituyen el fundamento intrínseco de las normas
jurídicas.
En el capítulo II incursiona en el importantísimo y actual
tema de “El Derecho Internacional de los ‘Derechos Humanos’
y su incidencia en el Derecho Constitucional interno a través
de la Constitución Nacional reformada en 1994, y en el Código Civil”. Me parece muy atinada y profunda su afirmación de
que el siglo XX –y naturalmente el siglo XXI, que comenzamos
a transitar–, van a dar nacimiento a una concepción sobre la
organización del Estado y los derechos del ciudadano, que
van a plasmarse como resultado de los movimientos sociopolíticos de América Latina, especialmente de México, y de
Europa, fundamentalmente de Alemania, en las Constituciones
de Querétaro, México de 1917 y en la de Weimar, Alemania, de
1919. En ellas se afirman los derechos individuales del constitucionalismo clásico bajo el influjo de corrientes humanistas,
en el cual si bien se afirman los valores económicos, el derecho
individual absoluto de propiedad privada se valora desde el
punto de vista de su función social.
Se agrega luego que la reforma a nuestro Código Civil de
1968 retomó los principios del Derecho Romano y de las Leyes
de Partidas bajo la influencia de la corriente humanista del
constitucionalismo social que venía abriéndose paso desde
las postrimerías del siglo XIX y comienzos del XX al morigerar
el carácter absoluto del dominio y sus facultades a través de la
nueva redacción dada a los arts. 2513 y 2514 del Cód. Civil, que
vedan el Ejercicio antifuncional del derecho de dominio, juntamente con la norma básica en la materia cual es el art. 1071 del
Cód. Civil.
De gran proyección en este excelente trabajo de la autora considero asimismo su afirmación de que nuestro país, en materia de
Derechos Humanos no se ha limitado a la mera ratificación de tra-
Temas de Derecho
XV
tados y convenios internacionales sobre tal categoría de derechos
excelsos, sino que una buena parte de ellos han sido incorporados
por la referida reforma de 1994 a nuestra Ley Fundamental, alcanzando, así, el rango de jerarquía constitucional. Ello significa que
tales derechos consagrados en los instrumentos sobre derechos
humanos son reconocidos como derechos constitucionales y,
por lo tanto, protegidos y justiciables en el ámbito interno que
se concretan a través de institutos tales como: el amparo, hábeas
data, hábeas corpus, defensor del pueblo, derechos humanos,
la integración internacional, la igualdad real sin discriminación
religiosa, étnica, de sexos, de edad, derecho a la educación y sus
circunstancias, lo cual constituye el fortalecimiento de los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales
ya que están incorporados a la Constitución Nacional y por ella
vinculados a los poderes públicos nacionales.
La autora finaliza el tratamiento del tema sosteniendo con
indudable acierto la incidencia del Derecho Internacional de
los “Derechos Humanos” tanto en el Derecho Constitucional
cuanto en el Derecho Civil.
El capítulo III se halla dedicado al tratamiento de las “Nuevas
Instituciones de la Constitución Nacional consagradas por la reforma de 1994 y el Estado de Derecho”. Señala muy bien la autora
que la seguridad jurídica se halla garantizada en la Constitución
reformada en 1994 a través de nuevas instituciones tales como:
la iniciativa popular, consulta popular, el derecho al medio ambiente, los derechos de consumidores y usuarios, el amparo, el
hábeas data, el hábeas corpus, el derecho al secreto periodístico,
el federalismo periodístico, el federalismo solidario, los derechos
humanos, la integración internacional, la igualdad real sin discriminaciones de distintos tipos, el derecho a la educación y sus
circunstancias, los organismos de control, Auditoría General de
la Nación, el defensor del Pueblo, el Consejo de la Magistratura,
el Ministerio Público y el Jurado de Enjuiciamiento. Analiza
luego de esta enumeración, en forma concisa y fundamentada
cada una de estas instituciones.
En el capítulo siguiente analiza la doctora Rocco la “Crisis de
factores axiológicos: Derecho y Economía. Quiebras fraudulentas
de compañías norteamericanas: Enron, World Com, Xerox”. Nos
XVI
Emma Adelaida Rocco
parece un verdadero acierto la inclusión de esta problemática,
pues como bien señala la autora, el ser humano no debe ser
sometido por intereses económicos influyentes a través de una
legislación que puede decirse que es legal porque ha sido sancionada y promulgada por la autoridad competente, pero que es
intrínsecamente, por su contenido, ilegítima, pues ello pone en
evidencia una total crisis de valores que incide tanto en el ámbito
del Derecho cuanto en el ámbito Económico, y, trae aparejado
profundos conflictos en el ámbito Social.
En el capítulo V se estudia el tema relacionado con la “Relación
jurídica contractual, trabajo y su incidencia en el ámbito económico”. La sola mención de los puntos considerados en este capítulo,
analizados con rigor científico y claridad, cuales son los relativos
a contratos, autonomía de la voluntad, Escuela económica liberal,
y su crítica, el Tratado de Paz de Versalles, los medios para mejorar salarios propuestos por esta Escuela Liberal, la cogestión, la
relación obrero-empresario, el intervencionismo, la Economía
político-social, el llamado constitucionalismo social y producción, especulación y capital financiero, nos resultan sumamente
ilustrativos acerca de la importancia de esta parte del libro que
estamos comentando.
El actual y apasionante tema relacionado con el “Impacto
Tecnológico en el Area del Derecho” es materia de estudio en el
capítulo siguiente. La irrupción del maquinismo y el desarrollo y
de la gran industria a fines del siglo XVIII trajo aparejado que se
produjeran cambios en materia de “responsabilidad” que de ser
sólo meramente subjetiva pasó a consagrarse también la responsabilidad objetiva. Se hace así referencia a la ley de accidentes de
trabajo, al Código Aeronáutico, La Convención de Viena sobre responsabilidad por daños nucleares y la notable reforma dispuesta
por la Ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) al art. 1113 del Cód. Civil,
que motivara la preparación de un libro sobre dicha normativa
por parte del autor de esta nota con el Dr. Roque Garrido. Se hace
también referencia a la dilucidación, a partir de 1953, de la estructura física de la molécula del Acido Desoxirribonucleico (A.D.N.)
que marca un hito en el curso de la investigación biológica, con
gran repercusión en las presunciones de paternidad. Agrega asimismo la autora que la “era informática” con la irrupción de las
computadoras va a cambiar las tipificación de los delitos.
Temas de Derecho
XVII
En el capítulo VII la Doctora Rocco se ocupa acerca de la “Relación entre la función judicial y la Ética: su incidencia en la
actividad económica”.
Señala con acierto la autora que desde antiguo, la Justicia y la
Ética han sido temas de principal consideración a partir de los
presocráticos hasta nuestros días.
Entre otras afirmaciones rescatamos la que señala que la buena
fe es requisito esencial de la justicia, toda vez que supone la verdad,
la “veritas” que es la exacta conformidad de lo que uno dice con la
realidad. Asimismo en cuanto dice que el Estado debe garantizar
la integridad y efectividad de la justicia que administra.
Por ello, señala con énfasis que la seguridad implica que el
Juez sea Juez, que no responda a corporaciones o instituciones
captadas por individuos que la manejan a su arbitrio e inciden en
las decisiones de tales magistrados en desmedro del valor justicia
que es el más excelso que debe lograr el Derecho.
En el capítulo siguiente se trata con la solvencia de los anteriores, lo relacionado con “Algunas consideraciones acerca de nuestro
codificador”. Luego de referirse a algunos aspectos biográficos de
nuestro ilustre Dalmacio Vélez Sarsfield, dice acertadamente la
autora que el mismo, consultor de gobernantes y políticos, llegó a
ser uno de los hombres de mayor prestigio intelectual, que en esos
tiempos tuvo la República. Por ello le cupo el privilegio insuperable
de escribir su Constitución Civil. Se dice asimismo que consagrada
su vida a un perenne estudio de las disciplinas jurídicas, su figura
alcanzó los límites de la leyenda, a punto tal que la gente cuando
lo veía transitar por las mal alumbradas calles de Buenos Aires,
murmuraba detrás de las ventanas, “el doctor Mandinga, el doctor
Mandinga”, que como se sabe, en la imaginación popular es el
príncipe de un mundo mágico, desconocido.
En el capítulo IX del libro se estudia lo relacionado con las
“Asociaciones Civiles: fiscalización del Estado. La personería jurídica. Su alcance. Facultades y atribuciones del Estado”. Se tratan
en el mismo importantes temas tales como los relacionados con
los estatutos de las personas jurídicas, las diferencias de éstas
con las asociaciones y fundaciones, la naturaleza jurídica del
acto constitutivo, los sistemas de constitución, la naturaleza ju-
XVIII
Emma Adelaida Rocco
rídica del acto administrativo de autorización estatal, su carácter
discrecional, la potestad disciplinaria, la intervención judicial, la
intervención de la Inspección General de Justicia y el retiro de la
personería jurídica como sanción. El tratamiento de estos temas
es de una enorme utilidad práctica, pues no obstante la diaria aplicación de todo lo relacionado con la fiscalización estatal respecto
de las asociaciones civiles el tema ha sido escasamente transitado
por nuestra doctrina autoral y jurisprudencial.
Otro tema importante es el tratado en el capítulo X, cual es
relativo a la “Atenuación de la responsabilidad por culpa. Artículo
1069 del Código Civil”. Hemos señalado oportunamente, en total
coincidencia con la autora, al estudiar la totalidad de las reformas
introducidas por la Ley 17.711 que uno de los grandes aciertos
de la misma ha sido incuestionablemente la introducción del
principio de equidad en nuestro Código Civil que encontramos
en distintos supuestos, con el declarado propósito de lograr por
todos los medios la anhelada justicia del caso concreto que se
logra a través de una aplicación ampliada de dicha equidad. Con
gran prolijidad y esmero la autora refiere a la atenuación de la
responsabilidad por culpa que surge básicamente del agregado
introducido al art. 1069 del Cód. Civil por la reforma de 1968. En
efecto, la autora concluye sosteniendo con gran sabiduría que
dicho agregado no mira solamente a los derechos del damnificado sino que también contempla la crítica situación económica
en la que se vería sumido el responsable culposo del daño y su
familia al hacer frente a una elevada indemnización.
El capítulo XI del libro trata acerca del polémico tema “De las
llamadas inhibiciones voluntarias y la Ley 17.801”. Se indica con
razón que la inhibición voluntaria es una creación de la costumbre notarial argentina no contemplada por la Ley 17.801 (Adla,
XXVIII-B, 1929), que se refiere a las inhibiciones generales, como
medida cautelar dictada por el Juez (Art. 30, en concordancia
con el art. 2ª, inc. B), expresando asimismo que de admitirse tal
instituto se llegaría a la aceptación de una figura híbrida contraria a las disposiciones del Código de fondo. Culmina el Capítulo
con la afirmación que de inscribirse tal medida en el Registro de
la Propiedad inmueble, ello carecería de toda relevancia por los
arts. 2612, 1364 y 18, puesto que la inscripción en el mencionado
registro tiene por objeto la publicidad para amparar derechos
Temas de Derecho
XIX
de terceros, de acuerdo con lo establecido por el art. 2505, en la
redacción sustitutiva dada por la Ley 17.711.
También el tema candente y complejo del “Boleto de compraventa: su problemática” es objeto de análisis en el capítulo XII.
Oportunamente hemos tenido ocasión de deleitarnos intelectualmente a través de la lectura de la obra de la Doctora Rocco sobre
“Boleto de Compraventa. Adquisición del dominio. Indivisibilidad
impropia e incumplimiento de la obligación de escriturar”, aparecida la primera edición, hace ya más de dos décadas, es decir,
en 1982, y al presente cuenta con cuatro ediciones. A modo de
sugerencia y sano consejo jurídico se consigna en el presente
capítulo que todo adquirente, normalmente cuidadoso, debe
enterarse, y en la vida corriente así ocurre, del estado de hecho
del inmueble que adquiere y, por lo tanto, si lo desconoce es
solamente debido a su desidia y como no ha obrado con la debida diligencia no puede considerárselo de buena fe. Toda esta
problemática del boleto –se dice con razón– está estrechamente
asentada en tres pilares básicos de nuestro ordenamiento jurídico, cuales son la posesión, el dominio y el viejo brocárdico “prior
tempore, potior iure”.
Debe destacarse asimismo que la autora tuvo la feliz idea de
dedicar algunas páginas al “Análisis y alcance del artículo 2355
del Código Civil” (capítulo XIII).
Se trató con impecables razonamientos lo relacionado con la
distinción entre posesión legítima e ilegítima, la adquisición de
la posesión de inmuebles de buena fe por boleto de compraventa
y toda la cuestión surgida en nuestra doctrina y jurisprudencia
en relación al vocablo “legítima”, empleada por dicho dispositivo
legal. También se ha ocupado la autora acerca de la ubicación del
agregado al art. 2355 del Cód. Civil, a la adquisición del dominio
y al boleto de compraventa, al boleto como causa legítima para
adquirir la posesión, al boleto de compraventa y la cesión de
crédito, al boleto y cesión de deudas, al boleto de compraventa
y justo título para la usucapión breve, al boleto de compraventa
y acciones, al boleto y el interdicto de adquirir y al boleto de
compraventa y a la prescripción de la acción personal por escrituración.
XX
Emma Adelaida Rocco
En definitiva, concluye el capítulo la Doctora Rocco sosteniendo que para la corriente doctrinaria que considera el mencionado
agregado al art. 2355 del Cód. Civil, un caso de posesión ilegítima,
pues no constituye el ejercicio de un derecho real, la reforma no
ha variado, en absoluto, las soluciones que en cuanto a la protección del adquirente de la posesión de buena fe por boleto de
compraventa dada la primigenia redacción del Código Civil. Tales
principios protectores de la buena fe –continúa– permanecen
incólumes, aplicándose a las distintas situaciones que puedan
presentarse teniendo sobre todo, principal relevancia que se
haya o no efectuado la tradición posesoria.
El capítulo siguiente –esto es– el XIV, trata respecto de “La
obligación alimentaria civil y el incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar de la Ley 13.944 y su modificatoria Ley 24.029”.
Se analizan los distintos supuestos contemplados por esta ley,
como así el impacto que produjo en la misma el dictado de la
Ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581), que alcanzó a distintos artículos
del Código Civil. Todo de gran utilidad para los especialistas en
la problemática familiar.
El capítulo XV trata acerca de la “Mediación Penal”. Se trata de
un tema de gran actualidad en nuestro país. Se dice con acierto
que el objetivo de la mediación penal es solucionar el conflicto
mediante el acercamiento de las partes involucradas, de modo
que sean ellas las que mediante el acuerdo previo deberán arribar
a la solución más apropiada a sus intereses; la homologación de
dicho acuerdo efectuada por el Juez servirá como contralor de la
legalidad del proceso de la mediación. Muy interesante resulta
asimismo el análisis de Derecho comparado efectuado por la
actora en torno a esta cuestión.
Estrechamente vinculado con el anterior, capítulo XVI –último
del libro– trata acerca de la “Mediación Penal. Consideraciones a
tener en cuenta para su incorporación al sistema legal”. Se dice así
que la Mediación Penal incorporada por criterios de oportunidad
basados en factores axiológicos diferentes a los del principio de
legalidad vigente; es propuesta actualmente por posturas doctrinarias como alternativa del juicio y de la pena. Se soslaya el principio de “verdad real” que rige en el principio de legalidad y se lo
reemplaza por el de “verdad consensual” para lograr la resolución
de conflictos como forma alternativa de la pena.
Temas de Derecho
XXI
Se pone asimismo de relieve que la corriente que propicia la
mediación penal, como medida alternativa a la aplicación de
la pena, la propone para delitos menores por acciones delictivas
consumadas o en grado de tentativa, siempre que se tenga el consentimiento de las partes y la reparación de la víctima.
Estimamos que las consideraciones efectuadas por la autora a
los fines de incorporar el instituto de la Mediación Penal al sistema
legal resultan de gran interés y merecen un estudio y tratamiento
adecuado por los especialistas del tema.
Completan el presente libro una completa bibliografía, como
así, un Indice General que permitirá al amable lector ubicar el
tema de su preferencia.
En síntesis nos encontramos en presencia de un trabajo serio,
importante, donde se analizan distintos institutos y situaciones
con gran solvencia científica y notable claridad conceptual. Una
nueva y destacada contribución de la Doctora Emma Adelaida
Rocco a nuestra bibliografía jurídica nacional, que merece nuestras efusivas felicitaciones y cuya lectura recomendamos vivamente. Hacemos votos porque la autora continúe como hasta el
presente brindándonos para el futuro, frutos de esta jerarquía y
trascendencia que sin dudas contribuyen grandemente al paulatino perfeccionamiento de nuestras instituciones básicas y
fundamentales.
Del Dr. Fernando Alfredo Sagarna (3)
Hace ya varios años, indagando sobre un problema de un
cliente, dimos con la primera edición de 1982 de la obra “Boleto
de compraventa”, hoy ya por la cuarta edición –de 1999–, de la
Doctora Emma Adelaida Rocco. Desde ese entonces, ese trabajo
nos resultó lectura obligatoria cuando de la temática se trataba, por
la enjundia e inteligencia de la autora para expresar las múltiples
(3) Profesor de Postgrado de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Plata. Miembro del Instituto de Derecho Civil
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
Comentario publicado en LA LEY, 2003-B, 1492; LL Litoral, 2003- 261; LLC,
2003-259.
XXII
Emma Adelaida Rocco
y espinosas aristas de la problemática que encierra el boleto de
compraventa.
Hoy presentamos “Temas de derecho”, un trabajo que encierra,
como su autora lo indica en la Introducción, el planteo de distintas
situaciones que se manifiestan en la realidad actual e inciden tanto
en el ámbito jurídico como en el económico y social.
Es así, que transitando las páginas del libro, de dieciséis capítulos, el lector podrá impregnarse de ética, derecho y política; del
derecho internacional de los “derechos humanos” y su incidencia
en el derecho constitucional interno, a través de la Constitución
nacional reformada en 1994, y en el Código Civil; de las nuevas
instituciones de la Constitución Nacional consagradas por la reforma de 1994 y el estado de derecho; la crisis de factores axiológicos:
derecho y economía, las quiebras fraudulentas de compañías
norteamericanas: Enron, World Com y Xerox; la relación jurídica
contractual, trabajo y su incidencia en el ámbito económico; el
impacto tecnológico en el área del derecho; la relación entre la
función judicial y la ética: su incidencia en la actividad económica; algunas consideraciones acerca de nuestro codificador; las
asociaciones civiles y su fiscalización por el Estado, la personería
jurídica y sus distintos aspectos; el gran tema de la atenuación de la
responsabilidad por culpa del art. 1069 del Cód. Civil por razones
de equidad; las llamadas inhibiciones voluntarias y la Ley 17.801
(Adla, XXVIII-B, 1929); la problemática del boleto de compraventa;
el alcance del art. 2355 del Cód. Civil sobre la adquisición de la
posesión de inmuebles de buena fe mediante boleto de compraventa; la obligación alimentaria civil y el incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar de la Ley 13.944 (Adla, X-A, 86) y la
mediación penal desde el ámbito del derecho comparado.
El trabajo que presentamos, no sólo para estudiantes sino para
profesionales del derecho y de las ciencias económicas, reúne
distintos aportes de la autora. Sigue la línea de sus trabajos anteriores, en donde la pluma directa, clara y a la vez profunda, son
ingredientes infaltables.
Comentarios a la Segunda Edición
Actualizada y Ampliada 2004 (1)
Del Profesor Dr. Miguel Angel Espeche Gil (2)
Este trabajo de la eminente jurista Doctora Emma Adelaida
Rocco, Profesora Titular Regular de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires y Profesora Regular
de su Facultad de Derecho, pone de manifiesto la personalidad
de la autora cuyas características llaman la atención, pues son
poco frecuentes tanto en el campo del derecho como en el de la
docencia. Es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, y lo es en Derecho Civil y en Derecho
Penal, de manera que su especialización en el Derecho abarca
tanto el Derecho Privado como el Derecho Público.
La obra muestra una sapiencia, un conocimiento, una versación,
fruto de sus estudios, a través de los cuales ha obtenido distinciones
académicas y reconocimiento en el ámbito nacional e internacional.
Bajo el título “Temas de Derecho” se oculta una obra realmente
notable, de profundo contenido, pues aborda, con gran claridad,
una diversidad de importantísimas cuestiones, todas ellas de
interés actual, de las distintas disciplinas dentro del campo del
derecho y de la economía.
La Editorial La Ley ha decidido, en menos de un año, reeditar
la obra de la Doctora Rocco apreciando la destacable recepción
(1) En base a la presentación efectuada el 10 de septiembre de 2004 en el
Salón de Actos de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de
Buenos Aires.
(2) Profesor de la Facultad de Derecho de la UBA. Embajador de Carrera.
Nominado al Premio Nobel de la Paz del año 2002. Candidatura reiterada en
los años 2007 y 2008. Comentario publicado en LA LEY, 2005-B, 1491.
XXIV
Emma Adelaida Rocco
de la primera y ya agotada edición del año 2003 que mereció
importantes y elogiosos comentarios por parte de prestigiosos
juristas nacionales y extranjeros; aparece así, en menos de un año,
la segunda edición actualizada y ampliada.
El libro presenta un sesgo didáctico orientado a destacar la
inescindible relación entre la moral y el derecho. Se contrapone
a la orientación –que ha descollado en muchos ámbitos de la
enseñanza– del predominio de un positivismo inmediatista que
deja de lado las consideraciones éticas sacrificándolas al logro de
resultados materiales.
Hay una circunstancia de la historia contemporánea, particularmente en el campo de la economía, que es la deformación
ideológica que ha campeado en los últimos años para encubrir
la defensa de intereses espurios so color de la enseñanza de la
ciencia económica; se olvida la vinculación de la economía con
la ética a la cual el derecho también está ligado.
Otro aspecto que se observa en el desarrollo de todos los temas es la presencia, a menudo olvidada, de la unidad esencial
del Derecho. No olvidemos que hablamos de la obra de una jurista quien obtuvo sus doctorados simultáneamente en Derecho
Público y en Derecho Privado. Esta particularidad se advierte,
por ejemplo, en la cuestión de la Autonomía de la voluntad, a
la que lejos de atribuir el carácter absoluto que parte de la doctrina le asigna en aras de la conveniencia de la parte más fuerte
del contrato –en abandono del principio “favor debitoris”–, lo
subordina a normas superiores de Derecho Público y a principios generales del derecho no susceptibles de derogación por
vía contractual.
Resulta evidente la utilidad práctica de ese enfoque si tenemos en cuenta lo que está ocurriendo en los juicios iniciados
contra nuestro país, en Estados Unidos, en el foro de Nueva York,
tribunales en cuya práctica prevalece el principio absoluto de la
Autonomía de la Voluntad.
El libro está dividido en dieciséis capítulos: Capítulo I: Ética,
Derecho y Política. Capítulo II: Derecho Internacional de los “Derechos Humanos” y su incidencia en el Derecho Constitucional
interno, a través de la Constitución Nacional reformada en 1994, y
Temas de Derecho
XXV
en el Código Civil. Capítulo III: Nuevas Instituciones de la Constitución Nacional consagradas por la reforma de 1994 y el Estado de
Derecho. Capítulo IV: Crisis de los Factores Axiológicos. Derecho
y Economía. Quiebras fraudulentas de compañías norteamericanas: Enron, World Com, Xerox, Parmalat: “El caso Enron Europeo”.
Capítulo V: Relación jurídica contractual. Trabajo y su incidencia
en el ámbito económico. Capítulo VI: Impacto tecnológico en el
área del Derecho. Capítulo VII: Relación entre la función judicial
y la Ética: su incidencia en la actividad económica. Capítulo VIII:
Algunas consideraciones acerca de nuestro Codificador. Capítulo
IX: Asociaciones Civiles: Fiscalización del Estado. La personería
jurídica. Su alcance. Facultades y atribuciones del Estado. Capítulo
X: Atenuación de la Responsabilidad por culpa. Artículo 1069 del
Código Civil. Capítulo XI: De las llamadas Inhibiciones Voluntarias
y de la Ley 17.801. Capítulo XII: Boleto de Compraventa: Su problemática. Capítulo XIII: Análisis y Alcance del artículo 2355 del Código Civil. Capítulo XIV: La obligación alimentaria civil y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar de la Ley 13.944
y su modificación Ley 24.029. Capítulo XV: Mediación Penal.
Derecho Comparado. Capítulo XVI: Mediación Penal. Consideraciones a tener en cuenta para su incorporación al sistema legal. Finaliza con una completa Bibliografía General y un Indice General.
Los dieciséis capítulos abarcan temas muy dispares ¿Cuál es el
hilo conductor que consigue atar en un haz conceptual contenidos
aparentemente tan dispares? Hay varios ejes en torno a los que
giran los temas tratados. El primero es el ya aludido: la olvidada
y opacada vinculación del Derecho y la Economía con los valores
éticos. La historia, principalmente la más reciente, enseña que el
alejamiento del accionar económico de todo vínculo con la moral
es no sólo censurable y punible desde el punto de vista del derecho, sino que es esencialmente antifuncional al propio sistema
económico, a la eficacia de la economía, como lo prueban los resultados catastróficos de los manejos ilícitos de grandes empresas
y entidades financieras dirigidas sólo a la codicia desenfrenada
sin consideración alguna de tipo moral, en este sentido la ilustre
autora incorpora con sabiduría una acertada selección de textos
del Magisterio Pontificio –que resultaron premonitorios– cuyo
olvido, en sus contenidos morales, ha sido lamentable en la vida
económica contemporánea.
XXVI
Emma Adelaida Rocco
Otro eje es la finalidad didáctica que de manera atractiva hace
ver que el Derecho se dirige a resolver situaciones reales actuales
tanto en el ámbito interno como en el internacional.
La presentación que hace la Doctora Rocco de la materia
jurídica –en el capítulo I y en los siguientes– es atractiva porque
logra demostrar que el Derecho es algo vivo, vigente que tiene
que ver con las apetencias de la sociedad y con sus necesidades
reales. Enraizado en la historia y a la vez proyectado hacia el futuro prueba con estilo ameno que la ciencia jurídica no es árida
ni alejada de la realidad.
Los valores contenidos en este libro actúan como un antídoto
contra la deformación economicista excluyente que durante muchos años, demasiados años, implantó el “pensamiento único” en
nuestra sociedad que con ropajes científicos encubría la defensa
de intereses a menudo espurios. La autora, con singular maestría,
vuelve a presentar a las Ciencias Económicas como Economía en
su inescindible relación nutricia con el derecho y la moral.
En el capítulo II, describe con gran claridad la importantísima
cuestión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
su incidencia en el Derecho Constitucional interno, a través de la
Constitución Nacional reformada en 1994, y en el Código Civil;
va desde los antecedentes preconstitucionales de declaraciones
de derechos, la Carta Magna de 1215, pasando por las primeras
manifestaciones de Declaraciones de Derechos en el Constitucionalismo Clásico de los siglos XVIII y XIX, la Revolución Francesa
de 1789, el “Principio de Juridicidad” o “Principio de Legalidad”
o “Estado de Derecho” al movimiento del Constitucionalismo
Social del siglo XX.
Sostiene “…la reforma acaecida en 1968 a nuestro Código Civil
retomó los principios del Derecho Romano y de las Leyes de Partidas bajo la influencia de la corriente humanista del constitucionalismo social que venía abriéndose paso desde las postrimerías del
siglo XIX y comienzos del siglo XX al morigerar el carácter absoluto
del dominio y sus facultades a través de la nueva redacción de los
arts. 2513 y 2514”… “en concordancia con lo dispuesto por el actual
texto del art. 1071 que consagra la doctrina del abuso del derecho”;
y nos ilustra, también, sobre el derecho de aubana.
Temas de Derecho
XXVII
La Doctora Rocco, hace notables observaciones acerca de la
cuestionada derogación del texto constitucional de 1949 por el
empleo del término “excluida” en la proclama que dispuso, en
1956, la vigencia de la Constitución de 1853.
En el capítulo III se ocupa de las nuevas instituciones de la
Constitución Nacional consagradas por la reforma de 1994 que
apuntan a garantizar la seguridad jurídica.
Si tuviera que manifestar una preferencia entre los asuntos
tratados con tanta profundidad en esta obra, espontáneamente,
habría de referirme al magistral Capítulo IV titulado “Crisis de los
Factores Axiológicos. Derecho y Economía. Quiebras fraudulentas de compañías norteamericanas: Enron, World Com, Xerox.
Parmalat: “El caso Enron europeo”; junto con el Capítulo V: “Relación jurídica contractual, trabajo y su incidencia en el ámbito
económico” –especialmente el último punto, el XII: “Producción.
Especulación. Capital Financiero”–, y el Capítulo VII: “Relación
entre la función judicial y la Ética. Su incidencia en la actividad
económica”.
Tienen una enorme importancia: se mencionan, allí, las
falencias cuya corrección deberá ser encarada para superar la
angustiosa situación de nuestro país desde la escala de valores
descripta, enunciada y explicada en el Capítulo I: “Ética, Derecho
y Política”, constituyen, sin hesitación alguna, un valiosísimo y
significativo aporte.
En efecto, el capítulo IV, es el punto central, “Crisis de los Factores Axiológicos. Derecho y Economía”, es decir, la crisis de los
valores; trata la autora, con singular maestría, no sólo las quiebras
fraudulentas de compañías norteamericanas: Enron, World Com,
Xerox, sino, también, la reciente de la empresa italiana Parmalat:
llamado “el caso Enron Europeo” que tienen relación con la situación económica del país, pues se pone en evidencia cómo la
quiebra de los valores morales en la actividad empresaria no sólo
es censurable, sino que además, acarrea consecuencias catastróficas para aquellos mismos que los producen y para las sociedades
en las que están actuando.
Aborda temas de actualidad y de repercusión mundial; engarza
la descripción de estos fenómenos con los valores que, reitero,
XXVIII
Emma Adelaida Rocco
describe, enuncia y explica en el primer capítulo Ética, Derecho
y Política.
Al leer este capítulo IV, me acordé de un episodio reciente, hace
dos años, en el año 2002, tuve oportunidad de estar en la central de
la Casa Nestlé, en Suiza –la empresa alimentaria más grande del
mundo–. El Presidente de la misma expresó que es una empresa
tradicional, no hace imaginación financiera, se maneja por cánones clásicos; por ello, era criticado por las empresas que hoy son
protagonistas de quiebras fraudulentas y escándalos financieros.
En esta obra la autora enfatiza la real vinculación entre la defensa
de los valores éticos y la eficacia de la economía.
En el capítulo IV, apartado IV, I. bajo el título “Protectorado”
se describe una situación incompatible con la vigencia de la
soberanía nacional. Lamentablemente esa descripción se ajusta
a varias características que gradualmente han venido desdibujando la capacidad de nuestro país de adoptar decisiones
autónomas, acentuándose cada vez más como consecuencia
de perentorias exigencias en torno al manejo de la deuda
externa. Ejemplos como las imposiciones del FMI para la sanción de leyes como la de flexibilidad laboral, o la abrogación
de otras, como la de la Ley de Subversión Económica son una
prueba de ello.
Destaco el carácter formativo y educativo que se evidencia a
lo largo de toda la obra, pues se hacen afirmaciones valientes y
contundentes; no hay términos medios, no hay eufemismos para
calificar conductas.
El tema “Globalización. Empresas. Quiebras Fraudulentas”…,
desarrollado en el punto II del Capítulo IV, uno de los hallazgos
de esta obra, comienza con esta afirmación categórica: “El afán
desmedido de lucro trae aparejada la corrupción de las empresas
que devienen en corporaciones que tienen más poder que los
políticos, en otros términos, se da la privatización de la política
a través de la concesión a las corporaciones, así los gerentes
reemplazan a los políticos, llegando a constituir un imperio global
privatizado”… “En EE.UU., los escándalos financieros muestran lo
que ocurre cuando el espíritu emprendedor es reemplazado por la
codicia, los dibujos contables, y la falsificación de balances, para
Temas de Derecho
XXIX
justificar ganancias o inventarlas”… Estas reflexiones me llevan
a recordar la trágica historia de nuestra deuda externa iniciada
modernamente en la década de los años setenta por la incidencia
combinada de dos factores principales: el del campo internacional
originado en el alza unilateral, ilimitada y arbitraria de las tasas
de interés de la deuda, y en el campo interno determinado por las
deudas fraguadas de empresas privadas nacionales y extranjeras
que fueron arbitrariamente “estatizadas”, es decir, trasladadas
sobre los hombros de la población mediante los Seguros de Cambio’ ‘aplicados por el Banco Central, el 17 de noviembre de 1982,
constituyendo una colosal estafa a nuestro País que se consolidó,
en el año 1992, con el “Plan Brady” y continuada con el “blindaje”
y el “megacanje” del año 2001. Todo ello es consecuencia de la
quiebra de los valores morales, ese predominio del sentido de
la codicia que imperó durante la década anterior y esperamos que
nuestra sociedad reaccione para corregirlo.
Entre los temas realmente notables del libro se halla el capítulo
VII: “Relación entre la función judicial y la Ética: su incidencia
en la actividad económica”, vemos en qué medida hemos estado
sufriendo un deterioro de la función judicial, es decir, la historia
reciente ha estado jalonada de penosísimas situaciones en las
cuales ha habido inconducta por parte de algunos jueces creando
esta tremenda carga negativa que es la inseguridad jurídica que
esperamos que pueda eliminarse, porque no hay sociedad
que pueda perdurar cuando la gente no tiene confianza en la
idoneidad de los jueces ni en la idoneidad del proceso judicial, y,
no cree que pueda esperar justicia realmente por parte del órgano
del Estado destinado a ello.
Hay una importante mención que hace la distinguida catedrática y jurista Doctora Emma Adelaida Rocco en este capítulo cuando
dice: “…Ya desde los remotos tiempos del Código de Hammurabi
y posteriormente, en los tiempos de los romanos se observa la
preocupación de otorgar seguridad jurídica a la actividad económica”… este principio de “otorgar seguridad jurídica a la actividad
económica “es un concepto central, tan así que la autora nos ilustra
al expresar “…y en el siglo XX, la Iglesia Católica a través del Papa
Pío XII considera a la seguridad jurídica un derecho inalienable
del hombre”…; prosigue … “y a contrario sensu se considera la
XXX
Emma Adelaida Rocco
ausencia de seguridad jurídica como uno de los factores limitantes
del crecimiento económico”…, esto es tal cual, porque si nosotros
observamos los índices de subdesarrollo gradual que ha acelerado
en nuestro país esa involución, ese atraso, durante los últimos catorce años debido en gran medida a cómo se ha ido acentuando
la arbitrariedad y la inseguridad jurídica, la falta del ejercicio de
un Poder Judicial auténtico, independiente y probo.
El capítulo VIII: “Algunas consideraciones acerca de nuestro
Codificador”, trae un acertado y elegante comentario biográfico
de Don Dalmacio Vélez Sarsfield autor de nuestro Código Civil.
La secuencia de la obra incluye, en el capítulo IX, las Asociaciones Civiles, que en la Argentina tienen tanta importancia, su
constitución, estatuto, personas jurídicas de carácter privada
diferencias entre asociaciones y fundaciones, naturaleza jurídica
del acto constitutivo, sistemas de constitución, naturaleza jurídica del acto administrativo de autorización estatal, autorización
estatal: carácter discrecional, potestad disciplinaria: ejercicio,
intervención judicial, intervención de la Inspección General de
Justicia, el retiro de la personería jurídica como sanción, temas
que posibilitan la actualización de quien los lee.
En el texto encontramos varias cuestiones de envergadura, por
ejemplo: el capítulo VI: “Impacto tecnológico en el área del Derecho” trata cuestiones de suma actualidad; el relevante capítulo
X: “Atenuación de la responsabilidad por culpa. Artículo 1069 del
Código Civil”, en el cual la Doctora Rocco destaca la incorporación
del principio de equidad en nuestro Código Civil por la reforma
de 1968.
Describe muy acertadamente la ubicación del artículo 1069 en
el Código Civil en el Libro II, Sección II, Título VIII: De los Actos
Ilícitos y en forma pormenorizada analiza el agregado introducido por la Ley 17.711/68 al art. 1069 (Adla, XXVIII-B, 1810); con
gran sabiduría la autora sostiene que el mismo… “no mira sólo los
derechos del damnificado sino también contempla la crítica situación económica en la que se vería sumido el responsable culposo del
daño y su familia al hacer frente a una elevada indemnización”.
- Otro elemento muy técnico lo hallamos en el capítulo XI: “De
las llamadas Inhibiciones Voluntarias y La Ley 17.801” con un
Temas de Derecho
XXXI
enriquecimiento de la temática que el libro presenta de modo de
actualizar todos los temas que tienen que ver con la vida diaria,
con la vida de la gente común y que son importantísimos cuando
se presentan los conflictos.
- Los sobresalientes capítulos XII y XIII, donde la autora con
claridad meridiana e impecables razonamientos emprende el
estudio, respectivamente, de la problemática del Boleto de Compraventa y del Análisis y alcance del art. 2355 del Cód. Civil, cuyo
tratamiento exhaustivo tuvimos el placer de leer en su enjundiosa obra “Boleto de Compraventa. Adquisición del dominio.
Indivisibilidad impropia e incumplimiento de la obligación de
escriturar –cuya primera edición data de 1982, y lleva ya cuatro
ediciones–.
- El capítulo XIV: “La obligación alimentaria civil y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar de la Ley 13.944 y
su modificatoria Ley 24.029”, constituye otro hallazgo ya que no
es frecuente encontrar en los textos su tratamiento.
Termina la obra con los capítulos XV y XVI, abordando en
ambos, con gran solvencia y elegancia, el tema, hoy vigente, de
la Mediación Penal.
La Bibliografía consultada merece una apreciación especial,
ya que una de las deficiencias señaladas en gran parte de la producción doctrinaria nacional ha sido el desconocimiento de las
fuentes –legislación, jurisprudencia y doctrina–, anteriores a las
codificaciones, esto impide el aprovechamiento de esa riqueza del
mundo jurídico; también se pierde el acceso al acervo del Derecho
Romano, el cual estuvo a punto de ser obliterado, no hace mucho,
de la enseñanza de las ciencias jurídicas.
La recta investigación de esas fuentes de consulta en sus
textos originales, el recurso directo a los repertorios de Derecho Romano por parte de la Doctora Rocco son una laudable
característica que se revela invariablemente en este libro. Con
ello, su descripción del Derecho revive trayendo a la actualidad
la profunda realidad humana, imperecedera, subyacente en
esos textos y nutricia de las instituciones jurídicas que tenemos,
diestramente expuestas por la autora con su personal y ameno
estilo didáctico.
XXXII
Emma Adelaida Rocco
La cita de textos de Aristóteles, Platón, Cicerón, no se limita a
transcripciones tomadas en otras obras, va directamente a los textos
originales.
Cita textualmente las Leyes de las Siete Partidas, como antecedente de la modificación del Código Civil en 1968. Al aludir a la
incorporación de la “prohibición de la división de la cosa cuando
ésta pierde valor económico” en el art. 3475 bis, transcribe las
glosas en castellano antiguo, con el porqué de esa norma, con la
redacción que ahora nos parece “naif” e hipercasuística, pero, que
no deja lugar a dudas sobre la genuina voluntad del legislador.
La cultura, la sólida formación intelectual de la autora, se trasunta, asimismo, en la forma esclarecedora con que describe la
evolución de las instituciones de derecho privado determinadas
por los cambios constitucionales.
A riesgo de reiterar un lugar común afirmo que el libro de la
Doctora Rocco es una obra actualizada, de consulta necesaria,
tanto para los estudiantes como para los especialistas en los temas
que trata.
Con su calidad didáctica y conceptual prueba que el derecho
rescata valores, cuyo respeto en la vida económica es condición
para la reconstrucción espiritual y material del entramado social de
nuestro país retomando el camino al desarrollo integral, armonioso,
en la búsqueda del bienestar general con Justicia y equidad.
Como conclusión, es una obra que aparte de la finalidad didáctica, en el orden académico, constituye un aporte al rescate de los
valores que es condición para la reconstrucción nacional, y que
debe ser tenida en cuenta por quienes estamos empeñados en
producir los cambios necesarios en nuestra sociedad, indispensables para recuperar el camino del engrandecimiento nacional
y un auténtico desarrollo que es lo que necesitamos para poner
a nuestro país de pie, y lograr la superación del abatimiento en el
que se halla gran parte de nuestra ciudadanía.
Estamos ante una obra de trascendentes e importantes avances doctrinarios con las virtudes de estilo y características de un
clásico, es decir, un libro es clásico cuando sostiene valores imperecederos y al mismo tiempo los actualiza.
Temas de Derecho
XXXIII
Es un clásico de las letras jurídicas argentinas y un avance
significativo en varios aspectos del Derecho y de su incidencia en
lo político, económico y social.
Reafirmo, es una obra de consulta necesaria para todo aquel
que quiera y se empeñe en acompañar esa reconstrucción nacional porque la obra está inspirada en los entrañables y añorados
valores tradicionales que con tanta maestría la Doctora Emma
Adelaida Rocco nos devuelve remozados en este valioso libro.
Del Profesor Dr. Juan Carlos Rezzónico (3)
La distinguida jurista Dra. Emma Adelaida Rocco, ya conocida
en nuestro medio jurídico, principalmente, a través de su obra
“Boleto de Compraventa. Adquisición del Dominio. Indivisibilidad
impropia e incumplimiento de la obligación de escriturar” –que
con el sello de la Editorial Astrea tuvo una primera edición en 1982,
alcanzando en 1999, la cuarta– que cuenta, además, con otros
trabajos de valioso contenido, y, diversas publicaciones en revistas especializadas que tuvieron amplia repercusión en el ámbito
jurídico, ofrece en “Temas de Derecho” –2ª edición, actualizada
y ampliada, La Ley, Bs. As., 2004–, un enfoque de aspectos del
derecho que por su comprensivo tenor, sin hesitación alguna va a
interesar al civilista, como a quien haya dirigido sus preferencias
a la economía, la filosofía, y el derecho comparado.
La Profesora Doctora Emma Adelaida Rocco, se inclina por
un estilo dinámico en el tratamiento de los temas relativos a la
ética, el derecho, la política y la economía en esta obra de eximia
erudición que suscita y estimula su lectura.
La naturaleza de este comentario nos lleva a limitarlo a uno de
los estudios que componen la obra y que se intitula “Atenuación
de la responsabilidad por culpa. Art. 1069 del Código Civil”.
(3) Dr. Juan Carlos Rezzónico, mayo 4 de 2004. Profesor Emérito por la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata (UNLP). Juez de la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, Provincia de Buenos Aires. Director de Especialización
y Maestría de Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata (UNLP).
XXXIV
Emma Adelaida Rocco
Casi resulta innecesario recordar aquí que el tema de la responsabilidad civil, es hoy en día el principal protagonista de los juicios
que se tramitan en la instancia civil evidenciando un desenlace de
la vida moderna a través de uno de sus canales de aligeramiento,
que pone a su disposición el Derecho: el juicio de daños.
La autora permanece en su principal desarrollo asistida por
la mejor guía, cual es la equidad –textual, por otro lado, en el
art. 1069, 2ª parte, del Código Civil–. La norma pone al juez ante la
posibilidad de una indemnización atenuada, si ello “fuera equitativo”. Se ha elegido entonces, uno de los Principios fundamentales
que rodean a nuestro ordenamiento y que Aristóteles, en Ética a
Nicómaco (1137 b; 1138 a), ya advierte en su problema, diciendo:
“Lo que ocasiona la dificultad es que lo equitativo es justo, pero no
en el sentido de la ley, sino como una rectificación de la justicia
legal”. Como puntualiza Calasso, esta sana concepción de equidad
ha debido luchar posteriormente con un “normativismo codicístico”, superar un confesado “terror” por lo no estrictamente regulado
en detalle, que dejaría sin el supuesto apoyo de una “giuridicità”
pura (voz “Equità”, en Enc. del Dir., XV, 68 y ss). Temores vanos, si
se respeta un perfil esbozado por Rawls: que ninguno sienta que
por la equidad se está sacando ventaja, o que se debe ceder a la
presión de algo ilegítimo (“Justicia como equidad” pág. 28).
La distinguida Profesora Doctora Rocco sostiene que “dentro
de lo que el juez está llamado a valorar y que la ley califica como
“situación patrimonial del deudor”, quedan los deberes alimentarios a su cargo, puesto que el real objetivo legal de la aminoración
de la indemnización es evitar el desamparo en que pueda quedar
sumida la familia del responsable como consecuencia de un gran
monto indemnizatorio”.
La tesis de la destacada autora es que el supuesto del art. 1069
in fine del Código Civil no mira solamente los derechos del damnificado, sino también, contempla la crítica situación económica
en la que se vería sumido el responsable culposo del daño y su
familia al hacer frente a una elevada indemnización –cita distintos
fallos de época reciente–.
La obra de la Dra. Emma Adelaida Rocco que comentamos,
trascendió a las esferas jurídicas de Europa y ha recibido una
Temas de Derecho
XXXV
cálida acogida por el eminente jurista español, Magistrado del
Tribunal Supremo de España, Jaime Santos Briz, quien dijera que:
“Los criterios vertidos por esta ilustre autora, son de gran interés
y están expuestos con acierto y dominio de la materia”.
Digamos por último que la autora es Doctora en Derecho y
Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires, Profesora
Titular de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
de Buenos Aires y Profesora Regular de su Facultad de Derecho.
Del Profesor Dr. Julio H. G. Olivera (4)
“Temas de Derecho”, segunda edición, La Ley, Bs. As., 2004,
actualizada y ampliada, excelente obra de la Profesora Dra. Emma
Adelaida Rocco, posibilita e induce una mejor comprensión de
la interdependencia del Derecho, la Economía y la Política, así
como de la significación de los factores éticos en los fenómenos
sociales.
(4) Profesor Dr. Julio H. G. Olivera, 4 de octubre de 2004, Miembro y Presidente de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, Miembro y
ex Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Económicas de Buenos
Aires, Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires. Profesor Emérito de la Universidad de Buenos Aires. Ex Rector de la Universidad
de Buenos Aires. Director del Departamento de Investigaciones Económicas
de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.
Comentarios a la Tercera Edición
Actualizada y Ampliada 2007 (1)
Del Profesor Dr. Miguel Angel Espeche Gil (2)
Nuevamente tengo el honor y privilegio de presentar una nueva
edición, la tercera, de este valioso trabajo “Temas de Derecho”, de la
eminente jurista y catedrática Doctora Emma Adelaida Rocco.
Han pasado un poco más de dos años desde la presentación de
la segunda edición que le han servido a la distinguida autora, para
enriquecer con nuevos aportes, este libro que ya era, y lo hemos
calificado en su momento así, una obra maestra del Derecho.
Constituye un clásico de la literatura jurídica argentina, pues
sostiene valores imperecederos, y, al mismo tiempo los actualiza.
El estilo, preciso, ameno, interesante, de la Dra. Rocco es de
una elocuencia incontrastable que hace de su lectura un verdadero
deleite intelectual.
Los temas, de actualidad y repercusión mundial, abordados
con profundidad, solvencia y dominio jurídico, abarcan una
variedad de relevantes cuestiones que ponen de manifiesto la
versación, la sapiencia, la hondura de conocimientos de la autora
tanto en el campo del Derecho como en el de Economía, y abre,
además, caminos para la investigación de todos ellos.
(1) En base a la presentación efectuada el día viernes 27 de abril de 2007
en el Salón de Actos de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
de Buenos Aires.
(2) Profesor de la Facultad de Derecho de la UBA. Embajador de Carrera.
Nominado al Premio Nobel de la Paz del año 2002. Candidatura reiterada en
los años 2007 y 2008.
XXXVIII
Emma Adelaida Rocco
Hay varias cuestiones centrales que conviene resaltar, al releer
el libro, y sobretodo poniendo atención en los aspectos nuevos,
me pregunté: ¿por qué me gusta tanto esta obra?, entonces, llego
a la conclusión que hay una razón de fondo que es la afinidad que
tengo con la Dra. Rocco en la defensa de los valores perennes;
esos valores, los valores de nuestra civilización, están ínsitos en
toda la obra, es decir, no es una obra técnica exclusivamente, es,
además, una obra en defensa de valores, de promoción de valores
y por eso, reafirmo lo expresado en el Comentario a la segunda
edición, se encuentra en la lista no muy extensa de los clásicos
del Derecho y de la Economía.
La tercera edición, 2007, de este libro está dividida en diecinueve capítulos: Capítulo I: Ética, Derecho y Política. Capítulo
II: Derecho Internacional de los “Derechos Humanos” y su
incidencia en el Derecho Constitucional interno, a través de la
Constitución Nacional reformada en 1994, y en el Código Civil.
Capítulo III: Nuevas Instituciones de la Constitución Nacional
consagradas por la reforma de 1994 y Estado de Derecho. Capítulo IV: Crisis de los Factores Axiológicos. Derecho y Economía.
Quiebras fraudulentas de compañías norteamericanas: Enron,
World Com, Xerox, Parmalat: “El caso Enron Europeo”. Capítulo
V: Relación jurídica contractual. Trabajo y su incidencia en el
ámbito económico. Capítulo VI: Impacto tecnológico en el área
del Derecho. Capítulo VII: Relación entre la Función Judicial y
la Ética: su Incidencia en la Actividad Económica. Capítulo VIII:
Algunas consideraciones acerca de nuestro Codificador. Capítulo
IX: Código Civil: Metodología Legislativa. Capítulo X: Asociaciones Civiles: Fiscalización del Estado. La personería jurídica.
Su alcance. Facultades y atribuciones del Estado. Capítulo XI:
Obligaciones: Obligaciones Civiles y Naturales. Capítulo XII:
Atenuación de la Responsabilidad por culpa. Artículo 1069 del
Código Civil. Capítulo XIII: De las llamadas Inhibiciones Voluntarias y La Ley 17.801. Capítulo XIV: Boleto de Compraventa: Su
problemática. Capítulo XV: Análisis y Alcance del artículo 2355
del Código Civil. Capítulo XVI: La obligación alimentaria civil
y el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar de la
Ley 13.944 y su modificación Ley 24.029. Capítulo XVII: Algunas
consideraciones acerca del llamado Derecho Económico. Capítulo XVIII: Mediación Penal. Capítulo XIX: Mediación Penal.
Temas de Derecho
XXXIX
Consideraciones a tener en cuenta para su incorporación al sistema legal. Finaliza con una enjundiosa y completa Bibliografía
y un Indice General.
La profunda versación jurídica y económica de la Dra. Rocco
se evidencia en todo el contenido del libro.
Entre los aspectos que más han llamado mi atención, y que la
Dra. Rocco señala muy bien, es el que se refiere a la Democracia
de Mercado, ahí cita un discurso del ex Presidente Clinton donde
vemos que se vincula, de manera distorsionada, al sistema democrático con el Mercado, es decir un concepto Político con un
aspecto económico, como si la Política debiera estar subordinada
a las leyes del Mercado, a las leyes de la oferta y la demanda y el
mercado financiero, cuando en realidad, el orden de los valores es
el inverso: la Política, es el arte y la ciencia del bien común, debe
estar por encima del mercado, y apuntar a la distribución de la
riqueza y de los bienes de producción que es fundamental para
una economía razonable, equitativa y justa.
La Dra. Rocco menciona una cuestión que cabe destacar por
ser central, la de los Estados Fracasados. Se ha hablado, últimamente, en los medios financieros que hay dos clases de Estados:
los Estados exitosos y los Estados fracasados, como si los Estados
pudieran con esta descalificación pasar a un segundo orden, casi
con miras a buscar su desaparición: sumir a los Estados que no han
logrado su desarrollo en un orden económico-financiero superior
y despreciativo, lo cual es arbitrario e injusto.
Otro de los temas, también ínsito en toda la obra, que con el
enfoque de los distintos aspectos va a calar hondo, porque es una
de las cuestiones centrales, es la diferenciación entre la economía
sana que es la creación y distribución de los bienes, y su distorsión
que es la especulación del capital financiero, ya que esas operaciones financieras, realizadas por el sistema informático, pueden
echar por tierra la riqueza de un país.
El estudio de esta obra es de una enorme importancia para
tomar conciencia, sobre todo las generaciones jóvenes, de cómo
son las cosas en la realidad en el mundo económico contemporáneo.
XL
Emma Adelaida Rocco
En el año 1992, en nuestro país, ni en el Banco Central, ni el
Ministerio de Economía llevaban el cálculo de los ingresos y de los
egresos, es decir, no se sabía cuánto se debía, ni cuánto ingresaba;
cuando el Banco Mundial hizo una circular mundial a todos los
países instándolos a tomar como ejemplo el sistema del doble
asiento, en unos tres años, en 1995, la República Argentina consigue hacer ese cálculo y tener el cómputo del doble asiento –de
los ingresos y de los egresos–. En 1995, el cálculo dio el siguiente
resultado: los bienes con que el Estado argentino contaba para
hacer frente a la deuda que ya tenía entonces, era del 50 %, es
decir, que técnicamente la Nación Argentina estaba en quiebra ya
en 1995, los bienes totales con que contaba el Estado argentino
no alcanzaban a la mitad de la deuda que ya tenía.
En 1998, la situación empeoró porque el desnivel fue aún mayor,
no obstante eso, en la reunión del Fondo Monetario Internacional
(F.M.I.), en Washington, EE.UU. en 1998, el Presidente del Fondo
Monetario Sr. Camdessus, invitó al Presidente argentino de entonces y al Ministro de Economía de entonces, y los presentó como
ejemplo a seguir, es decir, presentó como ejemplo a los dirigentes de un país al que habían llevado a la quiebra, esto es un dato
histórico. Nosotros sabemos lo que pasó después, cuando eso se
hizo evidente en el año 2001, pero, ya en el año 1998, los bienes
del Estado argentino para hacer frente a la deuda eran nada más
que treinta y cinco (35) centavos de dólar por dólar de deuda.
Es sumamente didáctica la descripción que hace la destacada
autora, de cómo se generaron los ilícitos que llevaron a esas colosales quiebras de las compañías estadounidenses Enron, World
Com, Xerox, y de la europea Parmalat, que revelaron una total
falencia ética en el mundo de las grandes empresas al aplicar el
principio del “vale todo” para maximizar ganancias.
Es muy importante lo expresado por la Dra. Rocco en el exhaustivo análisis de las defraudaciones gigantescas de Enron y de
Parmalat, que tiene mucho que ver, si bien son distintos, con los
manejos ilícitos de la deuda externa argentina, con el Plan Brady
y con el megacanje del año 2001, con la causa “Alejandro Olmos”;
donde se probaron ilícitos que generaron la deuda externa desde
el año 1976 al año 1982, y, con la causa denominada “Olmos Dos”,
Temas de Derecho
XLI
del año 1983 en adelante, pues, en el fondo, revelan una falencia
de los resortes éticos en el manejo de las finanzas.
Un hallazgo notable de la ilustre autora es la incorporación
de tres nuevos capítulos, así, el nuevo Capítulo IX: Código Civil:
Metodología Legislativa; el actual Capítulo XI: Obligaciones:
Obligaciones Civiles y Naturales, donde se destaca la capacidad
investigativa científico-jurídica de la Doctora Emma Adelaida
Rocco, basado en la Comunicación efectuada, por invitación
especial de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires,
en sesión privada extraordinaria del 28 de abril de 2006, que
como afirma la Dra. Rocco “es el resultado de su investigación
jurídica, específicamente en el campo del Derecho Civil donde
a partir de la promulgación del Código, en la segunda mitad del
siglo XIX –en 1869–, éste ha sido objeto de estudio por parte
de destacados juristas de los siglos XIX, XX y XXI a la fecha, de
manera que no es frecuente encontrar dentro de la normativa
del Código temas, contradicciones o errores que no hayan sido
considerados”.
Con singular maestría la Dra. Rocco nos señala el error en que
incurrió Vélez Sarsfield en la nota al art. 515 del Código Civil al
decir “no había ‘obligación’ civil ni pretoriana” cuando en realidad debería decir “no había ‘acción’ civil ni pretoriana”. Esto es
la resultante de la recta investigación de las fuentes de consulta
en sus textos originales, el recurso directo a los repertorios de
Derecho Romano por parte de la Dra. Rocco, a la vez nos muestra
una labor de investigación que no es nada común entre nosotros,
y constituye una laudable característica que se revela invariablemente en este libro.
En el actual Capítulo XVII: Algunas consideraciones acerca del
llamado Derecho Económico, la Dra. Rocco describe la relación
inescindible entre la Economía y el Derecho, es un acierto más
de esta obra, porque paso a paso van apareciendo los aspectos
jurídicos vinculados a los económicos, y los económicos vinculados a los jurídicos, donde se nota la armonía que debe existir en
consideración de ambos aspectos de la realidad social, como bien
lo afirma la autora al decir: “El Derecho y la Economía están en
íntima relación a pesar de su independencia recíproca”, esto campea en toda la obra y es uno de sus méritos más señalados.
XLII
Emma Adelaida Rocco
Es de una riqueza conceptual notable el análisis de la bibliografía alemana, sobre todo la clásica, para la comprensión de este
tema.
Con gran maestría la Dra. Rocco nos señala que el Derecho
Económico no se circunscribe al Derecho Comercial, a la empresa,
ni al derecho laboral sino que los excede, y tal como lo describe la
ilustre jurista: “El Derecho Económico se halla presente en todo
sistema jurídico, sirve de marco jurídico al espíritu de la economía;
en suma, se introduce, impregna, penetra en todas las ramas en
que el Derecho se divide sólo con fines metodológicos para facilitar
el acceso a su conocimiento, por ello, el Derecho Económico se
halla presente en todas las actividades que el hombre realiza, tanto
en el Derecho Público como en el Derecho Privado, nos permite
abordar los principios éticos que constituyen el fundamento tanto
del Derecho como de la Economía”.
La sólida formación científica, tanto en lo jurídico como en lo
económico, de la Dra. Rocco demuestra, como acertadamente
lo afirma en el texto, que: “Hablar de Derecho como de Economía
indefectiblemente, implica referirse a las relaciones humanas,
interhumanas, y, precisamente, la ciencia económica configurada como una relación interhumana para la planificación y el
intercambio de bienes, se halla encuadrada en el ordenamiento
jurídico basado en valores que tiene como objetivo la realización
integral del hombre como tal”.
Es magnífica la descripción que hace la autora del sistema económico desde sus orígenes, la evolución del concepto de Trabajo,
el origen de la consagración del salario mínimo vital móvil.
Otro aspecto que se observa en el desarrollo del libro, es el de
la unidad esencial del Derecho a menudo olvidada. Téngase en
cuenta que estamos ante la obra de una jurista quien obtuvo sus
doctorados simultáneamente, en Derecho Público y en Derecho
Privado, en consecuencia la formación científica de ambas disciplinas le da la fluidez que se advierte en el tratamiento y en la
compaginación de los temas.
Esta característica se evidencia en el tema, particularmente
interesante de la Autonomía de la Voluntad, donde la Dra. Rocco
hace una descripción sobresaliente del sistema argentino, de la
Temas de Derecho
XLIII
legislación argentina sobre el principio de la autonomía de
la voluntad en la contratación abordando, también, la legislación
y la jurisprudencia comparada, no conozco ninguna obra que haya
llegado a una claridad conceptual tan completa.
En la cuestión de la Autonomía de la Voluntad, lejos de atribuir
el carácter absoluto que parte de la doctrina le asigna en aras de
la conveniencia de la parte más fuerte del contrato –en abandono
del principio “favor debitoris”– lo subordina a normas superiores
de Derecho Público y a los principios generales del derecho no
susceptibles de derogación por vía contractual.
Este enfoque es de evidente utilidad práctica debido a los juicios iniciados contra nuestro país en los Estados Unidos, en el foro
de Nueva York, tribunales, en cuya práctica, prevalece el principio
absoluto de la autonomía de la voluntad.
La autora, jurista cabal y esclarecida, analiza distintos y complejos institutos y situaciones con gran claridad de conceptos y
solvencia científica.
Las investigaciones que magistralmente ha hecho la Dra. Rocco
constituyen un avance significativo en varios aspectos del Derecho
y de su incidencia en lo político, económico y social.
Temas de Derecho, importantísimo y valioso trabajo, es un
aporte al rescate de los entrañables y añorados valores tradicionales, más allá de la exégesis de las normas legales, éste es el mérito
sobresaliente que revela el talento y dedicación de su autora.
Estamos ante una obra con las virtudes de estilo y características de un clásico, una obra maestra del Derecho que ya se
encuentra en la lista, no muy extensa, de los clásicos del Derecho
y de la Economía.
Debemos dar gracias a la Doctora Rocco por esta obra suya,
fruto de su enorme esfuerzo y el hecho que, en menos de tres años,
sea ésta la tercera edición es una de las pruebas de su excelencia.
Con nuestra felicitación invitamos a la eminente jurista Doctora
Emma Adelaida Rocco a que siga produciendo estas obras magníficas que son un aporte a las ciencias jurídicas y económicas
de nuestro país.
XLIV
Emma Adelaida Rocco
Del Profesor Dr. Julio H. G. Olivera (3)
Los trabajos de la Profesora Dra. Emma Adelaida Rocco, han
contribuido a dilucidar las complejas interacciones de los hechos
económicos con las estructuras jurídicas.
Libro Destacado, La Ley Online
Temas de Derecho, 3ª edición, La Ley, Bs. As., 2007
Una obra actualizada, de consulta necesaria tanto para los
estudiantes como para los especialistas en los temas que trata.
Aborda, con gran claridad, una diversidad de importantísimas
cuestiones, todas de interés actual, de las distintas disciplinas
dentro del campo del Derecho y de la Economía.
Editorial La Ley
(3) Profesor Dr. Julio H. G. Olivera, 28 de mayo de 2008, Miembro y Presidente de la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, Miembro y ex
Presidente de la Academia Nacional de Ciencias Económicas de Buenos Aires, Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires. Profesor
Emérito de la Universidad de Buenos Aires. Ex Rector de la Universidad de
Buenos Aires. Director del Departamento de Investigaciones Económicas de
la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires.
Comentarios a la Cuarta Edición
Actualizada y Ampliada 2009 (1)
Del Profesor Dr. Salvador M. Lozada (2)
Esta no es una presentación del libro de la Dra. Rocco. Es su
celebración por la calidad del libro que evidencia el talento y sabiduría de su autora.
Esto así por varias razones. La primera y principal radica en
su profundo interés y calidad como instrumento de estudio en la
vida académica de post grado, y la excepcional calidad intelectual
de la autora, como así su talento, particularmente eficaz para
adaptar los viejos odres de los principios de la tradición jurídica
a la nueva realidad contemporánea y sus problemas novedosos
y cambiantes.
En segundo lugar, ésta es una cuarta edición, actualizada y
ampliada de la Editorial La Ley, es decir, se trata de un libro que
ha conocido el éxito y que ha nutrido la vida intelectual jurídica y
económica de nuestro país desde hace varios arios, precisamente,
desde su primera edición en enero del 2003, con sus sucesivas
ediciones y reimpresiones, a la fecha.
Finalmente, es valioso que la Doctora Rocco se preocupe con
tanto interés y con tanta agudeza en investigar los problemas
económicos que merecen tratamiento jurídico por incidir en lo
social.
(1) En base a la presentación efectuada el día martes 27 de abril de 2010
en el Salón de Actos de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad
de Buenos Aires, comentario publicado en La Ley, 2010-D, 1347.
(2) Ex Profesor Titular Ordinario de la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad de Buenos Aires.
XLVI
Emma Adelaida Rocco
Me he deleitado y enriquecido intelectualmente con la lectura
de la obra “Temas de Derecho”, 4ª edición, actualizada y ampliada,
de la Profesora Doctora Emma Adelaida Rocco, eminente jurista,
que con la brillantez y agudeza que la caracteriza tiene la virtud
de haber puesto de manifiesto, en forma magistral, la interrelación entre el derecho y la economía, el encuadre jurídico de la
economía.
Este notable trabajo de la Doctora Rocco aborda temas inéditos
de alto interés práctico y académico, para la economía, el derecho
económico, el derecho civil, el derecho comercial, y, desde luego,
para el derecho penal.
“Temas de Derecho”, 4ª edición, enriquecida con actualizaciones y ampliaciones valiosas, trata problemáticas novedosas y no
estudiadas que constituyen ensayos muy logrados por parte de
esta distinguida jurista al señalar los caminos adecuados para la
solución de los distintos conflictos que se presentan en la práctica.
En este importantísimo y enjundioso libro se ocupa de muy
diversos aspectos de la vida económico-social.
El libro de la Doctora Rocco presenta unos lineamientos que
están presentes en cada página, en cada Capítulo, esto es una
preocupación ética fundada en una concepción aristotélica de la
Política que se refleja de manera constante en el mismo.
Desde la función social de la propiedad, en que la autora
cita a las fuentes del derecho nacional, al derecho comparado, a las Encíclicas de la Iglesia Católica, “Rerum Novarum”,
“Quadragessimo Anno”, “Populorum Progressio” y las más recientes de los últimos pontífices, hasta los grandes fraudes del
capitalismo corporativo, como “Enron” y “Parmalat”.
En todos ellos hay un substrato común, un mismo hilo conductor que emerge en muchas secciones y en muchos aspectos
del libro y es el principio del Abuso del Derecho incorporado,
explícitamente al Código Civil por la reforma efectuada por la
Ley 17.711, de 1968. Bien recuerda la ilustre autora, respecto a este
punto, el antecedente valioso del Derecho Romano incorporado
Temas de Derecho
XLVII
en el art. 35 de la reforma de 1949 a la Constitución Nacional –llamada Constitución de 1949–.
Arturo Sampay, inspirador principal de la reforma de 1949, fue
quien en la presentación del proyecto de reforma constitucional
explicó lo siguiente: “Elevamos, pues, a categoría constitucional el
principio del abuso del derecho, consagrado en algunos códigos
modernos, pero vamos más lejos todavía, porque consideramos
delito a la falta de solidaridad social, el uso abusivo de la libertad
personal, y si con el nuevo concepto de propiedad asentamos la
piedra sillar de un nuevo Código Civil –porque si se exceptúan los
derechos de familia, el Código Civil no es más que la reglamentación del derecho de propiedad, como lo demuestra el Código de
Napoleón, animado por el concepto individualista de la propiedad
privada–, lanzamos con esto las coordenadas de un nuevo Código
Penal, donde tendrán su capítulo los llamados delitos económicos
–infracciones al orden económico social por el abuso del derecho
de propiedad y de la libertad de comerciar– de la misma manera
que tendrán los suyos los delitos cometidos verbigracia, por la
falta de asistencia familiar; así que el usurero, el explotador del
hombre, el que negocia con el hambre de otros, el mal padre,
hallarán su castigo en el nuevo código penal... con este artículo,
decía, que lleva el número 35 creemos haber encontrado la concepción verdadera de integrar la libertad de la persona conjugada
con las exigencias de la solidaridad social”. Lamentablemente las
reformas de estos códigos no pudieron concretarse.
En realidad el principio que condena el abuso del derecho
se hace presente en el siglo XX, como respuesta al liberalismo
a ultranza que impone la Revolución Francesa y el Código de
Napoleón, pero, como lo señala acertadamente la Doctora Rocco,
tiene su antecedente en el Derecho Romano.
Ya desde los tiempos de la República Romana se percibía
que el uso abusivo del derecho lo contrariaba esencialmente.
Desde el siglo II antes de Cristo se afirmó el aforismo “summun
ius, summa iniuria”, para significar que un derecho que se usa de
un modo no funcional a sus fines razonables, pasa a ser todo lo
contrario de un derecho. Es curioso que el “dictum summun ius,
summa iniuria”, no proceda de ninguno de los grandes maestros
del Derecho Romano, sino de la literatura dramática. En efecto,
XLVIII
Emma Adelaida Rocco
fue Publio Terencio Afro, un comediógrafo de raíz nordafricana
quien en una de sus obras, “Andria”, dice: “Ius summum saepe
summast malitia”, palabras que popularmente se fueron convirtiendo en el “Summun ius, summa iniuria”, que atravesaría los
veintidós últimos siglos. No es casualidad que fuera, también,
Terencio quien dejara dicho esto que parece destinado a describir
la Deuda Externa, el pavoroso empobrecimiento colectivo y tantas
otras maldades de nuestros días: “Quam inique comparatumst, ei
qui minus habent ut semper aliquid addant ditioribus!”, lo cual,
equivale a decir “Cuan inicuo que los pobres deban siempre estar agregando a la riqueza de los ricos”, ni que después de haber
sido esclavo y luego de haberse elevado en la escala social de la
república romana sea también de Terencio el famoso aforismo:
“Homo sum: humani nihil a me alienum puto, es decir, “hombre
soy: nada de lo humano me es ajeno”.
Este espíritu en contra del Abuso del Derecho está presente en
muchas de las páginas del libro de la Doctora Rocco y constituye
uno de los aportes más valiosos brindados por su autora.
El abuso del derecho tiene muchas y variadas facetas. Hace casi
cuarenta años he tenido participación y experiencia personal en
un caso típico de esta naturaleza.
En el año 1971, en mi calidad de juez, tuve que pronunciarme
en un pleito de naturaleza comercial; fui testigo y actor en su
corrección de una clara manifestación de fraude al que se llega
a través del abuso de la personalidad jurídica, en el caso de una
sociedad anónima.
El Frigorífico Swift formaba parte, como un segmento más,
de un conjunto económico con una dirección claramente centralizada. A través de otros segmentos, el grupo le hizo diversas
transferencias de dinero en cantidades muy importantes. Cuando
el Frigorífico cayó en la cesación de los pagos, al presentarse en
concurso de acreedores, pretendió que esos otros segmentos
del conjunto que le habían transferido dinero aparecieran como
acreedores de Swift, lo cual suponía la ficción fraudulenta de
pretender que una parte del grupo funcionara como acreedor del
mismo conjunto económico, es decir de sí mismo, empobreciendo el patrimonio con que debía pagar a los acreedores genuinos.
Temas de Derecho
XLIX
Como juez hice lugar a la impugnación de esos supuestos créditos
ficticios y declaré la quiebra del Frigorífico Swift. Era abusar de
la personalidad jurídica diferenciada intentar que una sociedad
comercial pudiera ser acreedora de otra sociedad del mismo conjunto económico, en otras palabras, ser acreedora de sí misma en
términos económicos reales –caso Swift-Deltec, sentencia del 8 de
noviembre de 1971 confirmada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación el 4 de septiembre de 1973–. Lo mismo cabe decir de las
matrices de los grandes bancos internacionales que hicieron como
que nada sabían cuando sus filiales en la Argentina se negaban a
devolverle su dinero a los ahorristas, no sin la complacencia del
Banco Central en la crisis del 2001.
Hay, finalmente, otra manifestación contemporánea del abuso
del derecho por mal uso de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales.
La Profesora Doctora Emma Adelaida Rocco, eximia jurista,
en su obra Temas de Derecho, cuya Cuarta Edición, actualizada
y ampliada, hoy celebramos, trata, con su marcado talento, desde
el derecho y la economía, nuevas cuestiones de alta significación
práctica y teórica que el mundo contemporáneo nos va presentando.
Instamos a la Doctora Rocco a continuar trabajando con
su notable capacidad, versación, y sabiduría, y a que nos siga
brindando nuevos frutos de su labor investigativa científica para
enfrentar los problemas económicos, jurídicos y sociales de la
realidad actual.
Felicitamos y agradecemos profundamente a su autora, la
distinguida jurista Profesora Doctora Emma Adelaida Rocco, por
esta nueva edición de su magnífica obra, Temas de Derecho, un
clásico de la literatura jurídico-económica.
L
Emma Adelaida Rocco
Libro Destacado, La Ley Online
Temas de Derecho, 4ª edición, La Ley, Bs. As., 2009
Una obra que se constituye en un clásico en el cual la autora
desarrolla cuestiones de interés general desde distintas ramas del
derecho, abordando situaciones que inciden tanto en el ámbito
jurídico como en el económico y social.
Editorial La Ley
Palabras Previas
Con agrado hemos aceptado la gentil invitación de la Editorial
La Ley para publicar la quinta edición, actualizada y ampliada,
año 2011, de nuestra obra “Temas de Derecho” atento la incidencia social, jurídica y económica de su contenido y dada la
repercusión que tuvo la misma desde su primera edición –en el
año 2003, segunda edición actualizada y ampliada año 2004 y sus
sucesivas reimpresiones, tercera edición actualizada y ampliada
año 2007, cuarta edición actualizada y ampliada, año 2009–, a
través de eminentes, prestigiosos y calificados juristas nacionales
y extranjeros.
Emma Adelaida Rocco
Introducción
“Temas de Derecho” nos permite abordar el planteo de distintas situaciones que se presentan en la realidad actual e inciden
tanto en el ámbito jurídico como en el económico y social.
Emma Adelaida Rocco
Indice
Comentarios a la Primera Edición........................................ XI
Del Profesor Dr. Jaime Santos Briz..................................... XI
Del Profesor Dr. Luis Andorno........................................... XIII
Del Dr. Fernando Alfredo Sagarna..................................... XXI
Comentarios a la Segunda Edición Actualizada y Ampliada
2004.................................................................................. XXIII
Del Profesor Dr. Miguel Angel Espeche Gil....................... XXIII
Del Profesor Dr. Juan Carlos Rezzónico.......................... XXXIII
Del Profesor Dr. Julio H. G. Olivera.................................... XXXV
Comentarios a la Tercera Edición Actualizada y Ampliada
2007................................................................................ XXXVII
Del Profesor Dr. Miguel Angel Espeche Gil.................... XXXVII
Del Profesor Dr. Julio H. G. Olivera.................................... XLIV
Libro Destacado, La Ley Online (2007)........................ XLIV
Comentarios a la Cuarta Edición Actualizada y Ampliada
2009.................................................................................. XLV
Del Profesor Dr. Salvador M. Lozada................................. XLV
Libro Destacado, La Ley Online (2009)........................ L
Palabras Previas................................................................... LI
Introducción......................................................................... LIII
Capítulo I
Ética, Derecho y Política
......................................................................................... 1
LVI
Emma Adelaida Rocco
Pág.
Capítulo II
El Derecho Internacional de los “Derechos Humanos” y
su incidencia en el Derecho Constitucional Interno, a
través de la Constitución Nacional reformada en 1994, y
en el Código Civil
. ....................................................................................... 19
Capítulo III
Nuevas Instituciones de la Constitución Nacional
Consagradas por la Reforma de 1994 y el Estado de
Derecho
. ....................................................................................... 41
Capítulo IV
Crisis de Factores Axiológicos: Derecho y Economía.
Quiebras fraudulentas de compañías norteamericanas:
Enron, World Com, Xerox. Parmalat: “El caso Enron
Europeo”. Crisis financiera estadounidense:
Repercusión internacional como consecuencia
de la economía globalizada
I. Política. Instrumentos..................................................... II. Globalización. Empresas. Quiebras Fraudulentas:
Enron, World Com, Xerox. Parmalat: “El Caso Enron
Europeo”.......................................................................... 1. Ejecutivos: Responsabilidad por balances falsos.
Ley Sarbanes-Oxley Act of 2002............................... 2. Corrupción: consecuencias..................................... 3. Parmalat: “El caso Enron europeo”......................... III. Derecho. Mercado. “Democracia de Mercado”............ IV. Globalización: “Estados Fracasados”............................ 1. Antecedentes: Protectorado..................................... 2. Intervención de los Estados..................................... V. Inserción de los Países en el Mundo. Economía: Problemas Fundamentales. Capital Real. Capital Financiero.
47
49
52
55
60
71
74
74
75
75
Temas de Derecho
LVII
Pág.
VI. Crisis financiera estadounidense: Repercusión internacional como consecuencia de la economía globalizada.................................................................................. 77
VII. Consideraciones finales.................................................. 84
Capítulo V
Relación Jurídica Contractual, Trabajo y su
incidencia en el ámbito económico
I. Contratos: Concepto....................................................... II. Principio de la autonomía de la voluntad..................... III. Revolución industrial...................................................... IV. Escuela Económica Liberal............................................ V. Crítica a la Escuela Liberal.............................................. VI. Tratado de Paz de Versalles............................................ 1. Antecedentes............................................................. VII. Escuela Liberal: Medios para mejorar salarios............. VIII. Cogestión......................................................................... IX. Obrero-Empresario: Hacia una relación armónica...... X. Intervencionismo............................................................ XI. Economía Político-Social................................................ XII. Constitucionalismo Social. Tratados incorporados a
la Constitución Nacional por la reforma de 1994 con
jerarquía constitucional.................................................. XIII. Producción. Especulación. Capital financiero.............. 85
89
90
94
96
96
99
99
100
101
103
103
107
107
Capítulo VI
Impacto Tecnológico en el área del Derecho
. ....................................................................................... 113
Capítulo VII
Relación entre la función judicial y la ética: su
incidencia en la actividad económica
. ....................................................................................... 115
LVIII
Emma Adelaida Rocco
Pág.
Capítulo VIII
Algunas consideraciones acerca de nuestro codificador
. ....................................................................................... 131
Capítulo IX
Código Civil: Metodología Legislativa
. ....................................................................................... 135
Capítulo X
Derecho Real: Concepto y Análisis
A) Derecho Real: concepto.................................................. 143
B) Derecho Real: Análisis del Concepto............................. 143
Capítulo XI
Asociaciones Civiles: Fiscalización del Estado. La
personería jurídica. Su alcance. Facultades
y atribuciones del Estado
I. Introducción.................................................................... II. Estatuto: Antecedentes................................................... III. Estatuto............................................................................ IV. Personas jurídicas de carácter privado.......................... V. Diferencias entre Asociaciones y Fundaciones............. VI. Acto constitutivo: Naturaleza jurídica........................... VII. Sistemas de Constitución................................................ VIII. Naturaleza Jurídica del Acto Administrativo de Autorización Estatal................................................................... IX. Autorización Estatal: Carácter Discrecional.................. X. Potestad Disciplinaria: Ejercicio.................................... XI. Intervención Judicial....................................................... XII. Intervención de la Inspección General de Justicia....... XIII. Retiro de la personería jurídica como sanción............. 159
160
163
165
167
168
169
170
171
173
174
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Temas de Derecho
LIX
Pág.
Capítulo XII
Obligaciones: Obligaciones Civiles y Naturales
I. Análisis de la Nota al Art. 515 del Código Civil............. 188
Capítulo XIII
Atenuación de la Responsabilidad por Culpa.
Artículo 1069 del Código Civil
I. Introducción: Influencia del Principio de Equidad en
la reforma del Código Civil............................................. II. Ubicación del artículo 1069 en el Código Civil: Actos
ilícitos: Elementos y clasificación.................................. III. Atenuación de la Responsabilidad por Culpa. Antecedentes............................................................................... IV. Análisis del agregado introducido al Artículo 1069 por
la Ley 17.711/68............................................................... V. Conclusión....................................................................... 197
200
202
207
211
Capítulo XIV
Algunas consideraciones acerca de la Responsabilidad
Objetiva: su incorporación a nuestro Derecho
. ....................................................................................... 211
Capítulo XV
De las llamadas inhibiciones voluntarias y la Ley 17.801
I. Introducción.................................................................... II. Disposiciones del Código Civil....................................... III. Etimología........................................................................ IV. Origen............................................................................... V. Concepto.......................................................................... VI. Derecho comparado....................................................... VII. Diferencia con la inhibición general.............................. VIII. Naturaleza jurídica.......................................................... IX. Su inclusión o no dentro de la Ley 17.801. Hipótesis de su
inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble... 231
231
234
234
234
235
237
238
240
LX
Emma Adelaida Rocco
Pág.
X. Conclusiones........................................................................ 241
Capítulo XVI
Boleto de Compraventa: Su problemática
I. Boleto de Compraventa y defraudación por derechos
acordados –abuso de confianza– Art. 173, inc. 11, del
Código Penal.................................................................... 258
Capítulo XVII
Análisis y Alcance del Artículo 2355 del Código Civil
I. Distinción entre posesión legítima e ilegítima.............. II. La adquisición de la posesión de inmuebles de buena
fe por Boleto de Compraventa........................................ III. Cuestión emergente del vocablo “Legítima”................. IV. Ubicación del agregado al artículo 2355........................ V. Adquisición del dominio y boleto de compraventa...... VI. El boleto como causa legítima para adquirir la posesión................................................................................... VII. Boleto de compraventa y cesión de créditos................. VIII. Boleto de compraventa y cesión de deudas.................. IX. Boleto de Compraventa y justo título para la usucapión
breve................................................................................. X. Boleto de Compraventa y acciones................................ XI. Boleto de Compraventa e interdicto de adquirir.......... XII. Boleto de Compraventa y la prescripción de la acción
personal por escrituración.............................................. XIII. Alcances del agregado al artículo 2355.......................... 261
264
268
269
270
271
273
274
276
277
278
279
280
Capítulo XVIII
La Obligación Alimentaria Civil y el incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar de la Ley 13.944 y su
modificatoria Ley 24.029
. ....................................................................................... 281
Temas de Derecho
LXI
Pág.
Capítulo XIX
Algunas consideraciones acerca del llamado Derecho
Económico y del Análisis Económico del Derecho
. ....................................................................................... 289
I. Algunas consideraciones acerca de llamado Derecho
Económico....................................................................... 289
II. Algunas consideraciones acerca del Análisis Económico del Derecho................................................................. 318
Capítulo XX
Mediación Penal
Derecho Comparado................................................................ I. Consejo de la Comunidad Europea............................... II. Brasil................................................................................. III. Guatemala........................................................................ IV. El Salvador....................................................................... V. Estados Unidos................................................................ VI. Alemania.......................................................................... 326
326
326
326
327
330
330
Capítulo XXI
Mediación Penal. Consideraciones a tener en cuenta
para su incorporación al Sistema Legal
Consideraciones Finales.......................................................... 334
Bibliografía General............................................................ 337