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Sentencia del 4 de mayo de 2011
Prisión Preventiva I
2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10
Prisión preventiva II
2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10
Inconstitucionalidad de las disposiciones en materia de prisión preventiva
El Tribunal Constitucional Federal resolvió los planteos de inconstitucionalidad deducidos por cuatro
personas que permanecían detenidas en prisión preventiva.
Los recurrentes objetaban su permanencia en prisión preventiva luego de expirado el período máximo
de diez años establecido por la legislación anterior (Prisión Preventiva I) y la imposición retroactiva de la
nueva ley de prisión preventiva (Prisión Preventiva caso II).
La Sala II del Tribunal Constitucional Federal decidió que todas las previsiones del Código Penal
(Strafgesetzbuch) y de la Ley Judicial Juvenil (Jugendgerichtsgesetz) relativas a la imposición y duración de la
prisión preventiva, son incompatibles con el derecho fundamental a la libertad de quienes se encuentran
detenidos preventivamente, en los términos del artículo 2.2, segunda oración en conjunción con el artículo
104.1 de la Constitución (Grundgesetz – GG) porque las previsiones no satisfacen el requisito constitucional de
de establecer una “distancia” (Abstandsgebot) entre las prisiones preventivas y las sentencias condenatorias.
Por otra parte, El Tribunal Constitucional Federal sostuvo que la aplicación retroactiva de las nuevas
previsiones que prolongan el lapso de la prisión preventiva mas allá del límite de diez años que establecía la
legislación anterior tanto para imputados adultos como para menores infringe el precepto del Estado Derecho
de la protección de las “expectativas legítimas” (principio de legalidad) de acuerdo al articulo 2.2, segunda
oración en conjunción con el articulo 20.3 de la Constitución (GG).
El Tribunal Constitucional Federal ordenó continuar la aplicación de las disposiciones que fueron
declaradas inconstitucionales hasta la entrada en vigor de una nueva legislación, a más tardar hasta el 31 de
mayo de 2013. En esencia, fijó el siguiente sistema de transición:
1. En los denominados “casos viejos casos en los cuales la prisión preventiva continúa más allá del
plazo máximo de diez años que regía anteriormente, y en casos de aplicación retroactiva de esa disposición
sobre detención preventiva, la prisión preventiva o su continuidad sólo puede ser decidida cuando pueda
inferirse de las circunstancias específicas de la persona del detenido o de su conducta, un alto riesgo de que se
cometan delitos más graves de violencia o delitos sexuales o cuando el imputado sufra de un trastorno mental
en el sentido del § 1.1 no. 1 de la Ley de Internación Terapéutica (Therapieunterbringungsgesetz).
Los tribunales de ejecución deberán examinar de inmediato si se verifican estos requisitos previos para
la continuidad de la detención preventiva y cuando no existan, deberán ordenar la liberación de los detenidos
afectados, a más tardar el 31de diciembre 2011.
2. En el período de transición, las demás disposiciones sobre imposición y duración de la prisión
preventiva sólo podrán aplicarse sujetas a una revisión estricta de su proporcionalidad; como regla general, la
proporcionalidad sólo se respeta cuando existe el peligro de que la persona cometa en el futuro delitos graves
de violencia o delitos sexuales.
La Sala anuló las resoluciones judiciales impugnadas por considerar que lesionan el derecho
fundamental de los recurrentes a la libertad y a la protección de sus legítimas expectativas (principio de
legalidad) y remitió las actuaciones a los tribunales inferiores para el dictado de nuevos pronunciamientos.
En esencia, la decisión se basó en las siguientes consideraciones:
I. Interpretación de la Ley Fundamental de una manera acorde al derecho internacional.
1. El efecto final y vinculante de la resolución del 5 de febrero de 2004 (2 BvR 2029/01) de la Corte
Constitucional Federal, que declaró la eliminación del período máximo de diez años de prisión preventiva que
había regido con anterioridad y la aplicación de la nueva legislación a los llamados “casos viejos”, no
constituye un impedimento procesal para la admisibilidad de los planteos constitucionales.
Ello así, porque las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que contienen nuevos
aspectos para la interpretación de la Ley Fundamental, equivalen a modificaciones legales relevantes, que
pueden aparejar el efecto final y vinculante de una sentencia del Tribunal Constitucional Federal.
Este es el caso de la sentencia del TEDH del 17 de Diciembre de 2009 por la cual la Corte sostuvo que la
retrospectiva prolongación de la detención preventiva viola el derecho a la libertad del artículo 5 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la prohibición de la punición retroactiva prevista en el artículo 7 del
CEDH.
2. Es cierto que a nivel nacional, el Convenio Europeo de Derechos Humanos se encuentra por debajo
de la Ley Fundamental. Sin embargo, las disposiciones de la Ley Fundamental han de interpretarse de una
manera abierta al derecho internacional (Völkerrechtsfreundlich). En el ámbito del derecho constitucional, el
texto de la Convención y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es una guía de
interpretación para la determinación de los contenidos y alcance de los derechos fundamentales y los principios
del Estado de Derecho, consagrados en la Ley Fundamental.
Una interpretación abierta al derecho internacional no requiere que las disposiciones de la Constitución se
encuentren completamente alineadas con las del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sino que requiere
que sus valoraciones se consideren de manera justificada y metódicamente compatible con los standards de la
Ley Fundamental.
II. Violación del derecho a la libertad - Requisito de “distancia”.
La grave invasión al derecho a la libertad que representa la prisión preventiva sólo puede justificarse si
está sujeta a un estricto control de proporcionalidad y si las decisiones que las disponen y la organización de su
ejecución satisfacen estrictos requisitos. Las disposiciones vigentes relativas a la detención preventiva no
satisfacen requisitos constitucionales (mínimos) en lo que atañe a la ejecución de esa medida.
Dado que los objetivos y bases de legitimación de las penas de prisión y de la detención preventiva son
fundamentalmente diferentes, la privación de libertad mediante la prisión preventiva debe mantener una
marcada distancia con la ejecución de una pena de prisión, el llamado requisito de distancia (Abstandsgebot).
Mientras que la pena de prisión sirve a la retribución de delitos, la privación de libertad de una persona
detenida en prisión preventiva sólo persigue objetivos preventivos, es decir, la prevención de delitos en el
futuro. Se basa exclusivamente en un pronóstico de peligrosidad futura y en el interés de la seguridad pública
en general que impone un sacrificio especial, por así decirlo, de la persona afectada.
Por lo tanto, la prisión preventiva sólo se justifica si en lo que respecta a su imposición, el legislador tiene
debidamente en cuenta el carácter especial de la invasión que se constituye y asegura que nos se impondrán
mas cargas a la “libertad externa” que las indispensables.
Esto exige partir de la premisa de un concepto de libertad, que muestre claramente al detenido en
prisión preventiva y al público en general el carácter puramente preventivo de la medida. Lo que se requiere
para esto, es un concepto general de detención preventiva con una orientación terapéutica clara que tenga el
objetivo de minimizar el peligro que se deriva del detenido, reduciendo la duración de la privación de la
libertad a lo absolutamente necesario.
La colocación en prisión preventiva debe estar visiblemente determinada por el punto de vista de la
recuperación de la libertad. La adhesión del principio “orientación a la libertad” al requisito de “distancia”
también tiene en cuenta las valoraciones realizadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Derechos
en relación al artículo 7.1 de la CEDH, que en su sentencia del 17 de diciembre de 2009 sostuvo que la
detención preventiva fue por su naturaleza una pena debido a su falta de “distancia” con la ejecución la prisión
derivada de sentencias condenatorias, e hizo hincapié en la necesidad de un apoyo especial a la persona
detenida en prisión preventiva.
El requisito de distancia, que se encuentra consagrado en el derecho constitucional, obliga a toda
autoridad del Estado y se dirige principalmente a la legislatura, a la que se requiere el desarrollo de un
concepto global de detención preventiva en línea con este requisito y su instrumentación en la correspondiente
legislación.
La legislación debe incluir como mínimo los siguientes aspectos: la prisión preventiva sólo podrá ser
ordenada y ejecutada como última ratio. Cuando sea necesario un tratamiento terapéutico, debe comenzar
durante la ejecución anterior de la pena de prisión, y debe ser llevado a cabo con la intensidad que permita
darlo por finalizado, siempre que sea posible, antes del final de la pena de prisión.
Al comienzo de la ejecución de la detención preventiva, a más tardar, se deberá realizar un examen con
miras al tratamiento que cumpla con los requisitos científicos de acuerdo al estado de avance del arte; sobre la
base de ese examen se elaborará un plan de ejecución y se dispondrán el cuidado terapéutico intensivo del
detenido por personal calificado que abra una perspectiva realista de liberación.
La cooperación de la persona interesada en este proceso debe ser alentada por un específico trabajo de
motivación.
Para tomar en cuenta el carácter de prevención especial del delito que tiene la detención, la vida en
prisión preventiva debe ser adaptada a las condiciones generales de vida de modo que no se generen
preocupaciones por conflictos de seguridad. Esto no requiere la completa separación espacial de los detenidos
preventivamente de los que cumplen ejecuciones de condenas; sin embargo los detenidos en prisión preventiva
deben, estar separados del régimen penitenciario, en edificios y ambientes que cumplan con las necesidades
terapéuticas, de modo que sean posibles los contactos familiares y sociales con el resto del mundo y que los
dote de recursos personales suficientes.
Por otra parte, el concepto legal de la prisión preventiva debe contener standards que permitan
flexibilizar las reglas de ejecución y preparen la liberación.
Además, el detenido debe contar con un remedio legal efectivo para reducir de acuerdo a su
peligrosidad las medidas que se le vienen aplicando.
Por último, la continuación de la prisión preventiva debe ser objeto de revisión judicial por lo menos
una vez al año.
Las actuales disposiciones que regulan la prisión preventiva, y en consecuencia su ejecución, en la
práctica no cumplen con estos requisitos. Más aún, la legislatura ha ampliado la prisión preventiva más y más,
sin tener en cuenta el requisito de “distancia”, que fue puesto en términos concretos por la sentencia del
Tribunal Constitucional Federal del 5 de febrero de 2004. Sin cumplir con el requisito de “distancia”, la
institución de la prisión preventiva, integralmente, no puede conciliarse con el derecho fundamental a la
libertad de los detenidos preventivamente. Tanto la legislatura Federal como la local (Land) en conjunto tienen
el deber de desarrollar un concepto global de prisión preventiva orientado a la libertad y con objetivos
terapéuticos que no deje librada la determinación de la cuestiones al poder ejecutivo o al poder judicial sino
que las determine con claridad en todas los aspectos relevantes.
III. Violación del principio de protección de las expectativas legítimas (principio de legalidad).
Por otra parte, las disposiciones relativas a la prolongación retrospectiva de la prisión preventiva más
allá del plazo máximo anterior de diez años y en lo que atañe a la imposición retroactiva de la prisión
preventiva, infringe el principio derivado del Estado de Derecho de protección de las legítimas expectativas
(principio de legalidad) del artículo 2.2 inciso 2 en relación con el artículo 20.3 de la Constitución (GG).
Las disposiciones conllevan una seria invasión a la confianza del grupo de personas interesadas en
poner fin a la detención preventiva que los afecta transcurridos los diez años (en relación a los denominados
“casos viejos”) o en que no se les imponga prisión preventiva (en relación con los casos en los cuales la prisión
preventiva ha sido impuesta retrospectivamente).
En vista de la seria afectación al derecho a la libertad que involucra la detención preventiva, las
preocupaciones relativas a la protección de las expectativas legítimas (principio de legalidad) tienen un peso
particular en el derecho constitucional, que se incrementa aún más por las valoraciones de la Convención
Europea de Derechos Humanos. Conforme a los principios que emergen del artículo 7.1 CEDH, el resultado de
la insuficiente distancia entre la ejecución de penas de condena de prisión y las decisiones que disponen la
prisión preventiva es que las personas afectadas debe gozar de una protección absoluta de las expectativas
legítimas (principio de legalidad).
Además, se deben tener en cuenta las valoraciones que surgen del artículo 5 del CEDH en favor de las
personas afectadas que son puestas en prisión preventiva. De conformidad con esta disposición, y teniendo en
cuenta la jurisprudencia del TEDH, detención preventiva prolongada u ordenada retrospectivamente, como los
casos que aquí se tratan, sólo pse puede considerar justificada sólo cuando se verifique un caso de demencia en
el sentido del artículo 5.1 oración 2 ap. E de la CEDH. La disposición exige la existencia de un trastorno
mental actual comprobado de forma fiable. Las leyes deben establecer el tipo de trastorno como un elemento
explícito para la procedencia de la medida. Además, para ser justificada, la privación de la libertad requiere
que la prisión preventiva se ejecute de manera tal que se tenga en cuenta el hecho de que la persona está en
prisión preventiva debido a un trastorno mental.
Teniendo en cuenta estas valoraciones, y a la luz del considerable avance sobre la confianza de los detenidos
en prisión preventiva, cuyo derecho a la libertad se ve afectado, el objetivo legítimo de las disposiciones
impugnadas, esto es la protección pública en general de delincuentes peligrosos, pasa a ubicarse en gran
medida por detrás de la confianza que tienen el grupo de detenidos de que se respetaran sus derechos
fundamentales. Por lo tanto, una privación de la libertad por medio de la detención preventiva ordenada o
prolongada retrospectivamente, podrá ser considerada como proporcionada sólo si se respeta el requisito de
“distancia”, si de las circunstancias de la persona detenida o su conducta puede inferirse la existencia de un alto
peligro de comisión de delitos violentos graves o sexuales, y si se satisfacen los requisitos del artículo 5.1
oración 2 del CEDH. Sólo en esos casos excepcionales puede prevalecer el interés en la seguridad pública.
Las disposiciones en cuestión no cumplen con estos requisitos. Tampoco pueden ser interpretadas de manera
que resulten ajustadas a la constitución.
IV. Solución transitoria
Para evitar una situación de "vacío legal", la Corte Constitucional Federal no declara la inmediata derogación
de las disposiciones inconstitucionales, pero ordena que continúe su aplicación por un período limitado de
tiempo. Esto se debe a que la inmediata nulidad de las disposiciones pertinentes aparejaría como consecuencia
la falta de una base legal para la detención preventiva; todas las personas en detención preventiva tendrían que
ser en puestas libertad de inmediato, lo que causaría problemas casi insolubles para los tribunales, la
administración y la policía.
Teniendo en miras la regulación integral de la prisión preventiva que debe llevar a cabo la legislatura, el
necesario aumento de recursos tanto de personal como de infraestructura que requiere la implementación del
sistema para poder separar la detención preventiva de las prisiones que se cumplen en virtud de sentencias
condenatorias, la aplicación de la legislación actual continuará por dos años.
Sin embargo, con respecto a la afectación de los derechos fundamentales resultantes a partir de la detención
preventiva, se requiere también una disposición transitoria en orden a asegurar la satisfacción de mínima de
requisitos constitucionales.
En cuanto a las disposiciones que son incompatibles con el principio de legalidad (III.), deberá regir la ley de
internaciones terapéuticas, que entró en vigor el 1 de enero de 2011.
Con esta ley, la legislatura alemana, teniendo en cuenta la requisitos especiales de la Convención Europea de
Derechos Humanos, creó una nueva categoría para la ubicación de personas con discapacidad mental que
puedan resultar peligrosas por sus delitos, que se focaliza en la situación mental actual de las personas
afectadas y la peligrosidad que de allí se deriva.