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ANÁLISIS Y OPINIÓN Tratamiento para efectos del IVA y del IESPYS en la enajenación de helados El presente artículo se refiere al tratamiento que se le debe dar a la enajenación de los helados, tanto para los efectos de la Ley del Impuesto al Valor Agregado (LIVA), pues éstos son considerados como productos destinados a la alimentación, independientemente de los nutrientes que contengan, como para la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (LIESPYS), la cual grava la enajenación de estos productos si contienen 275 kilocalorías por cada 100 gramos de contenido, pero si es menor a lo señalado, entonces no quedarán gravados para efectos de ese impuesto 73 C.P.C. Juan Manuel Franco Gallardo, Socio del Área de Impuestos de BDO Castillo Miranda y Compañía, S.C. Septiembre 2015 FUNDAMENTOS LEGALES E l artículo 2-A primer párrafo, fracción I, inciso b) de la LIVA establece que: El impuesto se calculará aplicando la tasa del 0% a los valores a que se refiere esta Ley, cuando se realicen los actos o actividades siguientes: I. La enajenación de: … b) Medicinas patente y productos destinados a la alimentación a excepción de: 1. Bebidas distintas de la leche, inclusive cuando las mismas tengan la naturaleza de alimentos. Quedan comprendidos en este numeral los jugos, los néctares y los concentrados de frutas o de verduras, cualquiera que sea su presentación, densidad o el peso del contenido de estas materias. 2. Jarabes o concentrados para preparar refrescos que se expendan en envases abiertos utilizando aparatos eléctricos o mecánicos, así como los concentrados, polvos, jarabes, esencias o extractos de sabores que al diluirse permitan obtener refrescos. 3. Caviar, salmón ahumado y angulas. 4. Saborizantes, microencapsulados y aditivos alimenticios. 5. Chicles o gomas de mascar. 74 6. Hielo y agua no gaseosa ni compuesta, excepto cuando en este último caso, su presentación sea en envases menores de diez litros. … (Énfasis añadido.) El último párrafo de esta misma fracción señala que: Se aplicará la tasa del 16% a la enajenación de los alimentos a que se refiere el presente artículo preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen, inclusive cuando no cuenten con instalaciones para ser consumidos en los mismos, cuando sean para llevar o para entrega a domicilio. En la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, del mes de agosto de 2011, se publicó la jurisprudencia que a continuación se transcribe: LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO. LA TASA DEL 0%, A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO Septiembre 2015 2-A, PRIMER PÁRRAFO, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, ES APLICABLE A LA ENAJENACIÓN DE HELADOS. El mencionado artículo en su primer párrafo, fracción I, inciso b), establece que el impuesto al valor agregado se calculará aplicando la tasa del 0% a los valores a que se refiere esa Ley, cuando se realicen los actos o actividades ahí citados, entre otros, la enajenación de productos destinados a la alimentación, a excepción de los comprendidos en los subincisos 1, 2, 3 y 4 del inciso aludido, como son bebidas distintas de la leche; jarabes, concentrados, polvos, esencias o extractos para preparar refrescos; caviar, salmón ahumado y angulas; saborizantes microencapsulados y aditivos alimenticios; asimismo, dicho precepto no distingue si el producto destinado a la alimentación para que esté afecto a la tasa del 0%, debe o no estar industrializado. En este sentido, si los helados son productos destinados a la alimentación en la medida en que al ser consumidos proporcionan al organismo humano elementos para su nutrición, por mínimos que éstos sean, a su enajenación le es aplicable la tasa del 0%, pues no se encuentran en las excepciones expresamente contempladas por la norma. Sin que sea obstáculo para arribar a tal conclusión, que el último párrafo del mencionado precepto y fracción disponga que no se aplicará la tasa del 0% a la enajenación de alimentos preparados para su consumo, sin que importe el lugar en el que se preparen o se lleve a cabo tal consumo, toda vez que vía Resolución Miscelánea Fiscal, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público ha reconocido expresamente, en las reglas 5.3.2. para 2004, 2005 y 2006; 5.3.1. para 2007; I.5.3.1 para 2008 y 2009, y I.5.1.2 para 2010, que los alimentos congelados, como es el caso de los helados, se entiende que no son preparados para su consumo en el lugar o establecimiento en que se enajenen. Contradicción de Sentencias Núm. 1356/09-19-012/Y OTRO/1857/10-PL-09-01, Resuelto por el Pleno de la Sala Superior del Tribunal Federal de Justicia Fiscal Administrativa, en sesión de 3 de agosto de 2011, por mayoría de 9 votos a favor y 1 voto en contra. Magistrado Ponente: Francisco Cuevas Godínez. Secretario: Lic. Salvador Jesús Mena Castañeda. (Tesis de jurisprudencia aprobada por Acuerdo G/17/2011) JURISPRUDENCIA NUM. VII-J-SS-1. Por otro lado, en la exposición de motivos relativa a las reformas en materia del impuesto al valor agregado (IVA) para 2014, enviada por el Ejecutivo Federal al Congreso de la Unión, en su página XXX incluyó la contradicción de tesis 194/2005 emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), misma que señala: … Importa destacar que el valor nutricional de los insumos o materias primas que se utilizan para la elaboración de alimentos, no es el factor que determina la aplicación de la tasa del 0%, pues al señalarse en el artículo 2-A, fracción I, inciso b), de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, que dicha tasa se aplicará tratándose de la enajenación de productos destinados a la alimentación, resulta evidente que la aludida disposición se refiere únicamente a alimentos y, por ende, las excepciones que prevé en los numerales 1 a 4 también son alimentos; pues no sería lógico incluir como excepción un producto de naturaleza distinta. … Luego, es dable concluir que la tasa del 0% que prevé el artículo 2-A de la Ley del Impuesto al Valor Agregado es aplicable para la enajenación de los productos destinados exclusivamente a la alimentación… 75 (Énfasis añadido.) Por otro lado, en los artículos 2, fracción I, inciso J, y 3, fracciones XXV a XXXVI de la LIESPYS, se establece que: Al valor de los actos o actividades que a continuación se señalan, se aplicarán las tasas y cuotas siguientes: I. En la enajenación o, en su caso, en la importación de los siguientes bienes: … J) Alimentos no básicos que se listan a continuación, con una densidad calórica de 275 kilocalorías o mayor por cada 100 gramos………………………………………………………… 8% 1. Botanas. Septiembre 2015 LIVA Bajo este ordenamiento, los helados son considerados como productos destinados a la alimentación, independientemente de los nutrientes que contengan; por tanto, estarán gravados a la tasa del 0% para efectos del IVA, en su enajenación. …los comentarios aquí vertidos están basados en lo que establecen la LIVA y la LIESPYS, así como en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), que declaró a los helados como productos destinados a la alimentación… 2. Productos de confitería. 3. Chocolate y demás productos derivados del cacao. 4. Flanes y pudines. 5. Dulces de frutas y hortalizas. 6. Cremas de cacahuate y avellanas. 7. Dulces de leche. 8. Alimentos preparados a base de cereales. 9. Helados, nieves y paletas de hielo. 76 Cuando los alimentos mencionados cumplan con las disposiciones relativas a las especificaciones generales de etiquetado para alimentos, los contribuyentes podrán tomar en consideración las kilocalorías manifestadas en la etiqueta. Tratándose de alimentos que no tengan la etiqueta mencionada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que tienen una densidad calórica igual o superior a 275 kilocalorías por cada 100 gramos. (Énfasis añadido.) COMENTARIOS Haciendo una interpretación armónica a lo anteriormente mencionado, se desprende lo siguiente: Septiembre 2015 LIESPYS Respecto a esa ley, la misma establece que quedarán gravados a la tasa del 8%, entre otros, los helados en su enajenación, siempre y cuando tengan una densidad calórica igual o superior a 275 Kilocalorías por cada 100 gramos de contenido. De manera que la enajenación de esos productos, si su contenido es menor a lo señalado por la propia LIESPYS, no quedará gravada para efectos de ese impuesto. CONCLUSIONES En conclusión, la enajenación de los helados estará gravada a la tasa del 0% del IVA, por ser considerados como un producto destinado para la alimentación. Por lo que respecta al IESPYS, la enajenación de los helados estará gravada para los efectos de ese impuesto a la tasa del 8% si éstos tienen una densidad calórica igual o superior a 275 kilocalorías por cada 100 gramos de contenido. De manera que si el contenido de los helados es menor a los valores mencionados, entonces la enajenación de tales productos no quedará gravado por el IESPYS, siempre y cuando los citados contenidos sean señalados en la etiqueta de cada producto, pues de lo contrario quedarían gravados a la tasa del 8% por concepto de ese impuesto. Por último, es importante señalar que los comentarios aquí vertidos están basados en lo que establecen la LIVA y la LIESPYS, así como en la jurisprudencia emitida por el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA), que declaró a los helados como productos destinados a la alimentación, así como en las reglas de la Resolución Miscelánea (RM) de años anteriores. •