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Análisis de la Medida Anti-Elusión artículo 100 bis Proyecto Reforma Tributaria Jaime Garcia Patricio Silva-Riesco •Cláusulas Anti Elusivas 4 BIS 4 TER Las obligaciones tributarias nacerán y exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios realizados, cualquiera sea la forma o denominación que los interesados le hubieren dado, y prescindiendo de los vicios o defectos que pudieran afectarles Las leyes tributarias no podrán ser eludidas mediante el abuso de las posibilidades de configuración jurídica. En caso de abuso nacerá la obligación tributaria correspondiente a la configuración jurídica adecuada a los hechos económicos. Para estos efectos, se entenderá que existe abuso cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación, mediante actos o negocios, incluyendo fusiones, divisiones, transformaciones y otras formas de reorganización empresarial o de negocios, en los que concurran las siguientes circunstancias copulativas: a) b) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido, y Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos de los meramente tributarios a que se refiere este inciso, y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios. •Cláusulas Anti Elusivas 4 QUÁTER 4 TER En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho gravado con los impuestos será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de los actos o negocios simulados. …. El Servicio podrá declarar la existencia del abuso de las formas jurídicas a que se refiere este artículo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4° quinquies. El Servicio desestimará y no le serán oponibles los actos y negocios jurídicos practicados con la finalidad de disimular la configuración del hecho gravado del impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la obligación tributaria, o su verdadero monto o data de nacimiento, con arreglo al artículo siguiente El ejercicio de la facultad a que se refiere el inciso anterior sólo será procedente si el monto de las diferencias de impuestos que conforme a ella puedan determinarse al contribuyente, excede la cantidad equivalente a 250 unidades tributarias mensuales a la fecha de la emisión del informe de fiscalización en que se proponga la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo. •Cláusulas Anti Elusivas • 1) Falta de tipicidad, redacción de conductas abiertas, insuficientes y difusas; • 2) Además, sanciones y no cualquiera del 100% del impuesto “supuestamente” que hubiese correspondido si no hubiese mediado “conductas abusivas o simuladas” a quienes hubiesen sido participes o asesores; e, • 3) Inexistencia de un debido proceso y una investigación racional y justa. •Cláusulas Anti Elusivas • Efectos. • Se viola el debido proceso; Se afecta la libertad para realizar actividades económicas; y Se afectan mortalmente la seguridad y certeza jurídica. • • • SE VIOLAN LOS PRINCIPIOS DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y DE LA LIBRE CONTRATACIÓN …. SOCORRO¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡¡ •Origenes de la cláusula • COPIA DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY GENERAL TRIBUTARIA ESPAÑOLA… SIEMPRE TAN BUENOS QUE SOMOS PARA COPIAR¡¡¡¡¡ •Críticas a las Clausulas Anti Elusivas 1.- ¿QUÉ ES EL ABUSO DE LAS POSIBILIDADES DE CONFIGURACIÓN JURÍDICA? • 2.- NO SE DEFINE EL A B U S O • 3.- “EN CASO DE ABUSO NACERÁ LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA CORRESPONDIENTE A LA CONFIGURACIÓN JURÍDICA ADECUADA A LOS HECHOS ECONÓMICOS” ¿CUÁNDO ES ADECUADA O NO ADECUADA? ¿PARA QUIÉN: PARA EL SII O PARA EL CONTRIBUYENTE? • 9 •Críticas a las Clausulas Anti Elusivas • • • • • 10 4.- USO DE EXPRESIONES INCREÍBLEMENTE AMPLIAS Y AMBIGUAS: SE EVITE TOTAL O PARCIALMENTE LA REALIZACIÓN DEL HECHO GRAVADO; ACTOS ARTIFICIOSOS, IMPROPIOS, RELEVANTES, USUALES … ETC. ¿SE ENCUADRA EN ESTA NORMA, LA CELEBRACIÓN DE UNA PROMESA DE VENTA DE UN INMUEBLE? NO LO SABEMOS… 5.- LOS CONCEPTOS DE ABUSO Y SIMULACIÓN, DEBIERAN SER DECLARADOS POR LOS TRIBUNALES TRIBUTARIOS Y ADUANEROS, Y NO ADMINISTRATIVAMENTE POR EL SII (Y SIN SIQUIERA PODER RECLAMAR DE LA DICTACIÓN DE DICHOS ACTOS ADMINISTRATIVOS). •Efectos de Clausulas Anti Elusivas SE VIOLA EL DEBIDO PROCESO Y LA LIBERTAD PARA REALIZAR ACTIVIDADES ECONÓMICAS; Y ADEMÁS SE AFECTAN MORTALMENTE A LA SEGURIDAD Y LA CERTEZA JURÍDICAS. 11 JAIME GARCIA E. •Artículo 100 bis Código Tributario Sanción a los profesionales ORIGINAL INDICACIÓN DEL GOBIERNO El asesor, abogado, contador, auditor, sociedad o empresa, que participe en el diseño, planificación o implementación de los actos, contratos o negocios, constitutivos de abuso o simulación, según lo dispuesto en los artículos 4 ter y 4 quater de este Código, será sancionado con multa de hasta el 100% de todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que se determinen al contribuyente. Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido cometida por una persona jurídica, la sanción señalada podrá, además, ser aplicada a sus directores, o representantes legales.” La persona natural o jurídica respecto de quien se acredite haber diseñado o planificado los actos, contratos o negocios, constitutivos de abuso o simulación, según lo dispuesto en los artículos 4 ter y 4 quater de este Código, será sancionado con multa de hasta el 100% de todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que se determinen al contribuyente. Con todo, dicha multa no podrá superar las 100 unidades tributarias anuales. Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido cometida por una persona jurídica, la sanción señalada será aplicada a sus directores o representantes legales si hubieren infringido sus deberes de dirección y supervisión. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, el Servicio sólo podrá aplicar la multa a que se refieren los incisos precedentes, cuando, en el caso de haberse deducido reclamación en contra de la respectiva liquidación, giro o resolución, ella se encuentre resuelta por sentencia firme y ejecutoriada, o, cuando no se haya deducido reclamo y los plazos para hacerlo se encuentren vencidos. La prescripción de la acción para perseguir esta sanción pecuniaria será de 6 años contados desde el vencimiento del plazo para declarar y pagar los impuestos eludidos. Artículo 100 bis Código Tributario +Estado -derechos +improvisación Prevalencia del Estado sobre el ciudadano (-)derechos (+)impuestos (-)libertad (+) burocracia = ¿ Ineficiencia fiscal suplida por eliminación del derecho a la asistencia Legislación o fiscalización desenfocada La norma puede ser excluyente de la persecusión del asesor Desconocimiento del sistema sancionatorio tributario vigente +experimentos -Estado de Derecho Norma inédita en el mundo conocido Medidas tomadas por países desarrollados (OCDE) •Artículo 100 bis Código Tributario Estado de Derecho Algunas consideraciones sobre inconstitucionalidades concurrentes Principio de tipicidad Principio de inocencia Principio de proporcionalidad Debido proceso Libertad de empresa y trabajo Peligro aplicación de la norma por el SII Descriminalización del asesor en el delito fiscal Aplicación discriminatoria de la norma por parte del SII Falta de fiscalización sobre la actuaciones del S.I.I. Ineficiente investigación administrativa del S.I.I. del delito tributario Utilización política de la disposición Opacidad de la administración tributaria Peligro aplicación de la norma por el SII Atomización y digresión de la potestad sancionatoria Riesgos de faltas a la probidad Inexistencia de un procedimiento de fiscalización legalmente regulado Regulación administrativa excediendo la ley de atribuciones del S.I.I. (ej. condonaciones, exclusiones, timbraje, anotaciones, devoluciones) Sistemas de incentivos pecuniarios al S.I.I., D.R. y funcionarios (metas) Reforma: elimina derechos del contribuyente… • Introdúcense las siguientes modificaciones al artículo 59: • a) Elimínase en el inciso primero la palabra “fatal”. • • b) Agrégase en el inciso tercero, a continuación del punto final (“.”), que ahora pasa a ser punto seguido, lo siguiente: Tampoco se aplicarán estos plazos en los casos a que se refieren los artículos 4 bis, ter, quáter y quinquies y en artículos 41G y 41H de la ley sobre impuesto a la renta.”.A content placeholder. Use for text, graphics, tables and graphs. You can change this text or delete it. Se pierde una oportunidad generar una nueva relación administración/contribuyente reemplazado el Código de 1959, y en cambio se optó x….. • Más impuestos • Más • Estado Menos ciudadanos • Menos derechos