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La patentabilidad de la naturaleza
El pasado día 13, la Corte Suprema estadounidense dictó una importante resolución en materia
genómica y de patentes. En ella dio un ejemplo relevante de la necesaria vinculación entre
derecho y ciencia, como única manera de tratar a fondo algunos de los problemas cuya resolución
corresponde actualmente a los tribunales. Asimismo, y de forma más concreta, la Corte determinó
–de manera general– ciertas condiciones para la patentabilidad de procesos genómicos y, más en
particular, de algunos conocimientos que pretendieran ser patentados. Por la relevancia de todo
lo recién señalado, es importante considerar el asunto con el detenimiento que permita este
espacio.
A mediados de 2009, la Association for Molecular Pathology y otras organizaciones y personas,
demandaron a la oficina de patentes, a la empresa Myriad Genetics y a la University of Utah
Research Foundation, con motivo del otorgamiento de diversas patentes relacionadas con los
genes BRCA1 y BRCA2, cuya mutación se encuentra vinculada con el riesgo de padecer cáncer de
mama y de ovario. Los demandados, en efecto, descubrieron la localización precisa y la secuencia
de los genes mencionados en los cromosomas 17 y 13. Los demandantes consideraron a su vez,
que lo hecho por Myriad y el Fondo de la Universidad de Utah no podía registrarse como patente,
pues únicamente se limitaba a un “producto de la naturaleza”.
El litigio fue conocido en primera instancia por un juez del Distrito Sur de Nueva York. Éste resolvió
que aun cuando el ADN hubiera sido identificado y separado, en ningún caso se alteró la forma en
que se encontraba en el cuerpo, ni la información en él contenida. Consecuentemente, se
pronunció en contra del otorgamiento de la patente. La decisión fue apelada y una Corte Federal
de Apelaciones del Segundo Circuito determinó, en julio de 2011, dos cuestiones: que la
comparación entre las secuencias del ADN no era patentable, pero que sí lo eran los procesos de
separación genética y de identificación de mutaciones vinculadas con el cáncer.
La Corte Suprema ejerció sus competencias para conocer del caso, pero en marzo del 2012 lo
devolvió a la Corte de Apelación a fin de que resolviera el asunto conforme con el criterio
establecido por ella en el litigio entre Mayo Collaborative Services y Prometheus Laboratories. Este
importante criterio consiste en establecer que para hablar de descubrimiento patentable debe
haber algo más que una “ley de la naturaleza, un fenómeno natural o una idea abstracta.”
Con base en la determinación anterior, la Corte Federal resolvió confirmar sólo en parte lo dicho
por el juez, ello a partir de distintas opiniones de sus tres integrantes. En lo que coincidieron, sin
embargo, fue en reiterar que el acto de separación genética sí es patentable aun cuando no
llegaron a coincidir en lo que tal “separación” significaba. A partir del criterio Prometheus, dos
integrantes de esa Corte se pronunciaron por la patentabilidad del proceso de separación de los
genes BRCA1 y BRCA2.
El asunto fue conocido nuevamente por la Corte Suprema y resuelto, como ya apunté, el pasado
día 13. Partiendo del artículo correspondiente (101) de la Ley de Patentes, la Corte Suprema
comenzó por señalar que tal tema implica un delicado equilibrio entre el establecimiento de
incentivos para la creación, descubrimiento e innovación, y los obstáculos para el flujo del
conocimiento. La Corte estimó entonces que Myriad no había creado o alterado la información
contenida en los genes BRCA1 y BRCA2, debido a que el orden de los nucleótidos existía así en la
naturaleza. Igualmente, señaló que en lo que pretendía patentarse no había ningún tipo de
alteración genética del ADN. Lo que a Myriad, a final de cuentas, se le reconoció fue el
descubrimiento de la localización precisa y la secuencia genética de los dos genes apuntados. La
razón para finalmente negar la patente al proceso anterior terminó siendo que esa empresa en
realidad “no creó nada” y que la separación de los genes, a pesar de ser relevante, no puede
conllevar un acto de invención.
En un agregado sobre los efectos de la sentencia, la Corte determinó expresamente aquello que
no fue materia de la resolución. En primer lugar, señaló que al no haberse planteado cuestiones
sobre si Myriad había descubierto o no métodos de manipulación genética, la Corte no estaba
pronunciado sobre ellos; en segundo lugar, dispuso que no estaba decidiendo si el modo de aplicar
sus descubrimientos conllevaba o no la posibilidad de otorgar una patente; finalmente, tampoco
negó la posibilidad de que se llegara a otorgar una patente a quien lograra alterar el orden de los
nucleótidos.
Para ejemplificar lo anterior, supongamos que una persona descubre un nuevo elemento de la
tabla periódica y considera que por ese solo hecho cualquiera que lo utilice debe pagarle una
contraprestación. Evidentemente, esto contraría el sentido común. Sin embargo, me parece que
no habría ningún problema en admitir que, cuando con ese elemento se llevara a cabo
determinado tipo de aleaciones o transformaciones, quien las realice sí tendría la posibilidad de
obtener una patente y cobrarnos a los demás el pago amparado precisamente en la misma. Dados
los enormes cambios que estamos viviendo en materia genómica, lo resuelto por la Corte Suprema
de los Estados Unidos adquiere particular importancia.
Uno de los aspectos más relevantes de este caso consiste en la enorme cantidad de buen
conocimiento científico de que se allegaron los diversos tribunales para resolverlo. Desde luego
que la decisión en sí misma es trascendental, pues resuelve un conflicto presente con claridad y
define un estado de casos incierto. Sin embargo, a partir de ello, se generaron los estándares
mediante los cuales pueden enfrentarse problemas jurídicos complejos que requieran de la
intervención de la ciencia en casos futuros. Tal vez la mejor lección que esta sentencia arroja es la
conciencia de los jueces para preguntar de lo que no saben a fin de resolver cabalmente el tema
que se les plantea, más allá de las consabidas formas jurídicas en las que tan cómodamente suelen
encontrarse.
Ministro de la Suprema Corte de Justicia
Profesor de derecho constitucional en el ITAM
@JRCossio