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EL CANON 38 Y LA APARIENCIA DE CONDUCTA PROFESIONAL IMPROPIA: MÁS ALLÁ DEL BIEN Y EL MAL Primera Conferencia sobre Ética de Jueces y Abogados, celebrada en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico 27 de marzo de 2015 *
HON. MAITE D. ORONOZ RODRÍGUEZ Introducción ............................................................................................................ 893 I. Trasfondo ......................................................................................................... 894 II. La experiencia en los Estados Unidos: Desarrollo legislativo, jurisprudencial y doctrinal ............................................................................... 895 III. La experiencia en Puerto Rico: Jurisprudencia y comentarios ..................... 900 Conclusión ............................................................................................................... 905 I N T R O D U C C I Ó N B UENAS TARDES A TODAS Y TODOS LOS AQUÍ PRESENTES. ME SIENTO MUY honrada y agradecida por la invitación que se me extendió para parti-­‐
cipar de esta Primera Conferencia sobre Ética de Jueces y Abogados. El tema es uno de gran importancia y pertinencia, como se puede constatar con solo mirar el número de recursos disciplinarios que el Tribunal Supremo de Puerto Rico atiende cada año. Francamente, no sabía que eran 1,000. En el últi-­‐
mo año ha sido un tema de transcendencia en los medios, no solo por la conduc-­‐
ta de los jueces sino también por la conducta de los abogados. Sin dudas, hoy sigue siendo tan o más relevante que antes detenernos a pensar y hablar sobre la ética en nuestra profesión. Antes de comenzar, quiero dejarle saber al profesor Figueroa Prieto que acojo su recomendación sobre las opiniones per curiam. Es una observación muy válida; serviré de mensajera y lo llevaré al próximo pleno. En particular, quiero hablarles sobre esa frase del canon 38 de nuestro Códi-­‐
go de Ética Profesional, tantas veces mencionada en la jurisprudencia: “El aboga-­‐
do . . . debe evitar hasta la apariencia de conducta profesional impropia”.1 Como sabemos, el Canon 38 en general y la apariencia de conducta impropia en parti-­‐
cular generan mucho debate y discusión entre los miembros de la profesión: si es * Jueza Asociada del Tribunal Supremo de Puerto Rico. Agradezco al licenciado José David Ro-­‐
dríguez González por su colaboración en la preparación de este escrito. 1 CÓD. ÉTIC. PROF. 38, 4 LPRA Ap. IX, Canon 38 (2012) (énfasis suplido). 893 894 REVISTA JURÍDICA UPR Vol. 84 anticuado, si es necesario, si es impreciso, si fomenta o no la confianza en las instituciones, si debe ser interpretado como una aspiración o como norma una imperativa, si debe ser eliminado o si se debe mantener, etcétera. Mi intención hoy, sin embargo, es tratar el tema desapasionadamente; abor-­‐
dar lo más posible —en el tiempo con el que cuento— de dónde provino la frase, cuál fue el uso que se le dio originalmente y cómo ha cambiado, cómo se ha en-­‐
tendido en Estados Unidos y en su jurisprudencia, cómo lo ha interpretado el Tribunal Supremo de Puerto Rico, qué críticas se le ha hecho a la frase, y qué argumentos se han levantado en su defensa. En el transcurso de este análisis me guía el propósito de abordar el tema con objetividad, a pesar de la intensidad de las posturas que, como veremos, suscita. Por esa razón, he subtitulado a esta conferencia —tal vez permitiéndome un poco del dramatismo inherente a todo debate— más allá del bien y el mal. Sin más demora, paso a hablarles un poco del trasfondo de la apariencia de conducta profesional impropia. I. T R A S F O N D O Nuestro primer Código de Ética Profesional se aprobó en 1935 y fue una tra-­‐
ducción de los Cánones de Ética Profesional de 1908, de la American Bar Associa-­‐
tion (A.B.A.).2 La frase apariencia de conducta impropia no apareció en los cáno-­‐
nes de 1908, por tanto tampoco fue incluida en nuestro primer código.3 En el 1924, la A.B.A. aprobó los Cánones de Ética Judicial y en su canon 4 dis-­‐
puso, en lo pertinente, que “[l]a conducta oficial de un juez debe estar libre de impropiedad y de la apariencia de impropiedad . . .”.4 Con el pasar del tiempo, el uso de la frase se extendió a situaciones de conflicto de interés que involucraban a abogados en el servicio público. Sin embargo, no fue hasta el 1969 que la A.B.A. incluyó la frase como parte del Canon 9 de su Código Modelo de Conducta Profe-­‐
sional. Dicho canon 9 —el cual fue concebido originalmente como principio y aspiración, y no para que tuviera carácter obligatorio— disponía que: “A Lawyer Should Avoid Even the Appearance of Impropriety”.5 A mediados de los años sesenta, el Colegio de Abogados de Puerto Rico nombró una comisión para revisar el Código de Ética Profesional de 1935, enton-­‐
ces vigente. Durante ese proceso, la comisión revisora consideró el borrador del Código Modelo de la A.B.A. que terminó aprobándose en 1969. Luego de estudiar-­‐
lo, la comisión acogió, entre otros preceptos, la frase apariencia de conducta im-­‐
propia y la incluyó en el Preámbulo y en el canon 38 del proyecto que eventual-­‐
2 SIGFRIDO STEIDEL FIGUEROA, ÉTICA Y RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL ABOGADO 21-­‐22 (2010). 3 Id. en la pág. 56. 4 CANONS OF JUD’L ETHICS Canon 4 (1924) (traducción suplida), disponible en http://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/cpr/pic/1924_canons.authcheckdam.pdf. 5 RONALD D. ROTUNDA & JOHN S. DZIENKOWSKI, LEGAL ETHICS: THE LAWYER’S DESKBOOK ON PROFESSIONAL RESPONSIBILITY 18 (2013-­‐2014) (citando a MODEL CODE OF PROF’L RESPONSIBILITY Canon 9 (1969)). Núm. 4 (2015) EL CANON 38 895 mente sometió al Tribunal Supremo de Puerto Rico y el cual fue aprobado en el 1970.6 En particular, en el Preámbulo del Código de Ética Profesional de 1970 —
vigente al día de hoy— se indica que en aras de instituir y mantener un orden jurídico íntegro y eficaz, que goce de la completa confianza y apoyo de la ciuda-­‐
danía, el abogado debe, entre otras cosas, ser consciente de la importancia de evitar aun la apariencia de conducta impropia. Asimismo, el canon 38 establece, en lo pertinente, que “[e]l abogado deberá esforzarse, al máximo de su capaci-­‐
dad, en la exaltación del honor y dignidad de su profesión, aunque el así hacerlo conlleve sacrificios personales y debe evitar hasta la apariencia de conducta pro-­‐
fesional impropia”.7 A pesar de que en el canon 9 del Código Modelo de la A.B.A. la frase se incluyó como principio y no como norma, su acogida en el canon 38 de nuestro Código de Ética Profesional dio lugar a toda una jurisprudencia en la cual el deber de evitar la apariencia de conducta impropia se ha interpretado con carácter obligatorio. Como veremos, la experiencia en Estados Unidos fue algo similar, pero con la importante salvedad de que, desde comienzos de los años ochenta, la frecuencia con la cual los tribunales estatales han utilizado la apa-­‐
riencia de conducta impropia como razón exclusiva para disciplinar ha ido dis-­‐
minuyendo.8 II. L A E X P E R I E N C I A E N L O S E S T A D O S U N I D O S : D E S A R R O L L O L E G I S L A T I V O , J U R I S P R U D E N C I A L Y D O C T R I N A L A pesar de que la frase apariencia de conducta impropia se incluyó expresa-­‐
mente por primera vez en el canon 9 del Código Modelo de Responsabilidad Pro-­‐
fesional de la A.B.A. de 1969, el término, como indiqué, era conocido por la profe-­‐
sión jurídica en Estados Unidos. Además de formar parte de los Cánones de Ética Judicial de 1924, jurisprudencia y opiniones lo habían aplicado a situaciones de conflicto de intereses cuando involucraban a abogados del gobierno o a repre-­‐
sentantes del interés público.9 Sin embargo, la jurisprudencia sobre apariencia de conducta impropia tomó relevancia a partir de la aprobación del Código Modelo de 1969, el cual fue adop-­‐
tado por una mayoría de los estados.10 Así, ocurrió lo que era de esperar: aunque la frase fue concebida por los redactores del Código Modelo de 1969 como un principio o axioma de carácter exhortativo, los tribunales y los comités discipli-­‐
6 Véase Guillermo Figueroa Prieto, Conducta profesional: Análisis del Término 2006-­‐07, 77 REV. JUR. UPR 833, 837 (2008); Guillermo Figueroa Prieto, Reglamentación de la conducta profesional en Puerto Rico: Pasado, presente y futuro, 68 REV. JUR. UPR 729, 779-­‐80 (1999). 7 CÓD. ÉTIC. PROF. 38, 4 LPRA Ap. IX, Canon 38 (2012). 8 Véase Roberta K. Flowers, What You See is What You Get: Applying the Appearance of Impro-­‐
priety Standard to Prosecutors, 63 MO. L. REV. 699, 712-­‐13 (1998). 9 Véase RAYMOND L. WISE, LEGAL ETHICS 125 (2d ed. 1970); Flowers, supra nota 8, en las págs. 712-­‐
13; STEIDEL FIGUEROA, supra nota 2, en la pág. 56. 10 Flowers, supra nota 8, en la pág. 709. 896 REVISTA JURÍDICA UPR Vol. 84 narios a nivel federal y estatal empezaron a emplearla como una regla de con-­‐
ducta a base de la cual descalificar o disciplinar a los abogados, generalmente en el contexto de conflicto de intereses.11 Y es que la norma tenía una flexibilidad inherente que le permitió a los tribunales aplicarla a circunstancias imprevistas y de caso en caso. En parte por esa flexibilidad, pronto surgieron diferencias en su interpreta-­‐
ción.12 La jurisprudencia de los tribunales federales de circuito es reveladora y puede servir como una muestra.13 Principalmente, la controversia era si bastaba la mera apariencia de conducta impropia para descalificar o disciplinar, o si se necesitaba probar la violación de otra norma específica de conducta profesional para que pudiera configurarse una apariencia de conducta impropia.14 Un aspecto conflictivo fue el test que debía usarse. Por ejemplo, el Octavo y el Noveno Circuito descalificaron a abogados por motivo de la apariencia de con-­‐
flicto de interés basándose únicamente en la apariencia de conducta impropia.15 Para el Noveno Circuito, no poder aplicar por separado el canon 9 privaba a ese canon de todo significado e importancia.16 Bajo esta interpretación, no se reque-­‐
ría demostrar la violación efectiva de una norma de conducta profesional. De otra parte, otros circuitos, como el Segundo y el Quinto, rechazaron esta inter-­‐
pretación y más bien utilizaron la apariencia de conducta impropia como un factor a considerar cuando se cuestionaba la descalificación de un abogado. Para estos, se requería más que la mera apariencia.17 Ante esta controversia, algunos circuitos adoptaron un test de dos partes pa-­‐
ra descalificar por razón de la apariencia de conducta impropia.18 La primera parte preguntaba si existía una posibilidad razonable de conducta antiética; la segunda, efectuaba un balance entre las sospechas que la representación pudiera levantar en la sociedad y los intereses que se adelantaban permitiendo la repre-­‐
sentación cuestionada.19 Se debe mencionar también que, en ciertos casos, los tribunales utilizaron el canon 9 no como una regla de conducta, sino más como 11 Véase Bruce A. Green, Conflicts of Interest in Legal Representation: Should the Appearance of Impropriety Rule Be Eliminated in New Jersey —Or Revived Everywhere Else?, 28 SETON HALL L. REV. 315, 315 (1997); Victor H. Kramer. The Appearance of Impropriety Under Canon 9: A Study of the Feder-­‐
al Judicial Process Applied to Lawyers, 65 MINN. L. REV. 243, 245 (1980). 12 Kathleen Maher, Keeping Up Appearances, 16 PROF. LAW. 1, 12 (2005). 13 Véase id.; Kramer, supra nota 11. 14 Maher, supra nota 12, en la pág. 12; Flowers, supra nota 8, en la pág. 715. Véase también STEIDEL FIGUEROA, supra nota 2, en la pág. 57. 15 Véase In re Coordinated Pretrial Proceedings, 658 F.2d 1355 (9th Cir. 1981); Arkansas v. Dean Food Products, Inc., 605 F.2d 380 (8th Cir. 1979). 16 Coordinated Pretrial Proceedings, 658 F.2d en la pág. 1360. 17 Véase Bd. Of. Ed. Of. N.Y. City v. Nyquist, 590 F.2d 1241 (2d Cir. 1979); Woods v. Covington Cty. Bank, 537 F.2d 804 (5th Cir. 1976). 18 Maher, supra nota 12, en la pág. 12; United States v. Hobson, 672 F.2d 825, 828 (11th Cir. 1982). 19 Norton v. Tallahassee Memorial Hosp., 689 F.2d 938, 941 (11th Cir. 1982); Hobson, 672 F.2d, en la pág. 828; Flowers, supra nota 8, en la pág. 715-­‐16. Núm. 4 (2015) EL CANON 38 897 una norma de interpretación. Es decir, que la aplicaron para llevar a cabo una interpretación más restrictiva de las reglas sobre conflicto de interés y resolver que, en caso de duda, procedía la descalificación.20 Las críticas al uso de la apariencia de conducta impropia como norma de conducta profesional no se hicieron esperar. Tanto desde los tribunales, como desde la academia e, incluso, dentro de la propia A.B.A., destacados jueces y co-­‐
mentaristas llamaron la atención sobre la tergiversación del sentido original del canon 9, así como los problemas de índole práctico que implicaba la utilización de la frase como regla imperativa.21 Las principales críticas fueron dirigidas a la vaguedad del término apariencia de conducta impropia, el cual, en primer lugar, requería definir lo que era impropio.22 Se argumentó que, por su laxitud, el con-­‐
cepto se prestaba para adjudicaciones ad hoc y de tipo personal (ad hominem), propiciando resultados inconsistentes, sin llegar a establecer un patrón objetivo del cual los abogados pudieran sustraer una debida notificación (fair warning).23 Se expresó también que esta promovía la presentación infundada de cuestiona-­‐
mientos éticos por parte de clientes, así como de los abogados de la parte contra-­‐
ria, como estrategia de litigación.24 Al día de hoy, todavía resuenan en los escri-­‐
tos que se publican sobre el tema las expresiones del juez presidente Kaufman, del Segundo Circuito: “When dealing with ethical principles, . . . we cannot paint with broad strokes.”25 La controversia sobre el canon 9, en gran medida, llevó a que en 1983 la A.B.A. reemplazara el Código Modelo de Responsabilidad Profesional de 1969 con las Reglas Modelo de Conducta Profesional.26 Estas, entre otras modificaciones, eliminaron el canon 9 anterior y la referencia a la frase apariencia de conducta 20 Véase Silver Chrysler Plymouth, Inc. v. Chrysler Mot. Corp., 518 F.2d 751 (2d Cir. 1975); Banton v. Indiana, 475 N.E. 2d 1160, 1164 (Ind. Ct. App. 1985); Green, supra nota 11, en la pág. 327-­‐28. 21 Michael W. McConnell, The Appealability of Orders Denying Motions for Disqualification of Counsel in the Federal Courts, 45 U. CHI. L. REV. 450, 459-­‐60 (1978). Véase CHARLES W. WOLFRAM, MODERN LEGAL ETHICS 315 (1986); Kramer, supra nota 11, en la pág. 265; Howard M. Liebman, The Changing Law of Disqualification: The Role of Presumption and Policy, 73 NW. U.L. REV. 996 (1979); Neil D. O’Toole, Canon 9 of the Code of Professional Responsibility: An Elusive Ethical Guideline, 62 MARQ. L. REV. 313 (1979). 22 ROTUNDA & DZIENKOWSKI, supra nota 5, en la pág. 19; ABA Comm. On Ethics & Prof’l Responsibility, Formal Op. 342, n.17 (1975); Figueroa Prieto, Conducta profesional: Análisis del Tér-­‐
mino 2006-­‐07, supra nota 6, en la pág. 843. 23 Véase Martha Elizabeth Johnston, ABA Code of Professional Responsibility: Void for Vague-­‐
ness?, 57 N.C.L. REV. 671, 684-­‐85 (1975); Kramer, supra nota 11, en la pág. 264; ABA Comm. On Ethics & Prof’l Responsibility, Formal Op. 342 (1975). 24 MODEL CODE OF PROF’L CONDUCT R. 1.10 cmt. (1983); RESTATEMENT (THIRD) OF THE LAW GOVERNING LAWYERS § 5 cmt. c (1998). 25 Fund of Funds, Ltd. v. Arthur Andersen & Co., 567 F.2d 225, 227 (2nd Cir. 1977) (citando a United States v. Standard Oil, Co. 136 F.Supp. 345, 367 (S.D.N.Y. 1955)). 26 Flowers, supra nota 8, en la pág. 709-­‐10; ROTUNDA & DZIENKOWSKI, supra nota 5, en la pág. 5; Geoffrey C. Hazard, The Future of Legal Ethics, 100 YALE L.J. 1239, 1251 (1991). 898 REVISTA JURÍDICA UPR Vol. 84 impropia. La postura de la A.B.A. sobre el particular puede resumirse con la si-­‐
guiente cita: If appearance of professional impropriety had been included as an element in the disciplinary rule, it is likely that the determination of whether particular con-­‐
duct violated the rule would have degenerated from the determination of the fact issues specified by the rule into a determination on an instinctive, ad hoc or 27
even ad hominem basis. Nuevamente, la mayoría de los estados adoptaron íntegramente las Reglas Modelo de 1983, eliminando de su normativa lo referente a la apariencia de con-­‐
ducta impropia.28 En el 2002, la A.B.A. aprobó unas nuevas Reglas Modelo, las cuales también omiten la frase. Al presente, ninguno de los estados de Estados Unidos incluye en sus códigos de ética profesional la apariencia de conducta impropia como fundamento normativo.29 Después de la eliminación del canon 9 en el 1983 y la posterior adopción por los estados de las Reglas Modelo, el uso de la apariencia de conducta impropia como criterio independiente para descalificar o disciplinar ha mermado.30 La tendencia es a favorecer que las normas que reglamentan la conducta profesional sean específicas y concretas. No obstante, todavía varios tribunales, a pesar de reconocer la omisión en los códigos, continúan aplicando la apariencia de con-­‐
ducta impropia, especialmente en la descalificación de abogados por motivo de conflicto de interés y, por lo general, acompañado de la violación de alguna otra norma.31 Algunos de estos tribunales recurren a una interpretación integral de su código de ética profesional, del cual deducen el deber de evitar la apariencia de conducta impropia como uno de los principios generales sobre los cuales se erige su ordenamiento disciplinario.32 Otros consideran la anterior jurisprudencia so-­‐
bre el particular y, como tal, la aplican.33 Sin embargo, aun en estos casos aplican un test de razonabilidad y solo ordenan la descalificación luego de una evalua-­‐
ción minuciosa de los hechos y del expediente.34 27 ABA Comm. On Ethics & Prof’l Responsibility, supra nota 22. 28 ROTUNDA & DZIENKOWSKI, supra nota 5, en la pág. 7. 29 Ronald D. Rotunda, Alleged Conflicts of Interest Because of the “Appearance of Impropriety”, 33 HOFSTRA L. REV. 1141, 1146 (2005); Figueroa Prieto, Conducta profesional: Análisis del Término 2006-­‐07, supra nota 6, en la pág. 845. 30 Flowers, supra nota 8, en la pág. 718; Sherrod v. Berry, 589 F. Supp. 433, 437 (N.D. Ill. 1984). 31 Véase Keith Swisher, The Practice and Theory of Lawyer Disqualification, 27 GEO. J. LEGAL ETHICS 71, 144-­‐45 (2014); Maher, supra nota 12, en la pág. 13. 32 Roberts &. Schaefer Co. v. San-­‐Con, Inc., 898 F.Supp 356, 359 (S.D. W. Va. 1995); First Am. Carriers v. Kroger Co., 787 S.W.2d 669, 672 (Ark. 1990); Gomez v. Superior Court, 717 P.2d 902, 904 (Ariz. 1986). 33 Véase State Ex Rel. Consenza v. Hill, 607 S.E.2d 811 (W. Va. 2004); Lovell v. Winchester, 941 S.W.2d 466 (Ky. 1997); Maher, supra nota 12, en la pág. 15. 34 In re Carey, 89 S.W.3d 477 (Mo. 2002). Núm. 4 (2015) EL CANON 38 899 Al margen de las contundentes críticas por parte de algunos de los comenta-­‐
ristas más autorizados en la materia (como Charles Wolfram, Geoffrey C. Hazard y Donald D. Rotunda), también se han desarrollado argumentos en defensa de la apariencia de conducta impropia, especialmente en lo relacionado a la apariencia de conflicto de interés cuando media la representación del interés público.35 Al-­‐
gunos de estos plantean que el estándar permite, en casos cerrados, la descalifi-­‐
cación a tiempo sin llegar a concretizarse una violación ética o la violación de un derecho del cliente, como lo es el debido proceso de ley.36 Otros responden a las imputaciones de inconstitucionalidad por vaguedad, arguyendo que el concepto vaguedad es uno que debe interpretarse según el contexto (penal, civil o discipli-­‐
nario) en el que la norma aplique. Por ello, las imprecisiones de una norma de conducta profesional quedan matizadas por la preparación académica que tienen los miembros de dicha profesión, así como por los tests que desarrolla la juris-­‐
prudencia interpretativa.37 Otros más acuden al fundamento de proteger la con-­‐
fianza del Pueblo en las instituciones de Derecho y el sistema de justicia, y ar-­‐
gumentan que cuando media el interés público (por ejemplo, en los casos de abogados que son funcionarios públicos o en los procedimientos penales) evitar la apariencia de conflicto de interés debe ser una prioridad.38 Por último, encuentro pertinente aludir a uno de los aspectos que me parece más singular sobre este debate. Para el profesor de Teoría del Derecho de la Es-­‐
cuela de Derecho de la Universidad de Seton Hall, Michael Ambrosio, la contro-­‐
versia no deja de ser una manifestación del choque de concepciones entre la teoría naturalista y la teoría positivista del Derecho; es decir, entre una aplica-­‐
ción más mecánica o más discrecional del Derecho. Así, la preferencia por las reglas y su descripción particularizada de la conducta proscrita respondería a una visión positivista. Por su parte, los estándares y su mayor amplitud concep-­‐
tual serían una consecuencia del entendido de que la ley no agota la diversidad de las conductas y el consecuente reconocimiento de discreción adjudicativa que ello supone en aras de hacer justicia, según los proponentes de la teoría natural del Derecho.39 Como dato curioso, el profesor Lon Fuller —a quien se le recono-­‐
ce por haber sido uno de los teóricos que actualizó el iusnaturalismo en el siglo XX— fue el redactor del Código Modelo de la A.B.A. de 1969.40 De cualquier modo que fuere, lo cierto es que, en general, la apariencia de conducta impropia no se favorece como estándar disciplinario y las críticas a su 35 Véase, e.g., Green, supra nota 11, en las págs. 357-­‐58. 36 Véase Swisher, supra nota 31, en las págs. 154-­‐55. 37 Raymond J. McKoski, Judicial Discipline and the Appearance of Impropriety: What the Public Sees is What the Judge Gets, 94 MINN. L. REV. 1914, 1937 (2010); Cynthia Gray, Avoiding the Appearance of Impropriety: With Great Powers Comes Great Responsibility, 28 U. ARK. LITTLE ROCK L. REV. 63, 93-­‐
94 (2005). 38 Véase Flowers, supra nota 8, en la pág. 766. 39 Michael Ambrosio, Reflections on the Appearance of Impropriety Standard, 273 N.J. LAW. MAG. 5, 8 (2011). 40 Id. 900 REVISTA JURÍDICA UPR Vol. 84 uso han calado hondo en el Derecho estadounidense, especialmente ante seña-­‐
lamientos de vaguedad, arbitrariedad, imprecisión, adjudicaciones inconsisten-­‐
tes y falta de notificación, entre otros.41 Algunos, como el profesor Charles Wol-­‐
fram, no dejan de reconocer la importancia de ciertos principios desarrollados bajo la vigencia del canon 9 del Código Modelo de 1969. Sin embargo, advierten que dichos principios deben ser recogidos en estándares y normas “that are fo-­‐
cused, relatively precise, and much less likely to lead to ad hoc results than would a general-­‐appearances test.”42 III. L A E X P E R I E N C I A E N P U E R T O R I C O : J U R I S P R U D E N C I A Y C O M E N T A R I O S Como antes mencioné, nuestro Código de Ética Profesional fue aprobado en el 1970. Fue en esa fecha que se incluyó en nuestro ordenamiento la frase que lee “[e]l abogado . . . debe evitar hasta la apariencia de conducta profesional impro-­‐
pia”.43 Esta, como sabemos, se importó del Código Modelo de la A.B.A. de 1969. A pesar de que ambos códigos estuvieron bajo revisión casi al mismo tiempo, en Puerto Rico no adoptamos en su totalidad el Código Modelo.44 De manera que tampoco adoptamos el formato de cánones, reglas y consideraciones éticas bajo el cual estuvo organizado dicho código.45 Bajo ese formato, en el cual solo las reglas tenían carácter imperativo mientras que los cánones y las consideraciones éticas poseían un carácter axiomático y exhortativo, la apariencia de conducta impropia se encontraba incluida en un canon —el canon 9— y no en una regla.46 Sin embargo, al acoger esta frase e incluirla en nuestro canon 38 soslayamos el enfoque exhortativo con el cual fue concebida.47 Así, el deber de evitar hasta la apariencia de conducta profesional impropia se mezcló, en nuestro Código, con todos los otros imperativos de conducta profesional cuya naturaleza disciplinaria estaba mucho más claramente establecida. No obstante, en la primera ocasión en que el Tribunal Supremo de Puerto Rico consideró la apariencia de conducta impropia –In re Ayuso Ramírez– lo arti-­‐
culó más bien como un principio general de conducta profesional.48 En este caso el Tribunal expresó: “[s]i hemos de conservar la confianza del pueblo en sus abo-­‐
gados, no puede haber desviación de la integridad exigida por los cánones de 41 Véase ROTUNDA & DZIENKOWSKI, supra nota 5, en las págs. 18-­‐20. 42 WOLFRAM, supra nota 21, en la pág. 322. 43 CÓD. ÉTIC. PROF. 38, 4 LPRA Ap. IX, Canon 38 (2012). 44 Véase STEIDEL FIGUEROA, supra nota 2, en la pág. 24. 45 Id. 46 Véase id. en la pág. 56. 47 Figueroa Prieto, Conducta profesional: Análisis del Término 2006-­‐07, supra nota 6, en la pág. 837. 48 In re Ayuso Ramírez, 102 DPR 65 (1974). Núm. 4 (2015) EL CANON 38 901 ética, que no toleran ni aun la apariencia de conducta impropia”.49 Es decir, aun-­‐
que el Tribunal Supremo tomó en cuenta la apariencia de conducta impropia, sancionó al abogado por la violación de otro canon, el canon 33 (colaboración al ejercicio ilegal de la abogacía). Así, pudiera decirse que In re Ayuso Ramírez co-­‐
menzó una línea de jurisprudencia en la cual la apariencia de conducta profesio-­‐
nal impropia se interpretó en conjunto con la violación de algún otro canon.50 Aproximadamente para el 1994, el Tribunal Supremo comenzó a apartarse del precedente de In re Ayuso Ramírez y a interpretar la apariencia de conducta impropia como fundamento separado e independiente bajo el cual juzgar la con-­‐
ducta profesional de un abogado.51 Así lo hizo en In re Tormos Andino, donde sancionó al abogado por la apariencia de conducta impropia que este generó al presentar para inscripción unos documentos que eran objeto de una disputa judicial de la cual tenía conocimiento.52 Con posterioridad a In re Tormos Andino, la jurisprudencia se tornó un tanto ambigua. Por ejemplo, en In re Ortiz Brunet, al abogado no se le pudo probar el cargo bajo el canon 34 (instigación o gestión de pleitos), pues la evidencia resul-­‐
tó contradictoria.53 Sin embargo, se le censuró severamente por infringir el canon 38 y crear una apariencia de impropiedad al presentarse en la casa del padre de la víctima de un accidente mientras la familia de este atravesaba por momentos de gran angustia. Algo similar resolvió el Tribunal Supremo en In re Silvagnoli Collazo, donde concluyó que el abogado no violó el canon 6 (conducta ante agencias gubernamentales) ni el canon 35, mas sí el deber de evitar la apariencia de conducta impropia; ello por dedicarse en horas laborables —y mientras reci-­‐
bía un salario como empleado público— al ejercicio privado de la profesión.54 Hasta ahora, estos dos casos siguieron la línea de In re Tormos Andino. Sin embargo, aproximadamente para los mismos años, el Tribunal Supremo resolvió casos como In re Avilés Cordero, en los cuales pareció volver a la inter-­‐
pretación de la apariencia de conducta impropia en conjunto con algún otro canon.55 En este caso, el Tribunal concluyó que el abogado Rafael Avilés Cordero creó una apariencia de conducta impropia al autorizar un documento en contra-­‐
vención a la Ley Notarial. Sin embargo, en cuanto al abogado Héctor Tosado Arocho, el Tribunal Supremo resolvió que éste no llegó a infringir dicha ley. Por tanto, expresó sobre el canon 38 que: 49 Id. en la pág. 68. 50 Véase Figueroa Prieto, Conducta profesional: Análisis del Término 2006-­‐07, supra nota 6, en las págs. 837-­‐38. 51 Id. 52 In re Tormos Blandino, 135 DPR 573 (1994). 53 In re Ortiz Brunet, 152 DPR 542 (2000). 54 In re Silvagnoli Collazo, 154 DPR 533 (2001). 55 In re Avilés Cordero, 157 DPR 867 (2002). 902 REVISTA JURÍDICA UPR Vol. 84 Esta apariencia impropia tiene que sostenerse sobre la impresión que se le da al público de la violación efectiva de alguno de los cánones del Código de Ética Pro-­‐
fesional o de la Ley Notarial de Puerto Rico. No habiendo el letrado querellado infringido ninguna de las normas antes mencionadas, no procede encontrarlo 56
incurso en una violación al Canon 38. Por último, en In re Gordon Menéndez el Tribunal Supremo sancionó al abo-­‐
gado bajo el canon 38 por haber creado, en unos agentes de la policía, la impre-­‐
sión de que estaba representando a un cliente en momentos en que se encontra-­‐
ba suspendido de la abogacía.57 Vale destacar que en este caso los policías, en efecto, conocían que el abogado Gordon Menéndez se encontraba suspendido al momento en que ocurrieron los hechos. Expresó el Tribunal: La apariencia de una conducta impropia claramente tiene un efecto dañino so-­‐
bre la imagen, la confianza y el respeto de la ciudadanía hacia la profesión, igual que lo tiene la verdadera “impropiedad ética”. Para evitar que se socave esa con-­‐
fianza, en In re Sepúlveda Girón, afirmamos que la apariencia de conducta im-­‐
propia tiene que sostenerse sobre la impresión que se le da al público de la viola-­‐
ción de alguno de los cánones del Código de Ética Profesional. . . . De lo anterior se deriva que la ratio que subyace la prohibición del citado Canon 38 es un componente esencial del sistema de responsabilidad profesional. En atención a ello, se justifica de manera independiente que se sancione a un abogado por apariencia de conducta impropia. Resolver lo contrario y condicio-­‐
nar su aplicación a la violación de algún otro canon, significaría convertirlo en innecesario y redundante. . . . . . . . Mediante este dictamen decretamos que dicho canon opera ex proprio vigore y, en consecuencia, modificamos cualquier pronunciamiento anterior de 58
este Tribunal en contrario. El anterior recuento es necesariamente escueto por razón del tiempo del que dispongo para esta conferencia. Sin embargo, el mismo trata de ser representati-­‐
vo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo relacionado a la apariencia de conducta profesional impropia. De este, tal vez podemos llegar a algunas conclu-­‐
siones. En primer lugar, el Tribunal Supremo ha aplicado reiteradamente la apa-­‐
riencia de conducta profesional impropia como una norma de conducta (en vez de un principio exhortativo) cuya infracción conlleva una sanción disciplinaria.59 Además, existe una línea de jurisprudencia en la cual, la violación al deber de evitar la apariencia de conducta impropia se configura en conjunto con la viola-­‐
ción de algún otro canon o de la Ley o el Reglamento Notarial.60 No obstante, 56 Id. en las págs. 892-­‐93 (nota omitida). 57 In re Gordon Menéndez, 171 DPR 210 (2007). 58 Id. en las págs. 216-­‐17 (citas omitidas). 59 Véase Guillermo Figueroa Prieto, Conducta profesional: Análisis del Término 2007-­‐08, 78 REV. JUR. UPR 507, 544-­‐45 (2009). 60 Id. Núm. 4 (2015) EL CANON 38 903 también hay una serie de casos en los cuales se ha interpretado que un abogado puede crear la apariencia de conducta impropia sin necesidad de infringir otro canon o disposición.61 En segundo lugar, a diferencia del entendido original que tuvo en Estados Unidos, donde se usó mayormente para casos de conflicto de interés, en Puerto Rico la apariencia de conducta impropia se ha aplicado a una diversidad de con-­‐
ducta antiética. Como vimos, se ha utilizado para sancionar la apariencia de ejer-­‐
cicio ilegal de la abogacía –In re Gordon Menéndez–; de comunicaciones ex parte con un juez –In re Marchand Quintero–;62 de instigación o gestión de pleitos –In re Ortiz Brunet–;63 por solicitar ayuda económica a los familiares de un cliente de oficio, en violación de los Cánones 1 y 2 —In re García Muñoz—;64 por faltar al deber de sinceridad y honradez —In re Oliveras López de Victoria—;65 por rete-­‐
ner bienes del cliente, en violación del canon 23 —In re Bonilla Berlingeri—,66 entre otros cánones. Igualmente se ha extendido al ámbito notarial, donde se ha establecido que otorgar un documento notarial en contravención a la Ley Nota-­‐
rial y su reglamento constituye una violación del canon 38.67 Por supuesto, tam-­‐
bién se ha aplicado a situaciones de conflicto de interés. En tales casos, el Tribu-­‐
nal ha expresado, por ejemplo, que la configuración de un conflicto de interés por representación simultánea adversa (canon 21) implica también la apariencia de conducta profesional impropia.68 Y en tercer lugar, aunque probablemente se pueda llegar a otras conclusio-­‐
nes, el Tribunal también ha utilizado la apariencia de conducta impropia para sostener la descalificación de abogados. En particular, ha expresado que “la apa-­‐
riencia de impropiedad será utilizada para resolver cualesquiera dudas que sur-­‐
jan sobre posible conflicto de intereses, en favor de la descalificación”.69 61 Id. en la pág. 545. Véase también, e.g., In re Vélez Lugo, 175 DPR 854 (2009); In re Pagán Pagán, 171 DPR 975 (2007); In re Pérez Rodríguez, 172 DPR 665 (2007); In re Cintrón Colón, 161 DPR 778 (2004); In re Nogueras Cartagena, 150 DPR 667 (2000). 62 In re Marchand Quintero, 151 DPR 973 (2000). 63 Véase también In re Izquierdo Stella, 154 DPR 732 (2001). 64 In re García Muñoz, 160 DPR 744 (2003). 65 In re Oliveras López de Victoria, 173 DPR 5 (2008). Véase también In re Pons Fontana, 182 DPR 300 (2011). 66 In re Bonilla Berlingeri, 175 DPR 897 (2009). 67 In re Sepúlveda Girón, 155 DPR 345 (2001). Véase también In re Vargas Velázquez, 190 DPR 730 (2014); In re Rosado Nieves, 189 DPR 259 (2013); In re Nazario Díaz I, 174 DPR 99 (2008); In re Avilés Cordero, 157 DPR 867 (2002); In re Caratini Alvarado, 153 DPR 575 (2001). 68 In re Torres Viera, 170 DPR 306 (2007). Véase también In re Belén Trujillo, 184 DPR 793 (2012); In re Bauzá Torres, 171 DPR 894 (2007); In re Morell Corrada, 158 DPR 791 (2003); In re Bonilla Rodríguez, 154 DPR 684 (2001); In re Semidey Morales, 151 DPR 842 (2000); In re Vélez Barlucea, 152 DPR 298 (2000); In re Toro Cubergé, 140 DPR 523 (1996). 69 In re Carreras Rovira y Suárez Zayas, 115 DPR 778, 792 (1984). Véase también In re Concepción Suárez, 111 DPR 486 (1981). 904 REVISTA JURÍDICA UPR Vol. 84 De otra parte, se debe señalar que en nuestra jurisdicción, la apariencia de conducta impropia como estándar disciplinario tampoco ha estado exento de críticas.70 En particular, el profesor Guillermo Figueroa Prieto ha recordado, en varios artículos de revista jurídica, que la apariencia de conducta impropia, como criterio independiente para disciplinar, fue rechazado en prácticamente todas las jurisdicciones de Estados Unidos debido a consideraciones de vaguedad e impre-­‐
cisión.71 Por esas razones, entre otras, el profesor Figueroa Prieto favorece que la frase sea eliminada del Código de Ética Profesional.72 Asimismo, el profesor ha criticado la jurisprudencia que sitúa la aplicación de la apariencia de conducta impropia en conjunto con la violación efectiva de algún otro canon. Ello, pues entiende que lo anterior encierra una contradicción que supone, en efecto, que se configure simultáneamente una conducta impropia así como su apariencia.73 Por último, tanto la Comisión Revisora del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Puerto Rico, como el Secretariado de la Conferencia Judicial y Notarial han llegado a preparar, respectivamente, un Proyecto de Re-­‐
glas de Conducta Profesional y un Proyecto de Código de Conducta Profesional.74 Ambos tienen diferencias entre sí, tanto en la estructura como en el contenido. Sin embargo, ambos prescinden por completo del deber de “evitar hasta la apa-­‐
riencia de conducta profesional impropia”75 y adoptan el esquema de la regla 8.4 de las Reglas Modelo de la A.B.A. para reglamentar lo que constituye conducta 70 Véase, e.g., STEIDEL FIGUEROA, supra nota 2, en las págs. 58-­‐59: Múltiples decisiones del Tribunal Supremo carecen de un análisis metodológico simi-­‐
lar a este en el que se identifique la disposición infringida solo en apariencia. Una lectura de estas revela en ocasiones un ejercicio ad hoc, con ocasionales saltos argumentativos, sin que pueda precisarse qué disposición en específica de los Cánones de Ética Profesional fue aparentemente violada. . . . . El Tribunal Supremo debe reconocer las limitaciones disciplinarias de tan diluida norma. Debe intentar mantener un esquema metodológico coherente que evite un acer-­‐
camiento puramente ad hoc, o contextual, y debe reconocer que las posibilidades de esa frase se insertan en el mundo de lo axiológico y ético. Por tal razón, debe ser prudente al sancionar una conducta al amparo de dicho principio en ausencia de precedentes judicia-­‐
les que lo expliciten en escenarios particulares. Id. (notas omitidas). 71 Figueroa Prieto, Conducta profesional: Análisis del Término 2007-­‐08, supra nota 59, en las págs. 545-­‐46; Figueroa Prieto, Conducta profesional: Análisis del Término 2006-­‐07, supra nota 6, en las págs. 843-­‐45. 72 Figueroa Prieto, supra nota 59, en la pág. 547. 73 Guillermo Figueroa Prieto, Conducta Profesional: Análisis del Término 2008-­‐09, 79 REV. JUR. UPR 713, 746-­‐47 (2010). 74 Comisión Revisora del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Puerto Rico, Proyecto de Reglas de Conducta Profesional (2005); Secretariado de la Conferencia Judicial y Notarial, Proyecto de Código de Conducta Profesional de Puerto Rico (2013), http://ramajudicial.pr/Prensa/2013/12-­‐30-­‐13b/PROYECTO_DE_CODIGO_DE_CONDUCTA_
PROFESIONAL_PUERTO_RICO.pdf. 75 CÓD. ÉTIC. PROF. 38, 4 LPRA Ap. IX, Canon 38 (2012). Núm. 4 (2015) EL CANON 38 905 impropia. Ninguna de las variantes de conducta impropia que allí se incluyen se satisface solo con la apariencia de impropiedad. Resulta ilustrativo el comentario que el Secretariado antepone a su propuesta: Se eliminó el deber de evitar hasta la posible apariencia de conducta impropia en el ejercicio de la profesión, toda vez que esta es una norma demasiado amplia . . . . En las reglas que siguen a este Canon se incorporan circunstancias particulares para atender la conducta impropia, prohibiciones y nuevas responsabilidades 76
que son más propias de un cuerpo ético para la profesión legal. C O N C L U S I Ó N “The first thing we do, let us kill all the lawyers;” es la famosa frase que puso William Shakespeare en boca de uno de los personajes de la obra Henry VI.77 La frase fue proferida en medio de una conversación en la cual se planificaba la or-­‐
ganización de una sociedad utópica. La propuesta estuvo basada en la concep-­‐
ción de que los abogados complicaban todo, confundiendo y timando a los de-­‐
más con sus contratos, sus legalismos y su verborrea. Aunque no está del todo claro el verdadero significado que Shakespeare le quiso dar a tales palabras, po-­‐
demos convenir que esa pobre reputación —generalmente infundada— todavía persigue a la profesión casi 500 años después. Al considerar las justificaciones que dieron lugar a que tribunales, comisio-­‐
nes y códigos de conducta acogieran el deber de evitar la apariencia de conducta profesional impropia no pude evitar pensar en la frase de Shakespeare, pues fue-­‐
ron precisamente nociones como esas las que se pretendieron contrarrestar. Desde hace tiempo ha sido una prioridad para la profesión asegurar la confianza de la población. No se trata de una aspiración grandilocuente, sino de una preo-­‐
cupación legítima por propender a la mayor efectividad de una relación tan ín-­‐
tima como la relación abogado-­‐cliente, así como por preservar el respeto hacia los tribunales y los dictámenes judiciales y, en último caso, la validez de nuestro sistema de justicia. Sin embargo, con la intención de hacer el bien, a veces, inadvertidamente, se puede ocasionar un mal mayor. Esa es la postura de algunos comentaristas que han criticado el uso de la apariencia de conducta impropia como precepto obli-­‐
gatorio. Para ellos, como indiqué, la imprecisión o vaguedad del concepto es susceptible de incentivar el abuso de los mecanismos profilácticos del sistema —
como la descalificación y el procedimiento disciplinario—, lo que terminaría por afectar más la imagen y la estima por la profesión.78 76 Secretariado de la Conferencia Judicial y Notarial de Puerto Rico, supra nota 82, en la pág. 89. 77 THOMAS PEREGRINE COURTENAY, COMMENTARIES ON THE HISTORICAL PLAYS OF SHAKESPEARE 299 (1840) (citando a WILLIAM SHAKESPEARE, THE LIFE OF HENRY THE SIXTH (1623)). 78 Ronald D. Rotunda, Judicial Ethics, The Appearance of Impropriety, and the Proposed New ABA Judicial Code, 34 HOFSTRA L. REV. 1337, 1376 (2006). 906 REVISTA JURÍDICA UPR Vol. 84 Como ven, el asunto no es tan sencillo. Mi propósito en el día de hoy no ha sido emitir un juicio valorativo sobre si es conveniente o no mantener, en nues-­‐
tro Código de Conducta Profesional, el deber normativo de evitar la apariencia de conducta profesional impropia. Mi interés ha sido tratar de entender mejor este principio o precepto de conducta, pues creo que solo así, verdaderamente, po-­‐
demos estar en posición de criticarlo o defenderlo.