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Cuadernos
de
Derecho y Ciencia
Seminario de Derecho y Ciencia
Departamento Académico de Derecho
Instituto Tecnológico Autónomo de México
CUADERNOS DE
DERECHO Y CIENCIA
DIRECTORA
Sofía Charvel
CONSEJO EDITORIAL
Isabel Davara F. de Marcos
Lorena Goslinga
Christian López Silva
Eunice Rendón
Kiyoshi Tsuru
Ana Teresa Valdivia Alvarado
REDACCIÓN
Mauricio Sanders
INSTITUTO TECNOLÓGICO
AUTÓNOMO DE MÉXICO
RECTOR
Arturo Fernández
DIRECTOR
DEPARTAMENTO ACADÉMICO DE DERECHO
Jorge Cerdio
COORDINADORA GENERAL
SEMINARIO DE DERECHO Y CIENCIA
Sofía Charvel
Cuadernos
de
Derecho y Ciencia
Derecho a la protección de la salud
Número 1, volumen 1
Primer trimestre
2010
Distribución:
Miguel Ángel Porrúa
Amargura 4, San Ángel
Del. Álvaro Obregón,
México, D.F. 01000
Tels: +52 (55) 5616-2705, 5616-0071
Fax: 5550-2555
www.maporrua.com.mx
Correspondencia:
Seminario de Derecho y Ciencia
Departamento Académico de Derecho
Río Hondo 1
Col. Progreso Tizapán
México, D.F. 01080
Tels: +52 (55) 5628-4000 ext. 3701, 3708, 3776
[email protected]
Formación tipográfica:
Tiro Corto Editores
[email protected]
Impreso en México
Índice
Derecho a la protección de la salud
Editorial
El derecho de protección a la salud
Mauricio Hernández Ávila
El derecho a la salud como derecho social
Sofía Charvel Orozco
Cómo legislar para conseguir el pleno ejercicio
del derecho a la salud
Éctor Jaime Ramírez Barba
Experiencia internacional en la demanda
y cumplimiento del derecho
a la protección de la salud
Gonzalo Moctezuma Barragán
Avances y límites para hacer realidad el derecho
a la protección a la salud en México
Oliva López Arellano
Respuesta gubernamental para alcanzar la cobertura
universal de los servicios de salud
Manuel H. Ruiz de Chávez
Limitantes estructurales del sistema de salud
Eunice Rendón Cárdenas
9
13
37
45
49
53
69
81
La tutela del derecho a la protección de la salud y su
demanda individual
Pedro Morales Aché 101
Derecho a la protección de la salud pública en México
María de Lourdes A. Motta 107
Precedentes relevantes emitidos
por el Poder Judicial de la Federación
Raúl Manuel Mejía Garza 113
El papel de la Comisión Nacional de
Arbitraje Médico en México
José Meljem Moctezuma 117
El derecho de los pacientes a medicamentos
de innovación
Sergio Ulloa Lugo 129
El papel del médico en el estudio
de las controversias médico-paciente
Héctor Fernández Varela Mejía 133
El derecho a la salud: la agenda instrumental
para su ejercicio efectivo
Gustavo Hernández Verde 147
Papel de la ciudadanía en el derecho
a la protección de la salud
Gabriel Ricardo Manuell Lee 151
El debate internacional y medidas emprendidas
John Scott Andretta 169
Agradecimientos 173
Editorial
Sofía Charvel
Coordinadora General
Seminario de Derecho y Ciencia
Departamento Académico de Derecho
Instituto Tecnológico Autónomo de México
El Seminario de Derecho y Ciencia (SDC) pertenece al
Departamento Académico de Derecho del ITAM. Es un
centro interdisciplinario creado para analizar la interrelación
entre derecho y ciencia. Su propósito también es asesorar
a los profesionales del derecho sobre materias científicas
y a los científicos sobre temas jurídicos. El SDC es un
proyecto institucional que busca remediar dos importantes ausencias en nuestro país.
Por una parte, está la falta de consideraciones científicas en la regulación y normatividad de fenómenos y
problemas sociales. En los niveles legislativo, administrativo y judicial, los profesionales no toman en cuenta
aportaciones científicas o tecnológicas. Esta manera de
proceder provoca que las formas elegidas por el Estado
para regular conductas sean deficientes al lograr los fines
buscados por los creadores de normas. En consecuencia,
un primer objetivo del SDC es tender puentes entre todos
los ámbitos del derecho y el conocimiento científico.
El segundo gran objetivo del SDC es apoyar a los
científicos que desarrollan o aplican sus conocimientos a
9
las condiciones de regulación establecidas por las diversas
normas jurídicas. El SDC busca ser un medio para que
los integrantes de la comunidad científica se sirvan de las
normas nacionales e internacionales para la realización de
sus propósitos a favor de la colectividad.
El SDC del Departamento Académico de Derecho del
ITAM pretende fomentar la colaboración entre los integrantes de diversas disciplinas, para encontrar las mejores
maneras de vincular al derecho con la ciencia y a la ciencia
con el derecho. Busca, en colaboración con instituciones
gubernamentales, científicas y académicas de México y del
extranjero, crear redes entre los cultivadores del derecho
y de las diversas ciencias y abrir espacios de reflexión por
medio de conferencias, cursos y publicaciones.
Los Cuadernos de Derecho y Ciencia son la primera
publicación del SDC. El número inaugural está dedicado
al derecho a la protección de la salud. Los Cuadernos son
una revista académica que publica textos originales sobre
temas de derecho y ciencia. Nuestros autores se dedican
a la academia, a las políticas públicas o a la investigación
y desarrollo en el sector privado. Buscamos dar a conocer
lo que se produce en las universidades, pero también la
experiencia diaria que se recaba en el acontecer exterior,
fuera de aulas y cubículos.
Cada número de Cuadernos estará dedicado a un
tema particular de la interrelación entre derecho y
ciencia. Los temas que se cubrirán son: derecho y tecnologías de la información y las comunicaciones, jurisdicción y ciencia, derecho y biotecnología, derecho y
salud, política pública y ciencia, propiedad intelectual y
derecho y medio ambiente.
En este número dedicado al derecho a la protección de
la salud han participado la Suprema Corte de Justicia de
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
la Nación, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, la
Academia Nacional de Medicina, el Colegio de Secretarios de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, Pfizer México, la Facultad de Derecho de la
UNAM y el SDC del ITAM.
Los Cuadernos de Derecho y Ciencia, el Seminario
de Derecho y Ciencia y el Departamento Académico de
Derecho del ITAM agradecen el apoyo de Pfizer México.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
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El derecho de protección a la salud
Mauricio Hernández Ávila
La salud es ámbito predilecto de la
sociedad igualitaria. Poca importancia
tiene la disminución de otras
desigualdades sociales, si no se
manifiesta en una vida sana y de
mejor calidad.
GUILLERMO SOBERÓN ACEVEDO
Bases conceptuales
El derecho a la salud es un derecho humano fundamental, indispensable para poder ejercer otros derechos. No es
posible, por ejemplo, ejercer el derecho a la educación
universal si no se tiene una buena salud. Sin embargo,
resulta improbable que el Estado pueda garantizar plenamente la cabal salud de todos los individuos en cualquier
condición o edad. Por ello, el derecho a la salud no debe
interpretarse como el derecho a estar siempre saludable
y no enfermar nunca, pues esto va más allá de las posibilidades materiales del Estado. En este sentido, ha sido
necesario dar una dimensión más realista a este concepto
y entenderlo como el derecho al disfrute de una gama
de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias
que permita a los ciudadanos alcanzar el más alto nivel
posible de salud.
La conceptualización del derecho a la salud es muy
importante, ya que, partiendo de ella, se podrá evaluar
13
HERNÁNDEZ ÁVILA
la forma y el grado en que el Estado cumple con su obligación para otorgarlo, y, también, lo que los ciudadanos,
razonablemente, pueden exigir de sus autoridades respecto de este derecho.
Entre las obligaciones del Estado está garantizar, de
modo continuo y efectivo, el derecho a la salud. En este
sentido, el Estado debe garantizar una cobertura asistencial a todos los ciudadanos, sin discriminación social,
económica, cultural o geográfica.
En la actualidad, un importante reto para los sistemas
de salud está en reconocer al derecho a la salud como un
derecho que integra, además de la idea curativa, la posibilidad de mantener la salud mediante la prevención de la
enfermedad y la promoción de la salud. En un esquema
así, los entornos físicos y determinantes sociales de la salud deben ser considerados como parte indispensable de
este derecho.
Introducción
Si en estricto sentido es prácticamente imposible lograr la
materialización de un verdadero y completo derecho a la salud, lo que el Estado pone en práctica es un derecho de
protección a la salud, y de esta forma establece las condiciones que habilitan el cuidado de este bien fundamental
para la conservación de la existencia y para la obtención
de cierta calidad de vida.
El derecho de protección a la salud, uno de los derechos
con mayor trascendencia, se refiere, entonces, no sólo a la
obligación del Estado de proveer las condiciones materiales
y recursos organizacionales para satisfacer una necesidad
individual (a través de políticas, programas, leyes o re14
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
formas legales y presupuestos dirigidos), sino también a
los mecanismos que deben ponerse en marcha para contribuir a superar la desigualdad en materia de salud, que
se manifiesta en forma de diferenciales sociales en el acceso a los bienes y servicios de salud.
Desde hace más de dos siglos los gobiernos han
diseñado y emitido políticas encaminadas a mejorar el
derecho a la protección de la salud de sus ciudadanos.
Los antecedentes de esta regulación son la Declaración
de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1793, el
primer seguro estatal establecido por Bismarck en Alemania en 1881, el Servicio Nacional de Salud del Reino
Unido en 1948 y, en ese mismo año, la Declaración de
los Derechos Humanos aprobada por la Organización
de las Naciones Unidas.
Los instrumentos internacionales han definido de
manera importante la incorporación del derecho a la salud
por parte de los gobiernos. Uno de los primeros instrumentos internacionales de mediados del siglo XX la Declaración Universal de los Derechos Humanos (suscrito
en 1948), que en su artículo 25 establece “toda persona
tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
así como a su familia, la salud y el bienestar”. En esta
misma declaración se hace mención especial a las personas que viven con discapacidad y los cuidados durante el
embarazo, la maternidad y la niñez.
En el presente, la fundamentación del derecho a la salud viene del artículo 12 del Pacto Internacional de los
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, suscrito
por México. Este Pacto establece que los Estados-parte
reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
15
HERNÁNDEZ ÁVILA
A su vez, el pacto establece medidas que deberán
adoptar los suscriptores con el fin de asegurar la plena
efectividad del derecho a la protección de la salud, como
son la reducción de la mortinatalidad y la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; el mejoramiento
de la higiene en el trabajo en todos sus aspectos, inclusive
el medio ambiente; la prevención y tratamiento de enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra
índole y, por último, la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia y servicios médicos en caso de
enfermedad. De esta forma, el Pacto ofrece una visión
de la salud extraordinariamente amplia que los Estados
se han propuesto llevar a cabo.
Si bien es sabido que el definir los derechos no garantiza la observancia generalizada de las obligaciones que de
los mismos se desprenden, así como que el asignar recursos por ley tampoco asegura que los fines de las normas
se realicen en la práctica, el primer paso hacia el cumplimiento de las aspiraciones sociales que estos recogen es
reconocerlos y hacerlos públicos.
En este orden de ideas, la Organización Mundial de la
Salud, OMS, ofrece un marco de referencia para el derecho
de protección a la salud, cuyas principales planteamientos
son:
Participación de la ciudadanía en las decisiones y en la
organización de los servicios de salud
Monitorización y responsabilidad; es decir, evaluación
de su funcionamiento y capacidad de los ciudadanos para exigir a los servicios de salud y a sus directivos que se responsabilicen de sus errores
Derecho a la confidencialidad
Procuración de los determinantes de salud y no sólo
reacciones ante las enfermedades
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
Servicios sanitarios adecuados para la atención de las
enfermedades prevalentes en cada país
Higiene y saneamiento del medio ambiente, incluyendo
los lugares de trabajo
Disponibilidad de información y educación sanitaria
adecuada y oportuna
Acceso a los fármacos esenciales
Es decir, para la OMS queda muy claro que el derecho a la
protección no sólo abarca las acciones de los sistemas de
salud relacionadas con la atención médica, sino que también el control de los principales factores que determinan
la salud, por ejemplo, el acceso al agua limpia y potable,
el suministro adecuado de alimentos sanos, condiciones
de trabajo favorables, acceso a la educación e información
sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva, entre muchos otros.
En la práctica médica sabemos que poco sirve tratar
a un chico que llega a un hospital por una desnutrición
grave. Se puede resolver el problema agudo que atenta
contra la vida, pero eventualmente, al salir del hospital,
está destinado a regresar a ese mismo entorno de pobreza
en el que no cuenta con elementos seguros, como agua
y alimentos. Es reconocido que las personas socialmente
desfavorecidas tienen menos acceso a los recursos sanitarios básicos y al sistema de salud en su conjunto, por lo
que enferman más. Sabemos también que la mayor parte
de los problemas de salud se puede atribuir a los determinantes sociales.
A pesar de esta evidencia, es común que las políticas
de salud se avoquen, considerablemente, al tratamiento
de las enfermedades o algunas intervenciones de salud
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
17
HERNÁNDEZ ÁVILA
pública costosas, dejando, muchas veces de lado la prevención y el ataque decidido y frontal de las "causas de las
causas". Llevar a cabo las acciones sobre el entorno social,
por ejemplo, dotando de agua segura a las comunidades,
sería una medida más costo-efectiva que atender los
problemas sanitarios que se presentan como consecuencia de la falta de la misma.
En reconocimiento de esta problemática, en la Asamblea Mundial de la Salud, celebrada en 2004, se pidió que
se estableciera la Comisión sobre Determinantes Sociales
de la Salud. Esta Comisión tiene como propósito generar
recomendaciones, basadas en la evidencia disponible, de
intervenciones y políticas apoyadas en acciones sobre determinantes sociales que mejoren la salud y disminuyan
las inequidades sanitarias.
Los países miembro se comprometieron a actuar sobre los determinantes sociales de la salud a través de un
proceso de implementación temprana de las recomendaciones de la Comisión.
Evolución del derecho a la protección de la salud
En México los antecedentes del derecho a la salud se encuentran en las Juntas de Sanidad de los Ayuntamientos.
En 1832 se hace explícito que estas juntas, en caso de
epidemias, tendrán la responsabilidad de hacer frente a
los gastos necesarios para prevenir el contagio y tratar las
enfermedades. Esta acción ha sido considerada como una
de las primeras del derecho a la salud en México y, sin
duda, también refleja las discusiones de la época sobre la
intervención del Estado en materia de preservar la salud
colectiva.
18
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
En lo que se refiere a la medicina curativa, durante la
época colonial, el régimen hospitalario fue administrado
mediante una alianza política de Estado-Iglesia. Se puede
decir que fue la Iglesia la que permaneció al frente de los
hospitales y dispensarios durante el periodo que va desde
entonces hasta el final del Porfiriato. Antes de la Revolución la atención médica se había privatizado y la mayor
parte de los mexicanos no tenía acceso a estos servicios.
Otros antecedentes sobre aseguramientos incluyen algunas disposiciones de nivel estatal como la Ley de Accidentes de Trabajo del Estado de México (1904) y la Ley
sobre Accidentes de Trabajo del Estado de Nuevo León
(1906). En estos dos ordenamientos legales se reconocía,
por primera vez en México, la obligación para los empresarios de atender a sus empleados en caso de enfermedad,
accidente o muerte, derivados del cumplimiento de sus
labores.
Uno de los resultados de la lucha social armada de
1910-1917 fue convertir al campesino, al indígena y al
obrero, prácticamente esclavizados, en individuos a los
que se les reconocían derechos a la educación, a la salud y
a la tenencia de la tierra. Así, formalmente el derecho a la
salud quedó plasmado, por primera vez, en la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.
De esta forma, México fue el primer país en el mundo
que incorporó estos derechos de los trabajadores en su
Constitución Política en los denominados derechos sociales.
Entre los artículos que ratificaron la postura social del
Estado mexicano, se encuentra el 123 y su fracción XIX,
así como su posterior reforma de 1929 en la que se previó
la necesidad de crear una institución de seguridad social.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
19
HERNÁNDEZ ÁVILA
En 1935 el presidente Lázaro Cárdenas envió a los legisladores el proyecto de Ley del Seguro Social (LSS), en el cual
se encomendaba la prestación del servicio a un Instituto
de Seguros Sociales, con aportaciones y administraciones
tripartitas, que incorporarían a todos los asalariados tanto industriales como agrícolas. Sin embargo, se consideró
que el proyecto requería aún estudios ulteriores y no fue
hasta, diciembre de 1942 cuando se aprobó la Ley del
Seguro Social.
En 1917, la concepción de justicia distributiva dominante consideraba que los trabajadores formales tenían
el derecho a la salud y no así toda la población. Por esta
razón el derecho se otorga únicamente como un beneficio
para los trabajadores y sus familias. La LSS estableció para
los obreros y sus familias seguros de enfermedades, maternidad, invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada, muerte
y riesgos de trabajo, así como el servicio de guarderías.
Con la creación del Instituto Nacional de Seguridad
y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, en
diciembre de 1959 la cobertura de servicios de salud se
consolidó en términos de tres sectores importantes: a)
seguridad social de los trabajadores en general; b) servidores públicos; y c) “población abierta” no sujeta a una
relación de trabajo.
Hasta 1983, se da un enorme paso hacia la observancia
de la aspiración al derecho a la salud en México, cuando
el doctor Guillermo Soberón, durante la administración
del presidente Miguel de la Madrid Hurtado, impulsó el
concepto de “protección a la salud” para verse reflejado
en el artículo 4º constitucional. De esta manera, con la
modificación al artículo 4º se estableció que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la salud y la Ley
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud”.
Respecto de la trascendencia de esta reforma, reconociendo un cierto grado de utopía en cuánto a su materialización inmediata, en palabras del doctor Guillermo
Soberón “Bueno, si no lo logramos, de todas maneras
con esto le estamos dando entrada a los ciudadanos
para que nos vigilen y para que nos exijan cumplir este
derecho.” Hace apenas un cuarto de siglo, pues, se establece el derecho de la protección a la salud para todos los
mexicanos. La encargada de reglamentar el contenido del
artículo 4º y explicar las modalidades de acceso a la protección que tienen los individuos ha sido la Ley General
de Salud.
No obstante, como el propio Soberón denotaba en el
comentario antes citado, si bien desde 1983 el derecho
a la salud ha estado vigente jurídicamente, no fue sino
hasta mayo del 2003 que, en la práctica, con el propósito
de ampliar el derecho a la protección social en salud y
definir cómo proveerla de manera más clara y abierta para
todos los mexicanos, con la creación del Seguro Popular,
este derecho adquiere mayores alcances.
Antes del Seguro Popular, aunque el derecho a la
protección de la salud estaba consagrado en la Constitución, representaba no más que un catálogo de buenas
intenciones, pues el Estado no cumplía plenamente su
responsabilidad. El gasto público en salud favorecía principalmente a los empleados que ocupaban los deciles de
ingreso más altos y la capacidad de pago era el criterio
que determinaba el grado de protección que tenía un
mexicano, sobre todo si éste no estaba asegurado. Era
una situación particularmente injusta para los más de 50
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
21
HERNÁNDEZ ÁVILA
millones mexicanos que no contaban con un esquema de
seguridad social.
Mediante este programa de aseguramiento voluntario
se cubriría a la “población abierta” que así lo decidiera,
bajo un sistema de prepago definido en función de la
capacidad económica de los participantes, financiado de
manera tripartita por los gobiernos estatales, el gobierno
federal y los beneficiarios. La gran virtud del Seguro Popular es que, a través de un seguro voluntario, se proporciona
un paquete básico de atención médica a los ciudadanos
que no son derechohabientes de otros seguros.
Este paquete cubre cerca de 90% de las intervenciones
que pueden empobrecer al mexicano, y de cualquier
manera hay todavía un margen y oportunidades de mejora, pues aun hoy en día se deja descubierta, por ejemplo, el manejo de la insuficiencia renal crónica, manifestación terminal tardía de la diabetes mellitus. A pesar de
los enormes esfuerzos realizados y aún cuando la meta sea
asegurar a toda la población, la inequidad, debida a una
cobertura todavía limitada, persiste en cierto grado.
Entonces, a pesar del gran avance que significa el Seguro Popular, el acceso oportuno a servicios de salud de
calidad todavía no es una realidad para muchos mexicanos
que viven en la pobreza. A la fecha, esto sin duda sigue
representando otro gran reto para el sistema de salud.
Logros del sistema de salud mexicano
A lo largo del tiempo el papel y las responsabilidades del
Estado en materia de salud han ido cambiando. En el contexto político actual podemos afirmar que, para el caso de
salud, el Estado mexicano desempeña un papel cada vez
22
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
más activo. Así como el Estado interviene en la economía
y en los mercados, en la educación, en el trabajo y la seguridad social, lo hace en la seguridad de los alimentos, en la
protección a la salud, entre otras áreas. Para garantizar el
derecho a la salud el Estado destina recursos financieros,
originados principalmente de los impuestos que pagan
los ciudadanos, regresándolos en forma de programas y
servicios para beneficio de los propios ciudadanos. Es así,
a través de estos programas, que se organiza, opera y se financia el Sistema Público de Salud y las políticas públicas
que determinan sus objetivos y forma de operación.
En la actualidad se acepta que el objetivo último de
todo sistema de salud (SS) debe ser el de mejorar la salud
de la población. Los gobiernos de los países avanzados
han puesto en marcha sistemas de salud que buscan alcanzar el mejor nivel posible de salud para sus ciudadanos, es claro que este objetivo dependerá en buena medida, de que la población tenga acceso a un sistema de
salud efectivo.
En concordancia, la OMS considera que el objetivo
principal de los sistemas de salud es mejorar la salud de
la población. Sin embargo, la misma OMS propone hacer
más explícito este objetivo y lo desglosa en dos componentes adicionales. El SS debe responder adecuadamente
a lo que los usuarios esperan de éste y ofrecer un trato
equitativo, es decir, debe contar con los mecanismos que
permitan que el propio sistema responda de igual manera a
todos los ciudadanos, sin discriminación por causa alguna.
Un SS no únicamente debe ir mejorando la salud en promedio, también debe disminuir las inequidades o brechas
que se presentan en las sociedades. Es muy importante
tener esto en cuenta ya que, en ocasiones, se puede proCuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
23
HERNÁNDEZ ÁVILA
teger o mejorar la salud promedio de la población atendiendo de manera desproporcionada las necesidades de
ciertos grupos privilegiados. El SS, por lo tanto, como se
ha mencionado, tiene también entre sus objetivos reducir
las desigualdades, invirtiendo recursos para mejorar la salud de aquellos que están en condiciones más desfavorables
o de vulnerabilidad.
Para garantizar el derecho a la salud es deseable que el
SS establezca los mecanismos que procuren la equidad en
lo que respecta a la contribución financiera (es decir, que
el que menos tenga, menos pague) y que protejan a la
población contra gastos desproporcionados por motivos
de salud.
En este contexto, durante el siglo XX hemos registrado
grandes avances en los indicadores de salud. Las condiciones de los mexicanos han mejorado sustancialmente
en estos años. En nuestro país, la esperanza de vida en
1930 era cercana a los 34 años, en el 2000 aumentó a 75
y se ha mantenido así hasta 2009. Adicionalmente, hemos
visto una transición de las principales causas de muerte.
Gracias a intervenciones simples asociadas a la higiene,
el saneamiento ambiental y la seguridad alimentaria y,
a otras más complejas como las vacunas, hemos logrado
controlar las enfermedades infecciosas más importantes.
En la actualidad enfrentamos patologías crónicas que son
el mayor reto para el SS en todos sus componentes.
En México, durante las últimas décadas se han puesto
en marcha diferentes programas y políticas públicas
para mejorar la salud de los niños. Los logros observados ubican a nuestro país como uno de los pocos países
que podrían llegar a cumplir las metas de reducción de la
mortalidad infantil, acordadas internacionalmente como
24
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
objetivos del milenio y que tienen como fecha de cumplimiento el año 2015.
Un estudio reciente, realizado por Sepúlveda y colaboradores, que fue publicado en Salud Pública de México,
reporta que las tasas de mortalidad en menores de cinco
años han descendido, de casi 64 muertes, a menos de 23
por cada mil niños nacidos vivos registrados en los últimos
25 años. En este mismo estudio, se advierte que en el país
se ha registrado una reducción muy importante en las tasas
de mortalidad por diarrea, además de la eliminación de
enfermedades como la polio, la difteria y el sarampión.
Igualmente se da cuenta de la mejoría registrada en el
estado nutricional de los niños. Los autores asocian estos logros a intervenciones que ha puesto en marcha el
Estado mexicano y que tuvieron como resultado acercar
los servicios de salud de atención primaria a los hogares; a
una alta cobertura de las intervenciones de salud pública,
como ha sido la vacunación; a la mejoría en la escolaridad
de las mujeres, al acceso a la protección social, a mejorar la
disponibilidad de agua potable y saneamiento, así como a
los programas focalizados para mejorar la nutrición de la
familias que viven en situación de pobreza.
Todas estas acciones llevadas a cabo en México en materia de salud pública han conducido a beneficios en la salud de la población. Me permito enlistar algunas de ellas:
Avance en la erradicación y prevención de patologías,
sobre todo del tipo infectocontagioso
Reformas que prohibieron el comercio de la sangre y
sus productos, las cuales contribuyeron a que en
nuestro país, prácticamente, se haya eliminado la
transmisión del VIH por sangre y sus productos
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
25
HERNÁNDEZ ÁVILA
Reformas para el suministro de antivirales que han alcanzado altas coberturas y con ello se ha logrado
una mejoría en la calidad de vida de los pacientes
que viven con VIH
Puesta en marcha de un programa de combate a la pobreza con atención especial a grupos vulnerables, el
cual resultó una de las primeras experiencias integradoras que incluye aspectos de salud, educación
y nutrición
Avances en el cumplimiento de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, comprometidos con la Organización de las Naciones Unidas, en lo que se refiere
a reducción de la desnutrición y mortalidad infantil
Uno de los primeros países de América Latina en
donde se aprobó y publicó la Ley General para el
Control del Tabaco, indudable hito para la salud
pública nacional
Compromiso con el derecho a la protección a la salud
con justicia y equidad, sin discriminación, buscando los mejores índices de calidad y seguridad para
el paciente y su familia. Se espera que en 2011 se
alcance la cobertura universal en servicios médicos
para todos los mexicanos
Decreto presidencial en materia de salubridad general
para el control de la pandemia de influenza, que
otorgó la facultad al titular de la Secretaría de Salud
para tomar medidas extraordinarias para el control
de este importante problema
Si bien ha habido avances, hay que reconocer los rezagos
y los nuevos retos por vencer. Los cambios en los perfiles
epidemiológicos y demográficos obligan a tomar otras
26
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
medidas para su manejo integral y para disminuir riesgos
y daños. Es necesario realizar mayores inversiones en el
área de salud, pues los presupuestos y niveles de gasto
destinados a salud aún están por debajo de los niveles
recomendados. Alcanzar la justicia social y el desarrollo
integral de la sociedad es tarea y meta del Estado y se
logra cuando se cumplen las condiciones para garantizar
los derechos de los individuos y de las comunidades.
En lo que respecta al alcance del derecho a la protección de la salud, con el concurso sinérgico de todos los
ámbitos de la administración pública federal, estatal y
municipal, se trata de crear infraestructura de servicios
como educación, agua potable, caminos, vivienda, saneamiento ambiental, así como el acceso a los bienes y
servicios de salud de calidad, acciones de salud pública
para la prevención y control de enfermedades y la promoción de hábitos saludables, la universalidad, políticas
públicas con reconocimiento de la diversidad cultural,
procuración de justicia, mejores normas, reglamentos y
reformas legales y una mayor y mejor distribución del
presupuesto.
Para que el sistema mexicano de salud pueda cumplir
su meta de hacer efectivamente universal el derecho a la
protección de la salud es necesario invertir, es decir, ampliar los presupuestos destinados a la salud.
Hay que considerar los aspectos de financiamiento del
sistema mexicano de salud. Entre 1984 y 2009 el gasto
de la Secretaría de Salud ha aumentado de manera importante. En 2000 se ejercieron aproximadamente 30 mil
millones. Para 2009 fueron 132 mil millones. Entonces,
sí se está invirtiendo en salud: se está invirtiendo para
garantizar el derecho a la protección de la salud. Sin emCuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
27
HERNÁNDEZ ÁVILA
bargo, aun cuando es una inversión extraordinaria, no es
la inversión que como país deberíamos de estar haciendo.
Todavía estamos por debajo de lo que se recomienda
invertir de acuerdo a nuestro PIB, en comparación con
otros países similares a México. Esto último, sin dejar de
reconocer que todavía es factible hacer más eficiente el
gasto en salud para lograr mejores resultados. De aquí
se desprende, por un lado, la necesidad de modernizar
el ejercicio presupuestal, impulsando una mayor transparencia y rendición de cuentas por parte de los servicios
estatales de salud, deseablemente con un mayor involucramiento de la sociedad; y, por otro, lograr aumentar los
presupuestos destinados a salud, que permitan mantener
los logros alcanzados y enfrentar los nuevos desafíos y
problemas emergentes en esta área.
La cuestión del financiamiento no se limita al monto que
se gasta sino también a la manera en que se gasta. En el área
de salud pública se redujo el número de programas prioritarios de 31 a 19 para alcanzar todavía mayor claridad.
Se puso en marcha un instrumento específico para alinear
el gasto en actividades de salud pública: el Convenio Específico para el Fortalecimiento de las Acciones de Salud Pública en los Estados. A través de este instrumento,
la Secretaría de la Salud acuerda con los estados un solo
convenio con metas muy claras y con fuentes de financiamiento específicas. Con este acuerdo se ha logrado que
cada peso gastado en los programas prioritarios tenga un
destino claro, que sea transparente y que se sepa a qué
meta está directamente asociado. Esto hace que el gasto
sea auditable de dos maneras: desde el punto de vista del
ejercicio y desde el punto de vista del impacto.
28
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
Retos del sistema mexicano de salud
A pesar de los logros, los tres órdenes de gobierno y la
sociedad en general tienen la obligación de hacer lo que
les corresponde para hacer avanzar el derecho a la protección de la salud.
Pongamos, como ejemplo, la obesidad y las enfermedades vinculadas con ésta, la diabetes, las enfermedades
cardiovasculares, que son, sin duda, uno de los problemas
más importantes que estamos llamados a enfrentar desde
el punto de vista social y médico. Las personas que padecen enfermedades relacionadas con sobrepeso y obesidad,
en promedio, van a vivir enfermas 14.5 años y verán reducida su esperanza de vida casi 7 años.
Prevenir y controlar la obesidad, y así contribuir a que
los mexicanos puedan ejercer su derecho a la salud, implica para el Estado tener que hacer frente a una situación extraordinariamente compleja. Por ejemplo, si por
un lado debe trabajarse con la industria alimentaria para
garantizar productos sanos, etiquetados con información
que permita a los consumidores la elección de una dieta
saludable, por el otro, deben también mantenerse los empleos y los mercados que generan importantes fuentes de
ingreso en el país. En cierta forma, la industria reclama
espacios de negocios, en ocasiones sin poner mucha atención a las posibles externalidades sobre la salud de los
consumidores de los productos que les son redituables
comercialmente. Adicionalmente, es indispensable que
concurran las familias y los individuos para informarse y
tomar decisiones sanas para colmar los rincones a los que
las autoridades y las leyes no son capaces de llegar.
Respecto de esta última área de acción, el Estado deberá garantizar los contenidos educativos que fomenten
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HERNÁNDEZ ÁVILA
hábitos alimentarios saludables entre los mexicanos del futuro y garantizar la buena alimentación y práctica adecuada
del deporte y la activación en los centros escolares.
A través de complejas políticas públicas que deben
interrelacionarse cada vez más, el Estado debe proteger
a los grupos vulnerables y promover y procurar la equidad en las políticas públicas, pues los sectores que tienen
mayores recursos económicos o educativos y culturales
pueden tener mejor acceso a la información y programas
vigentes para prevenir la obesidad. En este contexto, DICONSA desempeña un papel muy importante para equilibrar este aspecto del derecho a la protección de la salud,
al poner a disposición de la población marginada el tipo
de alimentos sanos más recomendable, así como la información que empodere a la población objetivo de este
programa, para lograr una mejor elección de los alimentos que incluye en su dieta.
La seguridad vial es también otro reto; los accidentes
de tránsito matan, principalmente a nuestros jóvenes, de
una manera excesiva, prematura y muy dolorosa. México
tiene una de las tasas más altas de mortalidad por accidentes, generalmente ligada a factores de riesgo como es
el consumo de alcohol y el exceso de velocidad. En este
sentido, uno de los programas de salud pública más efectivos para atacar este problema, en el corto plazo, es la
instalación de alcoholimetría. La Secretaría de Salud ha
impulsado las políticas que facultan a la policía para realizar pruebas de alcoholímetro y consignar a la autoridad
competente a aquellos sujetos que podrían provocar un
accidente, medida que ha generado un serio debate entre
la sociedad, que confronta el derecho individual sobre el
colectivo. Actualmente, la Secretaría de Salud trabaja en
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DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
la capacitación de miles de policías y elementos de seguridad pública de estados y municipios, y se promueve la
formación integral de técnicos de medición de alcohol en
aliento y operativos de alcoholimetría.
Otro claro ejemplo de reto que confronta al sector salud es lo relativo al cáncer cervicouterino y al de mama
y su diagnóstico temprano, dos enfermedades que identificadas con tiempo son curables y que, de lo contrario,
pueden costarnos vidas humanas. Dentro del sistema
de salud se está discutiendo la Norma Oficial Mexicana de cáncer de mama, y en ella se plantea establecer la
recomendación para que todas las mujeres de entre 50 y
65 años puedan tener acceso a un examen de mamografía
cada año, sin necesidad de prescripción médica, simplemente presentándose en los servicios de salud y exigiéndolo.
La planificación familiar también plantea un reto importante al sistema de salud nacional. Existe un rezago en
términos de prevención del número de embarazos entre
adolescentes. Se ha reportado que uno de cada cinco embarazos en México está ocurriendo en el grupo de edad
entre 12 y 19 años. ¿Cómo prevenir esta epidemia de embarazos si los jóvenes no cuentan con información sobre
salud sexual? ¿Si no tienen acceso a servicios de salud reproductiva como tal?
Otro reto es la creación de estrategias para el tratamiento del VIH-SIDA. El sistema de salud ha sido exitoso para
dar tratamiento a través del Fondo de Gastos Catastróficos y las coberturas del IMSS e ISSSTE, aunado a que las
reformas que proscribieron el comercio de la sangre y sus
productos contribuyeron, como se mencionó anteriormente, a eliminar, prácticamente, la transmisión del VIH
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HERNÁNDEZ ÁVILA
por transfusiones sanguíneas. Las reformas para el suministro de antivirales han permitido alcanzar altas coberturas y mejorar la calidad de vida de los pacientes que viven
con VIH. No obstante todo lo anterior, ese mismo sistema
de salud no ha sido igualmente efectivo para prevenir las
infecciones. Esto es, sí se ha mejorado la atención médica
para los pacientes con VIH, pero no se ha mejorado significativamente en prevención. Para ponerlo en términos presupuestales, se invierten 1200 millones de pesos
(mdp) en atención, pero no llega a 100 mdp la inversión
en programas de prevención.
Aparte de los retos que presentan las principales causas de mortalidad en México, tenemos también algunos
otros relacionados con la industria farmacéutica nacional.
El tema de medicamentos esenciales fue establecido por la
OMS. Alrededor de 50 medicamentos han sido catalogados por la organización como esenciales. Esto significa que
la OMS los compra para venderlos a los países más pobres
a precios muy descontados. México se beneficia de este
programa al comprar, por ejemplo, los fármacos contra la
tuberculosis múltiple drogorresistente. México, con sus
110 millones de habitantes, representa un mercado muy
importante para la industria farmacéutica tanto nacional
como trasnacional, sin embargo, sería deseable lograr que
la industria nacional pueda producir medicamentos esenciales y así lograr autosuficiencia en este rubro.
La única productora de biológicos que pertenece a la
Secretaría de Salud es Birmex, que en la década de los 80
producía seis vacunas. Ahora, la única que produce es el
inmunógeno contra la polio; por ende, Birmex importa
el resto de la vacunas y se ha convertido en comercializa32
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DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
dora. Actualmente esta empresa está tratando de retomar
su capacidad productiva por medio de alianzas y busca
producir parte de las dosis necesarias de la vacuna contra
la influenza.
Por mencionar sólo uno de los ejemplos que ilustran
la vinculación entre derecho y salud y los avances en este
tema en México, quiero referirme a un dos casos: el primero
es un caso sobre VIH. En diciembre de 1996 una persona
afectada por el virus de la inmunodeficiencia adquirida solicitó el amparo y la protección de la justicia federal contra
actos de diversas autoridades del sector salud. Esta persona
reclamaba que no se le iban a suministrar ciertos medicamentos no incluidos en el catálogo de medicamentos de
1996. En mayo de 1997 se determinó someter a juicio
y negar el amparo al quejoso. La sentencia fue recurrida y le correspondió al Tribunal Pleno de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación su resolución. El 25 de
octubre de 1997, por unanimidad de votos, los ministros
resolvieron modificar la sentencia de la primera instancia,
por considerar incorrecta la interpretación del artículo 4º
constitucional. Esto fue un buen avance que se dio directamente en la parte médica de la protección de la salud
y que entraña el derecho que tiene el ciudadano de exigir
el cumplimiento de obligaciones por parte del Estado.
El segundo caso es la comunidad de Mini Numa,
cuyos habitantes solicitaron al gobernador del estado de
Guerrero, en su calidad de autoridad sanitaria, un centro
de salud con personal capacitado. El Secretario de Salud
estatal respondió que, de acuerdo al Modelo Integrado de
Desarrollo de Unidades Médicas (MIDAS), a Mini Numa
no le correspondía un centro de salud. Al revisar el caso,
éste se resolvió de manera favorable para la comunidad.
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HERNÁNDEZ ÁVILA
Esta clase de resoluciones legales marca nuevos tiempos
en el derecho a la salud y su exigibilidad, que nos convocan a redoblar esfuerzos para mejorar las condiciones de
vida de los mexicanos.
Los avances logrados por nuestro sistema de salud dan
motivos de orgullo. Hemos ido avanzando, y lo seguiremos haciendo, en el área de la salud y en extender y profundizar el derecho a la protección de la salud de todos
los mexicanos. Progresamos hacia un sistema único financiado de manera congruente de acuerdo con los criterios de justicia reconocidos en nuestra Carta Magna y en
algunos ordenamientos internacionales suscritos.
México es un país comprometido a garantizar de manera
universal, con justicia, con equidad y sin discriminación,
el derecho a la protección de la salud. El sistema de salud
mexicano busca mejores índices de calidad y seguridad
para el paciente y su familia.
La Ley General de Salud, en su artículo 51, señala que
los usuarios de los servicios de salud tienen derecho a:
Obtener prestación de salud oportuna y de calidad
idónea
Recibir atención profesional y éticamente responsable
Recibir un trato digno por parte de los trabajadores
de salud
Manifestar sus inconformidades con respecto a la
prestación de los servicios de salud
Las garantías que permiten hacer efectivo el derecho a la
salud requieren aún de un gran trabajo y de una enorme
corresponsabilidad por parte de la sociedad. Si no llevamos
a cabo esos esfuerzos como país, estaremos condenando
a muchos millones de mexicanos a permanecer en una
situación de inequidad en términos de salud y como
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
sociedad y Estado habremos fallado en cumplir la obligación que consagra nuestra Carta Magna en términos
del derecho a la salud.
Transitar de un pretendido derecho a la protección de
la salud a un verdadero derecho a la salud, más amplio,
con mayores obligaciones para responsabilizar al Estado
en forma activa de garantizar la salud y proteger de la
enfermedad, que contemple la promoción de los determinantes positivos de la salud y la prevención, implica el
mayor de los retos del sistema. Para acercarse al ideal anhelado se requiere de un considerable concierto de sinergias y corresponsabilidades. Con cada medida encaminada a conducirse hacia esa dirección, aunque no se alcance
el utópico estadio en el que no haya enfermedad nunca
y se goce siempre de cabal salud en cada integrante de la
sociedad, podremos acercarnos a un modelo de Estado de
derecho social y democrático, más justo, más igualitario
y, por supuesto, más saludable.
Nota
1. Frenk, J., J. Urrusti y A.C. Rodríguez de Romo (1993) “La Salud Pública”, en Hugo Aréchiga y Juan Somolinos (orgs.), Contribuciones mexicanas al conocimiento médico, Fondo de Cultura
Económica, México, pp. 534-36.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
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El derecho a la salud
como derecho social
Sofía Charvel Orozco
Este ensayo pretende señalar las razones por las cuales
el derecho a la salud debe ser considerado como un
derecho de carácter social y las razones por las que, en
tanto derecho social, debe ser considerado como un
derecho fundamental para efectos de nuestra Constitución. Se sabe que el Estado moderno nace al garantizar
en exclusiva los derechos fundamentales de corte liberalindividual.1 Esta primera construcción significaba que
el orden jurídico garantizaba, desde un punto de vista
político más que legal, una esfera de autonomía de los
sujetos frente al poder público.
Por esta razón, las personas podían oponer, frente a las
intervenciones indebidas de los poderes públicos, su libertad de creencias, conciencia, tránsito, reunión, etcétera.
En la imagen construida a finales del s. XVIII y buena
parte del XIX, el papel que se asignaba al Estado consistía
en que éste se abstuviera de intervenir en la vida social,
bajo la premisa de que así se garantizaba el libre desarrollo de las potencialidades humanas que, para ser tales,
debieran estar libres de toda coacción. Así pues, se estableció un sistema mediante el cual el ejercicio del poder
se dividía en distintos órganos, logando de esta manera el
establecimiento de frenos y contrapesos en la relación del
Estado con los particulares.2
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CHARVEL OROZCO
Este modelo no reparó en los presupuestos económicos sobre los cuales descansaba. Dado que el Estado no se
encontraba facultado para intervenir en la vida social, no
se aceptaba como algo correcto que éste extrajera riqueza,
de un sector de la población económicamente favorecido, para trasladarla a otro en condiciones de pobreza.
Esta concepción impidió la posibilidad de concebir los
derechos sociales como elementos jurídicos en sentido
duro: derechos de rango constitucional. Puesto que otras
concepciones minoritarias, que propugnaban por el establecimiento de un Estado social, tenían poca cabida en el
pensamiento dominante de la época, pensar en la constitucionalización de los derechos sociales resultaba sumamente complicado, porque hubiera afectado al corazón
ideológico, político y jurídico del modelo de Estado.
A raíz de la presión ejercida por los sindicatos obreros
y, en algunos casos, por los partidos políticos, a finales
del siglo XIX se ofrecieron, en distintos países, soluciones
para dar aplicación a diversos postulados sociales. La primera generación de derechos sociales consistió en otorgar
medidas de protección de los trabajadores. Trataba de
limitar los poderes del capital en relación con el trabajo,
sin imponer cargas fiscales desmesuradas sobre el Estado.
¿Sobre quién recae el salario mínimo fijado desde el Estado? ¿Sobre quién, el costo de pagar por una jornada
máxima de ocho horas y no de 14 o 16? ¿Limitar la contratación a los mayores de edad?
Salvo en el caso del derecho a la educación gratuita, los
derechos sociales de la primera generación se caracterizan
porque el Estado no realizaba desembolsos económicos.
A lo más, mantenía un aparato burocrático encargado de
vigilar el cumplimiento de normas jurídicas previamente
establecidas.
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO SOCIAL
Si lo consideramos como tendencia mundial, después
de la Segunda Guerra Mundial los derechos sociales fueron
incorporados a los textos constitucionales de los diversos
países, aunque hasta la década de los 60 formaron parte
de tratados internacionales.3 Esta incorporación marca el
surgimiento de los derechos de la segunda generación.
Si los de primera implicaban el que el Estado impusiera restricciones a la conducta de los particulares social
o económicamente poderosos, los derechos sociales de
segunda generación signficaban que el Estado otorgara
prestaciones materiales cuyo financiamiento provenía de
los ingresos fiscales. En esta generación se encuentran, por
ejemplo, el otorgamiento de servicios de salud a toda la
población o a ciertos estratos de la misma; el otorgamiento y el financiamiento de una vivienda; o, inclusive, la
ampliación de ciertos mínimos de alimentación a favor de
ciertos grupos sociales. Debido a que otorgaban prestaciones materiales financiadas mediante recursos fiscales, a
los derechos sociales de segunda generación se les llamó,
de forma indebida, “normas programáticas”.
Este nombre causó, por una parte, que a los derechos
de segunda generación se les tomara como normas “no
esenciales” de la acción del Estado. Por otra, que se les
considerara normas jurídicas “no auténticas” o, cuando
mucho, como normas de un grado distinto (al menos en
cuanto a su exigibilidad) a los derechos fundamentales
que restringían la actuación del Estado.4 De aquí se deriva un problema: al considerar que el derecho a la salud es una norma programática, no se le confiere carácter
“jurídico”, lo que a su vez genera dos importantes consecuencias, pues se hace imposible exigirlo jurídicamente
ante los órganos de justicia,5 e incluso el legislador puede
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
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CHARVEL OROZCO
llegar a estimarlos como meras recomendaciones, que se
realizarán siempre y cuando existan los recursos presupuestales necesarios para lograr su plena ejecución.
Desafortunadamente esta concepción ha sido mayoritariamente aceptada en nuestro país, donde buen número
de legisladores, juzgadores y académicos han reducido los
derechos sociales a meras normas programáticas. Esto
contrasta con la concepción existente en algunos países
europeos (Alemania, Italia o España, por ejemplo), africanos (Sudáfrica) o latinoamericanos (Colombia o Costa
Rica), donde a los derechos sociales se les otorga el mismo estatus normativo que a los derechos tradicionales de
libertad. En estos países, se ha llegado a considerar que
el derecho a la protección de la salud es un derecho directamente exigible por sus titulares y que, por lo tanto,
debe ser cumplimentado de manera directa por las autoridades, sin dejar de reconocer que no es una cuestión
simple determinar con claridad los alcances de ese derecho.
No obstante, con medidas ingeniosas por parte de grupos
legislativos, sectores de la judicatura o partidos políticos,
y con la colaboración estrecha de organizaciones de la sociedad civil, se ha logrado progresar en la exigibilidad.
La razón principal para considerar que los derechos
sociales deben seguir sin tener exigibilidad directa obedece al cambio de paradigma con respecto al sistema
fiscal distributivo que prevaleció en los años 50 y 60,
conocido “Estado benefactor” o “de bienestar”. A partir
del Consenso de Washington y de las políticas previas de
Thatcher y Reagan,6 prevaleció la idea de que el Estado
no tenía por qué extraer riqueza a los particulares para
redistribuirla entre quienes menos tenían, sino dejar que
los capitales acumularan la mayor riqueza posible para
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO SOCIAL
que así estuvieran en la capacidad de generar mayor producción, más empleos y, finalmente, lograr un bienestar
generalizado de la población, vía el pago de salarios remuneradores. El problema con este esquema fue que los
capitales, lejos de invertir sus excedentes acumulados en
la producción, lo dedicaron a procesos especulativos o al
consumo excesivo. Esto rompió con uno de los elementos
estructurales del Estado de bienestar: la redistribución de
la riqueza. El Estado dejó de captar una parte importante
de los recursos fiscales que antes captaba y, por lo mismo,
resultó crecientemente difícil financiar tanto el Estado
benefactor como el nuevo Estado social.
En suma, la constitucionalización de los derechos sociales, en el contexto de un Estado de bienestar que, en el
mejor de los casos, tenía existencia tan sólo en las leyes,
no significó una mejor realización de sus condiciones
prestacionales, puesto que la manera en que se estaban
recaudando los impuestos dificultaba sensiblemente los
recursos fiscales y la redistribución de la riqueza.
El derecho a la salud en México
Tras haber considerado estos antecedentes, pasaremos a
analizar el derecho a la salud en México. Como es sabido,
el derecho a la salud en México forma parte del capítulo
de derechos fundamentales en nuestra Constitución a
partir de las reformas promovidas durante el sexenio del
presidente Miguel de la Madrid. Durante ese gobierno,
se reformó el artículo 4º, que quedó en los siguientes
términos: “Toda persona tiene derecho a la protección
de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para
el acceso a los servicios de salud.” Si vemos la redacción
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
41
CHARVEL OROZCO
y, evidentemente, la posición constitucional de este precepto, en realidad pareciera no tener diferencias con los
derechos como libertad, igualdad o seguridad jurídica.
Sin embargo, en realidad se encuentra en condiciones
diferentes frente a otros derechos fundamentales.
Dada la enorme dificultad existente para dar pleno
alcance normativo a los derechos sociales, vale la pena
insisitir en que la no aceptación del carácter plenamente
normativo de estos derechos radica en dos aspectos: las
condiciones de exigibilidad y la vinculación al legislador.
En nuestros días, nadie podría plantear objeción para
admitir que la libertad de reunión, tránsito o creencias
debe, por una parte, ser protegida directamente por los
jueces mediante el juicio de amparo y, por otra, que el
legislador debe hacer o dejar de hacer lo que corresponda
para un mayor desarrollo del correspondiente derecho.
Sin embargo, pocos serían los sujetos, salvo algunas excepciones muy claramente identificables, que aceptarían
que el derecho a la salud, por ejemplo, pueda exigirse de
manera directa ante los tribunales, o que el legislador debe
establecer en ley sus plenas condiciones de ejecución, inclusive al grado de forzar la asignación de recursos fiscales. En consecuencia, aun cuando en la Constitución
está previsto un derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional en términos del artículo 1º
constitucional, estamos ante un derecho que no alcanza
condiciones de universalidad ni de exigibilidad directa.
Como ya se mencionó, en países como Sudáfrica, Costa Rica o Colombia las cortes supremas o tribunales constitucionales le han otorgado al derecho a la salud exigibilidad directa. De ahí que los ciudadanos puedan lograr,
mediante el ejercicio de las correspondientes acciones, dos
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO SOCIAL
efectos relevantes: primero, que los tribunales le ordenen
a las autoridades administrativas el otorgamiento de la
prestación material correspondiente; segundo, ordenar al
legislador que establezca las condiciones en las que las
prestaciones materiales correspondientes deben otorgarse
a grupos amplios de la población (y no sólo a quien hubiere obtenido una sentencia judicial favorable).
En países como México, donde no se ha alcanzado esta
exigibilidad directa para el derecho a la protección de la
salud, sus posibilidades quedan determinadas exclusivamente por el legislador. Esta situación provoca el efecto
de que el alcance del derecho a la salud establecido en
la Constitución sea de libre disposición legislativa (con
lo que el carácter supremo de la Constitución queda seriamente cuestionado). Adicionalmente, los contenidos
específicos del derecho no necesariamente guardan vinculación con lo que puede llegar a ser un adecuado entendimiento del texto constitucional.
La solución para darle al derecho a la salud su verdadera
naturaleza constitucional radica en que la Suprema Corte
de Justicia establezca dos conclusiones fundamentales: primera, que el derecho a la salud es un derecho de jerarquía
constitucional en igualdad de circunstancias al resto de las
normas que componen ese ordenamiento; segunda, que los
juzgadores pueden imponer directamente las condiciones
de cumplimiento, tanto a la administración como al legislador. Sin embargo, mientras no se modifique la jurisprudencia de la Suprema Corte, el concepto de derecho a la
salud quedará subsumido dentro del concepto de “salubridad general”, con lo cual el problema terminará siendo un
asunto de competencias entre la Federación y las entidades
federativas.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
43
CHARVEL OROZCO
Es evidente que, en las condiciones actuales que vive
el país, va a resultar muy complicado el pleno desarrollo
del derecho a la salud por vía legislativa, así como la
mayor asignación de recursos presupuestales en la materia. Por eso, resulta de la mayor importancia el papel
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para encontrar las vías y los efectos jurídicos que puedan dar al
derecho a la salud el carácter prestacional, universal y
exigible que la Constitución le reconoce.
Notas
1. Cossío, J.R., Estado social y derechos de prestación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pp.27-31.
2. Ibid.
3. Sobre este particular, cfr. Hesse, C. “Significado de los derechos
fundamentales”, Manual de Derecho Constitucional, E. Benda et
al., IVAP/Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 83-85 y 95-98.
4. Cfr. Charvel, Gac Med Mex Vol. 145 No. 5, 2009, pp.
447-451.
5. Si nuevamente citamos a Cossío, es importante considerar que la
concepción de los derechos sociales establecida en el texto constitucional de 1917 cambió por razones económicas, políticas y
sociales a partir de los años setenta. La nueva concepción buscaba
mantener vivo el ideario revolucionario en época de crisis y con
ello introducir derechos sociales de carácter prestacional. Debido al cambio de concepción, los derechos sociales dejaban de
tener un significado normativo con lo cual, el juicio de amparo
no procedía como medio de protección para los mismos. Cossío, J.R., Cambio social y cambio jurídico, ITAM-Miguel Ángel
Porrúa, México, 2001, pp. 122-143.
6. Sobre este concepto y sus implicaciones, Williamson, J. “What
Should the World Bank Think about the Washington Consensus?”, The World Bank Research Observer, vol. 15, núm., agosto
de 2000, pp. 251-264; Mahon, J.E. “Good-Buy to the Washington Consensus?”, Current History, febrero de 2003, pp. 58-64.
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
Cómo legislar para conseguir
el pleno ejercicio del derecho a la salud
Éctor Jaime Ramírez Barba
El supuesto del que parto es la existencia de una organización jurídica de una sociedad bajo un poder de dominación que se ejerce sobre un territorio determinado, con
un orden jurídico aplicado a su población mediante la
utilización del poder, para la cual se emplea el derecho
positivo. Esta organización jurídica pretende tres cosas: el
bien común, la seguridad y la justicia.
Respecto a la salud, habría que tener en cuenta la carga
genética del individuo y el lugar donde se encuentra, es
decir, su comunidad, además de las decisiones políticas
que se toman alrededor suyo. Vista así, la salud es un
fenómeno verdaderamente complejo. Mucho se ha hecho
hincapié en los derechos, pero poco en las obligaciones
que el ciudadano tiene de atender su salud.
Habría que comenzar, sin embargo, por definir salud,
pues no existe como tal en ninguna normativa, salvo en la
Ley del ISSFAM. En todas las demás leyes existen algunas
interpretaciones de qué debemos entender por el derecho
a la salud.
En realidad, tenemos un amplio marco jurídico. Baste
mencionar los artículos 73, 115, 122 y 123, que se refieren
a temas de salubridad. Sin embargo, lo que preocupa es
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RAMÍREZ BARBA
que no se mueran más mujeres durante el embarazo, ni
tampoco los niños recién nacidos. No obstante, hay que
decir que no hay enfermedad más seria que la pobreza.
Con todo lo anterior, tanto diputados como senadores
están trabajando en ello. A nivel estatal, esta dinámica
está ausente y no se producen leyes que se reflejen en este
sistema. A ello, hay que agregar que una ley se tarda en
promedio dos años para ser elaborada. Algunas de las
modificaciones que se han hecho a ley son las siguientes:
Se aprobó que la Corporación Nacional Autónoma de
Certificación de Especialidades Médicas otorgará la
Certificación de Profesional de la Salud. Sin embargo, esta organización no es consultada para ello.
La eliminación de la norma internacional de la farmacopea
Licenciamiento a tatuadores y perforadores. Estipula
que ningún menor de edad debe ser tatuado sin el
permiso de los padres. Está la ley, pero no hay regulación.
Falsificación de medicamentos y sanciones. Quedó en
el rango del olvido porque no se le dio al Poder Judicial margen de acción, pues quedó sin definir cuál
es el tipo de sanción.
No permitir la venta de cigarrillos en farmacias
Salud en pueblos y comunidades indígenas
Técnicos en atención prehospitalaria
El reconocimiento a personal especialista
Licencias sanitarias para centros de mezcla. Medicina
individualizada
La Ley General para Control de Tabaco
Aspectos de manejo y disposición de cadáveres
Manejo integral del dolor mediante cuidados paliativos
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
CÓMO LEGISLAR EL DERECHO
Capacitar a las parteras indígenas para tratar de disminuir la mortalidad materna
Regulación de los medicamentos biotecnológicos.
La modificación al artículo 222-Bis permite incorporar investigadores de universidades públicas
en el manejo de la Ley.
El trasplante y la donación de órganos. La afirmativa
se quedó en el tintero, no se pudo negociar.
Por último, la iniciativa del presidente Calderón para
la prevención y el manejo del narcomenudeo. Ahora se considera enfermo al adicto a las drogas.
Por todo lo anterior, es importante un control de la inversión.
Estamos legislando desde el presupuesto de egresos. Legislamos en que no se consuma el dinero en nómina, que no
más de 40% del recurso que se envíe se gaste en este concepto; que no se gaste más de 6% en la administración y
que ésta sea verdaderamente eficiente; por último, que no
se gaste mucho en medicamentos, no más de 30%. En el
caso de las vacunas, se asignaron recursos adicionales a lo
que había solicitado el propio Ejecutivo para laboratorios
Birmex y para el Centro de Referencia Epidemiológica.
Por la parte de los ingresos, la Ley del Impuesto Especial
sobre Productos y Servicios permite aumentar los impuestos en casos como cigarro.
Al Consejo de Salubridad General, la propia Constitución le marca legislar de manera directa porque su orden debe ser acatada por todas las autoridades administrativas. Ha legislado a favor de los discapacitados y los
dependientes económicos, por ejemplo. Esto garantiza
de manera explícita el derecho a la protección de la
salud. Sin duda, el mecanismo de certificación de estaCuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
47
RAMÍREZ BARBA
blecimientos de atención médica, con la acreditación y
la certificación de los profesionales también tendrá una
gran repercusión.
La Suprema Corte establece, por su parte, que en este
mecanismo de provisión de servicios y de financiamiento la salud es una responsabilidad social. Además, que
el financiamiento debe ser con criterios de capacidad
contributiva y redistribución del ingreso. Así, pues, el
derecho a la protección de la salud debe entenderse como
el derecho al disfrute de toda una gama de facilidades,
bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el
más alto nivel posible de salud. A este propósito, la Suprema Corte estableció también que la tutela la vida y el
derecho a la salud son superiores a otros derechos constitucionales.
Por último, habría que trabajar para que las recomendaciones de la Comisión Nacional de Derechos Humanos
sean creíbles y oportunas. Esto es, hay que poner especial
atención en quienes toman decisiones.
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
Experiencia internacional en la demanda y
cumplimiento del derecho
a la protección de la salud
Gonzalo Moctezuma Barragán
En el Foro de las Naciones Unidas para la infancia se
definió que la salud es el estado de completo bienestar
físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Durante el IV Congreso Brasileño
de Ciencias Sociales y Humanas, la doctora Mirta Roses
Periago, directora de la Organización Panamericana de la
Salud, señaló que el acceso a bienes, servicios y oportunidades, para satisfacer necesidades de salud, es un derecho
humano fundamental, clave para el disfrute de otros
derechos. Desde el punto de vista social, es condición para
el desarrollo humano y la cohesión social; desde el punto
de vista económico, es esencial para la productividad.
En nuestros países se limita este derecho en materia
de universalidad y de equidad, y nuestras condiciones
de acceso están segmentadas; hay una serie de agentes
de salud que, además, no están bien coordinados en todas las materias. Hay que reconocer, sin embargo, que
la LXI Legislatura asignó a salud un presupuesto mayor
que a educación, porque no puede haber lo segundo sin
lo primero. Pero a pesar de ello, existe el problema de la
disponibilidad del personal de la salud: hay el personal,
pero no en los lugares donde debería estar. No quieren ir
a las áreas rurales.
49
MOCTEZUMA BARRAGÁN
En el caso de Brasil, la autoridad pública no se muestra indiferente al problema de salud de la población; es
más, el derecho público subjetivo a la salud, representa
una prerrogativa jurídica inalienable garantizada por la
propia Constitución. De ella, se pueden mencionar las
siguientes tesis:
El derecho a la salud es un bien jurídico constitucionalmente protegido por cuya integridad debe velar
el Estado de manera responsable.
La autoridad pública está obligada a formular e implementar políticas sociales y económicas idóneas
que tiendan a garantizar a los ciudadanos el acceso
universal e igualitario a la asistencia farmacéutica y
médico-hospitalaria.
El derecho a la salud es un derecho fundamental que
asiste a todas las personas y representa una consecuencia constitucional indisoluble del derecho a
la vida.
Habría que tener en cuenta, por otro lado, que en Brasil,
de los casos de reclamación presentados, 96.8%, fueron
individuales; del 100%, 67.7% tuvo asistencia de abogados, y el resto obtuvo ayuda de diferentes asociaciones.
En el caso de México, como lo dice la doctora Cecilia
Almeida, “no ha sido posible verificar el impacto financiero de todas las decisiones judiciales, porque el Poder
Judicial carece de registros en esta materia”. A ello hay que
agregar que los jueces admiten demandas individuales, y
sólo algunas colectivas, por su impacto financiero, como
si desde el punto de vista del derecho a la protección de
la salud, el juez tuviese que estar analizando el impacto
financiero de una decisiones.
50
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
EXPERIENCIA INTERNACIONAL
Al confrontarse esto con la realidad, tal como lo dice la
investigadora Dallari: “El derecho no es la ley solamente;
es la aplicación de ésta con justicia en la interpretación,
para proteger los valores prioritarios.”
La Corte de Canadá, por su parte, definió el derecho
a la salud como un derecho fundamental, y calificó como
violaciones a éste los largos tiempos de espera, sobre todo
cuando los pacientes se ponen en situación de riesgo y se
ven afectados su derecho a la vida y a la integridad física.
En nuestro caso, los ministros de la Suprema Corte
han dicho que el derecho a la protección a la salud es una
garantía individual, lo que no implica que todos tengamos derecho a todas las intervenciones, porque el Estado
no tiene capacidad para cubrirlas. Jurídicamente, entonces, habría que definir cuáles son esos paquetes que se
ofrecen, y a qué intervenciones se tiene derecho y, por
supuesto, asegurar que se otorguen.
Por último, en este sentido de experiencias internacionales, hay que mencionar que en Brasil, Colombia, Chile y
Canadá, el derecho a la salud es accionable, en los términos
arriba mencionados. Por otro lado, el derecho público subjetivo, prerrogativa jurídica inalienable garantizada por la
Constitución, sólo existe en Brasil. Tanto Colombia como
Canadá otorgan esta tutela por conexidad, sobre todo ligada a derechos fundamentales como la vida y la integridad física. En el caso de Chile, se llega a otorgar como una
protección indirecta, argumentando violación del derecho
fundamental a la vida. En el caso de Nicaragua, el derecho
programático a la salud no es exigible jurisdiccionalmente,
excepto tratándose de sectores de población vulnerable.
Por último, en República Dominicana el derecho social no
es exigible jurisdiccionalmente.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
51
Avances y límites para hacer realidad el
derecho a la protección de la salud
en México
Oliva López Arellano y José Blanco Gil*
Introducción
El debate sobre el derecho a la salud, su amplitud y las
modalidades institucionales que los Estados desarrollan
para garantizarlo se inscribe en la discusión mundial sobre los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA). En diversos pactos internacionales se
incorpora el derecho a la salud y el gobierno mexicano reconoce este derecho al adherirse a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), suscribir ante
las Naciones Unidas el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1966) y, ante la OEA,
el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de
San Salvador (OEA, 1988), que señala: “Toda persona
tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y que
México ratifica en 1996, reconociendo una serie de obligaciones para lograr que, con equidad de género y sin
ningún tipo de discriminación, se asegure progresivamente a todos los mexicanos el derecho a la salud física,
mental y social.
53
LÓPEZ ARELLANO Y BLANCO GIL
Además de signar estos pactos internacionales, la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
reconoce el derecho a la protección de la salud, que en
su artículo 4º constitucional señala: “Toda persona tiene
derecho a la protección de la salud. La ley definirá las
bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud
y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de
esta Constitución.” (DOF, 2007:5)
Derecho a la salud y derecho a la protección de la salud
Una primera tarea es delimitar los alcances entre el derecho
a la salud y el derecho a la protección de la salud. El primero engloba un conjunto de componentes que satisfacen necesidades humanas esenciales, interrelacionadas
para el logro de la salud e incluye en forma destacada los
servicios de salud; el segundo restringe su alcance a lo que
los Estados desarrollan respecto a la atención de la salud,
básicamente a través de sistemas institucionalizados que
promueven la salud, previenen y atienden la enfermedad
e incluyen diversas tareas que van desde la rectoría, regulación y normatividad, el financiamiento, organización,
producción y prestación de servicios, hasta las modalidades de tutela del derecho y resolución de controversias.
Respecto al derecho a la salud, la Observación General
14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) es muy explícita al señalar:
El derecho a la salud no debe entenderse como un
derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho
a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la
54
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
AVANCES Y LÍMITES DEL DERECHO
libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas
ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo
a un sistema de protección de la salud que brinde a las
personas oportunidades iguales para disfrutar del más
alto nivel posible de salud.
El Comité también señala que el concepto del “más alto
nivel posible de salud” considera tanto las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona
como los recursos con que cuenta el Estado. Por lo tanto,
el derecho a la salud debe entenderse como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto
nivel posible de salud. El Comité interpreta el derecho
a la salud
como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los
principales factores determinantes de la salud, como el
acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada,
condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y
acceso a la educación e información sobre cuestiones
relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción
de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la
salud en los planos comunitario, nacional e internacional. (Observatorio de Política Social y Derechos
Humanos, 2009.)
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
55
LÓPEZ ARELLANO Y BLANCO GIL
En relación al derecho a la protección de la salud, los
Estados-nación han configurado diversas formas institucionales para garantizarlo a través de sistemas de salud,
cuyo propósito general es brindar servicios médico-sanitarios opor­tunos, eficaces, equitati­vos y humanitarios
que coadyuven al mejoramiento de las condiciones de
bienestar social y de salud de las poblaciones. El Comité
DESC en su Observación General 14 también señala que
el derecho a la salud, en todas sus formas y a todos los
niveles, abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:
a) Disponibilidad. Cada Estado-parte deberá contar
con un número suficiente de establecimientos, bienes
y servicios públicos de salud y centros de atención de
la salud, así como de programas.
b) Accesibilidad [con] cuatro dimensiones superpuestas: i) no discriminación; ii) accesibilidad física;
iii) accesibilidad económica (asequibilidad); iv) acceso
a la información.
c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y
servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética
médica y culturalmente apropiados, y deberán estar
concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar
el estado de salud de las personas de que se trate.
d) Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de
salud deberán ser también apropiados desde el punto
de vista científico y médico y ser de buena calidad.
El Comité tamibén indica que “los Estados-parte tienen
la obligación fundamental de asegurar como mínimo
la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los
derechos enunciados en el Pacto, incluida la atención
56
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
AVANCES Y LÍMITES DEL DERECHO
primaria básica de la salud”. El Comité considera que,
entre esas obligaciones básicas figuran, como mínimo, las
siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes
y servicios de salud sobre una base no discriminatoria,
en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables
o marginados
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS
e) Velar por una distribución equitativa de todas las
instalaciones, bienes y servicios de salud
f ) Adoptar y aplicar una estrategia y un plan de acción
nacionales de salud pública, para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población
De acuerdo con el Comité, entre las obligaciones de
prioridad comparable para los Estados-parte figuran las
siguientes:
a) Velar por la atención de la salud genésica, materna
(prenatal y postnatal) e infantil
b) Proporcionar inmunización contra las principales
enfermedades infecciosas que tienen lugar en la comunidad
c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las
enfermedades epidémicas y endémicas
d) Impartir educación y proporcionar acceso a la información relativa a los principales problemas de salud
en la comunidad, con inclusión de los métodos para
prevenir y combatir esas enfermedades
e) Proporcionar capacitación adecuada al personal del
sector de la salud, incluida la educación en materia de
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
57
LÓPEZ ARELLANO Y BLANCO GIL
salud y derechos humanos (Observatorio de Política
Social y Derechos Humanos, 2009)
El derecho a la protección a la salud en México
El Estado mexicano posrevolucionario impulsa una vertiente de bienestar a través de su política social, cuya base
material es un conjunto de instituciones públicas de protección social, entre las que destacan de manera importante aquellas orientadas a la educación y a la atención
a la salud (López y Blanco, 1997). A pesar de tratarse
de una política social corporativa y centralista, permite
el tránsito de la beneficencia filantrópica privada a la seguridad social ligada al empleo, al salario y garantizada
por el Estado; así como el reconocimiento jurídico de
las organizaciones y de un conjunto de derechos sociales
que reducen la inseguridad en el empleo y posibilitan la
producción estatal de bienes y servicios necesarios para el
mantenimiento de la fuerza de trabajo (Barba, 1997).
En México, se configuran tres subsistemas de atención
a la salud claramente diferenciados: el de seguridad social, ligado al empleo formal; el de atención a población
“abierta” y el privado. Los dos primeros, expresión institucional de las políticas económica y social en el campo
sanitario que (hasta los años 80) desarrollan una heterogénea red de servicios en todo el país, un incremento sostenido de la cobertura y una incorporación gradual de la
población a la atención médica.
Sin embargo, desde 1982 el proceso de globalización
neoliberal, al que se adscribe desde entonces el gobierno
mexicano, impulsa el desmantelamiento de la vertiente
de bienestar (restringida y excluyente) que el Estado na58
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
AVANCES Y LÍMITES DEL DERECHO
cional había desarrollado en las décadas anteriores (López y Blanco, 1993) y emerge una visión minimalista,
que garantiza algunos servicios públicos para los pobres,
mientras se promueve activamente la conformación de
mercados estables para la resolución de las necesidades
sociales de los no pobres (López y Blanco, 2001).
El Estado elude su responsabilidad de garantizar el
derecho a la protección de la salud, consagrado en la
Constitución, transfiere responsabilidades a diversos actores (privados con fines de lucro, organizaciones ciudadanas y familias e individuos) y destruye en los hechos la
base institucional sobre la que pueden impulsarse políticas de salud universalistas e incluyentes (Laurell, 1997;
Laurell, 2001). Se reduce el gasto público en salud, se
desatiende la red pública de atención, que en los servicios
de salud se expresa como deterioro de la planta física, obsolescencia del equipamiento, insuficiencia e inadecuación
de las instalaciones, acompañada de una simplificación en
la interpretación de las causas que producen enfermedad.
Estos procesos reducen progresivamente la capacidad
de respuesta de las instituciones públicas de protección
social, y es justamente su limitada capacidad de atención
lo que exhibe la tecnocracia neoliberal para denostar lo
público. Como ejemplo de este deterioro se puede citar la evolución del gasto público en salud en México en
el periodo 1982-2004, que decrece de 3.7% del PIB a
2.7% en 2004 (López y Blanco, 2006) y el desfinanciamiento acelerado del IMSS en el seguro de enfermedades
y maternidad a partir de la reforma de 1997, que obliga
al Instituto a constituir reservas económicas e impide su
transferencia a las ramas deficitarias de aseguramiento.
Para el IMSS, esta situación limita las posibilidades de inCuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
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LÓPEZ ARELLANO Y BLANCO GIL
versión en infraestructura médica, cuyo déficit se estima
en 60 mil millones de pesos e impacta la capacidad instalada que decrece de 1.2 consultorios por 1000 derechohabientes en 1982 a 0.4 en 2006 y de 1.7 camas por 1000
derechohabientes en 1982 a 0.83 en 2006 (IMSS, 2007).
Asimismo, se mantienen desigualdades regionales en indicadores de financiamiento, disponibilidad y calidad de
los servicios. Por ejemplo: el gasto público per cápita en
salud (2005) presenta diferencias entre las entidades federativas. Mientras que el Estado de México, Puebla,
Michoacán y Chiapas gastan entre $1250 y $1500, en
Campeche, Tabasco y Baja California Sur el gasto promedio es de $ 3500 y en el Distrito Federal asciende a
$6000. El gasto en cuidados médicos de los hogares de
menores ingresos prácticamente se duplica entre 2000 y
2005 pues pasa de 8% a 14%, mientras que en hogares
de mayores ingresos se mantiene en 4%.1 Las desigualdades se expresan también en la disponibilidad de recursos: los indicadores muestran que en Chiapas, Oaxaca,
Puebla, Michoacán, Guanajuato y Zacatecas hay 0.4-0.8
médicos por 1000 habitantes; mientras que en Colima,
Aguascalientes, Baja California Sur y Distrito Federal el
indicador es de 1.6-2.7 médicos por 1000 habitantes; las
camas censables varían de 0.2-0.3 por 1000 habitantes en
Guerrero, Oaxaca, Chiapas y Estado de México a 1.2-1.8
por 1000 habitantes en el Distrito Federal. La proporción
de partos atendidos por personal capacitado también presenta diferencias notables entre estados: mientras Aguascalientes, Colima y Distrito Federal reportan 100%, en
el Estado de México, Guerrero y Chiapas la proporción
es alrededor de 50% (Observatorio de Política Social y
Derechos Humanos, 2009).
60
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
AVANCES Y LÍMITES DEL DERECHO
Las casi tres décadas de travesía neoliberal, además de
impactar negativamente sobre la vida de la mayoría de los
mexicanos (es decir, de impedir el logro de la equidad al
actuar negativamente sobre los determinantes sociales de
la salud —López, Escudero y Carmona, 2008) genera una
paradoja socio-sanitaria: los problemas de salud crecen y
se complejizan, mientras la capacidad del Estado para resolverlos se reduce y las instituciones sociales construidas
históricamente para contender con estos problemas son
destruidas, por lo que el ejercicio del derecho a la protección de la salud continúa siendo un espejismo para una
parte importante de la población del país.
Esta paradoja socio-sanitaria, producto de la reconfiguración de la política social y de la modernización neoliberal en salud, no sólo involucra el ámbito de los aspectos materiales, tangibles y las formas de organización y
gestión institucional, sino también los aspectos simbólicos sobre la salud, la enfermedad y la muerte. Se produce
un retroceso en la comprensión de los fenómenos colectivos de salud/enfermedad/atención/cuidado; se menosprecian las aproximaciones complejas a estos fenómenos
y se desdibujan los abordajes integrales que incorporan
lo social, invisibilizando sus dimensiones estructurales
y reduciendo la politicidad del campo de la salud. Este
retroceso, fortalece la visión de supuesta neutralidad del
quehacer en salud, impulsa las “soluciones” tecnocráticas
y magnifica los prejuicios que los abordajes gerenciales y
eficientistas enarbolan para denostar los modelos de servicios universales de base pública.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
61
LÓPEZ ARELLANO Y BLANCO GIL
La visión reduccionista del derecho
a la protección de la salud
La apertura del espacio público a distintos actores privados (aseguradoras, empresas médicas, entidades bancarias)
interesados en participar en los mercados de la salud, es
impulsada por la política sanitaria mexicana e incluye el
reordenamiento financiero del sector. Estos dos ejes están
presentes en la propuesta del Sistema de Protección Social en Salud (conocido como Seguro Popular de Salud) y
se articulan sin contradicción con las políticas sociales focalizadas y selectivas que expresan una concepción minimalista de los derechos (Morales, 2003), condicionan estos al cumplimiento de determinadas acciones (Medeiros,
2007; Lavinas, 2007) y son muy permeables al capital
financiero (Gifin, 2007).
El programa de Seguro Popular de Salud (SPS) sintetiza la estrategia mas reciente del gobierno mexicano de
continuar y profundizar la modernización neoliberal del
sistema de salud iniciada en los años 80. Este programa
se articula sin contradicción con las directrices generales
de las políticas macroeconómicas y, lejos de enfrentar los
graves problemas del sector, fortalece la concepción reduccionista de la garantía de derechos sociales y restringe
el derecho constitucional a la protección de la salud
(Laurell, 2007). Su lógica mercadocéntrica se inscribe en
la perspectiva de romper los “monopolios” públicos de
prestación de servicios, alentar la competencia y dinamizar
la oferta de atención médica privada, garantizando flujos
estables de recursos públicos para el mercado de producción de servicios. La salud se concibe como bien privado,
su atención como un servicio que los no pobres adquieren
62
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
AVANCES Y LÍMITES DEL DERECHO
en el mercado y, para la población extremadamente pobre, paquetes de intervenciones costo-efectivas (López y
Blanco, 2007).
Entre las características más regresivas del SPS destacan
(López y Blanco, 2008):
1) La obligatoriedad de garantizar el derecho a la salud
se reduce a una visión restrictiva, al ofrecer un paquete
(prepagado) de intervenciones predominantemente
curativas.
2) Se subordinan la universalidad y la gratuidad a criterios basados en las condiciones socioeconómicas de
los usuarios y, por tratarse de un seguro voluntario
para pobres, se excluye a la población que no puede
afiliarse.
3) El esquema de aseguramiento público y voluntario
para población pobre limita severamente las posibilidades de compartir riesgos, de transferir recursos de
“ricos a pobres” o de sanos a enfermos, elementos básicos de los esquemas de aseguramiento solidario, por lo
que el programa se enfrenta a graves riesgos de selección adversa, de daño moral y de inviabilidad financiera.
4) Se impulsa una vertiente de atomización y privatización del sistema, pues estados sin capacidad instalada para hacer frente a la demanda están optando por
la subcontratación de servicios privados, más que por el
fortalecimiento de su infraestructura pública.
5) Los servicios estatales se ven obligados a distraer personal operativo para tareas administrativas o subcontratar empresas que se hagan cargo de estas acciones,
con la consecuente transferencia de recursos públicos
a entes privados sin impacto en la mejoría de los procesos de atención a la salud.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
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LÓPEZ ARELLANO Y BLANCO GIL
Desde nuestra óptica, con la puesta en marcha del SPS no
se superan los principales problemas que presenta la atención médico-sanitaria para la población sin seguridad social, y se generan nuevas dificultades que nos alejan cada
vez más de un sistema único de salud integral, universal
y solidario, capaz de garantizar el derecho a la protección
de la salud.
Reflexiones finales
Es cierto que se identifican avances por la visibilidad que
han adquirido los DESCA en la agenda de diversos actores
políticos y sociales en el país, así como por los compromisos y pactos internacionales que el gobierno mexicano
ha signado para garantizar el derecho a la protección a
la salud. Sin embargo, la base material y simbólica para
garantizar en México tanto el derecho a la salud como el
derecho a la protección de la salud ha sido vulnerada por
las sucesivas crisis económicas, agravadas por las políticas
de ajuste impuestas por los gobiernos neoliberales.
La sociedad mexicana está más polarizada, las desigualdades sociales se profundizan, la población pobre aumenta y 70 % de los habitantes del país tiene dificultades para
satisfacer sus necesidades esenciales en salud, nutrición,
educación, vivienda y empleo. Como ejemplo se puede
citar el espectacular aumento (en sólo dos años) de 14 a
20 millones de personas en pobreza alimentaria.
El sistema de salud actualmente es más heterogéneo y
las instituciones de protección social han sido desmanteladas. La tecnocracia argumenta sobre la ineficiencia
e improductividad de lo público y promueve la lógica
mercantil, pero soslaya la responsabilidad de las políticas
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
AVANCES Y LÍMITES DEL DERECHO
gubernamentales de corte neoliberal que, desde hace 27
años, alientan los procesos de fragmentación institucional y de privatización de lo público rentable.
La promoción del mercado como el ordenador general
del sistema de salud y la apuesta a la privatización de los
servicios como alternativa para racionalizar costos, reducir la ineficiencia del sector público y (a través de la
competencia por los fondos) mejorar la calidad de los
servicios prestados configuran un sistema de salud más
segmentado, que no garantiza la equidad de acceso, la
homogeneidad en la calidad del servicio y mucho menos
fortalece la plataforma institucional para hacer realidad el
derecho a la protección de la salud. La reciente epidemia
de influenza A/H1N1 exhibió las carencias del sector salud.
Su limitada y tardía respuesta es una muestra de la negación
del derecho a la protección a la salud.
Para garantizar el derecho a la salud y el derecho a la
protección de la salud se requiere la movilización de la sociedad para, a través de lo público, resolver cualitativa y
cuantitativamente necesidades humanas y desarrollar capacidades individuales y colectivas. En esta tarea social,
un Estado cuyo accionar garantice derechos y desmercantilice satisfactores esenciales es central para mejorar las
condiciones de bienestar y salud de las poblaciones, ya
que ellas sintetizan la forma como viven y trabajan estos colectivos y el papel mediador y redistributivo de la
política social.
Si se articula la política social articulada sobre la lógica
de los derechos, entones esa política expresará la visión de
justicia y el interés estatal en la redistribución de la riqueza nacional. Además posibilitará la gobernabilidad y una
construcción más democrática y justa de la sociedad.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
65
LÓPEZ ARELLANO Y BLANCO GIL
Notas
* UAM-Xochimilco
1. Gasto corriente en cuidados médicos (trimestral), como proporción del gasto corriente total de los hogares clasificados por decil
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
67
Respuesta gubernamental para alcanzar
la cobertura universal
Manuel H. Ruiz de Chávez
Decir que la salud es la esencia de todo ser vivo es un concepto que, sin duda, todos compartimos. La salud es el
valor fundamental que antecede todo planteamiento del
hombre, cuyo significado hace posible la vida humana.
Es, asimismo, el estado que permite a los individuos desarrollar todo su potencial y tener la posibilidad de gozar
de armonía psicofísica, en equilibrio dinámico con el entorno natural y social en donde se encuentra inmerso.
La presencia y preservación de la salud es resultado de
más de un factor en donde intervienen aspectos tan diversos como la higiene, la alimentación, la educación, la
vivienda, el ingreso, la disponibilidad de servicios básicos (agua, luz, drenaje, entre otros), la seguridad física y
emocional, el afecto, la cultura, el sentido de pertenencia
al grupo social, por citar sólo algunos de los satisfactores
más importantes. De ahí que contar con suficiente infraestructura sanitaria y asegurar el acceso a los servicios
de salud sea sólo una parte de las condiciones que se requieren para prevenir daños y asegurar un buen estado de
salud individual y colectivo.
Sin embargo, es evidente que la responsabilidad de
todo Estado es asegurar las condiciones mínimas para
69
RUIZ DE CHÁVEZ
hacer posible la vida y el desarrollo humano; es ahí donde
estriba la importancia de la cobertura de los servicios de
salud. Estos no pueden sustituir la responsabilidad de todos y cada uno de los ciudadanos en el cuidado de su
salud, en su mejora e incluso acrecentamiento, en tanto
que la salud es, sobre todo, una expresión de la cultura y
no, como muchas veces creemos, una condición inmanente e imperecedera. No obstante, los servicios de salud
sí son fundamentales para contender con la enfermedad,
prevenir mayores daños, acotar los riesgos y aminorar sus
consecuencias. Ésta es su función central, aunque no por
ello es posible omitir que la educación para la salud y su
promoción son herramientas torales para la preservación
de la salud.
La respuesta gubernamental y el acceso universal
a los servicios de salud
Desde hace más de 30 años, el Estado mexicano hizo explícito su compromiso por considerar a la salud como un
derecho humano fundamental y un objetivo social prioritario. Como miembro de la Organización Mundial de
la Salud (OMS), México suscribió en 1977 un acuerdo
mundial y, junto con las demás naciones que integran la
OMS, se comprometió a “asegurar una distribución más
equitativa de los recursos para la salud y conseguir que
todos los ciudadanos alcancen un nivel de salud que les
permita llevar una vida social y económicamente productiva”. Desde luego, lo anterior no supone que podamos
sustraernos a los efectos adversos del ambiente, la herencia,
la capacidad económica o los estilos de vida, bien elegidos
70
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
RESPUESTA GUBERNAMENTAL
de motu proprio, o bien impuestos de una u otra forma,
por el contexto político, social y cultural en el que una
sociedad se ve inmersa.
No obstante, debemos considerar como una premisa
básica el reconocimiento de que toda política orientada a
garantizar el acceso de la población a los servicios de salud
requiere la participación de la sociedad, de todas las instituciones que conforman el sector y el sistema de salud, así
como de los tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial.
Sólo en esa medida es posible discutir y buscar soluciones
que permitan alcanzar la universalización en el acceso al
cuidado médico. ¿Pero qué debemos entender por cobertura universal de los servicios de salud en el momento
actual? Asegurar que toda persona en el territorio nacional pueda acceder a la atención de su salud, a la atención
médica individual tanto de primero como de segundo y
tercer nivel, así como a la disponibilidad de servicios de
salud pública.
Las reformas emprendidas en diversos países se han
orientado a garantizar el acceso universal exclusivamente
a los servicios de atención médica, pero ahora sabemos
que se requieren medidas que promuevan y preserven
también la salud colectiva. Los enfoques utilizados para
extender el acceso han sido diferentes y dependen del tipo
de barrera que se busca eliminar. En algunos casos, los
esfuerzos se han enfocado a los aspectos operativos relacionados de manera directa con la prestación de servicios
de salud, por ejemplo, a reducir las barreras geográficas
y físicas mediante la inversión en infraestructura física y
la contratación de personal, para cubrir zonas en donde
la falta de acceso se explica por la carencia de oferta de
servicios.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
71
RUIZ DE CHÁVEZ
Esta situación ha sido particularmente importante
para las diferentes administraciones gubernamentales
desde los años 70 e incluso antes, debido sobre todo a la
enorme dispersión de localidades y poblados en el área
rural y a la presencia de numerosas comunidades indígenas que, en ocasiones, tienen menos de 100 habitantes.
Entre los diversos esfuerzos de extensión de cobertura se
cuentan programas como el de Atención a la Salud para
Población Abierta (PASPA), el Programa de Ampliación
de Cobertura (PAC), el Programa de Educación, Salud y
Alimentación (PROGRESA), el Programa Oportunidades
y el actual Sistema de Protección Social en Salud, cuyo
brazo operativo es el denominado Seguro Popular.
En otros casos, los esfuerzos se han orientado (bajo
un enfoque más amplio) a eliminar las barreras institucionales y, por lo tanto, a configurar sistemas integrales
de salud, en donde se pretende dejar de lado limitantes
económicos que condicionan el acceso a la atención
médica, tanto desde la perspectiva de los hogares como
de las instituciones públicas. En este contexto, existen estrategias enfocadas a promover el acceso de determinados
grupos poblacionales, generalmente identificados como
vulnerables, a un paquete, implícito o explícito, de intervenciones. Estas estrategias se relacionan con el concepto
de cobertura horizontal, y han permitido priorizar la canalización de recursos por grupo de población de acuerdo
con diferentes criterios de equidad (socioeconómica y de
género, por ejemplo).
Si bien estos significativos esfuerzos gubernamentales
han dado lugar, entre otros aspectos positivos, a resultados de primera importancia, como sensibilizar y formar
recursos humanos especializados en campo y en la apli72
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
RESPUESTA GUBERNAMENTAL
cación de paquetes de intervenciones integradas, o preparar personal bilingüe, capacitar auxiliares comunitarios y
fortalecer la infraestructura del primer nivel de atención,
aún falta mucho por hacer para eliminar las marcadas
desigualdades en la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios, así como en el mejoramiento del entorno, en la coordinación intersectorial y en sistematizar
mecanismos sostenidos de inversión, pruebas diagnósticas, monitoreo, educación para la salud y saneamiento
básico, como se ha dejado ver recientemente con la pandemia de influenza por el virus A/H1N1.
La universalización del acceso bajo una estrategia de
cobertura horizontal requiere necesariamente de recursos
adicionales, así como de reformular la manera en que se
financia el sistema de salud. El aseguramiento público es
una alternativa que permite conducir el incremento en la
cobertura universal bajo principios de solidaridad, equidad y eficiencia, toda vez que permite reducir las barreras
financieras que enfrentan los hogares para acceder a los
servicios. Sin embargo, frente a la actual crisis económica
que se vive en todo el mundo, pero sobre todo en países
como el nuestro, en donde la falta de empleo formal es un
fenómeno creciente, se dificulta en gran medida el aseguramiento de grandes núcleos de población.
Por otra parte, se han desarrollado estrategias que privilegian el acceso a determinadas intervenciones de salud
consideradas como prioritarias para la sociedad en su conjunto. Estas estrategias incluyen la atención de problemas de
salud específicos y la focalización de recursos hacia grupos especialmente vulnerables, al tiempo que consideran
acciones y criterios de gradualidad. Por ello las estrategias
de cobertura vertical han sido ampliamente utilizadas
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
73
RUIZ DE CHÁVEZ
para definir paquetes de intervenciones que se han puesto
en práctica mediante programas o esquemas de alcance
local o nacional.
En este sentido, debemos decir que México ha logrado
avances importantes que, sin embargo, como señalamos
antes, resultan aún insuficientes. Para alcanzar el acceso
universal a la atención médica es necesario no sólo extender la cobertura de los servicios de salud a toda la población, sino alinear los esquemas de financiamiento de
manera que se promueva mayor equidad financiera y se
eliminen las barreras económicas al acceso. Esto requiere,
además, de una creciente inversión en el campo de la salud,
y del análisis y trabajo conjunto por parte de los diversos
actores involucrados en el diseño de políticas públicas.
Para seguir avanzando se necesita la concurrencia de los
estados y la Federación, tanto como de los tres poderes de
la Unión.
También es indispensable estudiar y poner en práctica
modelos alternativos de aseguramiento para extender el acceso a la atención médica, así como propiciar una mayor
eficiencia en el uso de los recursos financieros, bajo criterios de equidad y universalidad de las acciones. Hasta
ahora sólo se ha examinado la factibilidad e implicaciones
de transitar hacia la cobertura universal mediante esquemas de aseguramiento sustentados en la seguridad social o
en impuestos generales, pero no se han puesto en práctica
medidas, por ejemplo, para cubrir a la enorme proporción de trabajadores de la economía informal.
En lo que sí se ha avanzado es en la consideración de
prioridades explícitas como criterio para la asignación
de recursos adicionales en la prestación de los servicios.
Se ha sistematizado la provisión de servicios esenciales,
74
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
RESPUESTA GUBERNAMENTAL
incluyendo aquellas intervenciones preventivas de salud
pública que complementan la atención médica, así como
algunos servicios de alta especialidad que incluye ahora el
Seguro Popular.
Los daños a la salud: entorno y panorama
epidemiológico
La reflexión acerca de la universalización de la cobertura
exige tener claridad sobre el contexto de la salud pública
en el país. México se encuentra actualmente en una fase
avanzada de la transición demográfica y de profundos
cambios en la dinámica de su población, al pasar de elevados niveles de mortalidad y fecundidad a otros bajos y
controlados. El descenso tanto de la mortalidad como
de la fecundidad, además de tener un fuerte impacto en
la estructura por edad de la población, ha modificado la
distribución de las principales causas de enfermedad y
mortalidad. Hoy en día la tasa de crecimiento anual para
el grupo de edad de 65 años y más es de 3.8%, lo cual
significa una duplicación de este grupo de edad en lapsos
muy cortos, mientras que el grupo de menores de 5 años
está decreciendo; de hecho, tiene ya una tasa negativa de
crecimiento (-1.3%).
A la transición demográfica la acompaña una igualmente espectacular transición epidemiológica, lo que
significa un cambio importante en las causas principales
de enfermedad y muerte de la población. Para el año
2000, las infecciones no representaron ni 5% de todas
las muertes; en contraste, se percibe nítidamente el incremento, por ejemplo, de las afecciones perinatales, de
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
75
RUIZ DE CHÁVEZ
las enfermedades cardiovasculares (que constituyen la
principal causa de muerte) y de las metabólicas. Es decir,
de acuerdo a la información oficial contenida en el Programa Nacional de Salud 2007-2012, menos de 15% de
las muertes en el país se deben a infecciones comunes,
11% se deben a lesiones accidentales o intencionales y
73% a padecimientos no transmisibles, como la diabetes,
los problemas cardiovasculares, las enfermedades crónicas
y el cáncer.
Cabe observar que este cambio no se ha dado en forma
homogénea. En el caso de México, que se caracteriza por
una gran desigualdad social, esta transición se ha comportado de una manera mucho más compleja y ha dado lugar
a lo que se denomina “el modelo prolongado y polarizado” de la transición epidemiológica, en donde se reconoce
un traslape de las etapas de la transición. El resultado es
que el país sigue enfrentando un doble reto: contender
con las enfermedades infecciosas tradicionales, como las
parasitosis o las neumonías, y, al mismo tiempo, enfrentar problemas crónicos y degenerativos como el cáncer, la
diabetes mellitus, la hipertensión arterial, la artritis y las
enfermedades cardiológicas.
El peso de los riesgos y los daños a la salud
Así como, en la historia más remota, el nomadismo, las
actividades de recolección y la caza configuraron ciertos riesgos para la salud, así ahora, en nuestro tiempo,
es innegable que los estilos de vida que nos caracterizan
(sedentarismo, estrés, una mayor convivencia urbana que
cada vez impone un ritmo más acelerado e imprevisible a
76
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
RESPUESTA GUBERNAMENTAL
la vida cotidiana, el incremento en el consumo apresurado de alimentos industrializados y poco balanceados, el
uso de sustancias adictivas, el tabaquismo, el alcoholismo, la inseguridad vial, la violencia en todas sus expresiones, el abuso tecnológico individual y colectivo, entre
otros comportamientos) configuran riesgos para la salud
de alcance desconocido y cuyo efecto está en la base de
muchas de las enfermedades que dominan el panorama
epidemiológico. Desde esta perspectiva también se habla
de una transición cultural que determina nuestras formas de enfermar y morir. La transición epidemiológica
que vivimos está matizada por riesgos agregados, que
modifican los estilos de vida, como consecuencia de la
globalización, que incide en muchas facetas del comportamiento individual y colectivo. Si bien ésta ha favorecido
nuevos espacios de interacción y ha propiciado el intercambio de ideas, información y conocimientos, también
ha difundido comportamientos y modelos culturales que
no siempre tienen efectos positivos para la salud.
También es muy importante tener presente que no podemos entender la situación de salud de un país refiriéndonos únicamente, de manera aislada, a las causas que
ocasionan el mayor número de muertes en los distintos
grupos de edad, porque cada vez más el peso de la cronicidad y la discapacidad son fundamentales para examinar el panorama epidemiológico. Somos un país que aún
registra graves rezagos, al mismo tiempo que nuevos desafíos. Seguimos teniendo problemas cruciales: alta mortalidad infantil (fundamentalmente neonatal), materna
y generada por enfermedades infecciosas que pueden ser
totalmente evitables. Las tasas de mortalidad infantil en
nuestro país son casi seis veces las que registra Japón, tres
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
77
RUIZ DE CHÁVEZ
veces las de Cuba o el doble de las que tienen países como
Chile o Costa Rica.
La trascendencia de las enfermedades crónico-degenerativas, que se han convertido en las primeras causas
de muerte, también podrían acotarse con cambios sustantivos en el comportamiento, estilo de vida, educación
y cultura, los cuales se expresan, sin duda, en nuestra
deficiente alimentación o en nuestra cada vez más sedentaria forma de vida, por mencionar sólo dos conductas
de riesgo sumamente frecuentes. Entre los problemas
de carácter crónico destaca el caso de la diabetes, que es
importante considerar por su creciente presencia. En tan
sólo diez años esta enfermedad ha sido uno de los factores
centrales en la defunción de cerca de medio millón de
mexicanos; es decir, se trata de la enfermedad que más ha
incrementado su frecuencia en los últimos años.
Así, las principales causas de muerte de los mexicanos,
de acuerdo con la información oficial de la Secretaría de
Salud, son tres que concentran más de 33% de los fallecimientos en mujeres y más de 26% en los hombres: la
diabetes mellitus, las enfermedades isquémicas del corazón y las enfermedades cerebrovasculares. Para los especialistas, estas enfermedades comparten algunos factores
de riesgo como el sobrepeso y la obesidad, así como el tabaquismo, el colesterol elevado y la hipertensión arterial,
que influyen en el desarrollo de las enfermedades cerebrovasculares.
Aunado a lo anterior debemos reconocer un hecho de
particular importancia: en el país tenemos un bajo gasto
público en salud. Éste llega apenas a 5.4% del PIB y los
apoyos son muy limitados, cuando se trata de programas
de orden preventivo, o de desarrollar investigación o formar más y mejores recursos humanos.
78
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
RESPUESTA GUBERNAMENTAL
Conclusiones
El actual sistema de salud se encuentra fragmentado y se
basa en la relación laboral del individuo como condicionante para la recepción de los servicios. Esto da como resultado que un número muy importante de personas no
sea derechohabiente de la seguridad social, ya que no está
afiliado al IMSS, al ISSSTE o a los servicios de las fuerzas
armadas, entre otras instituciones. El sistema público de
seguridad social cubre a cerca de 50 millones de mexicanos; el sector privado cubre a un número impreciso, que
oscila alrededor de 5 millones en todo el país. Por tanto,
teóricamente los servicios de la Secretaría de Salud están
destinados al resto de la población. Esto implica que
una cantidad muy elevada de ciudadanos no cuenta con
una cobertura efectiva, además de que la cobertura de
servicios privados es muy limitada en el país.
En síntesis, nuestro sistema de servicios de salud y seguridad social presenta importantes retos: su cobertura
no es total y, paradójicamente, con frecuencia duplica la
atención, ya que cubre a los mismos grupos o personas
en una determinada zona o región geográfica; su financiamiento es mixto y no siempre consistente; su descentralización, es decir, la operación de los servicios locales,
su administración y la aplicación de los recursos es, hasta
el momento, parcial. A ello se agrega que, con frecuencia,
su desempeño es poco eficiente y el gasto en administración es muy alto. Además, coexisten múltiples modelos
de atención, no siempre adecuadamente diseñados bajo
una estricta y científica planeación, que responda a las
demandas y necesidades de la población, por no hablar
de su calidad y su enfoque, que es predominantemente
curativo.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
79
RUIZ DE CHÁVEZ
Por lo anterior, es indispensable desarrollar al menos
cinco acciones sinérgicas: fortalecer financieramente el
sistema de protección social en salud y ampliar su cobertura; mejorar la capacidad resolutiva de los servicios de
atención ambulatoria y su coordinación con el sistema
hospitalario; promover la autonomía de la gestión hospitalaria y consolidar redes regionales de alta especialidad;
impulsar una política farmacéutica integral y fortalecer
a las organizaciones de la sociedad civil que participan en
tareas de la salud. Estas medidas sin duda repercutirán en un
mayor acceso y en una acción sanitaria más efectiva.
Todos los aspectos descritos deben tomarse en cuenta como un perfil que sirva de insumo para orientar el
quehacer fundamental del país en la materia: el examen,
debate y generación de propuestas del más alto nivel
para el desarrollo y progreso de la atención a la salud y,
consecuentemente, como medida para hacer realidad el
derecho a la protección de la salud, universalizar la cobertura de los servicios, mejorar su calidad y coadyuvar, finalmente, a un mayor bienestar para todos los mexicanos.
80
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
Limitantes estructurales
del sistema de salud
Eunice Rendón Cárdenas
Introducción
En la última década se han logrado avances importantes en materia de salud en México y han tenido lugar
diferentes cambios estructurales en el sistema de salud.
El sistema ha tenido que afrontar las desigualdades sociales que han caracterizado el desarrollo en nuestro país.
Diversas limitaciones estructurales han dificultado y limitado su avance. A pesar de que el gasto público per cápita
en el sector salud ha aumentado considerablemente en
términos reales desde la crisis financiera de 1995, aún es
bajo en comparación con los estándares internacionales.
Los indicadores de salud en México han quedado rezagados en comparación con aquellos de la mayoría de los
países que pertenecen a la OCDE. Aun cuando los indicadores de salud de la población han mejorado durante las
últimas dos décadas, la esperanza de vida al nacer sigue
siendo baja, la mortalidad infantil es alta y los resultados
son muy disparejos en los grupos socioeconómicos. Esto
refleja en parte el menor ingreso per cápita de México, la
cobertura incompleta y la fragmentación en los servicios
que se proporcionan. Mayores presiones sobre el gasto
81
RENDÓN CÁRDENAS
surgirán para poder llegar a la meta de contar con una
cobertura universal del seguro de salud para el 2011.1
El sistema mexicano de salud se ha desarrollado, desde
sus orígenes, como un modelo segmentado característico
de la región latinoamericana. Dicho modelo se caracteriza por separar el derecho a la atención a la salud entre los
asegurados del sector asalariado y formal de la economía
y los no asegurados. Ante esta situación, diversas transformaciones han sido necesarias para encarar los desafíos del
sistema: acceso universal, calidad, equidad y justicia en el
financiamiento.
El sistema de salud se ha visto en la necesidad de afrontar de manera simultánea el rezago de las enfermedades
transmisibles y problemas asociados a la salud reproductiva, problemas concentrados especialmente en el sector poblacional más pobre geográficamente disperso y el
rápido aumento en la prevalencia de padecimientos no
transmisibles y onerosos que afectan a toda la población.
Diversas reformas se han emprendido buscando dar
solución a las debilidades del sistema de salud en México.
Estas reformas se han concentrado principalmente en la
transformación de tres funciones básicas: la rectoría, el
financiamiento y la prestación de servicios. El Sistema
de Protección Social en Salud ha traído nuevas reglas de
financiamiento, como el Seguro Popular de Salud, y la
atención a familias marginadas que habían sido excluidas
históricamente por el sistema.
Antecedentes y marco jurídico
El primer esfuerzo del constituyente mexicano para buscar la protección de la salud se refleja en la Constitución
82
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
de 1917, en la cual se incluyeron prestaciones de seguridad social a la clase trabajadora en la fracción XXIX del
apartado A del artículo 123 en el Título Sexto: “Del trabajo y la previsión social”.
En 1943 nacen tanto la Secretaría de Salud (entonces llamada Secretaría de Salubridad y Asistencia) como
el Instituto Mexicano del Seguro Social, con una composición tripartita para su gobierno, integrado, de manera
igualitaria, por representantes de los trabajadores, de los
patrones y del gobierno federal.2
En 1959 nace el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, para cubrir a los
empleados del sector público y a sus familias. La Ley del
ISSSTE fue la primera en responder a una visión integral
de la seguridad social, cubriendo tanto asistencia a la salud como prestaciones sociales, culturales y económicas,
cuyos beneficios se extendían y se extienden a los familiares
de los trabajadores.3
El análisis del marco constitucional y legislativo vigente
se realizó asumiendo que los términos “salud” y “salubridad general”, tal como son utilizados en la Constitución,
se refieren a la misma materia. Si bien los términos son
técnicamente distinguibles, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación (SCJN), en un fallo reciente, determinó que,
desde la perspectiva constitucional, se trata de la misma
materia (en adelante, referida simplemente como “salud”
o “salubridad general”).
En consecuencia, este análisis incluye todas las referencias constitucionales a cualquiera de los dos términos.
Habiendo aclarado el punto de partida del análisis, se
pasa a exponer los siguientes resultados:
La modificación constitucional que adiciona el concepto de “Protección a la salud” en el artículo 4° aparece
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
83
RENDÓN CÁRDENAS
en el año de 1983 (década en la que da comienzo la descentralización de los servicios de salud). La salud se convierte
entonces en un derecho fundamental. El artículo 4o, constitucional en su párrafo tercero, establece: “Toda persona
tiene derecho a la protección de la salud...”
En consecuencia, la materia de “salubridad general” se
desprende de (o, si tomamos a la letra el reciente fallo de
la SCJN arriba citado, se identifica con) un derecho fundamental. Esta caracterización es relevante por el peso constitucional que adquiere la normatividad que se desprende de
un derecho fundamental, pues estos gozan de una protección constitucional privilegiada. En específico, el que las
políticas públicas que se pretenden implementar actualicen
un derecho fundamental es especialmente oportuno para
el caso en que dichas políticas puedan calificarse de contratantes con otro derecho fundamental.
Hasta el año 2003, la población no cubierta por la seguridad social, especialmente el sector poblacional más
marginado, era considerada como un grupo residual atendido por la Secretaría de Salud a través de una fuente de
financiamiento incierta y un paquete de beneficios mal
definido y delimitado. Para el año 2000, aproximadamente
el 50% de la población no podía acceder a ningún tipo de
seguro médico prepagado, lo que significa que aproximadamente 2.5 millones de familias de los segmentos
más marginados accedían sólo a intervenciones de salud
muy básicas incluidas en el programa de combate contra
la pobreza denominado Oportunidades.4 En general toda
la población contaba con algún tipo de acceso al sistema
de salud. Sin embargo, la calidad, efectividad y grado de
protección financiera variaba considerablemente entre los
distintos grupos poblacionales.
84
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
El proceso de reforma en salud se dio bajo un contexto de cambiantes necesidades en salud de la población
mexicana y diversas limitantes estructurales del sistema.
La esencia de esta reforma fue la creación del Sistema de
Protección Social en Salud y del componente de aseguramiento: el Seguro Popular.
Organización del sistema, los servicios e infraestructura.
A continuación presentamos una descripción de la organización existente en el sistema de salud, la desconcentración y manejo del sistema y las funciones clave que
han caracterizado las reformas realizadas en el sistema de
salud mexicano. Tres funciones clave del sistema de salud
han sido modificadas: la rectoría, el financiamiento y la
cobertura e infraestructura (prestación de servicios).
Rectoría del sector
La Ley General de Salud (LGS) que establece el sistema
actual fue aprobada en abril del 2003. Entró en vigor en
enero del 2004, con la meta de alcanzar la cobertura universal en materia de aseguramiento en salud para el 2010.5
La LGS intenta reforzar el papel rector de la Secretaría de Salud en materia de coordinación, regulación, monitoreo y
evaluación. Para ello, se han generado una serie de instrumentos necesarios para orientar los flujos financieros.
Algunos de los cambios que se han dado a raíz de la
reforma del 2003 están en el diseño e implementación
de indicadores para monitorear la calidad. Asimismo,
las instituciones del sector salud se han fortalecido para
poder desempeñar su función rectora de manera adecuada; se han definido funciones para entidades ya existentes
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
85
RENDÓN CÁRDENAS
y desarrollado algunas más, como el Consejo de Salubridad General (creado en 1910) para que formule políticas
de salud y se haga responsable del proceso de definición
de prioridades en materia de salud.
Asimismo, en el ámbito de la regulación se creó la
Comisión Federal para la Protección de Riesgos Sanitarios,
la cual reglamenta productos y servicios críticos para la
salud, al tiempo que realiza la inspección y regulación de
hospitales y clínicas, para observar que estos cumplan con
las normas básicas de calidad.
La Secretaría de Salud, en su papel de órgano rector de
la atención a la salud, tiene como propósito y obligación
establecer y conducir la política nacional en materia de
asistencia social, servicios médicos y salubridad general;
organizar y vigilar las instituciones de beneficencia privada; planear, normar, coordinar y evaluar el Sistema
Nacional de Salud6 y ejercer las facultades en materia de
salubridad general que las leyes le confieren al Ejecutivo
Federal, vigilando el cumplimiento de la LGS, sus reglamentos y demás disposiciones aplicables, al tiempo de
ejercer la acción extraordinaria en materia de salubridad
general.7
Financiamiento del sistema de salud
México ha experimentado procesos de transición demográfica y epidemiológica importantes. En consecuencia, la
estructura de la población ha sufrido cambios significativos. Algunos desequilibrios financieros han dificultado
que el sistema de salud responda a las necesidades de la
población relacionadas con el desafío epidemiológico.; entre estas dificultades encontramos un bajo nivel del gasto
86
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
general en materia de salud, el predominio del gasto de
bolsillo, la asignación desigual de los recursos públicos
entre asegurados y no asegurados, la contribución estatal
desequilibrada al financiamiento de los servicios de salud
y, por último, la falta de inversión suficiente en materia
de infraestructura dedicada para la salud.8
En el 2000, como parte del Informe Mundial de la Salud, se identificó que existían desigualdades sustanciales
en el financiamiento de la salud en México.9 La población
asegurada recibía muchos más recursos públicos que
aquellos no asegurados, violando el principio de igualdad de derechos de todos los ciudadanos. La segregación
ocupacional es contraria a la atención médica como un
derecho humano, de acuerdo a lo que estipula el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Ante este contexto, México
necesitaba reducir la desigualdad social a través de la garantía universal del derecho a la salud.
El gasto en salud en México creció de 6.2% del PIB en
2002 a 6.5% en el 2006, con un aumento de 69% en términos reales. Este aumento se debe a la movilización de
recursos públicos adicionales vinculados con la reforma
del 2003. Asimismo, las inequidades relacionadas con la
distribución de recursos públicos entre los estados ha reducido de manera significativa la diferencia en cuanto a
asignaciones federales per cápita entre estados.10
A continuación presentamos un cuadro que explica, de
forma resumida, el financiamiento de la salud en México.
El cuadro muestra las diferentes instituciones proveedoras
de salud en el país, explicando los flujos de financiamiento
para cada uno de los casos.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
87
RENDÓN CÁRDENAS
Figura 1
Forma de financiamiento del
sector salud en México
Cobertura e infraestructura
En México existen organismos públicos y privados encargados de proporcionar servicios de salud. La estructura
del sector salud comprende a la Secretaría de Salud como
coordinadora del sector y a las siguientes instituciones
gubernamentales:
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores (ISSSTE)
Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS)
88
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
DIF
Organismos desconcentrados
Institutos Nacionales de Salud
Los programas básicos que realizan estos organismos están enfocados a la atención preventiva, capacitación de la
población, saneamiento y mejoramiento del medio, formación y desarrollo de recursos humanos, investigación,
desarrollo de la comunidad y alimentación familiar.
Los sistemas nacionales de salud buscan dar cobertura universal de servicios asistenciales para la población.
En este contexto, el término “universal” guarda un doble
sentido: cubrir a toda la población y hacerlo sin ningún
tipo de discriminación. El sistema debe basarse en un criterio de distribución justo, es decir, que no dependa de la
capacidad de pago de los ciudadanos para dar un servicio
adecuado.
El nuevo escenario financiero planteado por la reforma del 2003 ha ayudado a aumentar la cobertura a
través del Seguro Popular, tanto en la dimensión horizontal como vertical. Se ha incrementado el número de
familias afiliadas y los beneficios que cubre. Esto ha sido
posible mediante la aplicación de los criterios éticos de
equidad y justicia. En este sentido, la afiliación empezó
con los grupos más pobres de la población, extendiéndose
de manera gradual a aquellos de mayores ingresos. Según
el plan de cobertura horizontal, para el 2010 el 100%
de la población actualmente no asegurada, 12 millones
de familias, deberá estar afiliada.11 La cobertura vertical
también se está ampliando. Los servicios y las intervenciones actualmente cubiertos representan un alcance significativo en comparación con la situación anterior a la
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
89
RENDÓN CÁRDENAS
reforma. La cobertura universal de salud puede requerir
la obligatoriedad del seguro.12
Una tercera parte de la población, en especial los grupos de menor ingreso, no tiene seguro de salud y esto
contribuye a resultados pobres en el sector salud. Aquellas
personas que carecen de seguro probablemente no recibirán un cuidado preventivo adecuado y un tratamiento
oportuno en caso de enfermedad; lo anterior se traducirá
en un gasto mayor, que con frecuencia representará una
pérdida y peores resultados. El gobierno espera alcanzar la
cobertura universal en 2011 mediante la ampliación del
Seguro Popular, que ha tenido éxito al aumentar la cobertura
para cerca del 25% de la población desde 2004. Sin embargo, la cobertura debería ser obligatoria para asegurar
que nadie quede descubierto por descuido y para frenar
la selección adversa (las personas sanas pueden evitar el
pago de primas), lo cual podría minar las finanzas del
programa. Ésta es una lección clave que se debe extraer de
la experiencia de otros países miembros de la OCDE que
han adoptado recientemente un seguro universal de salud.
Las autoridades deben discutir la posibilidad de hacer obligatorio el seguro de salud así como de identificar los
recursos para financiar el posible incremento en el gasto
público de manera sostenible.
Infraestructura
La Secretaría de Salud recaba información sobre la infraestructura del Sistema de Salud a nivel nacional a través
del Registro Nacional de Infraestructura para la Salud
(RENIS). Anualmente, las unidades médicas y servicios
estatales de salud llenan un formulario para que se actualice
la información sobre los recursos disponibles.
90
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
Las instituciones que proporcionan la infraestructura
hospitalaria de México son:
Secretaría de Salud
IMSS Régimen Oportunidades
IMSS
ISSSTE
Pemex
Secretaría de la Defensa Nacional
Secretaría de Marina
DIF
Hospitales universitarios
Servicios médico estatales
Servicios médicos municipales
Cruz Roja Mexicana
Servicios médicos privados
En total, las instalaciones de estas instituciones se dividen
así (v. Gráfica 1):
24 811 en operación
296 obras en proceso o pendientes de entrar en
operación
1107 fuera de operación
27 fuera de operación temporal
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
91
RENDÓN CÁRDENAS
Gráfica 1
Unidades médicas del
sistema de salud en México
Gráfica 2
Personal médico del
sistem de salud en México
92
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
Unidades médicas
Entidades estatales con mayor número de unidades médicas por habitante:
Oaxaca cuenta con una unidad médica por cada 1891
habitantes
Nayarit cuenta con una unidad médica por cada 1996
habitantes
Hidalgo cuenta con una unidad médica por cada 2054
habitantes
Promedio nacional: una unidad médica por cada 4162
habitantes
Entidades estatales con el menor número de unidades
médicas por habitante:
Distrito Federal cuenta con una unidad médica por
cada 9500 habitantes
Estado de México cuenta con una unidad médica por
cada 7610 habitantes
Aguascalientes cuenta con una unidad médica por
cada 6498 habitantes
Promedio nacional: una unidad médica por cada 4162
habitantes
Personal médico
72412 médicos en contacto con pacientes13
5768 médicos en otras actividades14
95440 enfermeras en contacto con pacientes15
4654 enfermeras en otras actividades16 (v. Gráfica 2)
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
93
RENDÓN CÁRDENAS
Descentralización
En la década de los 80, la descentralización en el área de
la salud permitió la incursión del derecho a la protección
de la salud con rango constitucional y el establecimiento
y consolidación del sistema nacional de salud. Es bajo
este contexto que se crea el Consejo Nacional de Salud,
con el objeto de coordinar el proceso de descentralización
de los servicios de salud.
A través de la descentralización se pretende que los estados y el Distrito Federal asuman las facultades sobre la
asignación de recursos, que se amplíe la cobertura para
dar respuestas más rápidas y eficientes a las necesidades
locales y contar con programas de atención dirigidos a los
grupos más vulnerables. Sin embargo, ha habido ciertos
problemas estructurales que han limitado el alcance de la
descentralización en el área de la salud. Estos son la segmentación del sistema de salud, los diferentes regímenes
laborales y los esquemas de financiamiento.
Uno de los problemas que sufre el sistema de salud
mexicano es la fragmentación en diversos sistemas que
integran verticalmente las funciones de financiamiento,
seguridad y provisión. Esta fragmentación genera ineficiencias que incluyen la duplicación de instalaciones y el
aumento de los costos.17
Los institutos de seguridad social cubren a los trabajadores asalariados del sector formal, en tanto que el Seguro
Popular cubre a una parte de la población que trabaja
en el sector informal y a los trabajadores formales no
asalariados. No existe una división entre las funciones de
asegurador y proveedor de servicios, lo que ha reducido
la calidad de los servicios y ha llevado a ineficiencias de
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
costo, debido a que los insumos monetarios no fluyen
hacia los proveedores de mejor calidad y más eficientes.
Con el objeto de reducir los costos administrativos en
los sistemas de salud con múltiples aseguradores, otros
países miembros de OCDE han introducido sistemas de
administración centralizada de reclamos. Si bien la reforma del sector salud de 2004 y las políticas actuales, incluyendo el uso compartido de nuevas instalaciones por
parte de las instituciones de seguridad social, van en esa
dirección, aún hay un margen para mejorar la eficiencia
del gasto.
El sistema de salud debe contar con una clara división
entre las funciones del asegurador y del proveedor, permitiendo que un asegurador celebre contratos con cualquier
proveedor. Asimismo, los costos administrativos podrían
reducirse mediante un sistema de administración que
unifique reclamos.
Conclusiones: retos a futuro
El sistema de salud es complejo y se compone de una
red de actores que participan en su funcionamiento:
médicos, enfermeras, técnicos, administrativos, investigadores, organizaciones federales, estatales, nacionales,
organismos públicos y privados. El sistema debe ser capaz
de dar atención al enfermo, brindar atención clínica e
información a través de campañas de prevención y promoción de la salud.
Asimismo, otra de las responsabilidades del sistema de
salud es garantizar un enorme cúmulo de recursos físicos,
materiales, técnicos y humanos dedicados a la salud, a
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
95
RENDÓN CÁRDENAS
través de una estructura confiable en la que los alcances y
cobertura sean universales. El sistema de salud en México
está encargado de atender a una población de casi 108
millones, al tiempo de hacer frente a emergencias, pandemias, desastres naturales, etcétera.
El derecho a la atención de la salud constituye un
derecho social fundamental. Su ejercicio puede mejorar
las condiciones de salud de la población, al tiempo que
disminuir la situación de pobreza del país. Bajo este precepto el sistema mexicano busca tener un modelo conceptual y práctico enfocado en el acceso universal, de forma
que cada persona goce de igualdad para ejercer el derecho
de contar con atención médica y protección social.
La fragmentación institucional representa un reto importante para la promoción de una estructura general de financiamiento más equitativa del sistema de salud. La OMS
establece que la equidad en salud implica que cada uno
reciba atención según sus necesidades. En este sentido, se
requiere de herramientas que integren las fuentes públicas de financiamiento a través de los esquemas de protección social existentes.
Asimismo, es necesario integrar fuentes de financiamiento novedosas que garanticen la protección social en todos los niveles de atención. La homologación de reglas
de financiamiento y la adopción de estándares de calidad
comparables en todas las dependencias públicas puede
ayudar de manera considerable a minimizar los obstáculos institucionales existentes, dando paso a un sistema de
salud más eficiente y oportuno.
Ante una rápida transición epidemiológica es necesario implementar propuestas de política pública integrales
que consideren los aspectos técnicos, políticos y ético96
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
sociales. Tomando en cuenta los retos puestos al sistema
de salud en los últimos meses con la aparición del brote
de influenza A/H1N1, así como otros problemas de salubridad que aquejan a nuestra población, la capacidad de
respuesta del sistema debe ser fortalecida para poder satisfacer las necesidades sanitarias de toda la población. En este
sentido, la mejora y competitividad de los prestadores
de servicios constituyen retos importantes para obtener
mayor calidad y eficiencia en el desenvolvimiento del
sistema de salud.
El desarrollo técnico del sistema requiere de inversión
a largo plazo para el desarrollo institucional, de recursos
humanos y de métodos y herramientas analíticas que usen
marcos conceptuales y de investigación, con la finalidad
de generar evidencia científica que apoye a la toma de
decisión y diseño de políticas públicas de la salud en el
país.
Desafortunadamente, definir derechos, aunque se
eleven a norma constitucional, no los garantiza, así como
el asignar recursos tampoco los genera. Es necesario
aparejar reformas legales con reformas fiscales (de recaudación asignadas a un rubro en particular) o establecer un
porcentaje fijo del PIB a salud. De esta manera, los planes
y programas se pueden hacer con mayor claridad y llevar
a cabo con mayor seguridad.
El sector salud como ente político administrativo debe
buscar que se disminuyan al máximo las acciones descoordinadas y duplicadas que entorpecen la adecuada planeación, programación y ejecución de acciones, programas y, en general, la atención y servicio de calidad que se
pretende brindar.
México requiere un sistema de salud integrado y universal predominantemente público, aunque con particiCuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
97
RENDÓN CÁRDENAS
pación privada; que garantice el acceso a servicios esenciales de salud a toda la población. Asimismo, el sistema
debe ser financieramente sustentable; centrado en la
persona, la familia y la comunidad; efectivo y sensible;
enfocado en la promoción de la salud y la prevención de
enfermedades. Debe seguir un modelo de atención flexible,
diseñado a partir de la transición epidemiológica y demográfica por la que atraviesa el país, al tiempo que ser
equitativo y contar con fuertes vínculos intersectoriales
que coadyuven a lograr objetivos compartidos.
Notas
1. OCDE, Economic Survey of Mexico 2009: Achieving higher performance: enhancing spending efficiency in health and education.
2. Frenk, J., González-Pier, E., Gómez Dantés, O. et al., Reforma
integral para el desempeño del sistema de salud en México. Salud
Pública de México vol. 49, suplemento 1, 2007.
3. Ibid.
4. Artículo 39 de la Ley Orgánica de la Administración Pública.
5. Ibid.
6. World Health Organization, World Health Report 2000. Health
Systems: improving performance, WHO, Ginebra, 2000.
7. Frenk, J., González-Pier, E., Gómez Dantés, O. et al., op. cit.
8. Idem.
9. OCDE, op. cit.
10. Cifras actualizadas a diciembre del 2007, tomadas de: Dirección General de Información en Salud (DGIS). Base de datos
de recursos (infraestructura, materiales y humanos) 2001-2007.
[en línea]: Sistema Nacional de Información en Salud (SINAIS).
[México]: Secretaría de Salud. <http://www.sinais.salud.gob.
mx>
11. Cifra tomada de INEGI, Población total al 11 de julio de 2009.
http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/espanol/proyectos/integracion/inegi324.asp?s=est&c=11722#tres
98
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
LIMITANTES ESTRUCTURALES
12. Este rubro incluye médicos de todas las especialidades, pasantes,
internos y residentes.
13. “Otras actividades” incluye labores administrativas, enseñanza,
epidemiólogos, anatomo-patólogos y otros.
14. Este rubro incluye médicos, generales, especialistas, pasantes y
auxiliares.
16.”Otras actividades” incluye labores administrativas, enseñanza y
otras.
16. OCDE, op. cit.
17. Elizondo Mayer-Serra, Carlos, “El derecho a la protección de la
salud”, Salud Pública de México, vol. 49 (2), p. 148.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
99
La tutela del derecho a la protección de
la salud y su demanda individual
Pedro Morales Aché
Antes de hablar del derecho a la protección de la salud es
conveniente hacer referencia a las posibles violaciones del
mismo. Entre ellas podemos mencionar las que se dan por
acto legislativo, cuando una ley o reglamento es discriminatoria o carente de razonabilidad. Otro tipo de violación
es la inadecuada o arbitraria asignación de recursos y el
uso que de ellos hacen las autoridades de las instituciones
de salud. Podemos mencionar también el diseño de instrumentación de políticas públicas arbitrarias, por ejemplo,
el seguro médico Nueva Generación, que asegura a los
recién nacidos a partir del 1º de enero de 2006, pero excluye a los nacidos incluso un día antes.
El llamado patrimonialismo de las autoridades de salud, que hace que vean o vivan sus instituciones como de
su propiedad, es sin duda una violación. La más común
y visible es, quizá, la negación de servicios. Junto con ello
se encuentra la dilación injustificada de la prestación de
los mismos. O bien, la negativa de tratamiento después
de haber atendido médicamente al paciente. En este rubro cabe mencionar la indebida prestación de servicios,
la carencia o insuficiencia de recursos diagnósticos y terapéuticos.
Las listas de espera también son una violación al
derecho de protección a la salud, más cuando la atención
101
MORALES ACHÉ
médica es aplazada por cuestión de mantenimiento de los
aparatos, o bien cuando por recomendaciones hay personas que acceden rápidamente a los tratamientos dejando
a otros todavía en espera. Lo mismo sucede cuando un
particular paga por los servicios. En este sentido está la
insuficiencia o inoperancia de los servicios de referencia y
contrarreferencia, donde tiene mayor peso una recomendación o una dispensa de trámite que el padecimiento en
sí mismo.
En cuanto al tratamiento, se cometen violaciones por
el inadecuado ejercicio de la libertad prescriptiva cuando
el médico tratante está siendo subvencionado o está recibiendo una serie de estímulos o gratificaciones de algún
laboratorio para prescribir medicamentos de determinada
marca. En el mismo rubro de violaciones caen las llamadas prácticas de dicotomía, que son aquellas en las que el
médico o el hospital adicionalmente reciben una serie de
ingresos.
La insuficiente regulación de los actos de investigación
es también otro tipo de violaciones. Algunos médicos y
laboratorios piden exámenes de laboratorio innecesarios
con el fin de generar demanda, incluso de ciertos medicamentos.
Hay que mencionar, como violación al derecho de
protección de la salud, la cancelación arbitraria del
carácter de derechohabiente o usuario y la ausencia o
deficiencia de los actos de normalización. Por otro lado,
las compañías aseguradoras limitan el gasto y la realización
de estudios. Los actos de negligencia médica también encuadrarían en esta tipología. Lo que también es particularmente grave es la prestación sesgada de servicios por
motivos políticos o ideológicos.
102
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
TUTELA DEL DERECHO
Ahora bien, hay que mencionar también los daños que
todas estas violaciones causan. Evidentemente la muerte
es con frecuencia el daño más común, cuando no lo es la
integridad corporal del paciente, así como la no detección
oportuna, que propician el surgimiento y el agravamiento
de la enfermedad. En ocasiones, cuando el paciente finalmente es atendido ya no puede recibir un tratamiento
oportuno, lo que redunda en el detrimento de la calidad
y cantidad de vida.
En el derecho italiano se habla de daño biológico lo
mismo que de daño moral directo, el que se le causa al
paciente, o de daño moral indirecto, que es el que se les
causa a los familiares. Se hace mención también de daños
y perjuicios cuando el paciente tiene que costear la compra de medicamentos o la realización de estudios.
En nuestro país existe lo que yo llamo la dispersión
normativa. Tenemos cualquier cantidad de leyes federales, locales, reglamentos, normas oficiales, por lo que la
regulación en materia de salud es caótica. Por otro lado,
el estigma generado por muchas enfermedades, provoca
que el paciente tenga temor a demandar o a reclamar o
hacer valer sus derechos. De aquí que la dificultad para
caracterizarse como sujeto de derecho sea un factor determinante en toda esta serie de violaciones al derecho a la
protección de la salud.
A ello habría que aunar el funcionamiento arbitrario
de las instancias de quejas institucionales y no jurisdiccionales, la ideología de las autoridades de salud, por ejemplo respecto al VIH, que si bien es muy respetable, no
puede llevarse al ejercicio de las responsabilidades públicas cuando atenta contra el tratamiento de pacientes infectados.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
103
MORALES ACHÉ
Cuando hablamos de tutela del derecho a la protección de la salud me refiero al conjunto de procedimientos
de carácter jurisdiccional que pueden ser utilizados para
garantizar la exigibilidad y justiciabilidad del derecho a la
protección de la salud, a saber: que la persona se perciba
como titular del derecho. La tutela presupone, además, la
caracterización de los pacientes como sujetos autónomos
en la prestación de servicios de salud y no como objetos
destinatarios.
El problema de la defensa o la exigibilidad del derecho
a la protección de la salud necesariamente debe trascender
la visión medicalizada o una visión acotada sólo por la
ética médica. Tiene que ser una visión jurídica.
Por otro lado, la tutela de este derecho también implica la juridificación del ámbito de la salud mediante la
integralidad e interdependencia de los derechos fundamentales: la garantía de seguridad social, el derecho a la
no discriminación, la garantía de legalidad y otros tantos
derechos fundamentales que también concurren al ámbito de la prestación de servicios médicos y que también
pueden ser vulnerados con tal motivo.
Los mecanismos que ayudan a la tutela de este derecho
son de diferentes tipos:
1. Preventivos. Una vez que los pacientes acuden al juez,
mientras éste resuelve el juicio, dicta una serie de órdenes o
medidas cautelares para que la institución de salud realice
lo conveniente a favor del particular.
2. Reparadores de índole jurídica. Sería el caso clásico
del amparo, donde en ocasiones se ordena que se invalide
el acto violatorio del derecho a la protección de la salud.
3. Reparadores de naturaleza económica. Cuando la
violación ya no puede ser reparada jurídicamente, entonces procede una reparación económica.
104
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
TUTELA DEL DERECHO
Con todo, el juicio de amparo es, desde mi opinión,
el medio de tutela por excelencia que puede ser utilizado
para la defensa y para el ejercicio del derecho a la protección de la salud. Y es que el juez está obligado a otorgar
medidas cautelares, o el tratamiento médico o el suministro de medicamentos por el sólo hecho de que en la
Constitución se establece la existencia del derecho de
protección de la salud. Con ello, el juicio de amparo
está siendo un freno a la arbitrariedad en los servicios de
salud. Sin embargo, una de sus limitantes es que tiene un
término perentorio para su interposición, por regla general
quince días hábiles, excepcionalmente treinta días.
Otros procedimientos que hacen posible la tutela del
derecho a la protección de la salud son, por ejemplo, la
vía civil, por la que se puede obtener una indemnización
en caso de muerte, por incapacidad, el pago de daños y
perjuicios; la licitud civil, la teoría dinámica de la prueba, la teoría de la falla presunta de servicios, la teoría del
conjunto de posibles de deficiencias asistenciales, la teoría
del defectuoso funcionamiento de los servicios médicos.
Todas estas teorías comienzan a ser utilizadas en los tribunales mexicanos, cuyo supuesto es la presunción de responsabilidad.
El principio res ipsa loquitur, que significa que los
hechos hablan por sí mismos, se aplica en las ocasiones
en que debido a la magnitud o la desproporción del daño
recibido por el paciente, los jueces presumen la existencia
de una violación del derecho.
Una vía recientemente creada es la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado, mediante la que el reclamo
inicial del paciente se tiene que hacer ante la instancia
responsable. Si ésta es o no responsable, el particular tiene
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
105
MORALES ACHÉ
la opción de irse a un recurso de revisión, en este caso
ante el propio IMSS, o acude por vía jurisdiccional al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, donde
se aplicará la Ley Federal de Procedimiento Contencioso
Administrativo, que prevé únicamente la posibilidad de
que haya indemnizaciones en dinero, y las prestaciones
en especie, solamente que sean convenidas, si bien es un
procedimiento complejo y de lenta tramitación.
Una alternativa más es el diseño de estrategias para
el litigio de interés público en casos relacionados con el
derecho a la protección de la salud, que presuponen la
utilización de la lógica inmanente del sistema jurídico.
Estas estrategias permiten detectar nichos de oportunidad.
Se trata, pues, de un derecho en desarrollo.
106
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
Derecho a la protección de la salud
pública en México
María de Lourdes A. Motta
Para tratar el tema del derecho a la protección de la salud
pública en México, es necesario hablar de aquellos servicios de salud que no van dirigidos al individuo, los cuales
no se refieren necesariamente a la atención médica y que
son los que constituyen la salud pública, opuesto al caso
de atención médica, que se centra en el individuo, y que
poco hace para ayudar a la comunidad.
Como punto de partida queda establecido que hay
elementos externos al individuo que condicionan su salud, como el caso de la potabilización del agua o la calidad
del aire. Precisamente de estos temas se encarga la salud
pública, cuya visión es colectiva a la vez que preventiva, y
busca precisamente modificar esas condiciones con el fin
de proteger la salud de la población. En sí mismo, el tema
de la salud pública es complejo, por lo que se necesita
dejar en claro lo que conceptualmente se entiende por
ella. Hay cinco interpretaciones de salud pública, que es
conveniente retomar:
La primera dice que la salud pública son las acciones
gubernamentales, todos aquellos servicios de salud
que van a ser prestados por alguna de las instituciones públicas del Sistema Nacional de Salud
(IMSS o ISSSTE, Secretaría de Salud).
107
MOTTA
La segunda indica que la salud pública se refiere a la
participación organizada de la comunidad en cuestiones de salud.
La tercera dice que la salud pública son los servicios
de salud no personales, es decir, aquellos que van a
traer beneficios que difícilmente pueden reflejarse
en un individuo en lo particular, pero que sí pueden
verse en la comunidad en su conjunto.
La cuarta ve la salud pública como padecimientos de
alta incidencia o peligrosidad.
La quinta asevera que la salud pública es todo aquello
que la Ley General de Salud no define como servicios de atención médica o asistencia social.
Mi posición personal es que la salud pública se integra
por todas aquellas intervenciones que tienen por objeto
la prevención, promoción y protección de la salud de
la colectividad. En este sentido, cabe señalar que la Ley
General de Salud dice que existen tres tipos de servicios
de salud: los de atención médica, los de asistencia social y
los de salud pública.
Es hasta el año 2004 que en nuestro marco jurídico
existe el Reglamento del Sistema de Protección Social en
Salud, en el que se encuentran ciertos elementos que permiten decir qué es lo que queda comprendido dentro de
los servicios de salud pública. Dentro de las características
de estos servicios podemos mencionar que son universales, promueven la equidad, son herramientas para salvaguardar la seguridad nacional y, por último, son bienes
públicos.
Ahora bien, en materia de salud, la equidad se puede
definir como la ausencia de diferencias sistemáticas po108
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO A LA SALUD PÚBLICA
tencialmente remediables en uno o más aspectos de la
salud de la comunidad. Por otro lado, las personas sanas
representan un mayor y mejor capital humano que puede
ayudar a combatir la pobreza. Esto se ilustra con una urgencia sanitaria, que genera condiciones que ponen en
riesgo no sólo la salud de la población, sino a la economía,
el desarrollo y hasta la paz social misma. Por ello, los servicios de salud pública han de estar entre las condiciones
que deben ser preservadas por los poderes del Estado para
proteger a la sociedad de amenazas. En este sentido, los
servicios de salud pública se deben dar sin exclusión de
ningún tipo. Se trata de una especie de un tipo de comunitarismo.
Habría que decir, sin embargo, que los bienes públicos son bienes económicos, y en cuanto tales, tienen
tres características que vale la pena mencionar. La no
rivalidad, que significa que un servicio puede ser consumido por un individuo, sin que por ello se agote para
otros, tal como sucede con las campañas de promoción
y educación. La no exclusión es otra de sus características, es decir, que no se puede impedir a una persona que
consuma un determinado bien. Generar externalidades
positivas es la tercera característica. Esto quiere decir que
del consumo de un determinado bien se pueden derivar
beneficios para personas distintas a aquella que lo recibió,
como el uso del condón.
Si bien la Organización Mundial de Salud enumeró
lo que considera funciones esenciales de salud pública,
nosotros consideramos que ya están superadas, por lo que
proponemos ocho más:
1. Desarrollo de políticas, programas y capacidad de
gestión que apoyen a la salud pública y su rectoría
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
109
MOTTA
2. La vigilancia de la salud de las poblaciones y los
riesgos a los que están sujetas
3. Promover la salud y las conductas saludables
4. Participación de la comunidad y empoderamiento
de los individuos en beneficio de su propia salud
5. La protección de las epidemias y los riesgos sanitarios
6. La reducción del impacto en la salud de emergencias y desastres
7. El desarrollo de recursos humanos y la capacitación
en salud pública
8. La investigación, desarrollo e instrumentación de
soluciones innovadoras en salud pública
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos hablar de los
escenarios en los cuales el Estado interviene para proteger
la salud pública.
El primero de ellos es cuando la actuación del individuo, en el esquema de corresponsabilidad, no implica
un riesgo más que para sí mismo. Se trata, mediante campañas de salud, que el individuo modifique sus conductas
y adopte estilos de vida saludables.
El segundo escenario es cuando la actuación del individuo sí implica un riesgo directo e inminente para la
comunidad. El Estado, además de proporcionar información a través de la promoción de la salud, está obligado
a generar o a utilizar, si es que ya existen, mecanismos de
coerción para restringir o prohibir el comportamiento del
individuo y si éste está utilizando algún tipo de sustancia
o herramienta para generar este riesgo, también tratar de
restringirlo o de prohibirlo.
El tercer escenario se refiere a aquellos riesgos a la
colectividad que provienen de factores ambientales sobre
110
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO A LA SALUD PÚBLICA
los cuales el individuo no tiene control alguno. Tal es el
caso de las enfermedades transmisibles y no transmisibles,
y los productos, servicios o establecimientos que de cierta
forma pueden generar un riesgo para los individuos.
El cuarto y último escenario es aquél en el cual el riesgo proviene de un agente infeccioso o de un fenómeno
de la naturaleza, respecto del cual el Estado y el individuo
no tienen control alguno. Aquí el Estado debe tomar
las medidas necesarias para prevenir que ocurra el acontecimiento, si es que esto se puede prever así como para
prevenir, reducir o mitigar oportunamente los daños a la
salud, derivados de éste.
En este momento, se están discutiendo en el Congreso
una serie de reformas en materia de acciones colectivas.
Esto es lo más conveniente y necesario para todos.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
111
Precedentes relevantes emitidos por el
Poder Judicial de la Federación
Raúl Manuel Mejía Garza
La Suprema Corte de Justicia ha tratado poco sobre el
derecho a la salud en sentido sustantivo, por lo que no
ha hecho una definición conceptual del mismo. Sobre la
falta de definición de este derecho y sobre algunas soluciones trataré aquí. Entre ellas está la afirmación de que el
amparo es la mejor solución en el campo del derecho a la
protección de la salud. Otra solución apunta que habría
que reconocer un cierto tipo de responsabilidad civil en
la salvaguarda de este mismo derecho. Por ello, las vertientes de protección del derecho a la salud han de ser
jurisdiccionales, administrativas y legislativas.
De hecho, cualquier tipo de protección individual
debe contemplar las tres vertientes jurídicas. El derecho a
la salud implica, por tanto, la situación de prevención, de
tratamiento y el seguimiento del mismo, si bien existe la
disyuntiva que plantea el progreso puntual, por un lado,
y el progreso integral del derecho a la salud, por el otro.
En todo caso, la exigencia del derecho a la salud surge
desde situaciones de carencias específicas o desde situaciones remediales particulares, lo cual significa que hay
que remediar la situación de un solo individuo frente al
involucramiento de la población para lograr una atención
mucho más universal. Esto requiere una conciencia educativa mucho más profunda que el sólo hecho de resolver
una carencia específica.
113
MEJÍA GARZA
Por otro lado, poco ayuda a este derecho el no tener
claro la naturaleza misma de la materia del derecho a la
salud. La situación se complica todavía más cuando no se
conoce a fondo la materia de salubridad y la de prestación
de servicio.
Por ello, aun cuando se tenga la solución individual
en situaciones específicas, mientras no se logre una coordinación entre niveles de gobierno para la realización
de políticas públicas para la asignación de medicamentos
y para la prestación de servicios, no se llegará a una idea
integral del derecho a la salud.
La Corte ha dicho que la materia de salud es una materia concurrente, aunque el problema estriba en la poca
comprensión de lo que ello significa: si la concurrencia
significa que todas las materias de salubridad general son
federales aun cuando sean prestadas por instituciones locales, o si son materias locales. La consecuencia de todo
esto se ve reflejada en situaciones de ejecución administrativa, como es el caso de las Normas Oficiales Mexicanas. Incluso cuando las materias de salubridad general
de la República se entiendan como materias puramente
federales, estarían obligadas a aplicar las NOM.
Además, si realmente lo que se hace es distribuir la
competencia y hacerla local, entonces las autoridades locales no tienen obligación de aplicar NOM y, por lo tanto,
estarían sujetas solamente a las normas reglamentarias locales, lo que genera complicados problemas de impugnación.
Con todo lo anterior, los derechos que se ven afectados son el derecho al trabajo, la libertad de comercio, la
libertad de expresión y, en un momento dado, la libertad
de consumo. Y es que la distribución que se logra a través
114
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PRECEDENTES RELEVANTES DEL PJF
de las sentencias de amparo es desigual, es decir, sólo se
consigue el beneficio de quien impugna; resulta, entonces, asimétrico y es difícil utilizarlo como mecanismo redistributivo.
Al hacer referencia a la diabetes y a la obesidad, a las
enfermedades cardiovasculares, a los accidentes y a las adicciones como principales causas de muerte en el país, y se
piensa en atacarlas de manera individual, resultan situaciones que no se resuelven mediante el otorgamiento de
beneficios a individuos, sino mediante acciones estructurales y específicamente situaciones de prevención, lo
que implicaría, en muchos de los casos, revisar las acciones de los jueces, pues en lugar de actuar pro-derecho
a la salud, actúan pro-comercio. Habría, más bien, que
buscar robustecer el derecho en cuestión.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
115
El papel de la Comisión Nacional
de Arbitraje en México
José Meljem Moctezuma
Reflexionar sobre la institución en la que uno participa
es una tarea complicada: regularmente hay una tendencia
a ponderar los esfuerzos que cotidianamente se realizan,
sin mencionar errores que no se han podido corregir, con
la intención de no hacer públicos problemas, omisiones o
insuficiencias. Sin embargo, trataré de ofrecer una panorámica de la filosofía de la Comisión Nacional de Arbitraje
Médico (Conamed), su misión frente a la sociedad, sus
problemas y algunos puntos que, después de ser discutidos, podrán ofrecer posibles caminos para que llegue a
cumplir mejor con la sociedad a la que se debe.
El derecho a la protección de la salud, plasmado en la
Constitución mexicana, manifiesta el compromiso del Estado mexicano para contribuir al bienestar de la sociedad.
Sin embargo, es claro que desde su conceptualización no
era posible definir completamente este derecho ni establecer sus alcances. En principio podemos pensar que, en
varios aspectos, está por lo menos parcialmente atendido.
Se han desarrollado programas universales de prevención
de enfermedades y de control sanitario. En teoría, lo mismo ocurre con la atención médica. Una gran parte de
la población puede recibir servicios de las instituciones
117
MELJEM MOCTEZUMA
de seguridad social; quienes no los reciben son atendidos
por los servicios a población abierta y por los servicios de
salud privados. Sus límites son la disponibilidad y la accesibilidad.
Si el acceso a los servicios de salud forma parte fundamental del derecho a la protección de la salud, resulta
claro que la calidad con la que se ofrecen y la satisfacción
de los usuarios están incluidos en el concepto. Por otra
parte es responsabilidad del Estado atender y dar curso
a las demandas sociales. La queja médica es una de ellas.
Prácticamente desde siempre se han presentado conflictos
entre los usuarios o sus familiares y los prestadores de servicios de salud. Sus orígenes son múltiples, desde problemas de comunicación hasta resultados adversos o efectos
desafortunados del acto médico. Se ha buscado resolver
estos conflictos a través de diferentes vías. Originalmente
sólo existían las vías institucionales y las jurisdiccionales,
que no han ofrecían satisfacción a las partes, particularmente a los médicos, quienes, al enfrentar demandas de
tipo civil o penal, se han visto satanizados. Otra vía era
el reclamo que el paciente o sus familiares hacen directamente al médico, que tampoco ha sido suficientemente
exitoso.
En este contexto se inscribe el quehacer de la Conamed.
La Conamed ejerce un papel de gran importancia en el
derecho a la protección de la salud, particularmente en lo
relacionado con la defensa y arbitraje de los derechos de
los pacientes. Para conocer el papel de la Conamed en el
derecho a la protección de la salud es importante destacar
varias fracciones de su decreto de creación. La fracción
I establece que la Comisión tiene la obligación de brindar asesoría a los pacientes y a los prestadores sobre sus
118
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CONAMED
derechos y obligaciones; la fracción I I señala la atribución
para seguir el procedimiento correspondiente frente a la
presentación de una queja por probables irregularidades
en la prestación del servicio; la fracción IV se refiere su papel como conciliador, mientras que la fracción V establece
su papel como árbitro. Las fracciones VI y VIII otorgan a la
Conamed la atribución de actuar en el marco del derecho
a la protección de la salud. La VI abre la posibilidad para
que intervenga de oficio, esto es, sin que medie petición
alguna, pero sólo en aquellos casos de interés general que
se encuentren dentro de su esfera de competencia. La VIII
le permite informar a las autoridades competentes, a los
colegios, academias, asociaciones y consejos de médicos,
así como a los comités de ética u otros similares, del incumplimiento de las resoluciones por parte de los prestadores de servicios, así como de las irregularidades que
pudieran llegar a constituir algún ilícito.
La Conamed tiene un doble propósito: atender las inconformidades que resultan de la atención médica y, con
el análisis, contribuir a elevar la calidad de la atención.
En un inicio, la Comisión se volvió atractiva pues abrió la
posibilidad de solucionar conflictos sin los inconvenientes
de un litigio judicial, resolviendo sobre el fondo médico
del problema y no sobre cuestiones procedimentales o legales. Además, con la Conamed fue posible obtener una
resolución más rápida, puesto que, por la carga de trabajo
en los juzgados, los litigios se dirimían en tiempos muy
largos, con el consecuente desgaste.
Los mecanismos que la Conamed utiliza para la atención de inconformidades son:
Orientación. Después de conocer el asunto, se informa a los usuarios de qué forma, cómo o quién puede
ayudarle a resolver su problema.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
119
MELJEM MOCTEZUMA
Asesoría especializada. Se proporciona con la participación de médicos y/o abogados.
Gestión inmediata. Después de valorar técnicamente
el caso se realizan trámites ante las instituciones públicas para dar solución al problema.
Conciliación. Se busca la avenencia de las partes, con
la participación de un conciliador médico, auxiliado
por un abogado, previo análisis técnico del caso, incluyendo una propuesta de arreglo.
Arbitraje. Cuando no fue posible conciliar la voluntad
de las partes, a través del análisis especializado del caso
se resuelve la controversia mediante un laudo.
La Conamed también apoya, a petición de parte, a las instituciones de salud o a los órganos de procuración de justicia y a los jurisdiccionales. Hace esto por medio de los
dictámenes médico-institucionales, que son resultado del
análisis detallado del caso. Estos dictámenes identifican si
el acto médico se realizó o no de acuerdo con los procedimientos y la literatura médica universalmente aceptada.
La solución de conflictos a través de los medios alternos que ofrece la Conamed ha tenido un impacto benéfico para ambas partes, como se aprecia en un estudio
realizado en la propia institución sobre el costo económico directo para los prestadores de servicios de las quejas atendidas entre 2002 y 2008. De acuerdo con este
estudio, 93.5% de las quejas se solucionaron a través de
la conciliación y únicamente 6.5% mediante el arbitraje.
Solo en una tercera parte la solución implicó un costo
económico directo para el prestador del servicio. En el
resto, las diferencias se arreglaron a través de la atención
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Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CONAMED
médica, una explicación o una disculpa. Se puede observar que, en la mayoría de los casos, más que un beneficio
económico, lo que esencialmente buscan los pacientes es
que el prestador se comprometa con una acción médica
que contribuya a satisfacer sus expectativas de atención, o
bien ofrezca una explicación del resultado de la atención.
Aunque en los casos en los que se lleva a cabo el procedimiento existen niveles de satisfacción adecuados,
hay también un grado de abandono importante. Probablemente un mayor número de casos que podrían ser atendidos por la Conamed no concurren a esta instancia,
lo que puede deberse a las limitaciones que enfrenta la
Comisión. La Conamed fue conceptualizada como una
instancia de buena fe; como no se le dotó con mecanismos coercitivos que le permitan atender integralmente
todas las inconformidades, su intervención queda sujeta
a la voluntad de los prestadores de servicio, sin tener la
posibilidad de obligarlos a acudir a su llamado.
Para el caso de las principales instituciones de seguridad social, se han firmado bases de coordinación, gracias
a las cuales las propias instituciones atienden las inconformidades que se presentan. Sin embargo, lo hacen de
acuerdo a sus procedimientos: las propias instituciones
deciden administrativamente de manera unilateral si procede o no la reclamación. Esto deriva en tiempos largos
para el desahogo de las quejas, así como en la imposibilidad para llevar a cabo verdaderas conciliaciones con los
usuarios, ya que la institución se pronunció previamente
sobre el asunto. Esto, aunado a que una de las instituciones no acepta el arbitraje y la otra sólo lo utiliza en
algunos casos, irrita con razón a los usuarios. Aunque se
cuenta con algunas figuras, como las reconsideraciones,
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
121
MELJEM MOCTEZUMA
las opiniones técnicas y los oficios de calidad, éstas son
insuficientes para que la Comisión incida de manera más
contundente en la solución de los conflictos.
Cuando se trata de médicos o instituciones de salud
privados, la actuación de la Conamed está restringida
en tanto que, por su propia naturaleza, los servicios que
presta, la conciliación y el arbitraje, no son forzosos para
los involucrados. La Comisión tampoco cuenta con facultades para obligar al prestador de servicios a entregar la
información y la documentación relacionada con el caso,
ni para acudir a ofrecer las explicaciones pertinentes.
Con este panorama en mente, surge esta reflexión: hoy
no parece admisible que, si entendemos al arbitraje médico como una política pública para resolver los conflictos que se presentan entre los usuarios y los prestadores
de servicios médicos, las instituciones de salud, públicas
o privadas, no asuman la responsabilidad de atender el
asunto o, si lo atienden, lo hagan en función de sus intereses y de acuerdo a sus procedimientos. No podemos
afirmar que el Estado esté cumpliendo cabalmente con
la responsabilidad de atender una demanda social si no
pone las condiciones de coercibilidad o exigibilidad para
que las partes se vean obligadas a dirimir su conflicto ante
un órgano especializado e independiente en la solución
de controversias médicas. Es evidente que la Comisión no
puede ser sólo una ventanilla de las instituciones públicas y que éstas no deben resolver sus controversias por sí
mismas. Se requiere de un tercero imparcial que, objetiva
y técnicamente, analice y resuelva los casos, concediendo
con argumentos sólidos la razón a quien la tenga.
Las instituciones públicas también deben cumplir con
las disposiciones regulatorias que la Ley General de Sa122
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CONAMED
lud impone y deben demostrar que así lo hacen cuando,
frente a una queja, se les requiera para corroborar que
operan apegadas a la ley. Éste elemento contribuye a que
los servicios operen de mejor manera. Las profesiones en
México deben tener una base ética. Los médicos en ejercicio libre de la profesión deben actuar con responsabilidad
y enfrentar su compromiso ante el paciente y la sociedad,
ofrecer información y, en su caso, explicaciones sobre
el acto impugnado. Puesto que la responsabilidad en la
prestación de servicios médicos no recae exclusivamente
en el médico, el análisis de la queja no debe orientarse
únicamente al acto médico, sino que debe valorar integralmente la práctica médica: los aspectos administrativos, de enfermería, de medicamentos y de las políticas
establecidas por las instituciones. En la atención médica
participan profesionales de distintas disciplinas para la
salud. Aunque al frente del equipo por lo general está
el médico, cada uno de los miembros tiene responsabilidades específicas. Frente a una queja todo debe ser valorado.
La actuación de los profesionales para la salud debe
contar con el respaldo de una adecuada infraestructura.
Ésta determina la complejidad de los problemas médicos para los que fueron organizadas las unidades médicas.
De acuerdo a la infraestructura se clasifican los niveles de
atención que se aplican en general a instituciones públicas y privadas. Aunque cada institución debe contar con
la infraestructura necesaria según su nivel de responsabilidad, en muchas ocasiones esto no ocurre. Sin embargo, la
responsabilidad se diluye, pues es responsabilidad institucional y no personal. También corresponde a la responsabilidad institucional asegurar, entre otras cosas, el abasto de
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
123
MELJEM MOCTEZUMA
medicamentos, insumos, equipo y personal suficientes y
adecuados.
Al sopesar estas reflexiones, se puede concluir que el
análisis de la queja médica, además de ofrecer atención
apropiada al usuario, permite identificar denominadores
comunes para estar en condiciones de retroalimentar al
sistema y propiciar su mejora. Aunque el modelo que hoy
aplica la Conamed ha conseguido resultados, es tiempo
de buscar caminos para que evolucione y pueda servir
mejor, tanto a los usuarios como a los servicios de salud.
Dentro de las reformas que se realizaron al sistema de
administración de justicia en 2008, se estableció constitucionalmente la posibilidad de utilizar los mecanismos
alternativos de solución de controversias, con la intención, según señala la iniciativa, de agilizar el desempeño
de los tribunales, ya que representan una oportunidad
para descongestionarlos, además de que aportan mayor
rapidez a la solución de conflictos. En principio, la iniciativa estaba orientada a la materia penal. Sin embargo, reconocía que todas las herramientas y medidas que ayuden
a la justicia a ser más eficiente, oportuna y menos costosa
son necesarias y deben ser impulsadas en todas las materias.
Aunque el reconocimiento constitucional a los
mecanismos alternativos de solución de conflictos es
reciente, estos tienen una larga historia en el país y
en el mundo. El país se ha hecho de instituciones que
defienden los intereses de la sociedad. Tal es el caso de
Profeco, CNDH, Condusef y las Juntas Federales de Conciliación y Arbitraje. La Conamed los ha venido aplicando durante 13 años. Menos la CNDH y la Comisión,
estas instituciones cuentan con elementos coercitivos, que
permiten a los ciudadanos obtener una mejor respuesta
124
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CONAMED
que cuando su queja tiene que ver con su salud y su vida.
Mientras que Profeco y Condusef pueden válidamente
obligar a los prestadores a acudir a presentar los informes
necesarios y entrar a un proceso de conciliación que, de
no lograrse, les permite tomar la representación de los
usuarios ante las instancias competentes para defender
sus intereses, la Conamed no puede tomar ninguna medida. Sus casos son sometidos a dictamen dentro de la
propia institución por el ministerio público o los jueces
a dictamen.
A pesar de estas desventajas y limitantes, la Conamed ha mantenido un razonable nivel de cumplimiento en sus responsabilidades frente a la sociedad; ha
innovado en algunos temas y ha avanzado en otros. A
pesar de que su evolución parece imperativa, para que
pueda estar en condiciones de representar mayor utilidad a los usuarios de sus servicios y de ayudar al mejoramiento de la calidad en la prestación de los servicios
de salud, no se conocen ejercicios jurídicos tendientes a
actualizar el marco jurídico del arbitraje médico. Los que
hay se orientan a buscar la autonomía administrativa y
fundamentalmente a deslindarse del sector salud, pero
no a buscar los mecanismos para que su quehacer tenga
un mayor impacto en la prestación de servicios médicos.
Para acrecentar su influencia, se pudiera considerar la posibilidad de que la Conamed evolucionara hacia un organismo descentralizado
no sectorizado, con atribuciones para ejercer actos de autoridad para hacer valer sus determinaciones, que privilegie los medios alternos y garantice la imparcialidad en
el análisis, dictamen y resolución de las controversias.
Este organismo debería poder obligar a las instituciones
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
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MELJEM MOCTEZUMA
públicas, frente a una queja, a acudir a la conciliación y,
de ser necesario, someterse al arbitraje, si así lo acepta el
usuario.
Una característica de los mecanismos alternativos es
la voluntad de las partes. Ante la notoria desventaja que
tiene un paciente frente a las instituciones, la ley debe
buscar dar equidad a la relación, especialmente cuando
se trata de aspectos relacionados con la salud y la vida de
las personas. Por ello, debe considerarse que quien debe
manifestar su voluntad para ir o no al arbitraje debe ser
el paciente o su representante, no el prestador de los servicios. En los casos de mala práctica médica, cuando el
prestador de servicios se niegue a conciliar y, a juicio del
organismo, existan elementos que permitan suponer la
procedencia de lo reclamado, para que el usuario cuente
con un soporte técnico que le permita acudir a los tribunales con mayores elementos, debe considerarse la posibilidad que ese organismo emita un dictamen.
También debe plantearse la posibilidad de que el organismo, además de sus funciones de conciliador y árbitro, investigue y se pronuncie mediante recomendaciones, aunque no exista queja, cuando se conozca que
se afectó la salud o la vida de alguno o algunos de los
pacientes por probables irregularidades administrativas,
médicas o del personal profesional, técnico o auxiliar, o
por incumplimiento de obligaciones de medios, de seguridad o de resultados.
La evolución de la Conamed hacia un organismo
descentralizado no sectorizado con facultades coercitivas
puede ayudar a que, en México, el derecho a la protección
de la salud alcance plena madurez y a que se reconozcan plenamente los alcances de este derecho. México no
126
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CONAMED
puede darse por satisfecho con la calidad de los servicios
de salud que se ofrecen tanto en el ámbito público como
en el privado. Es importante avanzar para contar con un
Estado de bienestar social, en el que se procure que todos
los individuos tengan los satisfactores mínimos que les
permitan llevar una vida digna. El derecho a la protección
de la salud es un ingrediente fundamental.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
127
El derecho de los pacientes
a medicamentos de innovación
Sergio Ulloa Lugo
La Carta de los Derechos Generales de los Pacientes fue
publicada el 21 de diciembre de 2001. Se le considera
uno de los documentos más importantes en el ámbito de
la jurisprudencia. En la misma fecha fue publicada también la Carta de los Derechos Generales de los Médicos.
En ese mismo año, el Plan Nacional de Desarrollo
2001-2006 destacaba el esfuerzo que la sociedad mexicana
tenía que hacer para mejorar la salud de los ciudadanos.
Ello supuso la aplicación de normas y procedimientos en
las instituciones proveedoras de salud del propio sector
e, indirectamente, las correspondientes privadas con una
clara orientación social.
Para ello México debería contar con un sistema capaz
de responder con calidad y respeto a las necesidades y
las expectativas de salud de los mexicanos. También era
necesario ampliar su posibilidad de elección y contar con
instancias eficaces para presentar quejas y mecanismos de
participación en la toma de decisiones.
Surgió entonces la Cruzada Nacional por la Calidad de
los Servicios de Salud, que propuso mejorar los servicios
de salud, abatiendo las desigualdades entre las distintas
entidades, instituciones y niveles de atención, lo que implicaba, entre otros aspectos, garantizar un trato digno a
los usuarios y proporcionarles información completa y una
atención oportuna y, sobre todo, adecuada.
129
ULLOA LUGO
Esto último significaba el respeto a los derechos de los
pacientes, fomentando una cultura de servicio orientada
a satisfacer sus demandas, en cuya base tanto la dignidad
como la autonomía de las personas exigen ser respetadas, además de garantizar la confidencialidad de la información y de generar en la relación médico-paciente una
atención que minimizara los múltiples puntos de espera.
Para ello, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico
puso a disposición de médicos y pacientes la posibilidad de resolver sus diferencias a través de conciliación
y arbitraje, elevar la calidad de los servicios médicos y
mejorar la relación médico-paciente. Conocer las prerrogativas que las disposiciones sanitarias del país regulan
en beneficio de los pacientes fue, entonces, de capital importancia. Y a fin de fomentar la participación social y la
corresponsabilidad en el cuidado de la salud, las disposiciones habrían de ser conocidas por propios usuarios de
los servicios de salud, tanto públicos como privados.
El proyecto puesto en marcha planteó los derechos de
los pacientes frente al médico que le brinda la atención
y concluyó con el diseño de una Carta de los Derechos
Generales de los Pacientes. El documento, en forma de
decálogo, incluyó en cada uno de sus artículos el fundamento legal contemplado en aquel momento en los
diferentes ordenamientos jurídicos relacionados con la
materia. Algunos de ellos han sufrido algunas modificaciones a lo largo de estos años. Estos derechos son:
Primero: “Recibir atención médica adecuada.” Por
parte de personal preparado de acuerdo al estado de salud
del paciente.
Segundo: “Recibir trato digno y respetuoso.” Que el
personal médico se identifique y le proporcione un trato
130
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
DERECHO A MEDICAMENTOS DE INNOVACIÓN
digno con respeto a sus convicciones personales y morales.
Tercero: “Recibir información suficiente, clara, oportuna y veraz.” Que el médico tratante brinde información
completa sobre el diagnóstico, pronóstico y tratamiento,
y que esta información se exprese siempre en forma clara
y comprensible y se brinde con oportunidad, con el fin
de favorecer el conocimiento pleno por el paciente de su
estado de salud.
Cuarto: “Decidir libremente sobre su atención.” El paciente tiene derecho a decidir con libertad, de manera personal y, sin ninguna forma de presión, aceptar o rechazar
cada procedimiento diagnóstico o terapéutico ofrecido.
Quinto: “Otorgar o no su consentimiento válidamente
informado.” El paciente tiene derecho a expresar su consentimiento por escrito cuando acepte sujetarse con fines
de diagnóstico terapéutico a procedimientos que impliquen un riesgo, para lo cual deberá ser informado en
forma amplia y completa.
Sexto: “Ser tratado con confidencialidad.” Toda la información que el paciente exprese a su médico ha de ser
manejada con estricta confidencialidad y no ha de divulgarse más que con el consentimiento del mismo.
Séptimo: “Contar con facilidades para obtener una segunda opinión.” El paciente tiene el derecho a recibir por
escrito la información necesaria para obtener una segunda opinión sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento
relacionado con su estado de salud.
Octavo: “Recibir atención médica en caso de urgencia”. Cuando esté en peligro la vida, un órgano o una función, el paciente tiene derecho a recibir atención médica
en cualquier establecimiento de salud.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
131
ULLOA LUGO
Noveno: “Contar con un expediente clínico.” El paciente tiene derecho a que el conjunto de los datos relacionados con los datos médicos que reciba sean asentados
en forma veraz, clara, precisa, legible y completa.
Décimo: “Ser atendido cuando se inconforme por la
atención médica recibida.” El paciente tiene derecho a ser
escuchado y recibir respuesta por la instancia correspondiente cuando se inconforme por la atención médica recibida de servidores públicos y privados.
Con todo esto, el paciente tiene además el derecho de
que se le informe de alternativas terapéuticas. En ese caso,
se le debe dar a conocer la innovación que la industria farmacéutica ofrece. Nos referimos, entonces, a dos condiciones que ayudan, sin duda, al cumplimiento de estos
derechos: la accesibilidad y la disponibilidad. Sin embargo,
aun cuando el marco jurídico existe, la realidad deja mucho que desear.
Es necesaria, por otro lado, la promoción de ambas
Cartas para hacer valer los derechos que se tienen y promoverlos. Sería recomendable que su estudio se incorpore
en la Escuela de Medicina. Asimismo, que se promueva
entre los legisladores, para que se avance en un programa de accesibilidad de medicamentos innovadores, para
que los derechos de los pacientes también se acompañen
de una vida más prolongada, con dignidad y en mejores
condiciones.
132
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
El papel del médico en el estudio
de las controversias médico-paciente
Héctor Fernández Varela Mejía
Desde tiempos inmemoriales, las sociedades y culturas humanas han reconocido la labor de aquellos que se ocupan
de curar y restablecer la salud de sus integrantes. En ocasiones, este reconocimiento llegó al respeto y sumisión
más absolutos, por creer que, quienes curaban, eran personas comunicadas con los dioses y poseedores de poderes
sobrehumanos. Aunque este respeto se ha prolongado a
través de los tiempos, en el presente se ha transformado
en una exigencia de calidad por parte de los pacientes,
que se fundamenta en varios factores entre los que vale la
pena citar:
El reconocimiento de la salud como un importante
bien del ser humano, que en México se garantiza
constitucionalmente
Los enormes avances en la ciencia y la tecnología, que
generan expectativas a veces más allá de lo razonable
La preocupación de los Estados y de los individuos por
los altos costos de la atención médica
La sociedad de hoy es mucho más crítica y participativa en todos los temas, por lo que exige calidad y
buen trato.
Los valores sociales, que han evolucionado dando gran
importancia a los derechos humanos, entre los que
se encuentran el principio de autonomía en las de133
FERNÁNDEZ VARELA MEJÍA
cisiones del paciente y los principios de la vida en
sociedad como la equidad y la justicia
Estos factores dejan en segundo plano el enfoque paternalista que guió la conducta del médico por mucho tiempo, que se basa en los principios de beneficencia y no
maleficencia. Ahora se reconoce que la responsabilidad
profesional del médico se legitima en el cumplimiento de
las obligaciones siguientes:
De medios. Al brindar adecuada y oportuna atención
médica, con el fin de proporcionar el mayor beneficio posible.
De resultados. Cuando es posible comprometer un resultado seguro como consecuencia del servicio.
De seguridad. Al procurar evitar cualquier complicación y minimizar riesgos a los pacientes en la utilización de los recursos diagnósticos y terapéuticos.
En consecuencia, la actuación médica correcta no sólo comprende los conocimientos y destrezas del profesional, sino
también el consentimiento informado y buen trato al paciente, así como el uso racional de los recursos disponibles
para la atención de la salud. Los servicios de salud públicos y privados, individuales o colectivos, deben basarse
en el derecho a la protección de la salud mediante servicios de calidad, con la más estricta ética profesional, con
el fin de proporcionar la atención preventiva, curativa y
rehabilitatoria más provechosas para el paciente. Tanto
los profesionales de la salud como los pacientes deben
aceptar que:
Los servicios deben demostrar su calidad tanto a los
profesionales como a los pacientes y sus familiares.
134
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DEL MÉDICO EN CONTROVERSIAS
Los servicios prestados deben ser los necesarios y no
todos de los que se disponga.
La calidad debe ser modulada por la eficiencia.
La garantía de calidad la ofrece el equipo de salud por
su capacidad científica, técnica, humanística y no
sólo por los recursos tecnológicos con que cuente.
Son el médico y el equipo de salud quienes están capacitados para juzgar la pertinencia y utilidad de los avances
científicos y tecnológicos en el estudio de la patología, la
etiología, el apoyo diagnóstico y las opciones terapéuticas, tanto en el tratamiento de los enfermos como en el
análisis de un caso de controversia.
Los médicos y el personal de salud, conscientes de su
papel en el cuidado del género humano, siempre han sido
cuidadosos en la realización de sus tareas y en la revisión
juiciosa de los resultados, tal es el caso de las sesiones
clínicas y anatomoclínicas, los comités de defunciones y
de tejidos, que ayudan al médico a establecer si se obró
correctamente y cómo pueden mejorar los protocolos de
atención de cada padecimiento. Para ello, en últimas fechas se han sumado modelos industriales de evaluación de
calidad al estudio de los servicios de salud y sus posibles
inconformidades. No hay duda de que estos programas
han contribuido a los avances en las condiciones de salud
de la población, lo cual, entre otros logros, ha permitido
la reducción de la mortalidad y el aumento de la esperanza
de vida al nacer. Sin embargo, es comprensible que, en
el vasto campo de la atención médica, ocurran errores y
daños a la salud por negligencia, impericia e imprudencia
e incluso, aunque sea poco frecuente, por dolo. Estos errores y daños deben ser investigados y aclarados para no
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
135
FERNÁNDEZ VARELA MEJÍA
agregar violaciones más graves a los derechos humanos de
los afectados.
No obstante, también es cierto que, en muchos casos, no se trata de errores sino de apreciaciones subjetivas
de pacientes o familiares por carencia de conocimientos
médicos. Estas apreciciaciones también deben ser aclaradas para no fomentar la desconfianza en los servicios de
salud y los profesionales que los prestan.
Es mi convicción que, en muchas demandas civiles y
denuncias penales, el análisis del problema es incompleto,
pues no tiene en cuenta las consideraciones técnicas propias de la profesión médica, lo que deriva en sentencias
basadas en peritajes no especializados en el tema concreto,
dada la enorme gama de padecimientos, opciones diagnósticas y esquemas de tratamiento que son altamente
complejos y están en constante cambio, de tal forma que
sólo son dominados por los especialistas de cada materia.
Por tanto, el papel del médico en el estudio de las controversias por la calidad de la atención resulta irremplazable
e imprescindible para contar con los elementos de juicio
necesarios. Solamente la participación de uno o varios
médicos permite analizar los rubros teóricos previstos por
el derecho sanitario como son:
La legitimación del acto biomédico
La relación jurídica médico-paciente
La libertad prescriptiva
La autonomía del paciente
El consentimiento bajo información
La investigación para la salud
La asimilación tecnológica
El acto biomédico es legítimo cuando participa de un fin
reconocido por el Estado (la protección de la salud), re136
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DEL MÉDICO EN CONTROVERSIAS
viste idoneidad científica, técnica y ética así como razonable seguridad. También debe ser libremente aceptado
por el paciente y no violar derechos de terceros. El análisis
debe considerar si el acto biomédico estudiado tomó en
cuenta la identificación del problema de salud y los objetivos que tuvo la atención médica; si definió los cuidados
mínimos conforme a los medios disponibles y los límites
de la decisión e intervención médica.
De acuerdo a lo anterior, al analizar un acto biomédico se
debe valorar el apego a los principios científicos (lex artis) y
establecer si existió un diagnóstico y un pronóstico, si estos
fueron correctos y si las técnicas empleadas se ajustaron a
lo establecido por la literatura, las normas y los reglamentos. También se debe examinar si cada miembro del equipo
cumplió con sus deberes, si existió supervisión, instrucciones precisas y fundamentadas, si se tomaron medidas
de sostén terapéutico, si se escribieron los reportes correspondientes y cuáles fueron las consecuencias (positivas
y negativas) para la salud del paciente. Asimismo, deben
evaluarse los principios éticos: la intención del personal
de salud al ofrecer sus servicios, si se dio al paciente toda
la información necesaria; si el paciente contó con información suficiente para otorgar el consentimiento, si el
paciente fue sometido a riesgos o daños innecesarios y,
nuevamente, cuáles fueron las consecuencias para su salud.
De lo anterior se desprende que el método de evaluación
del acto médico no sólo es el apoyo cotidiano en las decisiones diagnósticas y terapéuticas sino la forma de evaluar
un caso en el que se sospeche mala práctica. Como ya se
dijo, las obligaciones del personal de salud son de medios,
de resultados y de seguridad. Las obligaciones de medios siempre son exigibles al personal de salud y pueden
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
137
FERNÁNDEZ VARELA MEJÍA
definirse como la correcta aplicación de todas las medidas
inherentes al acto médico, tanto preventivas como diagnósticas y terapéuticas. El médico determinará en términos de
su libertad prescriptiva cuales son éstas y las aplicará sin omisiones de acuerdo a la lex artis. Estas obligaciones competen
también al equipo de salud y al personal directivo y administrativo de los establecimientos médicos. Las obligaciones de resultados pocas veces se comprometen dentro
de la atención y sólo están presentes en casos contados:
la precisión en los resultados de laboratorio y gabinete, la
calidad de los insumos para la salud empleados y cuando
se ofrece un resultado cierto en casos de cirugía estética
o procedimientos dentales. Las obligaciones de seguridad
se relacionan con evitar actitudes negligentes, imperitas e
imprudentes en la atención del paciente y también en el
uso y mantenimiento adecuados de los equipos e instalaciones.
El incumplimiento de estas obligaciones se traduce en
situaciones de “mala práctica”, que dan lugar a las inconformidades de pacientes o sus representantes legales y llevan a juicios y otros procedimientos como quejas, juicios
arbitrales, violaciones de derechos humanos o denuncias
penales. La “mala práctica” puede fincarse en la impericia,
que es falta de conocimiento o habilidad; en la imprudencia, cuando se tiene el conocimiento pero se activa a
pesar de riesgos no justificados; en la impericia temeraria,
cuando se expone al paciente a riesgos por falta de capacidad técnica o científica; en la negligencia, cuando no
se realizan los cuidados necesarios; en el dolo, cuando se
trata de engañar para beneficio personal o con el ánimo
de dañar. Para establecer una evaluación de mala práctica
se deben considerar los siguientes elementos:
138
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DEL MÉDICO EN CONTROVERSIAS
Sometimiento del paciente a riesgo innecesario. No es
el riesgo potencial el elemento para tener por cierta
la mala práctica. Es menester que el paciente haya
sufrido las consecuencias del riesgo. Es decir, no
se trata del riesgo teórico previsto en la literatura
médica: es necesario que el riesgo se haya materializado
en el caso concreto.
Agravamiento o muerte del paciente por falta de calidad en la atención
Presencia de lesiones injustificadas
Obtención de remuneraciones fraudulentamente obtenidas
Realización de prácticas o suministro de insumos notoriamente inapropiados
Sustitución o simulación medicamentosa
Dicotomía
Presencia de actos de violencia física o moral
Incumplimiento de obligaciones de medios, resultados
o seguridad
Realización de actos médicos sin la previa sanción de
comisiones y comités, cuando las normas así lo exijan
Transgresión de normas prohibitivas (p. ej., práctica
de abortos delictivos o eutanasia)
Esta lista deja ver que, para decidir si existe mala práctica
en un acto médico, se requiere un análisis detallado, el
cual exige preparación especializada relativa a la ciencia
médica, a su tecnología y a los principios éticos del ejercicio profesional. Esta preparación no se puede obtener
de un simple peritaje forense sino que necesita de varios
especialistas y de un médico experimentado en la valoración de este tipo de asuntos, quien pueda ponderar con
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
139
FERNÁNDEZ VARELA MEJÍA
ecuanimidad los puntos de vista de los médicos consultados, así como el estudio del caso a través del expediente
clínico y de otras pruebas que es pertinente examinar.
El análisis de un caso debe, en primerísimo lugar,
estudiar la evidencia documental y el expediente clínico
y puesto que para establecer el grado de culpa debe revisarse el procedimiento en todas y cada una de sus partes,
después de estudiar la evidencia y el expediente, hay que
sistematizar y ponderar estos elementos objetivos:
El límite de la responsabilidad de cada miembro del equipo de salud en el manejo terapéutico. (En el derecho
mexicano no se aplica la regla de que el médico es el
responsable per se de los actos del resto del equipo.)
El estado de salud inicial del paciente en comparación
con el estado que exhibe al final de la atención
Las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la atención estudiada
La posibilidad de imprudencia del paciente
El evaluador siempre deberá tener presentes las reglas
aceptadas para una buena práctica clínica: es obligatorio
sustentar el diagnóstico empleando los medios disponibles.
No es ocioso ordenar estudios de laboratorio confirmatorios. Estas evidencias se constituyen en inapreciables.
(Esta conducta no debe confundirse con la medicina
defensiva, en la cual se ordenan estudios injustificados
por el mero temor a un juicio o con el ánimo de obtener
mayores ingresos). Es indispensable evaluar en cada caso
el binomio riesgo-beneficio. Una buena comparación es
pensar en una balanza: si el fiel se inclina hacia mayor
riesgo, indudablemente el procedimiento estará contraindicado y, por ende, será ilegítimo.
140
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DEL MÉDICO EN CONTROVERSIAS
Si no existe razonable seguridad para aplicar un procedimiento, será recomendable buscar otro. En igualdad de circunstancias entre dos procedimientos, será
preferible inclinarse por el procedimiento de menor costo
y de menor duración, tomando en cuenta la autonomía
del paciente.
La elección de procedimientos quirúrgicos o invasivos
estará legitimada cuando previamente se analice la posibilidad de procedimientos menos agresivos, sin que se demuestre un beneficio equivalente. En cada caso deberán
adoptarse medios de sostén terapéutico.
En el expediente deberán evitarse las notas subjetivas
o para ventilar cuestiones de carácter administrativo o
disciplinario. Las notas subjetivas sólo serán válidas para
señalar las apreciaciones teóricas inherentes al estudio del
caso, para establecer el diagnóstico o bien para solicitar
estudios confirmatorios.
Es imprescindible informar adecuadamente al paciente y su familia, con el detenimiento necesario, especialmente de los riesgos existentes y de los signos de
alarma. Es adecuado anotar las apreciaciones médicas en
el expediente con sustento en bibliografía ad hoc y con el
apoyo, en su caso, de las comisiones y comités previstos
en la legislación sanitaria.
Desde el punto de vista jurídico, el acto médico y
los profesionales de la salud están sujetos a una serie de
disposiciones legales que, aun cuando pueden ser aplicadas y relacionadas con un caso en particular por los
profesionales del derecho, su valoración concreta y justa
corresponde también a quienes practican la medicina y
están compenetrados con la lex artis, considerada como
el conjunto de reglas para el ejercicio médico contenidas
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
141
FERNÁNDEZ VARELA MEJÍA
en la literatura universalmente aceptada, en las cuales se
establecen los medios ordinarios para la atención médica
y los criterios para su empleo. Dada la importancia que
juegan los instrumentos jurídicos en el estudio de los actos médicos y sus repercusiones sobre los derechos humanos, considero necesario enlistar las disposiciones legales
de mayor y más frecuente aplicación:
Ley General de Salud
Acuerdos emitidos por el Consejo de Salubridad General
de la República
Los reglamentos de la Ley General de Salud en materia:
De prestación de servicios de atención médica
Del control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos
De investigación para la salud
De control sanitario de la publicidad
De sanidad internacional
De control sanitario de actividades, establecimien-
tos, productos y servicios Diversas Normas Ofi-
ciales Mexicanas
Las normas técnicas en materia de atención médica
que son sustituidas paulatinamente por Normas
Oficiales Mexicanas que se encuentran en fase de
elaboración
Los decretos relacionados con la atención médica
emitidos por el Ejecutivo Federal (certificados de
defunción y de muerte fetal)
Los acuerdos de la Secretaría de Salud
De este conjunto de normas jurídicas se desprenden algunas reglas que vale la pena destacar:
El médico realizará su actividad de acuerdo a los principios científicos y éticos de la práctica médica.
142
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DEL MÉDICO EN CONTROVERSIAS
Sólo podrá ejercer la profesión médica quien cuente
con título y, en su caso, diploma de la especialidad
correspondiente y compruebe que posee la capacidad necesaria. Lo mismo es exigible para el resto del
equipo de salud (odontólogos, enfermeros, técnicos
y auxiliares, entre otros).
El médico está obligado a atender cualquier caso de urgencia para el que se le requiera, hasta que sea posible
canalizar al paciente a un servicio más idóneo.
El médico siempre deberá proporcionar la información
completa al paciente o sus familiares.
Salvo en casos de urgencia, el médico no podrá realizar
ninguna intervención que entrañe riesgo sin el consentimiento del paciente o sus familiares.
Los reglamentos definen los casos donde, para proceder
en consecuencia, el médico requiere de una carta de
consentimiento bajo información firmada por dos
testigos: ingresos hospitalarios, cirugía, extirpación
de órganos y tejidos, anestesia general, uso de procedimientos invasivos, métodos definitivos contra
la reproducción y en cualquier otro caso que entrañe alto riesgo.
El médico deberá notificar al Ministerio Público los
casos posiblemente vinculados con hechos ilícitos.
Deberá notificar a la autoridad sanitaria los casos de
afecciones trasmisibles previstas en los artículos 136
y 137 de la Ley General de Salud.
El médico deberá llevar registro diario de pacientes en
el consultorio. Deberá llevar al día los expedientes
clínicos y conservarlos por un mínimo de 5 años.
En caso de muerte de un paciente debe extender el
certificado de defunción, salvo en casos de muerte
violenta.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
143
FERNÁNDEZ VARELA MEJÍA
Desde luego, los establecimientos médicos también están sujetos a una serie de reglas generales y específicas, de
acuerdo al tipo de establecimiento, ya sea una clínica para
enfermos ambulatorios, un hospital de segundo o tercer
nivel o de servicios especializados en planificación familiar
o salud mental entre otros. Asimismo, los responsables
de los establecimientos médicos se sujetan a reglas que
están explícitas en los ordenamientos legales previamente
enumerados.
Como se desprende de los temas que se han abordado,
el análisis de un caso de controversia por una atención
médica justifica plenamente la intervención de médicos
con experiencia clínica extensa y, en muchos casos, de
especialistas calificados quienes, junto con los profesionales
del derecho, podrán resolver con justicia el problema sujeto de estudio y, además, contribuir con sus opiniones a
mejorar los protocolos de atención pertinentes al caso.
De esta manera se puede garantizar que la medicina en
nuestro país continúe contando con la confianza de la sociedad y se evite caer en las prácticas negativas que imperan en
otros países, por ejemplo, la creciente avalancha de demandas en muchos casos injustificadas y, simultáneamente, la
práctica de una medicina defensiva que encarece la atención a la salud y que, lejos de contribuir a la mejoría de la
calidad, pone en mayor riesgo a los pacientes y los vuelve
más dispuestos a demandar por la más mínima razón para
resarcir los gastos en que han incurrido.
Como conclusión, se puede afirmar que el papel del
médico en el estudio de las controversias por la atención
a la salud es irremplazable. Debe desecharse cualquier
sospecha de parcialidad basada en una actitud supuestamente gremial de defensa de los colegas. El médico está
144
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DEL MÉDICO EN CONTROVERSIAS
acostumbrado desde su formación a ser juzgado con serenidad porque prevalece ante todo la protección y el
bienestar de los pacientes.
Sea cual fuere la institución ante la cual se interponga la
controversia, una contraloría institucional, una comisión
de derechos humanos, el ministerio público, los juzgados
tanto civiles como penales y, desde luego, las comisiones
de arbitraje médico (que en mi concepto son las mejor
pertrechadas para lograr soluciones justas y amigables), la
base del procedimiento debe descansar en el estudio profundo y meticuloso de uno o varios médicos, que seguramente expresarán su juicio sin incurrir en parcialidades.
También sería deseable que los medios de comunicación
tomaran este proceder como norma de conducta, antes
de informar sobre supuestos problemas de mala práctica
individual o institucional sin contar con una base sólida,
emanada del estudio médico sistematizado y riguroso del
caso.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
145
El derecho a la salud: la agenda
instrumental para su ejercicio efectivo
Gustavo Hernández Verde
Para hacer efectivo el derecho a la salud son necesarios
dos elementos: por un lado, un marco legal que defina
los beneficios a los que los ciudadanos son acreedores y,
por otro, los mecanismos que permitan que los proveedores de esos servicios puedan satisfacer esas necesidades.
Éste será el enfoque que presentaré desde la perspectiva
farmacéutica y desde la agenda para instrumentar este
derecho.
Ahora bien, este derecho puede dividirse en el derecho
a estar saludable y el derecho a la protección de la salud.
En el primero están incluidos satisfactores básicos, tales
como tener agua potable y alcantarillado. Respecto del
segundo podemos mencionar la educación para la salud,
la atención médica propiamente dicha, el diagnóstico
temprano de las enfermedades y el tratamiento de éstas.
Ambos derechos representan la parte legal y la parte
instrumental. De ésta última habría que hablar en términos de disponibilidad, que se refiere a la infraestructura; de accesibilidad a los servicios de salud; de calidad,
por ejemplo, en los medicamentos; y de aceptabilidad, es
decir, que los tres anteriores sean bien aceptados por la
población.
La observancia de lo anterior puede garantizar el acceso universal al derecho a la salud. Algunos indicadores
147
HERNÁNDEZ VERDE
positivos son el promedio de vida que se ha logrado, que
hoy en día es de 74 años. Por otro lado, las enfermedades
infecciosas están disminuyendo, aunque las enfermedades
crónicas van en aumento. La mortalidad, sin embargo, va
disminuyendo. La razón de esto es que tenemos enfermedades del primer mundo, pero no contamos con la
infraestructura ni los servicios de salud adecuados.
Constatamos, sin embargo, que nuestro sistema de salud es muy complejo, pues de hecho, por la forma en
que está organizado y funciona, es como si tuviéramos varios sistemas de salud. Si se dividiera en sistema
de salud público y privado, en el primer grupo estarían
los grandes prestadores de servicios: el ISSSTE, el IMSS,
PEMEX, las Fuerzas Armadas, IMSS Oportunidades, el Seguro Popular, los Servicios de Salud de los Estados y los
Servicios de Salud del Distrito Federal.
El financiamiento de estos servicios es complejo. Baste
recordar que la seguridad social es tripartita, pues se financia por parte del gobierno, las aportaciones de los empleados y las aportaciones de los patrones, si bien los pacientes algunas veces tienen que hacer gastos de bolsillo.
En los últimos años, sin embargo, el presupuesto de
estas instituciones ha aumentado muchísimo. Lo que
habría que analizar es que tenemos la oportunidad de
disminuir los gastos administrativos, en lugar de seguir
incrementando los gastos en salud.
Es obvio, pues, que la infraestructura condiciona el desarrollo. El IMSS, por ejemplo, tiene 0.83 camas disponibles
por cada mil derechohabientes, de los cuales sobrepasa ya
los 50 millones. El Seguro Popular, por mencionar otro
ejemplo, supera ya los 20 millones. Sin embargo, sólo el
67% de la población tiene seguridad social, pues el total
148
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
AGENDA INSTRUMENTAL
de asegurados no representa a personas, sino a registros de
seguridad, pues en muchos de los casos un mismo individuo está asegurado por dos o más instituciones.
Por ello, no se trata sólo de tener la infraestructura sino
de que tengamos acceso a ella. De aquí que el sistema
actual sea ineficiente. Por ello, otro tema de igual importancia es la calidad de los servicios, pues de la calidad del
tratamiento depende que se pueda, no sólo ganar años de
vida, sino de vida más saludable.
En este sentido, al hablar de los medicamentos habrá
que diferenciar el valor que tienen de su precio, y éste
del costo-beneficio que representan. Estas diferencias se
analizan por medio de “estudios farmaco-económicos”,
que muestran cómo el costo de un medicamento no
necesariamente tiene relación directa con su valor y con
lo que aporta para, al final de cuentas, disminuir un gasto
en salud.
El ejemplo más claro es el de los enfermos de VIH-SIDA,
pues aun cuando la calidad tenga un precio más elevado,
finalmente ahorra costos en otros rubros. Aquí habría que
mencionar que existe ya lo que la Suprema Corte señaló
como el derecho subjetivo a recibir medicamentos básicos para el tratamiento de una enfermedad sin que obste
su novedad. En pocas palabras, el paciente tiene derecho
a recibir lo que requiere en la calidad exigida.
México es uno de los países que menos gasta en medicamentos porque compra genéricos, lo que no significa
que sean malos medicamentos. El problema es que, hasta
que no se venza la patente, no se pueden tener medicamentos genéricos. Así que tener acceso a medicamentos
de innovación significa adquirirlos con patente vigente,
lo cual representa un mayor gasto.
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
149
HERNÁNDEZ VERDE
Por su parte, el paciente también recibe los servicios
de salud del Estado desde la valoración que le permite su
propia concepción cultural y religiosa. A esto se refiere la
aceptabilidad. Aquí la acción de la Comisión Nacional de
Bioética, fundada en 1992, juega un papel importante.
Para que el acceso a la salud sea una realidad, en la
disponibilidad necesitamos contar con infraestructura,
servicios e insumos suficientes y, además, eficientes para
satisfacer a la población. En el ramo de la accesibilidad,
se requiere que esta infraestructura cubra integralmente
las necesidades de salud de una manera sostenible y sustentable. Con respecto de la calidad adecuada, la exigencia es proporcionar cuidados de la salud óptimos para los
pacientes. Estos cuidados deben cumplir con criterios
éticos. Deben otorgarse con sensibilidad hacia los valores
culturales del paciente y hacia las necesidades de los grupos sociales.
150
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
El papel de la ciudadanía en el derecho
a la protección de la salud
Gabriel Ricardo Manuell Lee,
Josefina Romero Mendez,
Gabriel Sotelo
El buen ciudadano es aquel
que no puede tolerar en su patria
un poder que pretende hacerse
superior a las leyes.
CICERÓN
Uno de los objetivos fundamentales de cualquier sociedad es hacer efectivos los derechos políticos, civiles y sociales. En la actualidad, los gobiernos de todos los países
del mundo tienen el gran reto de promover el desarrollo
social y el capital humano de sus poblaciones y de hacerlo
de manera sustentable en el largo plazo, además de asegurar un marco de pleno respeto a reglas de convivencia,
civilidad y bienestar común. En su intento, muchos deben, además, enfrentar crisis de legitimación y confianza
de sus instituciones tradicionales, muchas de las cuales
están imposibilitadas para atender cabalmente las demandas y necesidades de la sociedad.
Estos hechos han acrecentado el interés de los Estadosnación para buscar nuevas formas de hacer gobierno, de
operar y hacer gestión estratégica, desarrollar políticas
públicas para el desarrollo y ejercer el arte de mantener
151
MANUELL LEE
el orden a través de la gobernanza, fundamental para la
generación de los consensos necesarios para la acción y
compromiso de todos los actores involucrados. Entre estos actores, los ciudadanos tienen un papel fundamental, con el fin de hacer efectivo el ejercicio de sus propios
derechos humanos y, con su participación activa, influir
en la mejoría de la prestación de los servicios vinculados a
estos, de modo que estén de acuerdo con sus expectativas
y necesidades. Debe producirse un nuevo equilibrio entre
Estado, ciudadanos y mercado, para asegurar la pervivencia de un Estado de bienestar reinventado, que asegure
por la vía de la solidaridad un correcto equilibrio entre
subsidio y esfuerzo, de forma que se asegure a todos los
ciudadanos el alineamiento desde el inicio de la vida.
En nuestro país tenemos grandes y crecientes brechas
y polarizaciones económicas y sociales, a la vez que una
sociedad cada vez más pluralista, abierta, compleja y
diferenciada, con ciudadanos cada vez más informados,
más conscientes de sus derechos y más exigentes de servicios. Ante este escenario, tienen creciente relevancia
los actores políticos y sociales con poder propio en áreas
clave del crecimiento económico y del desarrollo social.
Adquieren especial importancia los recursos financieros,
tecnológicos, informáticos, organizacionales, entre otros,
los cuales están controlados de modo cada vez menos
predominante por los gobiernos, lo cual afecta directa e
indirectamente a quienes acceden a recursos escasos, pues
ven debilitadas sus capacidades para interactuar con la
sociedad con autonomía e igualdad frente a sectores con
algo nivel de poder, influencia e independencia.
De ahí la pertinencia de buscar formas innovadoras
para tutelar el derecho de todos los mexicanos a la pro152
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CIUDADANÍA
tección de la salud. En este campo, coexisten múltiples
factores que ponen en crisis al sistema de salud, especialmente las transiciones demográficas, epidemiológicas,
económicas, ambientales y culturales. Como ejemplo,
está el envejecimiento de la población, que provoca cambios significativos en la demanda de servicios por parte
de pacientes con procesos crónicos y pluripatologías,
mayores índices de dependencia y mayores necesidades
sociales. La población mayor de 65 años demanda alrededor de cuatro veces más atención hospitalaria que
la que requiere el grupo de 15 a 65 años. Puesto que la
dependencia/enfermedad sobrecargará aún más los presupuestos de salud, la falta de recursos para atenderla no
es sólo un asunto que le corresponda al sector salud, sino
a todos los sectores y a la propia sociedad.
Por otro lado, los cambios en los estilos de vida, asociados a nuevos modelos sociales de comportamiento en un
mundo globalizado, tienen su traducción en patologías
emergentes y riesgos a la salud que hay que atender, por
ejemplo, diabetes, hipertensión, cánceres, obesidad, etcétera. Además, se observan cada vez mayores flujos migratorios que imprimen a las fronteras condiciones especiales
de demanda de servicios de salud.
Así, sin que estén resueltas de forma satisfactoria las
demandas de primera generación (accesibilidad, trato,
información, personalización), aparecen ya con mucha
fuerza las de segunda generación (autonomía, coparticipación en el proceso asistencial, mayor capacidad de decisión, dilemas relacionados con equidad versus justicia o
democracia deliberativa versus democracia participativa),
para cuya satisfacción no están preparados ni las organizaciones ni sus profesionales.1 Por tanto, es necesario
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
153
MANUELL LEE
buscar nuevas figuras sociales que permitan el ejercicio
pleno del derecho a la protección de la salud de todos los
mexicanos, como bien social y derecho humano primario.
La participación ciudadana en este asunto público es, no
sólo una alternativa para la racionalización de la acción
pública, sino un factor clave que impacta la estructura y
la capacidad de gobierno en la sociedad.
En nuestro país, se han puesto en marcha, con grandes
dificultades pero con buenos resultados al fin y al cabo,
instituciones que escuchan y atienden los principales reclamos o percepciones de los ciudadanos, con respecto a los
servicios de salud recibidos en el ámbito público o privado. Destaca la Comisión Nacional de Arbitraje Médico
(Conamed) como una opción calificada, que permite y
promueve la equidad, el respeto a la ciencia médica y a
los derechos civiles de las partes involucradas, además de
impulsar la resolución de fondo de las controversias. Otro
ejemplo de estas instituciones son los consejos de profesionales reconocidos o expertos en diversas materias técnicas. Estas asociaciones sirven para regular la formación
y operación de profesionales y de establecimientos en
donde, basados en la normativa, se ofrece no sólo su cumplimiento sino un correcto desempeño. Ha sido en estos
proyectos, de forma moral, nunca obligatoria, en donde
la propia sociedad ha promovido formas innovadoras
que, de fondo, aseguran una correcta regulación y cumplimiento de la normativa aplicable, con la consecuente
reducción de riesgo para la salud y el acrecentamiento de
la confiabilidad y credibilidad de las instituciones para
con la sociedad.
Desde las más antiguas civilizaciones, se ha reconocido
a la salud como un bien social, un atributo que el Es154
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CIUDADANÍA
tado debe proteger. Ya desde el siglo IV a.C., Aristóteles
reconocía que “si creemos que los hombres, como seres
humanos, poseen derechos que les son propios, entonces
tienen el derecho absoluto de gozar de buena salud, en
la medida en que la sociedad, y sólo ella, sea capaz de
proporcionársela”. (Roemer, R., 1989.) Esta declaración
es el precedente del reconocimiento que las sociedades
contemporáneas le han otorgado a la salud.
A partir del derecho a la vida, el mundo moderno se
acepta el derecho a la protección de la salud en dos vertientes: la individual y la social-colectiva aunque, si bien
el derecho a la protección de la salud se reconoce como
un derecho absoluto, su ejercicio y disfrute dependen de
las condiciones en que se encuentre la sociedad y su desarrollo armónico. Por eso, la Organización Mundial de
la Salud (OMS) reconoce “que el disfrute del nivel más
elevado posible de salud es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano”, que “los gobiernos son
responsables de la salud de sus pueblos” y que esa responsabilidad sólo puede satisfacerse mediante la adopción
de adecuadas medidas sanitarias y sociales. En el mismo
sentido, la Organización de las Naciones Unidos, en el
artículo 25º de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, declara que “toda persona tiene derecho a un
nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar” y “la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios” para que así sea.2
En México, con la reforma sanitaria de la década de
los 80, se estableció en el artículo 4º de la Constitución
que “toda persona tiene derecho a la protección de la
salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud…”3 Hasta esta reforma, en
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
155
MANUELL LEE
la Constitución se entendía que la protección de la salud
estaba asociada con las prestaciones de la seguridad social,
es decir, era un derecho para los trabajadores dentro de la
economía formal y no para todos los mexicanos.4 En consecuencia, si bien la reforma no definió claramente en
derecho ni su carácter obligatorio y universal,5 representó
un gran avance en materia de descentralización desde la
federación hacia las entidades federativas de programas,
servicios y recursos de salud para población abierta.6
Además de consagrar el derecho a la protección de la
salud en la Constitución, el Estado mexicano asumió un
papel regulador con la expedición de la Ley General de
Salud (LGS) en 1984. En la ley, se asume que el derecho a
la protección de la salud es fundamental para el desarrollo
integral del ser humano y de la sociedad. Entre los fines
e instrumentos de la ley, se señala el fomento en la población de actitudes racionales, responsables y solidarias
que, basadas en el conocimiento de los efectos de la salud
sobre la vida individual y social, coadyuven al mejoramiento de la calidad de vida.
Con la reforma a la LGS se creó el Sistema de Protección Social en Salud, comúnmente denominado Seguro
Popular. Este sistema va a sustituir gradualmente el viejo
modelo vertical y segmentado por un nuevo modelo universal, participativo y plural.7 Ahora la protección social
en salud se entiende como el acceso efectivo, oportuno,
de calidad, sin desembolso al momento de utilización y
sin discriminación a los servicios preventivos, curativos
y de rehabilitación de la población no derechohabiente
de la seguridad social. Estos servicios se seleccionan en
forma prioritaria según criterios de seguridad, eficacia, costo, efectividad, adherencia a normas éticas profesionales y
156
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CIUDADANÍA
aceptabilidad social,8 y se garantizan a través de mecanismos bajo responsabilidad estatal.
Desde la reforma de los 80, se considera como una
función del Sistema Nacional de Salud “promover e impulsar la participación de la comunidad en el cuidado
de su salud”.9 Esta aspiración se refleja en los programas
sectoriales de salud subsecuentes, es decir, se reconoce jurídica y programáticamente la necesidad de la responsabilidad tanto de los pacientes como de la sociedad en el
cuidado de su salud.Sin embargo, en la realidad cabe preguntarse si este tipo de participación ha sido una forma
de expresión verdaderamente democrática, o si se ha visto
como la transferencia de responsabilidades, en el contexto de incertidumbre sobre la sustentabilidad del sistema
de salud.
Un sistema de salud centrado en los pacientes y en
los ciudadanos debería formalizar la incorporación de
mecanismos de participación al determinar las prioridades
de salud. La democratización del sistema debería implicar
la socialización de la responsabilidad de la participación
en los diferentes planos del proceso político: acceso a la
información, consulta, procesos de toma de decisiones,
delegación de acciones o programas, asociación y control
de acciones de gobierno. No es suficiente con la sola corresponsabilidad de los pacientes y la colaboración de la
sociedad civil en la provisión y/o en la aceptabilidad de
servicios públicos y de bienestar. (Blancfort S. 2009.)
En el capítulo IV de la LGS, “Usuarios de los Servicios de Salud y Participación de la Comunidad”, se define
al usuario de servicios de salud como toda persona que
requiera y obtenga los servicios que presten los sectores
público, social y privado,10 con derecho, entre otros, a inCuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
157
MANUELL LEE
corporarse como auxiliares voluntarios, a informar sobre
irregularidades, a formular sugerencias y a organizarse.
También se concede la acción popular para denunciar
ante las autoridades sanitarias todo hecho, acto u omisión
que represente un riesgo o provoque un daño a la salud de
la población. No obstante, esta acción se reduce a casos
concretos de riesgo o daño y no se aplica en las políticas,
programas o servicios de salud. Asimismo, en el Sistema
Nacional de Planeación Democrática se prevé la participación y consulta de los diversos grupos sociales, con el
propósito de que la población exprese sus opiniones para
la elaboración, actualización y ejecución del Plan Nacional de Desarrollo y los programas sectoriales, regionales
y especiales, aunque sólo a través de los foros de consulta
popular que sean convocados por las autoridades.11
En México, al igual que en muchos países de América
latina, la limitada institucionalización de la participación
ciudadana o su subordinación a las formas de representación corporativas ha generado un excesivo burocratismo y un alto grado de discrecionalidad en los procesos de
gestión estratégica, lo cual indica la baja calidad de la democracia. Aunque la verdadera participación democrática
implica componentes políticos, civiles y sociales, en el país
la participación se centra en los componentes político y
civil, olvidando la interdependencia que existe entre estas
dimensiones, en la medida en que garantizan derechos y
prerrogativas, pero también el acceso igualitario a estos.
Las necesidades relativas al desarrollo humano y la salud
apuntan a la apremiante construcción de una democracia
ciudadana, que permita pasar de electores a ciudadanos
que utilicen las libertades políticas como palanca para
construir la ciudadanía civil y social. Ciertamente en nuestro
158
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CIUDADANÍA
país se han dado pasos importantes en la determinación
de figuras legales para la defensa y promoción de las garantías individuales y los derechos humanos. Aparte del
proceso de revisión de los anteproyectos de Normas Oficiales Mexicanas, se pueden contar la Comisión Nacional
de Derechos Humanos, el Sistema Nacional para el Desarrollo de la Familia, el Instituto Nacional de la Mujer,
el Consejo Nacional Consultivo para la Integración de
las Personas Discapacitadas, la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, en Centro Nacional para la Prevención y
Control del VIH-SIDA, entre otros.
No obstante, de acuerdo con la tipología de participación ciudadana propuesta por Arnstein, la mayoría de
las políticas, programas y servicios de salud públicos han
sido del tipo “no participativo”. Si acaso, sólo han buscado
el apoyo social (Arnstein SR, 1969). La participación que
regulan las disposiciones sanitarias es del tipo “participación
simbólica”, porque sólo pretende informar, consultar y
conciliar a la ciudadanía; escucharla y darle voz, pero sin
asegurar que sus perspectivas e intereses serán tomados
en cuenta. En casos muy aislados (como la inclusión del
criterio de aceptabilidad social en el Seguro Popular, que
tiene el defecto de no determinar el mecanismo), la participación es de tipo “poder ciudadano”: está lograda por
el consenso, la delegación de poder y el control ciudadano y la ciudadanía participa en la toma de decisiones
mediante distintos mecanismos y en las distintas fases del
proceso.12
Quizá el mejor ejemplo de “poder ciudadano” se desarrolló ante la aparición del VIH-SIDA durante la década
de los 80. Al principio, los portadores y enfermos fueron
blanco de estigma y discriminación, en el ámbito social
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
159
MANUELL LEE
tanto como en el médico, lo cual representó la violación
de sus derechos humanos. Sin embargo, la presión de las
organizaciones no gubernamentales de enfermos y las alianzas con grupos de médicos hicieron posible revertir significativamente el estigma y la ciudadanía logró intervenir en
la toma de decisiones para políticas y desarrollo de programas relacionadas con esta enfermedad. La importancia
de la participación ciudadana se puede entender con los
resultados de una reciente encuesta: 35.9% opinó que el
gobierno debe atender las prioridades que la población
determine, porcentaje muy por encima de quienes opinaron que las prioridades deben ser determinadas por las
autoridades locales o los expertos (16.5 y 12.9% respectivamente). El 65% opinó que el gobierno debe buscar la
solución de los problemas de la pobreza conjuntamente
con la población (SEDESOL 2004).
Está claro que la relación entre derechos humanos
y salud suele generar situaciones de conflicto tanto en el
plano individual como en el colectivo, pues las políticas
y programas pueden limitar ciertos derechos humanos individuales ante el bien común, los problemas de
responsabilidad profesional o institucional por impericia
y negligencia constituyen una amenaza al derecho a la
protección de la salud, y la definición de las bases para el
acceso a los servicios, así como la formulación de políticas sanitarias, puede afectar los derechos humanos en
los principios de igualdad y equidad (Frenk J., F. Knaul
1995). Estas situaciones de conflicto pueden deberse a lo
que Guiddens denomina “política pequeña”, porque la
participación social queda circunscrita a aspectos limitados de la política social o económica, dejando las grandes
decisiones a los expertos o a instituciones públicas espe160
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CIUDADANÍA
cializadas. La política pequeña no reconoce plenamente
que la participación social en la definición de políticas,
programas y servicios de salud constituye, no sólo la
necesidad para la racionalización de la acción social, sino
que constituye una opción de modelo democrático que
implica directamente la estructura y la capacidad de gobierno de la sociedad (Canto M. 2008).
Por lo anterior, los derechos ciudadanos son inherentes a
las formas de gobierno democrático, es decir, lo que hacen
los gobiernos democráticos por garantizar los derechos
humanos y los fundamentales,13 que convierte a la sociedad en ciudadanos, se traduce en un indicador para
entender la situación que guarda el grado de desarrollo
político, económico y social de un país (Patrón F. 2008).
Un país que se jacte de democrático sólo puede ser sustentable como democracia fuerte cuando ésta está asegurada por los ciudadanos libres e iguales y no sólo por
grandes líderes (Barber B. 1994) o por partidos políticos.
La participación ciudadana en las políticas debe implicar
que los tomadores de decisiones atiendan las preferencias y opiniones de los ciudadanos, de modo que estos se conviertan en actores de los procesos decisorios. Dicha
participación también implica “los diversos mecanismos e
instancias que posee la sociedad para incidir en las estructuras estatales y en las políticas públicas”. La participación
social media entre Estado y sociedad (Respreto D. 1997).
La agenda de derechos ciudadanos continúa alejada de
los puntos críticos del debate político por problemas sociales estructurales de gran magnitud, desigualdad social
y pobreza. Esta situación se ha convertido en un problema tan familiar que parece invisible para la sociedad
mexicana (Maganoli A.L. 2007). Por analogía, pobreza
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
161
MANUELL LEE
y desigualdades de salud están íntimamente vinculadas,
lo cual genera un círculo vicioso. De ahí la importancia del indicador de pobreza dentro de los derechos sociales y para comprender mejor la problemática de salud.
En Europa y algunos países latinoamericanos se está
revisando el contrato social entre los ciudadanos y el Estado, para redefinir las responsabilidades relativas de unos
y otros con respecto al bienestar de los ciudadanos. Este
proceso requeire trascender los mecanismos tradicionales
de participación, como el voto, el referéndum, el plebiscito, las consultas o las iniciativas populares, que se limitan
a la presentación de propuestas, programas o proyectos,
para llegar a instrumentos más avanzados, llamados de
tercera generación. Algunos países han experimentado
con figuras como los presupuestos participativos, las
asambleas barriales o zonales, la democracia electrónica,
la planeación abogacil y las células de planificación, entre otros. Este proceso de institucionalización de la participación ciudadana debe considerar aspectos básicos del
contexto participativo (Canto M. 2008), como son la diversidad social, la representación, el conflicto de intereses,
la competencia entre actores y el contexto de las reformas
de los gobiernos, para pasar del nivel tutelar de derechos,
mantenido por varias décadas, hacia el nivel contractual
que reclama la complejidad social.
Para instrumentar la participación ciudadana en el
sistema de salud es requisito que el gobierno establezca
una instancia no gubernamental, representada por agrupaciones de la sociedad civil, por ejemplo, asociaciones de
pacientes. También debe definir un mecanismo deliberativo de concertación que permita a los distintos actores
sociales dirimir los asuntos de salud: políticas, programas,
162
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CIUDADANÍA
servicios y recursos, pero siempre sobre el imperativo
moral y legal de respetar, proteger y cumplir los derechos
humanos en relación con la prestación de salud y para los
asuntos sanitarios en general. Para la participación, también es necesario avanzar hacia la transformación cultural
para aumentar el involucramiento activo y efectivo de la
ciudadanía y producir así un cambio en la organización
sanitaria y en los estilos de gestión de las instituciones
de salud. Este es un proceso de doble vía que entraña la
necesidad de un profundo cambio cultural en el Estado,
la sociedad y las empresas.14
Las condiciones para un proceso justo en la toma de decisiones no siempre son posibles de asegurar por todos los
gobiernos locales o federales. De ahí la importancia de hacer
reformas en los gobiernos. La transparencia y rendición de
cuentas y la institucionalización de la participación ciudadana involucra resistencias de las instituciones de salud
públicas y privadas. En algunas sociedades, la cultura de
servicio y política puede rechazar estas condiciones.
El método de deliberación como proceso justo puede
ser incorporado en la toma de decisiones en asuntos concretos de salud, con el fin de proveer de legitimidad a las
decisiones. Desde el particular punto de vista de la participación ciudadana, con el fin de contribuir a garantizar el
derecho a la protección de la salud, hay que profundizar
el conocimiento y la concientización individual, modificar patrones de conducta y actuar, desde el seno familiar
hasta la órbita comunitaria, en los diferentes entornos del
sujeto social. Las fórmulas no existen y las formas dependen según si la participación se ejerce sobre la toma de
las decisiones públicas, sobre la actividad administrativa
o sobre la evaluación de resultados; si se realiza individual
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
163
MANUELL LEE
o colectivamente o se institucionaliza a través de procedimientos, instancias o ambos y, por último, según los
tipos de sujetos sociales incluidos. Es muy necesario considerar que la orquestación integral de la participación
ciudadana, con el propósito de conseguir mayores beneficios, debe propiciar la conformación de redes de participación ciudadana cada vez más completas e integradas,
de acuerdo con la determinación compleja y sistémica de
los asuntos y problemas sociales, con el fin de organizar
los esfuerzos y no desgastar en la politización los ímpetus
y los recursos.
Por otro lado, las administraciones públicas y sus integrantes deben estar abiertos a la innovación y a la formulación de nuevas formas de participación ciudadana
en el entorno democrático y participativo, garantizando
el acceso a información de interés general y la difusión
pública de los canales de comunicación abierta y permanente. Las administraciones públicas también deben invitar a la ciudadanía a vincularse con el gobierno, sin otro
requisito que la condición de ciudadano; deben proveer
la respuesta en tiempo y forma adecuadas a toda consulta, solicitud o propuesta presentada; deben proporcionar
mecanismos participativos para grupos especiales e instrumentar acciones de colaboración adecuados para los
colectivos de ciudadanos, para que estos estructuren y definan sus propias fórmulas de representación interna, con
el fin de hacer viable el diálogo y la gestión transparente
de intereses y sea posible manifestar reclamos, propuestas o consultas en el marco de las políticas y normas vigentes.15 En palabras de Charles Handy, filósofo irlandés
especialista en gestión y desarrollo de las organizaciones:
“La ciudadanía es el derecho a mejorar el lugar donde
vivimos.”
164
Cuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
PAPEL DE LA CIUDADANÍA
Notas
1. Fundación Sanofi Aventis, Proyecto de investigación sobre la reinvención del hospital.
2. Este pronunciamiento es una mezcla asistemática de derechos
y aspectos específicos de estos. La alimentación y la asistencia
médica son aspectos de esos derechos y “el derecho a un nivel de
vida adecuado” no es un derecho diferente, sino una fórmla para
resumirlas, correlativa al grado de desarrollo económico y social
de un pueblo. Hervada, Zumaquero, 1978.
3. Este hecho fue inmediato y posterior, con la ratificación o adhesión de nuestro país a siete importantes instrumentos internacioneles, en 1981. Algunos de estos instrumentos son la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
4. Apartados A y B del título VI del artículo 123 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos
5. Artículo 3 de la Constitución mexicana
6. Descentralización que comenzó en 1984 y concluyó en 1995.
7. La reforma entró en vigor el 1 de marzo de 2004.
8. Artículo 77 Bis 1 de la LGS.
9. Artículos 6, 7, 10, 20, 57, 58, 64, 110 163, 168 y 174 de la
LGS.
10. Existe la controversia entre los términos equívocos “usuario” y
“consumidor”, porque solamente las personas en su calidad de
ciudadanos tienen el derecho a la protección de la salud.
11. Capítulo III de la Ley de Planeación.
12. Este modelo ha sido sintetizado por Gyford, quien establece
una difrenciación en función del papel otorgado a los ciudadanos, entre el derecho a estar informados, a ser consultados y el
derecho a participar en los procesos de decisión.
13. Según Pérez Luño, se dividen en derechos humanos y derechos
fundamentales. Los humanos, de acuerdo a una concepción
filosófica, se definen como lo que “debe estar” reconocido por la
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MANUELL LEE
ley; los fundamentales, como lo que está en el sistema jurídico
del Estado. Así, los primeros se califican como derechos naturales, humanos o morales; los segundos, como derechos fundamentales, constitucionales o jurídicos. Bidart, 1993.
14. El mecanismo de deliberación también implica la determinación de un método deliberativo, entendido como el método
de decisión mediante el cual se lleva a cabo una reflexión y un
diálogo sobre aquello que se va a decidir. Implica hacer explícitos
los valores y las razones para defender cada una de las alternativas propuestas. En el proceso se toma en cuenta la diversidad
de posturas y puntos de vista. La deliberación culmina con una
concertación o acuerdo argumentativo que justifica racionalmente el curso de acción preferido.
15. Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana en la Gestión
Pública.
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El debate internacional y
medidas emprendidas
John Scott Andretta
En México enfrentamos enfermedades crónicas como las
que se encuentran en países y de poblaciones de mayores
ingresos y, además, tenemos grandes retos que resolver.
Tenemos lo que se llama una polarización epidemiológica, es decir, que todavía no terminamos de resolver problemas de países de bajos ingresos, cuando ya tenemos
problemas de países ricos. Esto se explica por la enorme
desigualdad de salud que persiste en el país, lo que a su
vez refleja la incapacidad del sistema de salud para garantizar el derecho universal a la salud. Hay una brecha
enorme entre la población asegurada y la población abierta
no asegurada. Aunado a ello, podemos mencionar la mala
calidad de los servicios médicos.
El conflicto que se presenta es, pues, entre calidad y
equidad. En la medida en que se logre mejorar la calidad
de los servicios de salud para la población no asegurada,
es decir, que estos sean accesibles a toda la población sin
ninguna restricción, automáticamente vamos a hacerlos
menos equitativos, pues la población de mayor ingreso
tenderá a utilizarlos. Sin embargo, los Institutos Nacionales de Salud son tremendamente regresivos a pesar de que
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SCOTT ANDRETTA
formalmente están abiertos a toda la población. El efecto
global es que en México el gasto en salud no es pro-pobre.
Mientras haya una desigualdad importante en el ingreso,
es inevitable que exista una gran disparidad en el gasto privado. Lo que es más grave aún es que además el sistema
público repita esa desigualdad.
Podríamos decir, por el contrario, que el gasto público
sí tiene un efecto redistributivo, es decir, sí disminuye la
desigualdad del acceso a los servicios de salud en México,
pero lo hace en forma muy ineficiente. Es necesario, por
ello, que haya una focalización hacia los grupos de menores ingresos. Porque un trabajador de bajos ingresos, sobre todo si está debajo de la línea de pobreza, que es el
caso del primer 20% en línea de pobreza alimentaria, va
a preferir dedicar sus recursos a comer que a ahorrar en
forma forzada para su pensión o a comprar un seguro de
salud obligatorio.
El problema es, entonces, el diseño del sistema de salud: tenemos servicios abiertos a la población con mucho
menos financiamiento y, por lo tanto, presumiblemente
de menor calidad; y, por el otro lado, tenemos servicios
para la seguridad social mucho mejor financiados pero,
por ello, mucho más costosos en términos del acceso para
los hogares más pobres. En pocas palabras, el problema es
cómo se financian estos servicios de salud: por medio de
un impuesto a los trabajadores.
En México, la historia de la seguridad social comienza en 1943, una década después logra 4% de cobertura,
17% otra década más tarde; para 1970 logra 25%, para el
año 2000 se tenía 30%. Hoy en día se tiene 31%, menos
que en el 2005, según el censo.
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DEBATE INTERNACIONAL
Sigue existiendo, con todo, una gran brecha en términos de equidad e igualdad de oportunidades, pues, por
ejemplo, hay pobres que pagan el impuesto generalizado,
y parte de ese impuesto se va a subsidiar a la seguridad
social, vía la cuota social o vía los déficit de los sistemas
públicos. Para disminuir eso, habría que compensar a las
familias de bajos ingresos por el hecho de que no pueden
acceder con sus propios ingresos a servicios de salud y,
por otro lado, se tendría que gastar más en ellas en la
medida en que las condiciones de salud se concentran
desproporcionalmente en ese sector de familias.
Por lo tanto, la pregunta a plantearse es: ¿cómo hacemos para transitar hacia un sistema de salud universal?
En México se creó el llamado Seguro Popular, y aún así
hay muchos pobres que no forman parte de él. El problema
radica en que todo sistema de asignación que dependa
del ingreso de los individuos no tiene ya mucho futuro,
porque cada vez hay más con ingresos míseros. Por otro
lado, es casi imposible asegurar a toda la población, pues
siempre está en aumento.
Lo que se necesita es un sistema que realmente sea universal, en el sentido de integrar los sistemas existentes en
un solo. En otras palabras, el Seguro Popular debe ser
una transición hacia el sistema de salud universal, el cual
debe ofrecer un paquete básico de salud. En Inglaterra,
por ejemplo, se ofrece un paquete básico muy amplio, el
cual depende del financiamiento fiscal disponible, financiado casi enteramente por medio de impuestos generales
y de contribuciones.
En el caso de México, un sistema semejante aseguraría
dos cosas: que todos tuvieran acceso al sistema, y que huCuadernos de Derecho y Ciencia 1, vol. 1
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SCOTT ANDRETTA
biera igualdad de oportunidades en el acceso, aunque no
igualdad total porque seguiría existiendo el gasto privado.
La idea sería eliminar este sistema para que así el sistema
público fuera mucho más equitativo.
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Agradecimiento
Los Cuadernos de Derecho y Ciencia, el Seminario de
Derecho y Ciencia y el Departamento Académico de
Derecho del ITAM agradecen el apoyo de Pfizer México
para llevar a feliz término esta iniciativa. La colaboración
de Pfizer da clara muestra de un principio que guía la
actuación del SDC: los grandes problemas nacionales se
pueden enfrentar desde la colaboración entre gobierno,
sector privado y academia.
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