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MEMORANDO
037200 - 009933
Medellín, 23 de septiembre de 2011
PARA:
Señor RODRIGO CARDONA ALVAREZ
DE:
Jefe de la Oficina Jurídica
ASUNTO:
Aplicación del artículo 40 literal a) de la ley 48 de 1993
Conoce esta Oficina de su solicitud pidiendo concepto sobre el otorgamiento
de derechos concedidos por la ley 48 de 1993, respecto a personas que
prestaron el servicio militar obligatorio. Para responder a su solicitud,
considera necesario esta Oficina, retomar concepto anterior emitido en este
sentido; así mismo, se transcribirán otros conceptos que se consideran
fundamentales para el análisis de su petición, veamos:
1. ANALISIS NORMATIVO Y CONCEPTOS
En el presente caso se examinará el concepto emitido por la Oficina Jurídica
de la Contraloría sobre el mismo tema. Enunciaremos conceptos de otras
entidades públicas como el Departamento de la Función Pública y de la
Secretaría de Hacienda de la Alcaldía de Bogotá; y analizaremos los
argumentos que presentó la Unidad de Administración de Talento Humano
del Municipio de Medellín, para negar el derecho.
1.1 CONCEPTO DE LA OFICINA ASESORA JURIDICA DE LA
CONTRALORIA GENERAL DE MEDELLÍN
En Julio de 2009, este Despacho dio concepto favorable a la petición
que en el mismo sentido presentó el señor Luis Alfonso Reyes
Valencia. Para ello se precisó lo siguiente:
“El artículo 53 de la Constitución Política establece que entre los
principios
mínimos fundamentales del Estatuto del trabajo está el
reconocimiento más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación de las fuentes formales del derecho, lo cual está acorde con
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
los principios fundamentales del Estado Social de Derecho relacionado
con el trabajo.
Por su parte el artículo 58 de la carta trascribe que “se garantiza la
propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las
leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores”.
El artículo 216 de la Constitución Política, establece:
(…)
“Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia
nacional y las instituciones políticas.
La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del
servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”
(negrillas fuera de texto).
Por su parte el decreto 1950 de 1973, capítulo VI “Del Servicio
Militar”, en el artículo 101, dispone:
“El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de
cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en
los términos de ley”
Por último se expide la ley 48 de 1993, que reglamenta el servicio de
reclutamiento y movilización, la cual en el título V consagra los
derechos, prerrogativas y estímulos que gozan los que hayan prestado
el servicio militar obligatorio. El artículo 40, consagra los derechos que
tiene los colombianos que hayan prestado servicio militar obligatorio.
El artículo 40, consagra los derechos que tiene los colombianos que
hayan prestado el servicio militar, así:
“Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que
haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes
derechos:
a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo del
servicio militar le será computado para efectos de cesantía,
pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los
términos de la ley…”.(negrilla fuera de texto).
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
En los conceptos emanados del Departamento de la función pública,
dicha dependencia se pronunció en el sentido de que este tiempo se
deberá tener en cuenta, bien sea a solicitud del funcionario o por
iniciativa de la entidad en cualquier tiempo de la relación laboral o al
término de ésta cuando proceda y la liquidación de cesantías, prima
de antigüedad y pensión de jubilación, y se efectuará con base en el
salario que corresponda al momento de computarse el tiempo
respectivo.
Del análisis de las normas ya citadas, que tratan sobre los beneficios
por el tiempo del servicio militar, debemos resaltar los siguientes
aspectos:
1. Es innegable que conforme a la constitución política, el
beneficio concedido por la ley 48/93 constituye un derecho
adquirido que no puede ser desconocido ni vulnerado por ley
posterior. Dicha ley en concordancia con el artículo 216
determinó ciertas ´prerrogativas por la prestación del servicio
militar entre las cuales están señaladas en el literal del artículo
40.
2. El artículo 101 del decreto 1950 de 1973 es el primer
antecedente normativo que ordena tener en cuenta el tiempo
del servicio militar para la liquidación de cesantías, pues con
anterioridad a esta disposición las leyes 1 y 2 de 1945, y el
decreto 2400 de 1968, dispusieron que, para efectos de las
cesantías, a los empleados, obreros oficiales y particulares, que
estaban laborando y entrara a prestar servicio militar, se les
consideraba interrumpido el trabajo sin perder su empleo. En
consecuencia, este derecho relacionado con las cesantías ya
había sido establecido antes de la ley 48 de 1993.
3. De otra parte, haciendo una simple interpretación literal dela
artículo 40 de la ley 48 de 1993, podemos deducir sin asomo de
duda, que los beneficiarios tienen derecho a las prerrogativas
que el artículo consagra, pues al utilizar los términos “que haya
prestado servicio militar”, se refiere en tiempo pasado, es
decir, que la condición se cumple cuando al momento de la
promulgación de la ley, los beneficiarios ya prestaron el servicio
militar. En este sentido podemos afirmar que la norma regula
situaciones anteriores a su vigencia….”
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
Concluye la oficina jurídica Asesora, que “es viable jurídicamente, que
la Contraloría General de Medellín, como Entidad del Estado, compute
y reconozca el tiempo de servicio militar del funcionario solicitante,
para efectos de
cesantías, y prima de antigüedad conforme a lo
dispuesto en el literal a del artículo 40 de la ley 48 de 1993, pues ello
constituye un derecho adquirido constitucionalmente y que no puede
ser desconocido.
En este orden de ideas se considera que este
tiempo de servicio militar se deberá tener en cuenta, bien por solicitud
expresa del servidor o por iniciativa de la Contraloría, durante la
relación laboral o al término de eta y la liquidación de las cesantías y
primas deben liquidarse y pagarse con el salario que corresponda”
1.2 PRONUNCIAMIENTO PRESENTADO POR LA UNIDAD DE
ADMINISTRACIÓN DE TALENTO HUMANO DEL MUNICIPIO DE
MEDELLÍN.
Conoce esta Oficina que el Municipio de Medellín, frente a su petición
emitió concepto negativo. La Unidad de Administración de Talento
Humano del Municipio de Medellín, hizo devolución de la liquidación
de prima de antigüedad por 20 años de servicios solicitada por Usted
que prestó servicio militar entre los años 1976 y 1977, considerándola
improcedente por las siguientes razones de orden jurídico:
“En consideración a lo dispuesto por la Corte Constitucional, en
sentencia C-329 DE 2001, al señalar “que en principio toda disposición
legal surte sus efectos atribuyendo consecuencias normativas a
aquellas situaciones de hecho que cumplan dos condiciones: 1) que
sean subsumibles dentro de sus supuestos, y 2) que ocurran durante
la vigencia de la ley. Esto es, como regla general las normas
jurídicas rigen en relación con los hechos que tengan ocurrencia
durante su vigencia, lo cual significa que, en principio, no se
aplican a situaciones que se hayan consolidado con anterioridad
a la fecha en que hayan empezado a regir – no tienen efectos
retroactivos”.
Por lo que la retroactividad de la ley tiene carácter excepcional y
deben estar expresamente previstas en el ordenamiento, lo que
implica que será el legislador quien deberá otorgar tal alcance a la
misma. (Negrillas fuera de texto)
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
En relación a lo anterior, la ley 48 de 1993 en su artículo 64 consagra
que esta regiría a partir de la fecha de promulgación.
Es por ello, que la disposición contenida en el literal a) del artículo 40
de la ley 48 de 1993, solo es aplicable a las personas que en vigencia
de ella presten el servicio militar obligatorio, situación que no se
presenta en el caso particular que nos ocupa, por cuanto el servidor
referenciado prestó servicio militar entre los años 1976 y 1977, época
en la cual no se había expedido la norma en estudio.
Si bien es cierto para efectos de cesantía y pensión de retiro no se
considera interrumpida la relación laboral de los empleados que sean
llamados a prestar servicio militar obligatorio, toda vez que las
condiciones como empleado de la persona llamada a prestar servicio
militar no se alteran y es así como este tiempo debe ser tenido en
cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación y prima de
antigüedad en los términos de la ley, también lo es el hecho de que es
a la entidad oficial a la cual está vinculado al momento de ser llamado
al servicio militar y a la cual debe reintegrarse a ala que corresponde
computar el tiempo en que permaneció en la aludida situación
administrativa, a fin de que produzca los efectos prestacionales
señalados en la ley.
En consideración a lo expuesto, es que esta dependencia determinó
que es improcedente reconocer la prima de antigüedad por veinte
años de servicio al señor CARDONA ALVAREZ, toda vez, que el
periodo en el que prestó servicio el militar no puede ser tenido en
cuenta para el cómputo del tiempo requerido para otorgarle la prima
señalada.”
Como puede deducirse de los dos conceptos transcritos in extenso para una
mayor comprensión de nuestra posición, se parte de criterios de
interpretación disímiles: frente al momento de aplicación, mientras el
municipio sostiene que la norma sólo se aplica a quienes presten servicio
militar a partir de 1993, la Contraloría sostiene que la redacción de la norma
implica reconocer los derechos a partir de 1993, a quienes incluso, antes de
la 0065 pedición hubieran prestado el servicio militar. Para verificar la
posición asumida por esta Oficina se analizan además los siguientes
conceptos:
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
1.3 CONCEPTOS DE OTRAS ENTIDADES PÚBLICAS
En los conceptos 2008ER15072 y 2004ER4564 emanados del
Departamento de a función pública, dicha de pendencia se pronunció
en el sentido de que este tiempo se deberá tener en cuenta, bien sea
a solicitud del funcionario o por iniciativa de la entidad en cualquier
tiempo de la relación laboral o al término de ésta cuando proceda y la
liquidación de cesantías, prima de antigüedad y pensión de
jubilación, y se efectuará con base en el salario que corresponda al
momento de computarse el tiempo respectivo.
En consulta al Departamento de la Función Pública ¿sí es viable tener
en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio para efectos de
liquidar cesantías? Esta entidad responde mediante Concepto No.
12790 del 4 de noviembre de 1998:
“Todo colombiano que haya prestado el servicio militar
obligatorio, si al momento de entrar en vigencia la Ley 48 de
1993, no se le habían liquidado las prestaciones sociales y
demás beneficios laborales, tiene derecho a que en la
liquidación de la prima de antigüedad, cesantías y pensión de
jubilación (hoy de vejez) se le tenga en cuenta el tiempo de
servicio militar.”
También se encuentra el concepto 10464 de 2001 emitido por el
Director Jurídico Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
“Al respecto nos permitimos manifestarle lo siguiente:
De una parte la Oficina de Estudios y Conceptos se pronunció sobre el
particular, en un concepto solicitado por la Secretaría de Hacienda del
11 de agosto de 1995, señalando que conforme a la Ley 48 de 1993,
el derecho a que se le compute el tiempo de servicio militar, para
efectos de cesantía, pensión de jubilación y de vejez y prima de
antigüedad, no sólo le asiste a quien ingresó luego de promulgada
dicha ley, sino también a quien ya se encontraba vinculado en esa
oportunidad y había prestado el servicio militar obligatorio.
Antecedentes Normativos:
El artículo 216 de la Constitución Política, establece:
(...)
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
"Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las
necesidades públicas lo exijan para defender la independencia
nacional y las instituciones políticas.
La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del
servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo".
El Decreto 2400 de 1968, en el artículo 24, dispone:
"Cuando un empleado del servicio civil es llamado a prestar el servicio
militar obligatorio, sus condiciones como empleado en el momento de
ser llamado a filas no sufrirá ninguna alteración, quedará exento de
todas las obligaciones anexas al servicio civil y no tendrá derecho a
recibir remuneración. Terminado el servicio militar, será
reintegrado a su empleo.
Para efectos de cesantía y pensión de retiro, no se considera
interrumpido el trabajo de los empleados que sean llamados a prestar
servicio militar obligatorio..."
Por su parte, el Decreto 1950 de 1973, Capítulo VI "Del Servicio
Militar", en el artículo 101, dice:
"El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de
cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en
los términos de la ley"
Por último se expide la Ley 48 de 1993, que reglamenta el servicio de
reclutamiento y movilización, la cual en el Título V consagra los
derechos, prerrogativas y estímulos que gozan los que hayan prestado
el servicio militar obligatorio. El artículo 40, consagra los derechos que
tienen los colombianos que hayan prestado servicio militar obligatorio,
así:
"Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que
haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes
derechos:
a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio
militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de
jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley..."
(Negrilla fuera del texto).
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
Análisis Normativo y consideraciones:
Del análisis de las normas ya citadas, que tratan sobre los beneficios
por el tiempo de servicio militar, debemos resaltar los siguientes
aspectos:
1. Es importante señalar que el artículo 101 del Decreto 1950 de 1973
es el primer antecedente normativo que ordena tener en cuenta el
tiempo de servicio militar para la liquidación de las cesantías, pues
con anterioridad a esta disposición las Leyes 1 y 2 de 1945, y el
Decreto 2400 de 1968, dispusieron que, para efectos de las cesantías,
a los empleados, obreros oficiales y particulares, que estaban
laborando y entraran a prestar el servicio militar, se les consideraba
ininterrumpido el trabajo sin perder su empleo. En consecuencia, este
derecho relacionado con las cesantías ya había sido establecido antes
de la Ley 48 de 1993.
De otra parte, haciendo una simple interpretación literal del artículo 40
de la Ley 48 de 1993, podemos observar en forma clara, que
establece la situación de los beneficiarios que tienen derecho a las
prerrogativas que él mismo consagra, así pues, al utilizar los términos
"que haya prestado el servicio militar", se refiere en tiempo pasado,
es decir, que la condición se cumple cuando al momento de la
promulgación de la ley, los beneficiarios ya prestaron el servicio militar.
En este sentido podemos afirmar que la norma regula situaciones
anteriores a su vigencia. De lo contrario, la misma norma hubiera
utilizado el término "para quienes presten servicio militar " o hubiera
señalado en forma expresa que dicho beneficio se concedería para los
que a partir de la publicación de esa norma, comiencen a prestar el
servicio militar.
2. Por otro lado, la Sala de Consulta y Servicio Civil, hace un estudio y
análisis de la normatividad que ha otorgado beneficios por la
prestación del servicio militar, tomando como punto de referencia la
Ley 48 de 1993, para referirse a una legislación anterior (antes de
promulgada dicha ley) y a la vigente. Dentro de la legislación interior
analiza las Leyes 1 y 2 de 1945, la Ley 6 de 1945 y la Ley 24 de 1947,
pero deja por fuera el Decreto 2400 de 1968 y el Decreto 1950 de
1973, ya citados, los cuales se refieren al tiempo de servicio militar.
Esta omisión lleva a concluir a la Sala de Consulta, que en la
legislación anterior solamente se concede el beneficio de considerar
ininterrumpido el trabajo de los empleados durante la prestación del
servicio militar y que sólo en la legislación vigente, es decir después
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
de promulgada la Ley 48 de 1993, ese tiempo se computa para
liquidación de las cesantías.
la
Conforme a las consideraciones efectuadas sobre la interpretación del
artículo 40 de la Ley 48 de 1993 y en cuanto a la existencia de la
consagración legal de tener en cuenta el tiempo de servicio militar
para liquidar las cesantías, previa a la promulgación de dicha Ley,
existen fundamentos para considerar que el derecho a que se
compute el tiempo del servicio militar, para efectos de la liquidación
de las cesantías, lo tienen tanto los que hubieren prestado dicho
servicio antes de promulgarse la mencionada Ley, por cuanto ese
derecho se los da el Decreto 1950 de 1973, como los que obviamente
presten el servicio militar con posterioridad a la vigencia de la Ley 48
de 1993. Por estas razones no consideramos procedente reconsiderar
o modificar el concepto emitido por este Despacho el 11 de agosto de
1995.”
2. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Verificados los conceptos anteriores se considera que no existen razones
jurídicas para modificar el criterio de esta Oficina, al contrario, existen
argumentos suficientes para mantener la posición y se considera que el
derecho establecido en el literal a) del artículo 40 de la ley 48 de 1993,
permite a todo funcionario acceder al mismo, con el solo aporte del
certificado que acredite la prestación del servicio militar y que se trata
además de un derecho adquirido, lo que se sustenta en el artículo 58 y en los
principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales así como el
de favorabilidad, contenidos en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Veamos:
Principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en
normas laborables.
La Constitución Nacional previó la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos
establecidos en normas laborales; la ley 48 de 1993, contiene una serie de
beneficios para quienes hayan prestado el servicio militar, con el fin de
estimular y reconocer la prestación de un servicio que sin lugar a dudas
contribuye a un fin esencial del Estado como es la seguridad de todos los
colombianos, los que en nuestro criterio no pueden ser desconocidos por una
interpretación restrictiva de la norma y sin atender el propósito del legislador.
Por ello se encuentra ajustado a derecho la liquidación efectuada por la
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
Contraloría Auxiliar de Talento Humano de la Contraloría General de
Medellín, frente a la petición por usted formulada, más no así la del Municipio
de Medellín, pues con todo el respeto que nos merece la posición asumida
por la Entidad Municipal, entiende este Despacho por lo visto hasta ahora,
que quien HAYA prestado el servicio militar y no le hubieran sido liquidadas
sus prestaciones a la fecha de expedición de la norma, tiene este derecho.
Así también se deduce de los conceptos 2008ER15072 y 2004ER4564
emanados del Departamento de la función pública, de que el tiempo del
servicio militar se deberá tener en cuenta, bien sea a solicitud del funcionario
o por iniciativa de la entidad en cualquier tiempo de la relación laboral o al
término de ésta
Principio de la favorabilidad
Pero además, el principio de la favorabilidad faculta para transigir y conciliar
sobre derechos inciertos y discutibles; en el evento de que un derecho que
pudiera discutirse, inclinándose a la situación más favorable al trabajador en
caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, con
Ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, según expediente
No. 50002325000 2007 01287 01.se pronuncia sobre el principio de
favorabilidad:
“LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA PARA EL TRABAJADOR
ESTÁ GARANTIZADA MEDIANTE LA APLICACIÓN DEL
PRINCIPIO DE
FAVORABILIDAD. La condición más beneficiosa
para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante
la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia
laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien
corresponde determinar en cada caso concreto, cuál norma es más
ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o
interpretarla. En nuestro ordenamiento superior el principio de
favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e
interpretación de las fuentes formales del derecho", precepto que debe
incluirse en el estatuto del trabajo que expide el Congreso.”
Derechos adquiridos
Sobre el tema de los derechos adquiridos, la Corte constitucional en
sentencia C-168 de 1995 expuso lo siguiente:
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
“ (…)
e. Derechos adquiridos
El Constituyente de 1991, en forma clara y expresa se refirió a los
derechos
adquiridos para garantizar su protección, al estatuir en el
artículo 58:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos
ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una
ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren
en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella
reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social
……”.
Los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la
aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley posterior no puede
tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas
creadas y consolidadas bajo la ley anterior. Sin embargo, nuestra
Constitución establece una excepción al principio de la irretroactividad
de la ley, al consagrar la favorabilidad de las normas penales, la que
dejó estatuida en el artículo 29, así: “En materia penal, la ley permisiva
o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a
la restrictiva o desfavorable”.
Corte Suprema de Justicia sobre este asunto, ha reiterado:
“La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera
expectativa…… Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la
jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una
persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo,
no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció
legítimamente.
Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la
ventaja o
el beneficio cuya conservación o integridad, está
garantizada, en favor
del titular del derecho, por una acción o por
una excepción.
Ajusta mejor con la técnica denominar ’situación jurídica concreta o
subjetiva’, al derecho adquirido o constituido de que trata la
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
Constitución en sus artículos 30 y 202; y ’situación jurídica abstracta u
objetiva’, a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la
primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya,
jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el
momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se
está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa
situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de
una persona”. (sent. diciembre 12 de 1974)
Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó:
“Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas
situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido
bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor
de sus titulares un cierto derecho que debe
ser
respetado.
Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las
relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales
situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la
prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos
nuevamente. Tal afectación o
desconocimiento sólo está permitido
constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre
los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este
caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un
segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio
de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo,
este debe ceder.”
Corte Constitucional:
“La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas
consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por
no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras
regulaciones que la ley introduzca.
Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos
hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que
las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación
objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de
conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y
concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no
quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente
podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de
su vigencia.” (sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
La conclusión de la sentencia C-168 de 1995:
“En conclusión: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al
patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que
pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y
protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en general,
carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser
modificada o extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría
donde debe ubicarse la llamada ‘condición más beneficiosa’.
El Estatuto Superior Colombiano, en mayores análisis diferentes a los ya
señalados es claro para esta oficina la protección que debe darse a los
derechos de los servidores públicos, pues expresamente en el artículo 58,
protege, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los
vulneren o desconozcan. Y respecto del operador de la norma, no puede
interpretar la ley para desconocer derechos ya consolidados en leyes
vigentes como la ley 48 de 1993, que ratifica lo ya expresado por el Decreto
1950 de 1973 en su Artículo 101: “El tiempo de servicio militar será tenido
en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima
de antigüedad, en los términos de la ley.”
La Unidad de Administración del Talento Humano de la Alcaldía de Medellín,
fundamentó la devolución de los documentos del solicitante en considerar
improcedente el reconocimiento de la prima de antigüedad porque a su
criterio, la ley 48 de 1993 no es retroactiva, según el artículo 64 que consagra
que esta norma regiría a partir de su promulgación. Sin embargo no hace
análisis del texto normativo contenido en el artículo 40 de la citada ley
cuando expresa: “todo colombiano que HAYA PRESTADO el servicio
militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos…”
Es la misma norma la que define el reconocimiento del derecho y es a
quienes hayan prestado el servicio militar. La norma no dispuso una
prestación futura del servicio; ahora bien se entiende que la liquidación sí es
a partir de la norma.
Como se observa, existe total coincidencia entre los conceptos emitidos
sobre el mismo tema por la Oficina Asesora de la Contraloría General de
Medellín, la Dirección Jurídica de Secretaria de Hacienda de la Alcaldía de
Bogotá y el Departamento de la Función Pública.
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
CONCLUSIÓN
Conforme a las consideraciones efectuadas, esta Oficina Asesora conceptúa
que existe suficiente fundamentación jurídica para que la Contraloría
General de Medellín, como órgano del Estado, compute y reconozca el
tiempo de servicio militar, prestado por RODRIGO DE JESUS CARDONA
ÁLVAREZ, para efectos de atender la solicitud de pago de prima de
antigüedad, conforme a lo dispuesto en el literal 40 de la ley 48 de 1993,
pues ello constituye un derecho adquirido constitucionalmente, que no puede
ser desconocido y ante dudas en su aplicación se atienda al principio de
favorabilidad en favor del empleado, en el mismo sentido se estima debiera
hacerlo la Entidad Municipal. Pero no puede dejar de advertirse que el
concepto emitido, no tiene fuerza vinculante, sólo el alcance que le da el
artículo 25 del C.C.A.
Atentamente,
MARIA ELENA CASTRO ZAPATA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Copia: Doctora Ingrid Liceth Pineda Argüello
Contralora Auxiliar de Talento Humano
Proyectó: Luis Fernando David Osorio
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”
“Con participación ciudadana en el control fiscal, Medellín gana”