Download El médico no médico. El delito de intrusismo médico en la

El médico no médico. El delito de
intrusismo médico en la legislación
española.
18-09-2012 - Por Camilo Iván Machado Rodríguez
Abogado y Especialista en Ciencias Penales y Criminológicas de la
Universidad Externado de Colombia. Licenciado en Derecho y
Doctorado en Derecho de la Universidad de Salamanca (España).
I. El problema
El intrusismo es un fenómeno, que puede ser entendido como “El ejercicio de actividades
profesionales por persona no autorizada para ello” (1), es una realidad que posee en la
actualidad una importante repercusión social, la que se ve incrementada por la falta de
reglamentación de las especialidades médicas, como suele ocurrir en el contexto
latinoamericano.
La globalización como fenómeno mundial, ha conllevado al auge de las migraciones
profesionales (2), con lo cual, un número considerable de profesionales en distintos campos se
desplazan a diferentes países, para ejercer su oficio o profesión. En la gran mayoría de los
supuestos, poseen títulos legales e idóneos para ejercerla, pero en sus respectivos países (3),
por ello precisan de la respectiva homologación o convalidación de sus estudios para poder
desempeñarse en el exterior.
El desarrollo legitimo de actividades profesionales, constituye una problemática que alcanza
reconocimiento expreso en las constituciones (4) e incluso en el tratado por el que se pretende
establecer una Constitución para Europa (5). En la Constitución Española se señala el deber de
trabajar y el derecho al trabajo, como a la libre elección de profesión u oficio de todos los
españoles. Este derecho al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio se ve condicionado
por la misma Constitución cuando dispone en su artículo 36 (6) que, “la Ley regulara el
ejercicio de las profesiones tituladas” (7) por medio de las normas que rigen todo el sistema
profesional, por tanto, se reglamenta el derecho consagrado en el artículo 35.
Sumado al anterior, debo mencionar la existencia de sanción penal (8), para aquellos que
ejerzan actos de una profesión, careciendo de título académico u oficial, reconocido por la Ley
o convenio internacional, que ampare dicho ejercicio (9). De la misma forma, cuando se
incumple alguna de las exigencias establecidas para las profesiones reguladas, esto es, la
exigencia de poseer título académico u oficial (10).
a. El delito de intrusismo en el ámbito Español
En un principio se castigaba por el delito de intrusismo a aquellos que ejercían profesiones
relacionadas con la salud individual por el peligro que la impericia podía originar para la salud
de los particulares. Luego se trataba de un delito que pretendía proteger el bien jurídico, salud
personal, en su modalidad de salud colectiva (11).
Una protección expresa de este interés se refleja en el Fuero Real del Rey Don Alfonso el Sabio.
En éste texto se encuentran referencias a conductas intrusas en el arte de curar (12). De igual
forma, en las partidas también se hace alusión a la protección de la salud individual por medio
de la figura del intrusismo (13). En este momento histórico es prematuro hablar de un
concepto de salud pública como bien colectivo, ya que este no empieza a consolidarse como
tal, hasta los textos codificados de mediados de siglo XIX.
Las anteriores ideas alusivas al intrusismo son recogidas en la Novísima Recopilación (14), en
donde se castigaba el ejercicio de determinadas profesiones sin poseer el título
correspondiente (15). En ésta, aparece como punto novedoso la aplicación del delito a todas
las profesiones relacionadas con la salud (humana e incluso la animal), se establece también la
obligatoriedad de titulo para el ejercicio de abogado y de los títulos correspondientes para los
que midan, tasen o dirijan fabricas (16).
El intrusismo profesional se encuentra en la actualidad tipificado como delito y falta en el
artículo 403 y 637 del Código Penal Español, con el siguiente tenor literal:
“El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título
académico expedido o reconocido en España de acuerdo a la legislación vigente, incurrirá en la
pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título
oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no
estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.
Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el
título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años” (17).
Y en la falta del artículo 637: [Uso indebido de distintivos e intrusismo profesional].
“El que usare pública e indebidamente uniforme, traje, insignia o condecoración oficiales, o se
atribuyere públicamente la cualidad de profesional amparada por un título académico que no
posea, será castigado con la pena de arresto de uno a cinco fines de semana o multa de diez a
treinta días”.
En el ámbito español la técnica legislativa elegida para la redacción típica del delito, remite a
normas de carácter extra-penal, obligando al análisis de las mismas para así alcanzar
conclusiones validas a la hora de determinar el contenido esencial de la prohibición (18).
Este delito se ha ubicado doctrinariamente dentro de las falsedades personales por ser una
modalidad de difícil acomodo en otro lugar, y se les ha denominado personales porque no se
ejercen sobre un documento o una moneda, es decir, no se ejercen sobre un objeto material,
sino que suponen en todo caso que determinadas personas se atribuyen, usurpan o ejercen
indebidamente actividades o actos sin reunir los requisitos legales correspondientes (19).
En el artículo 403 del Código Penal Español se pueden apreciar claramente dos modalidades
distintas de intrusismo, que tienen en común el ejercicio de los actos que son propios de una
profesión, es decir, aquellos actos que, o bien se incluyen en las reglamentaciones de los
colegios profesionales como actos propios, o si no lo están, constituyen el contenido normal
de los actos de una profesión. Cuando me refiero a los actos de una profesión, quiero indicar
con ello, que se trata de cualquier profesión que exija la adquisición previa de formación
académica que podrá consistir en una titulación media o superior, siempre que atribuya una
competencia privativa de carácter profesional en una determinada materia. Así las cosas, la
obtención del título académico indica una determinada preparación, que produce confianza en
los ciudadanos (20).
En el parágrafo del artículo 403 del Código Penal Español se establece una modalidad
cualificada para aquellas hipótesis en donde el autor “se atribuya públicamente la cualidad de
profesional amparada por el titulo referido, es decir, que se presente con esa cualidad que no
posee. Luego, si además de realizarse el tipo básico, comentado atrás, se hace pública la falsa
atribución, se impondrá una pena superior” (21).
Como se puede apreciar, tal y como se encuentra regulada la figura del intrusismo en España
puede aplicarse a cualquier actividad de carácter profesional, pero sobre todo ha sido
adecuada a las profesiones sanitarias, pues, es en éste escenario donde pueden suceder el
mayor número de casos de conductas típicas de carácter doloso como el intrusismo (22).
El nacimiento del intrusismo está directamente relacionado con el origen mismo de la práctica
médica. Así las cosas, en un principio no era elemento del tipo la falta de título para ejercer
una profesión, sino los resultados producidos por la falta de pericia del sujeto (23-24).
En el actual tipo contenido en el artículo 403, se hace una distinción entre profesiones cuyo
ejercicio exige título académico (25), el que deberá ser expedido o reconocido en España de
acuerdo con la legislación vigente, y aquellos otros supuestos en donde exige únicamente un
título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio,
estableciéndose para esta última un tipo privilegiado con pena de multa de tres a cinco meses
(26).
La introducción del intrusismo obedece a la elevada responsabilidad que se deriva de ciertas
actividades profesionales, por ello, la Ley reflejando el interés social quiere que se ejerzan con
habilidad e idoneidad, es decir, con preparación y formación, por tanto, fija en cada momento
histórico y según el país, unos determinados requisitos académicos y administrativos
(colegiaturas), que determinan un nivel, que sólo permite el ejercicio a quienes hayan
demostrado la habilidad y el esfuerzo para superarlos, lo anterior dado que, al cumplirse las
habilitaciones y formalidades legales, se garantiza teóricamente la preparación de los mismos
(27).
II. El delito de intrusismo médico
Con este enunciado, me estoy refiriendo a la problemática del ejercicio de la medicina por
personas que no poseen la condición de ser profesionales de la salud legalmente acreditados
(28). Este supuesto constituye un delito de intrusismo (art. 403 Código Penal Español).
Sostengo (29) que, para que un acto médico sea lícito, ha de reunir tres requisitos:
1°. Que sea realizado por un facultativo debidamente titulado (Si falta este requisito, se
produce el delito de intrusismo «Artículo 403 Código Penal Español»),
2°. Que se haya obtenido el consentimiento informado del enfermo (Si falta este requisito,
puede existir un delito de coacciones o de detención ilegal, es decir, un delito contra la
libertad, y/o un delito lesiones o de homicidio imprudente, pues considero que el
consentimiento informado y libremente formado, es un elemento delimitador del riesgo
permitido en la actividad médica. Hay quienes sostienen que, el consentimiento informado es
un elemento de la lex artis ad hoc, postura que rechazo, pues la lex artis ad-hoc, es un criterio
que incorpora elementos técnicos, propios del saber médico (30)
3°. Han de observarse las reglas propias de la profesión ("lex artis (31)"), con arreglo a las
circunstancias específicas del caso y, particularmente, a la situación concreta en que se
encuentre el profesional (32) (De no realizarse una actuación médica de acuerdo a la lex artis
ad-hoc y de producirse por ello un determinado resultado en contra de la salud o la vida del
paciente, estaríamos ante conductas dolosas [eventual] o imprudentes de lesiones u
homicidio).
a. La actividad médica
Como se puede deducir, el terreno de abono en donde se presenta los casos de prácticas
intrusas, es en la actividad médica, la que ha sido entendida como: “aquella actividad que se
orienta de forma directa a eliminar o paliar una patología del cuerpo o de la mente de una
persona, o bien a mejorar el aspecto externo de la misma (intervenciones estéticas, cosméticas
y de cirugía plástica reconstructiva) mediante procedimientos que, realizados conforme al
conocimiento y estado de la ciencia y de la praxis médica, influyen de forma relevante en la
integridad del cuerpo humano o en el decurso de su proceso biológico” (33). De esta forma,
son sujetos activos de la actividad médica al personal sanitario (enfermeras, técnicos, médicos
generales, médicos especialistas, etc. (34)). El médico, considerado siempre como facultativo
(35), supone que se halle legalmente autorizado para profesar y ejercer la medicina, en virtud
del título oficial correspondiente. Como sujeto pasivo de la relación asistencial está el
paciente, quien con su consentimiento “informado” (36) legitima la intervención en su cuerpo.
La actividad a la que nos referimos es, al menos en su genuino sentido, una tarea que se
orienta a mejorar el estado de la salud del paciente, a ofrecerle una mejor calidad de vida
sanando su enfermedad o paliando sus padecimientos (37). De esta forma, la actividad médica
tiene como fin el mejorar la salud del paciente, tanto física como psicológica.
b. La usurpación de la actividad médica (ejercicio ilegal).
Este fenómeno ha sido considerado como falta al principio ético que debe emplear los
médicos en el desempeño de su profesión según el cual: “nunca podrá hacerse mención de un
título académico o profesional que no se posee”. Este principio se desprende de los Códigos
Deontológicos, implica que el intrusismo como es visto hoy en día, no es una figura nueva,
pues ya en la antigüedad existía una serie de requisitos para poder ejercer la actividad médica
(38).
Así las, cosas constituirá mala praxis médica aquellos supuestos del ejercicio ilegal de la
actividad médica, esto es, el ejercicio de actos reservados a licenciado en medicina y cirugía sin
poseer esta titulación (así mismo en lo que tiene que ver con las especialidades y
subespecialidades médicas y demás ciencias afines). También pueden señalarse aquellas
hipótesis de médicos generales y especialistas que estando en otros países desarrollan su labor
sin los correspondientes permisos, homologaciones o convalidaciones (39).
Con base en lo anterior, existe un denominador común que tiene que ver con la conducta que
aquí se estudia, y es la regulación de la actividad médica, pues sin esta regulación, sería un
imposible jurídico exigir requisitos inexistentes para su ejercicio. Ahora bien, la proliferación de
prácticas médicas de dudosa base científica, que van desde la aparición de toda una gama de
curanderos por la fe, médicos empíricos, brujos, teguas, sobanderos, adivinos y charlatanes
que, escudados en un despertar del pensamiento esotérico y el retorno a los métodos
naturales, se aprovechan de la buena fe de las clases baja y media intelectual, y con ello
desprestigian el acto médico al practicar en forma ilegal la medicina (40).
III. PERSPECTIVA CRÍTICA
Frente al denominado delito de intrusismo profesional, en su versión de intrusismo médico,
debo realizar una serie de precisiones, que de no hacerlas, conduciría contradicciones. Es por
ello, que propongo la despenalización del denominado delito de intrusismo, y en cambio, de
una sanción penal, se imponga una sanción de carácter administrativo, lo anterior, como una
opción de política criminal.
Para sustentar esta posición, parto de un concepto de actividad médica licita, actividad que
debe ser: realizada de acuerdo con la lex artis ad hoc (41), con el consentimiento informado y
libremente formado del paciente y debe ser desarrollada por un profesional de la salud, esto
es, por personal sanitario titulado de acuerdo con los respectivos requisitos legales para
conceder el grado de médico o profesional sanitario (médico, especialista, subespecialista,
profesionales parasanitarios etc.). Así las cosas, para que el acto médico sea lícito, se deben
cumplir los requisitos legales que hacen del acto, un vínculo de confianza entre médicopaciente, esto es, una relación profesional y ética, con todas sus consecuencias sociales. Esto
quiere decir que, la práctica de una actividad médica debe estar respaldada por el ejercicio
legítimo de un derecho y el cumplimiento de un deber por parte del profesional médico
debidamente graduado y habilitado por la legislación nacional, en beneficio del paciente (42).
Con base en lo anterior, si el acto médico puede solamente ser ejercido por el profesional
universitario legalmente reconocido, cualquiera que no lo sea y practique actividades de
diagnóstico, pronóstico, tratamiento, rehabilitación o similares, está ejerciendo la medicina en
forma ilegal. Considero que, la presencia de estos tipos especiales de peligro abstracto que
sancionan de forma específica la mera actuación de un facultativo sin la condición de tal,
vulneran desde la óptica liberal garantista el principio de legalidad, el principio de lesividad
(43) y el principio de última ratio del Derecho Penal (44).
Ahora, si se quiere, estas conductas podrían ser sancionadas desde otra óptica. Así por
ejemplo, en el caso de los médicos no legalizados podría hablar de sanciones de carácter
administrativo, pues lo que ocurre en realidad es que, no se sanciona por su actuar profesional
o por la presunción de idoneidad por el título obtenido, sino por la ausencia del mismo. Esto
es, por el ejercicio sin la autorización o potestad que posee el Estado para la regulación de sus
profesionales.
IV. CONCLUSIONES
En legislaciones como la española, la dificultad de encontrar un bien jurídico común a todas las
profesiones amparadas por el intrusismo, ha llevado a erigir en objeto de tutela el interés
público, desvinculado de los intereses privados que pueden verse afectados por la conducta
del intruso, cuya adecuación al principio de proporcionalidad y de prohibición de exceso
resulta ciertamente cuestionable (45).
De esta forma el legislador español ha vulnerado los anteriores principios al sancionar
penalmente conductas, que solo lesionan bienes de carácter administrativo, que no poseen un
sustrato o reconocimiento constitucional expreso o tácito, lo que implica su irrelevancia penal.
En la misma forma en que la medicina científica es intervenida y juzgada con todo rigor por las
autoridades, el ejercicio ilegal de la medicina debe ser frenado. El curanderismo y la
charlatanería deben desaparecer, respetando quizás algunos componentes del saber médico
tradicional, dentro de su contexto étnico.
Las anteriores consideraciones serán de aplicación a quienes intervengan sin tener la condición
legal de médico. Así por ejemplo, la actuación de un estudiante medicina, o aquel médico que
no ha cumplido con algún requisito administrativo para el ejercicio de la misma, quien ejerce
sin el cumplimiento de las pautas territoriales de su colegiatura o quien ha sido sancionado
para ejercer la profesión por un Tribunal de ética médica o por una pena accesoria de origen
punitivo (46).
Hay que destacar, por último, que para que se adecue el delito de intrusismo es preciso que la
profesión en cuestión requiera (obligatoriamente) título académico, es decir, universitario
(47).
Propongo, como opción de política criminal la despenalización del delito de intrusismo en la
legislación española. Dado que, en el actual Código Penal Español no se está castigando la
puesta en peligro concreto de un bien jurídico individual como ya se ha dejado entre ver
paginas atrás, sino, la prevención de una lesión por medio de un bien jurídico instrumental que
constituye el fin de protección de la norma de intrusismo, esto es, la potestad el Estado en la
expedición de títulos (48).
Para la solución de esta problemática social se ha acudido al Derecho Penal, siendo una
situación que claramente tiene su sede propia y originaria en materia administrativa. Es en
esta área en donde encuentran solución los problemas de ausencia o falta de requisitos
exigidos por la ley para poder desarrollar una profesión regulada.
V. BIBLIOGRAFÍA
· AAVV, Manual Jurídico de la Profesión Médica. Coordinador Alberto Palomar Olmeda. Estudio
Preliminar Luciano Parejo Alfonso. Editorial Dykinson. Madrid 1998. “Estudio preliminar.
Algunas reflexiones generales sobre la sanidad y la salud a modo de prólogo”.
· AAVV. COBO DEL ROSAL, Manuel y QUINTANA DIEZ, Manuel. El delito de Intrusismo (Estudio
doctrinal, legislativo y jurisprudencial, especialmente en las profesiones de abogado,
procurador, médico, farmacéutico, ingeniero y arquitecto). Edita CESEJ Centro de Estudios
Superiores de Especialidades Jurídicas. Madrid, 2005.
· AAVV. PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando, MENDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura.
Derecho Penal. Parte Especial. Ciencias de la Seguridad (CISE). Universidad de Salamanca.
2003.
· AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y
FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña
2002. Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. “El intrusismo en las profesiones
sanitarias”.
· ANTOLISEI, F. Manuale de Diritto Penale (Parte Speciale II), Milán, 1991.
· BILANCETTI, La responsabilità del chirurgico estético, en revista italiana di medicina legale,
1997.
· CHOCLAN MONTALVO, J. Antonio. El delito de intrusismo. Usurpación de profesiones
tituladas. Editorial Bosch, Casa editorial, S.A. Barcelona, 1998.
· COBO DEL ROSAL, Manuel. ADPCP 1962.
· CRESPI, Alberto. La responsabilità penale nel trattamento medico-chirugico con esito
infausto, Editorial. G. Priulla, Palermo, 1955.
· DELGADO GARCÍA, Joaquín. Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo IV CONGRESO
NACIONAL DE DERECHO SANITARIO. Aspectos Penales. La Genética y el Derecho hacia el Siglo
XXI. Véase www. aeds. org.
· ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho Penal. Tomo Cuarto. Parte Especial. Tercera edición revisada y
actualizada 1997. Editorial Jurídica de Chile.
· FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal Parte Especial. Actualizado por A.C. LEDESMA,
Guillermo. Decimosexta edición actualizada. Reimpresión. Editorial LexisNexis. Abeledo-Perrot.
2002. Buenos Aires.
· GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel y MOLINOS COBO, Juan J., Manual práctico de responsabilidad y
defensa de la profesión médica (aspectos jurídicos y médico-forenses). Editorial Comares,
segunda edición. Granada 1997.
· GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La responsabilidad penal del médico, Editorial. Tirant lo
blanch. Valencia 2003.
· LLORIA GARCÍA, Paz. El delito de Intrusismo Profesional (Bien jurídico y configuración del
injusto). Editorial Tirant lo Blanch Tratados. Valencia, 2001.
· LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (Director). Enciclopedia penal básica. Editorial Comares. Granada
2002.
· LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Problemas del intrusismo en el Derecho Penal. Diario La Ley,
1985. Tomo 4.
· MANZINI, Trattato di Diritto Penale Ialiano, V, VI. Ed. 1962.
· MARTÍNEZ-CALCERRADA, Derecho médico. Volumen I, Derecho médico general y especial.
1986.
· MATA y MARTIN, Ricardo M. Bienes Jurídicos intermedios y delitos de peligro. Granada, 1997.
· MENDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Ministerio
de Justicia-Universidad Complutense de Madrid, 1993.
· MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General, 6ª Edición, Editorial Reppertor, Barcelona
2002.
· MONTALVO, Pedro J. Medicinas alternativas y Derecho Penal. Editorial B de J. MontevideoBuenos Aires. Julio Cesar Faira-Editor 2003.
· ORTS BERENGUER, Enrique, GONZÁLEZ CUSSAC, José L. Compendio de derecho penal (parte
general y parte especial). Editorial Tirant lo blanch. Valencia 2004.
· POLITOFF L., Sergio, MATUS A, Jean Pierre, RAMÍREZ G. María Cecilia. Lecciones de derecho
penal chileno. Parte especial. Segunda edición actualizada. Editorial jurídica chilena. 2005.
· QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Comentarios al Código Penal, Segunda edición. Madrid. 1966.
· RAAD ALJURE, Jorge. MD. Profesor Titular de la Universidad de Caldas. El ejercicio ilegal de la
medicina. http://www.medilegis.com.
· RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. Delitos de peligro, dolo e imprudencia. Servicio de
publicaciones de la facultad de derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Centro de
Estudios Judiciales. Ministerio de Justicia. Madrid, 1994.
· ROMEO CASABONA, Carlos María. El médico y el Derecho penal I. La actividad curativa
(Licitud y responsabilidad penal). Barcelona, 1981.
· ROMO PIZARRO, Osvaldo en el VIII Congreso Nacional de Derecho Sanitario, I Reunión
Iberoamericana del Derecho Sanitario Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid (Madrid,
18, 19 y 20 de Octubre de 2001), en su ponencia titulada “La responsabilidad en el acto médico
instrumental”.
· ROSSELLI COCK, Diego. MD.
Médico Neurólogo. Profesor de epidemiología clínica.
Universidad Javeriana, miembro del Consejo Directivo Nacional, Asociación Médica
Colombiana. GUZMÁN MORA, Fernando. MD.
Cirujano Cardio Vascular. Fundación Santa fé
de Bogotá. Presidente, federación médica colombiana, vicepresidente. Asociación Médica
Colombiana. “El ejercicio ilegal de la medicina”. http://www.medicolegal.com.co.
· SALOM ESCRIVÁ, S. El delito de intrusismo profesional. Revista Jurídica Cat…, Nº 1. 1983.
· SARAVIA TOLEDO, Rogelio y VILLALBA, José Luís. Curso de Derecho Penal. Parte Especial.
Jurisprudencia Nacional y Provincial. Concordancia con los Códigos Latinoamericanos. Editorial
Universitaria Virtudes. Primera edición. Buenos aires.
· SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. El delito de intrusismo profesional. Cuadernos Civitas.
España. Madrid. 1997.
Citas.
1. Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición 2001,
Tomo II (H-Z).
2. Cfr. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (Director). Enciclopedia penal básica. Editorial Comares.
Granada 2002. p. 846.
3. Vid, GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel y MOLINOS COBO, Juan J., Manual práctico de
responsabilidad y defensa de la profesión médica (aspectos jurídicos y médico-forenses).
Editorial Comares, segunda edición. Granada 1997. p. 459. Estos autores hacen referencia a un
fenómeno de gran importancia producto de las libertades comunitarias (La libre circulación de
mercancías, la libre circulación de trabajadores, el derecho de establecimiento, la libre
prestación de servicios y la libre circulación de capitales), esto es, la libre circulación de
trabajadores. De esta, se deriva la libertad de prestación de servicios (Artículo III-145) y de
establecimiento (Artículo III-137), es por ello que la figura del intrusismo no tiene aplicabilidad
en los casos de ciudadanos comunitarios que se desplacen de país en país ejerciendo
actividades propias de las profesiones liberales con especialidades, subespecialidades,
doctorados, post doctorados, etc. Una situación diferente es la que ocurre en el caso
latinoamericano, en donde no posemos un libre tránsito de profesionales, o dicha movilidad o
libertad de establecimiento está condicionada a una serie de requisitos legales, por ello,
deberá acudirse a los convenios de carácter internacional que regulen esta materia, para
lograr reciprocidad académica (Vid, UNION EUROPEA. Tratado por el que se establece una
Constitución para Europa. Comunidades europeas. Belgium 2004. p. 65-67). En el mismo
sentido, afirman que, Pueden encontrarse numerosas sentencias de protésicos dentales
condenados por realizar funciones de estomatólogo que no le correspondían, y que decir de
aquellos, que realizaban sus estudios en un país latinoamericano, reduciéndose en estos
supuestos el problema a dilucidar si dicho título estaba convalidado en España o reconocido
mediante convenio internacional. Escasos, por no decir ninguno, han sido en cambio los
problemas planteados por profesionales de la Comunidad Económica Europea (CEE) con plena
libertad de establecimiento y ejercicio profesional en todos los países miembros de la unión.
4. En el artículo 35 de la Constitución Española se establece: Artículo 35.[Derecho al trabajo]:
1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de
profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse
discriminación por razón de sexo.
5. En el artículo II-75 (Libertad profesional y derecho a trabajar). 1. Toda persona tiene derecho
a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada.
6. Artículo 36. [Colegios Profesionales]: La Ley regulará las peculiaridades propias del régimen
jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura
interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.
7. Artículo 36. [Colegios Profesionales]: La Ley regulará las peculiaridades propias del régimen
jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. La estructura
interna y el funcionamiento de los Colegios deberán ser democráticos.
8. Vid, sentencia del Tribunal Constitucional 111/1993. Este fallo entre otras cosas estableció
que, con el castigo de la intromisión en profesiones ajenas se pretendía evitar la puesta en
peligro de bienes jurídicos tales como la vida, la salud o la integridad, lo que trajo como
consecuencia que el elemento título fuera interpretado como título universitario.
9. Artículo 403.[Intrusismo]: El que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el
correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la
legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad
profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y
habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se
impondrá la pena de multa de tres a cinco meses. Si el culpable, además, se atribuyese
públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la
pena de prisión de seis meses a dos años.
10. Cfr. GARCÍA BLÁZQUEZ, Manuel y MOLINOS COBO, Juan J. op. cit; p. 458-459.
11. Cfr. LLORIA GARCÍA, Paz. El delito de Intrusismo Profesional (Bien jurídico y configuración
del injusto). Editorial Tirant lo Blanch Tratados. Valencia, 2001. p. 21.
12. Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Comentarios al Código Penal, Segunda edición. Madrid.
1966. p. 168 y ss. …esta conducta típica nace cuando la medicina adquiere status intelectual y
social[1], es decir, cuando se convierte en ciencia, o empieza a considerársela como ciencia.
13. Vid, LLORIA GARCÍA, Paz. op. cit; p. 35. “En la Ley I, Titulo XVI, libro IV, establece: Ningún
ome nom obre de física, ni non fuer ante provado por buen físico por los otros buono físicos de
la villa o oviere de obrar, et por otorgamiento de los alcalles: et sobreseo aya carta testimonial
de conceio: et esto mismo sea de los maestros de las llagas: et ninguno dellos non sea osado
de tajar, nin de sacar hueso, nin de quemar, nin de melecinar en ninguna guisa, nin de facer
sangrar a ninguna muger fuere casada sin mandato de su marido, o de su padre, o de su
madre, o de su hermano, o de su fijo, o de otro parente propinco: et si alguno lo ficiere, peche
X maravedis al marido si la muger fuere casada, si non al mas propinco pariente que oviere: el
si alguno obrare ante que fuer provado e otorgado, asi como sobredicho es, peche CCC sueldos
al rey, e si matar o lisiar a ome o a muger, el cuerpo e lo que oviere sea a merced del rey.
14. En la Ley VI del Título VIII de la partida VII, se establecía la pena de destierro por cinco años
en una isla a los que se meten por sabidores e no lo son en la física y la cirugía. Vid, Los
Códigos Españoles concordados y anotados. Tomo IV. Código de las Siete Partitas. Tomo III,
1848. p. 524.
15. En el Titulo XVI del libro III de la Nueva recopilación bajo la rúbrica “De los protomédicos
examinadores y su jurisdicción” se establecen los métodos a seguir para garantizar la pericia
de físicos, cirujanos, embalsamadores, boticarios y especieros.
16. En el mismo sentido Vid, SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. El delito de intrusismo
profesional. Cuadernos Civitas. España. Madrid. 1997. p. 21-24.
17. Vid, LLORIA GARCÍA, Paz. op. cit; p. 37.
18. Código Penal Español.
19. LLORIA GARCÍA, Paz. op. cit. p. 22.
20. AAVV. PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando, MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina, ZUÑIGA RODRÍGUEZ,
Laura. Derecho Penal. Parte Especial. Ciencias de la Seguridad (CISE). Universidad de
Salamanca. 2003. p. 261-263.
21. Ibíd. p. 262.
22. Ibíd. p. 263.
23. Entre los delitos que puede cometer el personal sanitario de carácter doloso tenemos:
Fraudes, estafas, falsa certificación, revelación del secreto médico, chantaje, aborto no
terapéutico, actos lascivos, ultraje al pudor, privación ilegítima de libertad, ejercicio ilegal de la
medicina, falso testimonio, etc.
24. Cfr. SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. op. cit; p. 18.
25. Cfr. LLORIA GARCÍA, Paz. op. cit; p. 67. Esta autora concluye que, en un principio lo que
importaba salvaguardar… eran los riesgos que para la salud de los ciudadanos se podría derivar
de la intromisión en profesiones relacionadas con el ámbito sanitario.
26. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Problemas del intrusismo en el Derecho Penal. Diario La Ley,
1985, p. 1262, Tomo 4. La doctrina española ha diferenciado entre título académico y título
oficial en razón de la distinción entre delito y falta de intrusismo, esto es, por su diferente
trascendencia y nivel de preparación y sistemática en relación con el término “título
académico”, este lo será cualquier título universitario, tanto las licenciaturas (o doctorados) y
diplomaturas de las Facultades y Escuelas Técnicas Superiores, como las diplomaturas de las
Escuelas Universitarias.
27. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel (Director). Enciclopedia penal básica. Editorial Comares.
Granada 2002. p. 847.
28. QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. op. cit; p. 168 y ss.
29. Un médico legalmente acreditado es aquel que detenta un título académico o profesional,
homologado o avalado por el Estado en el cual ejerce su arte o ciencia.
30. El tratamiento médico-quirúrgico será lícito y no constitutivo de lesiones cuando sea
realizada por un facultativo debidamente titulado, sea médicamente indicada y se realizarse
de acuerdo con las lex artis ad hoc, teniendo en cuenta que ésta comprende el consentimiento
del paciente como su elemento constitutivo.
31. Sostengo que, el acento de la responsabilidad penal médica se encuentra en el
consentimiento del paciente como elemento delimitador del riesgo permitido, por ende será
una conducta atípica de lesiones. Con lo anterior, no pretendo afirmar que el consentimiento
ampare sin más una mala praxis o un mal ejercicio de la práctica médica, lo que busco es
encontrar el elemento o elementos que me permitan afirmar, la no adecuación típica en un
delito o falta de lesiones, los que pretendo encontrar en la teoría de la imputación objetiva y
en ella, el papel que debe otorgarse al consentimiento informado como elemento integrador.
32. IV CONGRESO NACIONAL DE DERECHO SANITARIO. Aspectos Penales. La Genética y el
Derecho hacia el Siglo XXI. Joaquín Delgado García Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal
Supremo. Vid www. aeds .org.
33. CRESPI, Alberto. La responsabilità penale nel trattamento medico-chirugico con esito
infausto, Editorial. G. Priulla, Palermo, 1955. p. 6.
34. Se habla de personal sanitario, pues existen tratamientos médico-quirúrgicos en la
práctica, que no son proporcionados por médicos, pero si por personal sanitario o paramédico
como enfermeras o auxiliares de la misma actividad médica, comadronas, estudiantes de
medicina, curanderos, etc. además de otras hipótesis en donde el tratamiento es suministrado
por personal que aún no posee el correspondiente titulo, sin perjuicio de encontrarnos en
temas convergentes al tipo penal del intrusismo, que no es el objeto de la presente
investigación.
35. Código Penal Español. Titulo XII. Delitos contra las relaciones familiares, Capítulo II. De la
suposición de parto y de la alteración de la paternidad, estado o condición del menor. Art. 222
dispone: “A los efectos de este artículo, el término facultativo comprende los médicos,
matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria
o socio-sanitaria”.
36. En el Titulo XVII. Delitos contra la seguridad colectiva. Capítulo III. De los delitos contra la
salud pública. Art. 372 del Código Penal Español dispone: “A tal efecto, se entiende que son
facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, los
veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes”.
37. El consentimiento informado ha sido considerado como uno de los derechos que tiene el
paciente, que se deriva del derecho a la información y del instituto del consentimiento,
conceptos que al conjugarse originan ésta terminología “consentimiento informado”, la que
presupone un información amplia e intelequible de las distintas posibilidades y alternativas
con que cuenta el paciente para el tratamiento, intervención quirúrgica o terapia de su
dolencia, para que éste pueda prestar su aceptación, pues en la actualidad al paciente le
interesa saber que ocurre con su cuerpo y con base en ese conocimiento llegar a la toma de
una decisión que repercutirá en su salud como se acaba de indicar.
38. GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. op. cit p. 258.
39. MONTALVO, Pedro J. op. cit. p. 101-102. Indica que, “en otras culturas para poder ejercer
la medicina era imprescindible pertenecer a un determinado grupo o casta, cargos o
profesiones (Los chamanes)”.
40. En el marco de la Comunidad Económica Europea (CEE), la legislación aplicable en materia
del derecho al ejercicio de la odontología es fundamentalmente la Directiva 78/686/CE, y en el
derecho interno español el Real Decreto 675/1992, del 19 de junio, que regula el
reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos en particular el de odontólogo
de los Estado miembro de la Comunidad Económica Europea.
41. Son del mismo parecer autores como POLITOFF L., Sergio, MATUS A, Jean Pierre, RAMÍREZ
G. Maria cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. Segunda edición
actualizada. Editorial jurídica chilena. 2005. Pues sostienen que, “El tratamiento médico
realizado con el fin de precaver y curar enfermedades y conforme a dicha ciencia o arte (lex
artis), esto es, siguiendo los procedimientos médicos señalados en las Facultades de Medicina,
descritos en la bibliografía existente o en la instrucciones del servicio nacional de salud, etc.,
que sean adecuadas para el diagnostico y tratamiento de la enfermedad de que se trate, son
atípicos, en tanto falta en ellos el efectivo daño a la salud exigido por la Ley para configurar los
delitos de lesiones”.
42. Ibíd.
43. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal, Parte General, 6ª Edición, Editorial Reppertor,
Barcelona 2002. Pág. 144. “El Derecho penal ha de desear evitar lesiones a los bienes jurídicos
más importantes, como la vida, la integridad física, la propiedad, el orden público, etc. El
hecho antijurídico ha de verse ante todo como un hecho que comporte la existencia de bienes
jurídicos: el principio de dañosidad o lesividad (nullum crimen sine iuria), vinculado al de
exclusiva protección de bienes jurídicos, ha de ser el punto de partida de la antijuridicidad
penal”. De esta forma, en el delito de intrusismo, lo que se está protegiendo en una función de
policía del Estado, función que no puede ser considerada como bien jurídico, con lo cual,
deberán utilizarse otros medios extrapenales, pues, de lo contrario resultaría infundado y
desproporcionado e ineficaz el uso del Derecho penal.
44. Cfr. LLORIA GARCÍA, Paz. op. cit. p. 258 y ss. “…….no parece que la mera desobediencia a un
mandato administrativo (ejercer sin título una profesión cuando administrativamente se exige
ese requisito) pueda encuadrarse entre estas conductas gravemente atentatorias a la
convivencia pacífica. Si esto es así, se está tutelando un bien jurídico ante un ataque
insignificante, lo que determina que no se cumpla la máxima de reservar el Derecho penal para
intervenir frente a los ataques más graves e intolerables. El bien jurídico que se analiza es un
bien digno y susceptible de protección, pero no está necesitado de protección penal en el caso
concreto de los ataques que se deriven de la realización de la conducta de intrusismo………[el
intrusismo lesiona exclusivamente la dignidad y la autoritas de la Administración pública.
Conminar con sanción penal este ataque solo podría responder a una concepción de Estado
absolutista en el que la desobediencia a los mandatos estatales está sometida a la sanción más
grave que puede imponer el propio Estado: la sanción penal. Afirmación que no es compatible
con el modelo de Estado que configura la Constitución española]”.
45. AAVV. Responsabilidad penal del personal sanitario. BRANDARIZ GARCÍA, José Ángel y
FARALDO CABANA, Patricia (Coord.). Universidad da Coruña. Área de Derecho Penal. Coruña
2002. Enrique Orts Berenguer/Margarita Roig Torres. “El intrusismo en materias sanitarias”. p.
163.
46. Surge como interrogante, si en los supuestos en donde los profesionales han sido
inhabilitados para el ejercicio de su profesión constituye o no delito de intrusismo. La doctrina
se muestra unánime, y así creo debe ser, dado que estas sanciones en su mayoría accesorias a
una sanción penal, conducen a la pérdida de un derecho a ejercer una función en este caso
profesional, mas no pierden su condición de profesionales, especialista, etc. en las mismas.
Son partidarias de este punto de vista: SERRANO TÁRRAGA, María Dolores. El delito de
intrusismo profesional. Cuadernos Civitas. España. Madrid. 1997. Pág. 84; LLORIA GARCÍA, Paz.
El delito de Intrusismo Profesional (Bien jurídico y configuración del injusto). Editorial Tirant lo
Blanch Tratados. Valencia, 2001. Pág. 327-328; GÓMEZ RIVERO, MARÍA DEL CARMEN. La
Responsabilidad Penal del Médico, Tirant lo Blanch Tratados, Valencia 2003. Pág. 676.
47. No bastaría, por tanto, el que en un momento dado determinados estudios puedan
adquirir rango universitario si, de todos modos, esa carrera es una posibilidad que se ofrece a
quien voluntariamente quiera obtener la titulación superior, pero no es preceptiva la posesión
de tal título para el ejercicio profesional: piénsese, en las discusiones, y cambios legislativos
habidos en los diversos países, sobre la necesidad o no de titulación para ejercer el
periodismo, o el cine, o el teatro; o también en la existencia de la licenciatura de Bellas Artes,
que naturalmente no es obligatoria para ejercer como pintor, escultor, etc.
48. CHOCLAN MONTALVO, J. Antonio. El delito de intrusismo. Usurpación de profesiones
tituladas. Editorial Bosch, Casa editorial, S.A. Barcelona, 1998. Págs. 49 y ss.