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DOCTRINA
Bioética en el final de la vida. El derecho a morir en paz. La autonomía personal y las directivas
anticipadas. Reflexiones en torno a la Ley de Muerte Digna
Por Pedro F. Hooft y Lynette Hooft. Pág. 3
La transmisión de bienes a los legitimarios en la reforma del Código Civil
Por Lidia B. Hernández. Pág. 22
JURISPRUDENCIA ANOTADA
Derecho ambiental: Daño y responsabilidad – Acción de amparo – Plaguicidas en parcela
rural – Producción agrícola – Control de agroquímicos – Incumplimiento de ordenanza municipal – Contaminación – Daño a la salud y a la vida – Zona ecológica protegida (Sup. Corte
Bs. As., 8/8/2012), p. 27.
Avatares de la realización del desarrollo sostenible: a propósito de una decisión de la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires sobre aplicación de agroquímicos
Por Leonardo F. Pastorino. Pág. 40
JURISPRUDENCIA
CORTE SUP.:
• Jueces:
Enjuiciamiento – Remoción – Jurado de enjuiciamiento – Destitución – Impugnación de la
decisión – Causal de mal desempeño – Cuestiones ajenas a control judicial – Debido proceso
y derecho de defensa (18/9/2012), p. 51.
C. NAC. CIV.:
• Daños y perjuicios: Responsabilidad por accidentes de tránsito – Daños a los automotores
– Privación de uso – Gastos de reparación – Prueba – Intereses – Tasa aplicable (sala H,
27/8/2012), p. 56.
• Transporte: Transporte de personas – Responsabilidad del transportador – Atribución de
responsabilidad – Procedencia – Eximentes – Culpa de la víctima – Requisitos – Daños y
perjuicios – Lesiones – Daño estético – Seguro de responsabilidad civil – Situación del tercero
damnificado – Nulidad de la cláusula de oponibilidad de la franquicia (sala H, 6/8/2012),
p. 60.
• Transporte: Transporte de personas – Responsabilidad del transportador – Atribución de
responsabilidad – Efectos de la condena penal – Obligaciones del conductor de un transporte
público – Responsabilidad del conductor con posterioridad al descenso del pasajero – Daño
resarcible por la muerte del pasajero (sala E, 12/7/2012), p. 69.
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C. NAC. COM.:
• Compraventa: Compraventa internacional – Cláusula FOB puerto extranjero – Normativa
aplicable – Inaplicabilidad del Tratado de Montevideo de 1940 – Inaplicabilidad de la legislación de emergencia económica (sala E, 19/6/2012), p. 75.
C. NAC. TRAB.:
• Contrato de trabajo: Modalidades – Tiempo indeterminado – Requisitos – Justificación de
la modalidad de contratación – Sociedad del Estado – Alegación de razones de operatividad
– Insuficiencia (sala 2ª, 15/8/2012), p. 80.
C. CIV. Y COM. MAR DEL PLATA:
• Seguro: Prescripción – Plazo – Trienal – Relación de consumo – Aplicación del art. 50, LDC
(sala 3ª, 6/6/2011), p. 83.
TRIB. SUP. JUST. CÓRDOBA:
• Proceso penal (Instrucción): Indagatoria – Nulidad – Procedencia – Declaración autoin-
culpante – Negativa a declarar del coautor – Defensa única – Efectos – Absolución sin reenvío
(sala Penal, 10/8/2012), p. 88.
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Doctrina
Bioética en el final de la vida. El derecho a morir
en paz. La autonomía personal y las directivas
anticipadas. Reflexiones en torno a la Ley
de Muerte Digna
Por Pedro F. Hooft y Lynette Hooft (i)
“La vida es sagrada, ciertamente, pero también es importante la calidad de esta vida, es decir,
la posibilidad de vivirla humanamente con sentido...” (ii).
“La muerte no deja de ser un gran misterio que desafía la comprensión humana” (iii).
“El hombre puede y debe vivir su propia muerte... en el mejor ambiente posible y rodeado de aquellas
circunstancias necesarias para convertirla en un acontecimiento digno y personal” (iv).
“El efecto ‘beneficioso’ de la actuación médica es sobredimensionada... a menudo se realizan
intervenciones que no le generan beneficios al paciente, aun cuando puedan no dañarlo.
Esos tratamientos son en realidad superfluos, innecesarios, fútiles” (v).
SUMARIO:
I. Consideraciones preliminares.– II. Reflexiones bioéticas en torno al final de la vida.–
III. Acerca del consentimiento informado o consentimiento esclarecido.– IV. Acerca de la
eficacia de los tratamientos. Finalidad de la medicina y futilidad médica.– V. Acerca de las
directivas anticipadas.– VI. Reflexiones bioéticas y jurídico constitucionales en torno a la
Ley de “Muerte Digna” 26742 y su decreto reglamentario 1089/2012.– VII. Reflexiones
finales
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
En los últimos largos años hemos sido testigos de imponentes avances en el campo de la ciencia y la técnica. Éstos han desembarcado también en el ámbito
de la medicina y las ciencias de la salud. El uso de las
tecnologías médicas permite, hoy día, prolongar la vida
artificialmente hasta límites impensados que nunca antes hubiéramos podido imaginar.
(i) Agradecemos especialmente la valiosa colaboración de Geraldin Picardi.
(ii) Abel i Fabre, Francesc, “Bioética: orígenes, presente y futuro”, Ed. Mapfre, Madrid, 2001, p. 173. Francesc Abel ha sido
el fundador, director y presidente del Primer Centro de Bioética en Europa, el Instituto Borja de Bioética de Barcelona.
(iii) Pessini, Leo, en AA.VV., Pessini, Leo y Bertachini, Luciana (orgs.), “Humanização e cuidados paliativos”, Ed. Loyola, São
Paulo, 2004.
(iv) López Azpitarte, Eduardo, “Ética y vida. Desafíos actuales”, Ed. Paulinas, Madrid, 1990, p. 225.
(v) ten Have, H. A. M. J., ter Meulen, R. H. J. y van Leeuwen, E., “Medische etiek”, Ed. Bhom Stafleu van Loghum, Houten,
1998, p. 338 (traducción libre del original en neerlandés).
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Doctrina
La aplicación de las nuevas tecnologías en el campo
de la salud no debería ser, pues, ilimitada (1).
Bioética en el final de la vida...
Constituye una característica común de las sociedades
democráticas y pluralistas, en las que se ha afianzado
el concepto de ciudadanía, la creciente participación
de las personas, como sujetos morales autónomos, en
los debates que giran alrededor de hondos problemas
morales, propios de la existencia humana. En particular, durante los últimos decenios se ha tornado creciente la participación de los ciudadanos en el espacio público (2), en todas aquellas cuestiones vinculadas al
vivir y morir humanos.
Los medios de comunicación social constituyen un fiel
reflejo de ello, tanto a nivel mundial como en la prensa
de nuestro país.
Además de los “casos clásicos” (3), durante los últimos
años han generado encendidos debates sociales, médicos, bioéticos y jurídicos, entre muchos otros, los de
los españoles Ramón Sampedro (4) e Inmaculada
Echeverría (5), la estadounidense Terri Schiavo (6), la
italiana Eluana Englaro (7), la británica Diane Pretty, el
francés Vincent Humbert y, en la Argentina, en fecha
reciente, la niña de 3 años Camila Sánchez. Este último
caso gravitó decisivamente en la presentación de distintos proyectos legislativos (8), que finalmente culminaran con la sanción de la ley conocida como de Muerte
Digna, 26742 (9).
(1) Puede verse, Hooft, Pedro F. y Picardi, Geraldin J. (colab.), “La bioética y el derecho de familia en las fronteras de la vida.
El respeto a la libertad personal y las directivas anticipadas”, en Grosman, Cecilia P. (dir.), Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n. 40, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, julio-agosto 2008, ps. 77/89. Por su
parte, Lolas Stepke, Fernando, “Bioética y antropología médica”, Ed. Mediterráneo, Santiago, 2003. p. 96, sostiene que “la
creencia en la capacidad de la tecnología para resolver todos los problemas humanos, lejos de aliviar, ha significado sobrecargar
a la humanidad con decisiones que antes, simplemente, se entregaban al azar o a la naturaleza... la técnica, aligerando
aparentemente el peso de la vida, nos deja inermes frente a los dilemas que sólo personalmente podemos afrontar... los de
la vida, la enfermedad y la muerte”.
(2) Puede verse aquí: Cortina, Adela, “Bioética y razón pública”, JA del 7/11/2007, en Hooft, Pedro F. (coord.), n. esp. Bioética;
JA 2007-IV. De la misma filósofa: “Ciudadanos del mundo. Hacia una teoría de la ciudadanía”, Ed. Alianza, Madrid, 1997, y
Cortina, Adela y García-Marzá, Domingo, “Razón pública y éticas aplicadas. Los caminos de la razón práctica en una sociedad
pluralista”, Ed. Tecnos, Madrid, 2003.
(3) V.gr. Karen Ann Quinlan y Nancy Cruzan, que llegaron a los altos estrados judiciales en los Estados Unidos pero acompañados
de una intensa discusión bioética. Puede verse aquí: Hooft, Pedro F. y Manzini, Jorge L., “El caso ‘Nancy Cruzan’: ¿eutanasia,
ortotanasia o encarnizamiento terapéutico? El estado vegetativo y los tratamientos de soporte vital: interrogantes éticos y
jurídicos”, en Hooft, Pedro F., “Bioética y derechos humanos. Temas y casos”, 2ª ed., Ed. LexisNexis, Buenos Aires. 2005.
(4) Sampedro, Ramón, “Cartas desde el infierno”, Planeta, Barcelona, 1996. Niño, Luis F., “Significación jurídica de la ayuda
al suicidio: el caso ‘Sampedro’”, JA-1998-IV-713.
(5) Para profundizar en el caso véase: Terribas Sala, Nuria, “El rechazo al tratamiento médico y su análisis jurídico en España”,
JA del 7/11/2007, n. esp. Bioética; JA 2007-IV.
(6) Drane, James, “Aprendiendo a mirar hacia la muerte. Un rol para los testamentos vitales y las subrogaciones por representantes”, JA del 07/11/2007, n. esp. Bioética; JA 2007-IV. Russell B. Roth, profesor de Bioética de la Edinboro University
of Pennsylvania, durante largos años asesor en Bioética de la Organización Panamericana de la Salud, desde la perspectiva
bioética, e inclusive con sustento en la teología moral que explicita, expresa su coincidencia con la decisión judicial adoptada
en el caso, aunque menciona las profundas discrepancias que el tema generó en el espacio público. A título ilustrativo, como
contraposición de esta postura puede también verse el trabajo de Zambrano, Pilar, ”Una puesta a prueba del principio de
autonomía”, con referencia expresa al caso “Schiavo”, LL del 8/5/2005, en Gelli, María Angélica (dir.), supl. Derecho Constitucional, ps. 37/48. La autora desarrolla una extensa posición fuertemente crítica a la suspensión del soporte vital y puntualiza
con precisión las múltiples alternativas y vicisitudes que el caso presentara, tanto en los ámbitos judiciales (estaduales y
federales), como a nivel legislativo. Señala que el debate judicial concluyó con la sentencia de la Suprema Corte federal, que
en marzo de 2005 rechazara los últimos recursos interpuestos por los padres de Theresa Marie Schiavo, el matrimonio Schindler;
la paciente falleció el 31/3/2005.
(7) Manti, Franco, “Testamento biológico y alianza terapéutica. Una ética de las razones para elecciones responsables”, JA del
28/10/2009, n. esp. Bioética; JA 2009-IV.
(8) V.gr. Clarín del 27/4/2012, secc. Sociedad. Anteriormente, en 1995, la sentencia judicial en el caso “Parodi” (dictada por
el primer coautor de este trabajo, por la vía de una acción de amparo) originó también la presentación de diversos proyectos
legislativos, el primero de ellos de los diputados Carlos R. Álvarez y José Manuel Corchuelo Blasco. La sentencia fue comentada
en diversas revistas jurídicas, entre las que cabe mencionar una nota aprobatoria del maestro Bidart Campos, Germán J.,
titulada “La salud propia, las conductas autorreferentes y el plexo de derechos en el sistema democrático”, ED del 11/12/1995.
Entre otras obras referidas al “derecho médico”, el caso fue comentado por Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil de
los médicos”, t. I, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997.
(9) La ley 26742 de Muerte Digna modifica y amplía la ley 26529 de Derechos del Paciente, Historia Clínica y Consentimiento
Informado.
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Bioética en el final de la vida...
II. REFLEXIONES BIOÉTICAS EN TORNO
AL FINAL DE LA VIDA (10)
“Probablemente, el discurso sobre la muerte y el morir que al fin prevalecerá, será el gestado combinando
muchos saberes. Especialmente, deberá considerar
la horizontalización del discurso, la consideración de
todas las voces, el respeto de todos los decires” (11).
“La vida es breve; el arte, extenso; la ocasión, fugaz;
la experiencia, insegura; el juicio, difícil. Es preciso no
sólo disponerse a hacer lo debido uno mismo, sino
además [que colaboren] el enfermo, los que le asisten y las circunstancias externas” (12).
“Precisamos ser capaces de vivir y trabajar juntos,
aun cuando nuestras más profundas convicciones filosóficas y religiosas, respecto de lo que es cierto o
errado, estén en conflicto” (13).
La vida y la muerte, la dignidad, la autodeterminación
del paciente como sujeto moral autónomo no son palabras nimias ni superfluas y mucho menos en “situaciones límites” (14) de la existencia. Cada término,
cada noción, tiene en sí un significado que, a su vez,
es interpretado, analizado, experimentado y sentido de
modo distinto de acuerdo con la mirada, la subjetividad
de cada ser humano. Esta mirada, esta perspectiva
personal, viene engendrada y escoltada por el universo
de valores, creencias, culturas y deseos de cada individuo como ser de relación. De allí, reconocemos, que
no siempre resulte sencillo integrar las diferentes posturas que existen en relación con tales conflictos, desde
una visión que ha sido calificada con justeza como propio de un modelo interpretativo. “En él, la relación terapéutica consiste en elucidar los valores del paciente
y lo que realmente quiere y ayudarlo a seleccionar la
intervención médica que esté en consonancia con
ello” (15).
El desafío radica en procurar disipar las sombras que
la mala interpretación y la desinformación pueden provocar y, una vez aclarados los términos, sus significados
y efectos, intentar caminar por un sendero que nos
conduzca a un diálogo abierto y respetuoso. En el mejor
de los escenarios podremos evolucionar y progresar
como personas y sociedad; establecer un marco de
acuerdo y coincidencia, obteniendo puntos de consenso acerca de los temas que preocupan y ocupan a gran
parte de la sociedad, tanto en el plano particular (individual) como general (sociedad). Aun no resultando ello
posible –el consenso–, vale la pena insistir en la apertura (y continuidad) de un diálogo franco, abierto, sincero y respetuoso de las posiciones, los valores, las
creencias, los sentimientos, las ideologías –con una fe
compartida en el reconocimiento de la dignidad humana– de cada uno de nuestros interlocutores. Creemos
que siempre existe la posibilidad de fructificar la acción
y aprender de (con) nuestro interlocutor.
Asumimos que cada caso es único, no sólo porque
afecta a un individuo en particular –y su contexto
familiar y social– sino también por las características
de la enfermedad que lo aqueja, por el grado de
sufrimiento, dolor y padecimiento y porque su individualidad, la estructura de su personalidad, valores,
creencias, sentimientos, etc., hacen que sea un ser
único e irrepetible (16). De allí la necesidad de procurar
una visión integradora de la realidad a la que nos hemos
de enfrentar. Es necesario realizar una valoración integral. La biografía, la historia de vida de un paciente, ha
(10) El presente acápite (y otros) retoma algunos conceptos y desarrollos de la tesina de maestría en Bioética de la coautora
del presente artículo, Lynette G. Hooft (URL-IBB, Barcelona, España), seleccionada por la universidad para su publicación, en
prensa. Asimismo, se incluyen reflexiones vertidas en un libro de la misma autora, también en prensa.
(11) Lolas Stepke, Fernando, “Bioética y antropología...”, cit., p. 109.
(12) Mainetti, José Alberto, “Calidad de la atención de la salud y los derechos del paciente: entre la evidencia y la autonomía”,
en Lolas Stepke, Fernando (ed.), “Bioética y cuidado de la salud. Equidad, calidad, derechos”, Programa Regional de Bioética
OPS/OMS, Santiago, 2000, p. 72.
(13) Pellegrino, Edmund D., “On the Future of the Bioethics”, Cambridge Quarterly of Healthcare Ethics, vol. 6, 1997, ps.
373-375.
(14) El filósofo Karl Jaspers ha desarrollado el tema de las “situaciones límites” (Grenzsituationen) en el curso de las cuales
llegamos a ser “la posible existencia que hay en nosotros, son posibilidades que afectan la existencia en su esencia misma,
circunstancias de las cuales el ser humano no puede sustraerse, entre las que se hallan la enfermedad y la muerte”. Puede
aquí verse, Ferrater Mora, José, voz “Jaspers Karl”, “Diccionario de filosofía”, t. I, Ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1965, y
voz “Situación”, t. II.
(15) Rodríguez Yunta, Eduardo, “Relación médico-paciente y práctica médica”, en Lolas Stepke, Fernando (ed.), “Diálogo y
cooperación en salud. Diez años de Bioética en la OPS”, Ed. Organización Panamericana de Salud, Santiago de Chile, 2004,
ps. 61 y ss. El autor contrapone dicho modelo con los modelos “paternalista” o “hipocrático”, “contractual”, “consumista” o
“biomédico”. Puede aquí también consultarse: Mosset Iturraspe, Jorge, “Deberes emergentes en la relación médico paciente”,
RDPyC 2010-1, Derechos del Paciente, ps. 11/31. Aquí el distinguido jurista confronta el derecho médico decimonónico o
tradicional, que sólo se ocupaba de los derechos del médico, en un paradigma paternalista, respecto de visiones actuales en
las que se coloca el mayor énfasis en el derecho de los pacientes.
(16) Guardini, Romano, “El ocaso de la edad moderna”, Ed. Guadarrama, Madrid, 1963, observa que cada ser humano, “en
cuanto subsiste en sí mismo, es inalienable, irremplazable e insustituible”, ps. 90-91.
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Doctrina
de formar parte de la historia clínica. Es una herramienta de gran utilidad para acercarnos al enfermo, a nuestro interlocutor, y conocerlo más allá de lo evidente,
conocer sus valores, temores, anhelos y sufrimientos.
Poder correr el velo y verlo en toda su dimensión, no
sólo en la física sino en la espiritual (17), emocional y
psicológica.
En otras palabras, como sostiene James Drane, las
normas objetivas, los principios y las directivas del comportamiento son importantes en la vida; sin embargo,
las normas externas, los estándares y los principios no
agotan la dimensión ética de la vida. La ética, en general, tiene que incluir la dimensión interna (el alma, el
espíritu) o se convierte en impersonal y formalista (22).
Esta visión integradora no se agota, por ende, en aspectos conceptuales o normativos sino que necesariamente requiere incorporar al diálogo interdisciplinario
aportes empíricos provenientes de las ciencias sociales. Esta nueva perspectiva, que ha sido calificada
como consistente en un giro empírico de la bioética,
que sin desconocer el valor o la importancia de los
principios (18) y dimensiones normativas, abre el diálogo con las disciplinas empíricas (19).
III. ACERCA DEL CONSENTIMIENTO
INFORMADO O CONSENTIMIENTO
ESCLARECIDO
Esta perspectiva implica concebir la bioética como una
interpelación al diálogo desde una visión relacional y
abierta, por cuanto la realidad médica es fundamentalmente una realidad de relación, de modo tal que el
bienestar, el fortalecimiento y la promoción de la dignidad de cada paciente vienen a configurar el núcleo
central de la bioética (20). El sopesar de valores y disvalores para realizar lo más humanamente posible en
la atención sanitaria brinda espacio, dinámica y apertura a nuestro esfuerzo para alcanzar lo bueno, en el
sentido que el bienestar humano en plenitud consiste
en una combinación entre la identidad personal que se
sustenta en relaciones virtuosas, y anclado en un sentido de responsabilidad social (21).
De manera liminar, resulta aquí pertinente recordar que
el consentimiento informado (informed consent) es una
regla derivada del principio de autonomía personal,
que en su momento fuera caracterizado en el Belmont Report como “principio de respeto por las personas”. Cabe aquí una pequeña acotación: en nuestra opinión, la denominación originaria de “respeto
por las personas” ofrece una perspectiva o dimensión, filosóficamente más profunda, que su posterior
reformulación en la clásica obra de Beauchamp y Childress (23) como principio de autonomía. Es que el respeto por las personas comprende ideas de dignidad
humana o “integridad” (24).
A modo ilustrativo transcribimos ahora algunas de las
conceptualizaciones –dentro de las múltiples posibles–
acerca de qué es lo que en bioética entendemos por
consentimiento informado.
El tema de la calidad de vida sólo puede discutirse
(17) Para profundizar en la cuestión relacionada con el final de la vida, la medicina y la espiritualidad puede consultarse: Pessini,
Leo, “Uma reflexão bioética sobre terminalidades e espiritualidades: a partir de dos códigos de ética médica brasilera e leitura
comparada de algunos países”, JA del 28/10/2009, n. esp. Bioética; JA 2009-IV.
(18) Puede verse: Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, aprobada por aclamación por la trigésima tercera
sesión de la Conferencia General de la Unesco el 19/10/2005. Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la
Ciencia y la Cultura. División de la Ética de las Ciencias y de las Tecnologías Sector de Ciencias Humanas y Sociales, Unesco,
Paris, 2006.
(19) Borry, Pascal, Schotmans, Paul y Dierickx, Kris (Centro de Bioética Universidad Católica de Lovaina), “De spanning tussen
empirische en normatieve benaderingen in de bio-ethiek. De opkomst van de empirische wending in de bio-ethiek” (“La tensión
entre aproximaciones empíricas y normativas en la bioética. El surgimiento de un giro empírico en la bioética”), trad. Pedro F.
Hooft, Etische Perspectieven, Universidad Católica de Lovaina, marzo 2004. Los autores citan la opinión de Thomasma, David
C. y Callahan, Daniel, en el sentido que “those in ethics must learn to work more closely with those in the law and the social
sciences”; puede aquí también verse: Lolas Stepke, Fernando, “Empirical Social Science Studies and Bioethics en Interfaces
between Bioethics and the Empirical Social Sciences”, Ed. OPS/OMS, Santiago de Chile, 2001.
(20) Schotmans, Paul, “De bio-ethiek als probleem of als uitdaging tot dialoog?” (“¿La bioética como problema o como desafío
al diálogo?”, Ethische Perspectieven, año XVIII, n. 3, septiembre 2008, p. 416.
(21) Schotmans, Paul, “De bio-ethiek als probleem...”, cit., p. 418, con cita de Paul Ricoeur, quien sostiene “sólo podemos
realizar lo humanamente posible (le meilleur humain possible), lo cual por cierto no impide que también podamos desarrollar
lo humanamente deseable (le meilleur humain desirable)”.
(22) Drane, James, “La ética como carácter y la investigación médica”, Acta Bioethica, año X, n. 1, 2004, p. 18.
(23) Beauchamp, Tom L. y Childress, James F., “Principles of Biomedical Ethics”, 5a ed., Oxford University Press, Oxford, 2001.
(24) Pellegrino, Edmund D., “La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica”, Boletín de la Oficina Sanitaria
Panamericana, año LXIX, vol. 108, ns. 5 y 6, Ed. OPS, Washington, DC, 1990, p. 390. Por otra parte: una visión que procura
una armonización y recíproca complementación entre las visiones bioéticas y las estrictamente jurídicas, puede verse en: Hooft,
Pedro F., “Bioética y derechos...”, cit., cap. VII: “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas y bioéticas”, ps. 101/117,
y bibliografía allí citada.
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Bioética en el final de la vida...
desde una posición que da prioridad a la autonomía del
ser humano y a su derecho a evaluar opciones y eventualmente rechazar tratamientos médicos (25).
El cambio más profundo en la relación médico-paciente durante los últimos cuarenta años es el reconocimiento de la persona del paciente como agente
moral autónomo. Es decir, el paciente tiene derecho
a ser informado correctamente y a rehusar el tratamiento que se le propone si no es compatible con su escala
de valores (26).
Vivimos en la época de los derechos humanos y, prácticamente, acabamos de descubrir que entre éstos
está el derecho a decidir –dentro de ciertos límites,
claro– sobre las intervenciones que se realizan en el
propio cuerpo, esto es, sobre la salud y la enfermedad, sobre la vida y la muerte. En el ámbito de la salud
y la enfermedad, el de la clásica relación médico-enfermo, esto se conoce hoy con el nombre de derecho
al consentimiento informado; en el de la vida y la muerte, con el de derecho a la propia muerte. Todo hombre
es, en principio, propietario y responsable de su propia
muerte (27).
Retomando ahora el Informe Belmont (28), observamos que en él el respeto a las personas incluye por lo
menos dos convicciones éticas: que todos los individuos deben ser tratados como agentes autónomos y
que todas las personas cuya autonomía está disminuida tienen derecho a ser protegidas.
Así, una persona autónoma es un individuo que tiene
la capacidad de deliberar sobre sus fines personales y
de obrar bajo la dirección de esta deliberación. Respetar la autonomía significa dar valor a las consideraciones y opciones de las personas autónomas y abstenerse de poner obstáculos a sus acciones a no ser
que éstas sean claramente perjudiciales para los demás. Mostrar falta de respeto a un agente autónomo
es repudiar los criterios de aquella persona, negar a un
individuo la libertad de obrar de acuerdo con tales criterios razonados o privarlo de la información que se
requiere para formar un juicio meditado, cuando no hay
razones que obliguen a obrar de este modo.
En el mismo documento fundacional se enfatiza que el
respeto por las personas exige que se dé a los sujetos,
en la medida de sus capacidades, la oportunidad de
escoger lo que les pueda ocurrir o no. Se ofrece esta
oportunidad cuando se satisfacen los criterios adecuados a los que el consentimiento informado debe ajustarse, el cual tiene como elementos principales la información, la comprensión y la voluntariedad.
De esta manera, el consentimiento informado (29) se
presenta como una herramienta a través de la cual toda
persona capaz y competente tiene la posibilidad de
aceptar o rechazar las intervenciones o tratamientos
que el médico, o el equipo de salud, le propone. Es
indispensable que al paciente –respetando siempre su
condición de persona– se le brinde la mayor información posible, de modo claro, sencillo y preciso.
Deseamos recalcar la necesidad de informar al paciente (30) (31) –como sujeto moral autónomo– adecuadamente, ofreciéndole lo que, según la ciencia y las
(25) Kottow, Miguel, “Introducción a la bioética”, Ed. Mediterráneo, Chile, 2005. Asimismo puede verse: Musshenga, A. M.,
“Kwaliteit Van Leven, Criterium Voor Medisch Howdelen”, Ed. Ambo (Instituto de Ética de la Salud), Maastricht, 1987; Maldonado, Carlos E., “Fundamentos para la comprensión del problema de la calidad de vida. Mundo, posibilidad y apertura”, en
AA.VV., “Bioética. La calidad de vida en el siglo XXI”, Ed. El Bosque, Bogotá, 2001, col. “Bios y Ethos”.
(26) Abel i Fabre, Francesc, “Bioética: orígenes...”, cit., p. 188.
(27) Gracia Guillén, Diego, “Ética de los confines de la vida”, Ed. El Búho, Bogotá, 1998, p. 281. En un modelo “interpretativo”,
integrador (bioético) de la relación terapéutica, ha de ponderarse igualmente que cuando se trata de personas afectadas por
enfermedades graves y, por ende, en una situación de particular vulnerabilidad, su autonomía se encuentra disminuida, lo cual
requiere que en tales situaciones el “acompañamiento” de la familia y el diálogo con el médico o el equipo de salud se torne
más necesario. Puede verse aquí (aunque desde una perspectiva mucho más crítica del denominado consentimiento informado), Rabinovich-Berkman, Ricardo D., “A la sombra de Cardozo. Muy breves reflexiones sobre la relación entre médico y
paciente”, JA 2010-IV, fasc. 4, p. 15. Tinant, Eduardo L., “Bioamparo. Terapia límite y dialógica”, LLBA, año V, n. 3, abril 1998,
p. 337 (nota a una sentencia del primer coautor de este trabajo, que enfatiza la importancia de la “autonomía dialogada” o
“autonomía dialógica”). Asimismo, para un pormenorizado y detallado estudio en torno al consentimiento informado, véase:
Simón Lorda, Pablo, “El consentimiento informado: alianza y contrato, deliberación y decisión”, en AA.VV., Couceiro, Azucena
(ed.), “Ética en cuidados paliativos”, Ed. Triacastela, Madrid, 2004, ps. 79-108.
(28) Comisión Nacional para la Protección de los Sujetos Humanos de Investigación Biomédica y del Comportamiento, Informe
Belmont, “Principios y guías éticos para la protección de los sujetos humanos de investigación”, Estados Unidos, abril 1979.
(29) Simón Lorda propone un modelo de consentimiento informado que insiste en que la toma de decisiones es el fruto de
una deliberación compartida entre paciente (autonomía) y profesional (beneficencia) dentro de un marco social que define lo
dañino (no maleficencia) y lo injusto (justicia), en Simón Lorda, Pablo y Júdez Gutiérrez, Javier, “Consentimiento informado”,
Medicina Clínica (Barcelona), vol. 117, 2001, ps. 99-106.
(30) Wierzba, Sandra M., “El consentimiento informado en la nueva ley sobre derechos del paciente”, Derecho de Familia y
de las Personas, año II, n. 11, Ed. La Ley, Buenos Aires, diciembre 2010, p. 243.
(31) Gracia Guillén, Diego, “Bioética clínica”, Ed. El Búho, Bogotá, 1998, p. 7. Respecto de la terminología utilizada (paciente),
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
7
Doctrina
posibilidades de tiempo y lugar, se considera indicado
y correcto, abriéndole la puerta a alternativas posibles,
dejando a la propia persona involucrada, con el debido
asesoramiento médico, decidir lo que le parece más
conveniente, procurando que el reconocimiento del paciente como agente moral responsable no se vea traicionado por la preocupación defensiva del médico (32).
IV. ACERCA DE LA EFICACIA
DE LOS TRATAMIENTOS. FINALIDAD
DE LA MEDICINA Y FUTILIDAD MÉDICA
“...Una nueva responsabilidad ética se va haciendo
presente en la conciencia de nuestra sociedad: que
la muerte constituya un acontecimiento lo más humano posible. Hay que aprender a dejar morir en paz,
sin que este momento se dificulte aún más con métodos y actuaciones que no tienen ya ningún sentido terapéutico...” (33).
“La realidad de un tratamiento se mide por la esperanza de curación o alivio” (34).
Un claro ejemplo del libre ejercicio de la autonomía
personal lo configura el rechazo al tratamiento médico.
Toda vez que al paciente se le indica un tratamiento y
habiendo sido debidamente informado respecto de las
características, los beneficios y los posibles riesgos y
las consecuencias que se desprenden del rechazo puede autónomamente aceptarlo o rechazarlo.
La dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada
cual elige para sí, sus voliciones, sus manifestaciones libres. Todo ello en la medida que no perjudique
a terceros. La intimidad o privacidad (right of privacy de
los anglosajones) es un aditamento de la dignidad. En-
lazamos, así, el principio de autonomía personal a la
dignidad (35).
Hoy día, la bibliografía especializada anota que si se
trata de personas competentes y capaces, los profesionales de la salud no pueden ir en contra de la
decisión del sujeto, ya que si se le impone un tratamiento se estaría afectando su autonomía y dignidad
personal. Es decir, si un paciente decide rechazar o
suspender un tratamiento, su decisión debe ser respetada, pues de lo contrario podría, inclusive, incurrirse
en la llamada obstinación terapéutica (o encarnizamiento terapéutico).
La Real Academia de Medicina de Cataluña (36), en un
importante documento relacionado con la obstinación
terapéutica, anota que el llamado encarnizamiento terapéutico es una expresión coloquial que traduce, de
manera parcial aunque expresiva, el término más académico de distanasia, palabra de origen griego que
significa muerte difícil o angustiosa. En el vocabulario
de la ética se utiliza la palabra distanasia para indicar
la utilización, en el proceso de morir, de tratamientos
que no tienen más sentido que la prolongación de la
vida (37) biológica del paciente. Consideramos que la
expresión de encarnizamiento terapéutico implica una
intencionalidad o, por lo menos, conciencia de que se
trata de algo inmoral, que no se corresponde, en la
mayoría de los casos, con la intención del médico. La
traducción que hace la literatura inglesa del problema
que tratamos es la de prolongación innecesaria o fútil
de los medios de soporte vital. Esta acepción, sin embargo, no abarca suficientemente la situación tan frecuente de pacientes que presentan cuadros clínicos
irreversibles pero no terminales, sujetos a terapéuticas
potentes que contemplan los aspectos científicos de la
enfermedad por encima de la calidad de vida de la
menciona otros vocablos de uso generalizado en distintos contextos, como enfermo, usuario, cliente, consumidor, agregando
que “ninguno ha conseguido una aceptación general”; el autor propone hablar de “relación clínica”.
(32) Abel i Fabre, Francesc, “Bioética: orígenes...”, cit., ps. 12 y ss.
(33) López Azpitarte, Eduardo, “Ética y vida...”, cit., p. 221. Como bien observa Brown, Rafael, en el artículo titulado “El valor
de la vida”, en AA.VV., “¿Qué es la vida?”, Ed. Fraternitas, Rosario, 1991, cap. VI, la muerte que hasta mediados del siglo XX
era un proceso simple se ha tornado complejo y ha generado nuevos problemas a partir de la aplicación en medicina de nuevas
tecnologías, remarcando la importancia de distinguir entre matar y dejar morir, cuando la omisión ocurre en los casos en que
un tratamiento no alcanzaría ya fin favorable alguno. Observa finalmente que en el mundo entero se ha suscitado un reclamo
a favor de “vivir con dignidad pero también morir con dignidad”, respetando una muerte en paz.
(34) Baudouin, Jean-Louis y Blondeau, Danielle, “La ética ante la muerte y el derecho a morir”, cit. por Tinant, Eduardo L.,
“Antología para una bioética jurídica”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 39.
(35) Herrendorf, Daniel E. y Bidart Campos, Germán J., “Principios de derechos humanos y garantías”, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1991, ps. 169-171.
(36) Documento de la Real Academia de Medicina de Cataluña, aprobado por unanimidad en sesión plenaria del 28/6/2005.
Redactores-ponentes: Dr. Jordi Sans Sabrafen (q.e.p.d.) y Dr. Francesc Abel Fabre, s.j. (q.e.p.d).
(37) La medicina que procura solamente prolongar la vida, extendiendo pero no aliviando el sufrimiento, llegó al final de sus
recursos y objetivos; puede verse, Callahan, Daniel, “Setting Limits, Medical Goals in an Aging Society”, Ed. The Hastings Center
Institute, New York, 1988, p. 177. Leo Pessini nos dice que si no se distingue el dolor del sufrimiento (más vasto, global,
existencial, incluye las dimensiones psíquicas, psicológicas, sociales y espirituales) corremos el riesgo de continuar agresivamente con tratamientos médicos fútiles en la creencia de que en cuanto el tratamiento protege a los pacientes del dolor físico
protege también todos los otros aspectos, en AA.VV., Pessini, Leo y Bertachini, Luciana (orgs.), “Humanização e cuidados...”,
cit.
8
Bioética en el final de la vida...
persona que la sufre. Este concepto, a nuestro criterio,
se ajusta más al significado de distanasia, ya que suprime la intencionalidad maliciosa de causar un daño,
implícito en palabras tales como encarnizamiento, ensañamiento o furor terapéutico. Insistimos en que esta
intencionalidad no se corresponde con la realidad, no
hace justicia a los médicos, ni tampoco se adapta a
todos los casos de prolongación del proceso de morir
en los que el médico está implicado. Por todo ello,
creemos que la expresión más adecuada es la de obstinación terapéutica. La obstinación terapéutica puede
comportar dependencia hospitalaria y efectos indeseados que merman significativamente la calidad de vida
del paciente, sin que sus posibilidades pronósticas lo
justifiquen.
Para no incurrir en la obstinación terapéutica debe evitarse emplear medios desproporcionados o fútiles (38)
(inútiles) que, lejos de curar o aliviar, prolongan indebida e innecesariamente el dolor y el sufrimiento. Si prolongamos los tratamientos fútiles (muchas veces,
cruentos e invasivos), lejos de velar por el mejor interés
del enfermo, corremos el riesgo de conculcar los principios de beneficencia y justicia. La contracara de la
obstinación terapéutica es la limitación del esfuerzo
terapéutico (en adelante, LET) y, muy particularmente,
los cuidados paliativos (39) (40).
Se limita el esfuerzo terapéutico cuando, teniendo en
cuenta el estado del paciente, su calidad de vida –la
actual y la esperable–, su evolución y pronóstico, se
retiran (o no se instauran) las denominadas medidas
de soporte vital (ventilación mecánica, por ejemplo). La
LET y la suspensión de medidas de soporte vital también motivan debates, desacuerdos y juicios éticos encontrados.
Con sustento en fundados argumentos se ha señalado
que aquello que la tanatología clásica, a partir del siglo
XVII, denominó “eutanasia pasiva”, hoy día es más bien
abordado dentro de la problemática que habla de “limitación terapéutica en el final de la vida”, luego “LET”
y, últimamente, “adecuación del esfuerzo terapéutico”,
conceptualización que estimamos más apropiada a las
complejas situaciones clínicas que presenta la medicina tecnológica (41).
Al respecto importa subrayar que la LET (42) permite la
muerte en el sentido de que no la impide, pero en
ningún caso la “produce” o la “causa”. Esta diferencia
entre permitir la muerte y “producir” la muerte es clave,
pues es lo que separa la LET o la “adecuación del esfuerzo terapéutico” de la eutanasia (43). En tal sentido,
en la literatura bioética y jurídica actual prevaleciente
se reserva el término eutanasia para aquellas acciones
destinadas de manera directa a causar la muerte de
un paciente, a petición de éste, por piedad y con la
ayuda de terceros (44).
(38) El concepto de futilidad médica debe comprenderse con un criterio cualitativo, en cuanto a su impacto sobre la resolución
de las necesidades fundamentales de los pacientes (calidad de vida). Véase: De Simone, Gustavo G., “Cuidados paliativos:
consideraciones éticas y clínicas en la toma de decisiones al final de la vida”, JA 2012-XIV, n. esp. Bioética, en prensa.
(39) La Organización Mundial de la Salud (OMS) adoptó, en 1990, la definición propuesta por la Asociación Europea de
Cuidados Paliativos como el “cuidado total activo de los pacientes cuya enfermedad no responde a tratamientos curativos. El
control del dolor y de otros síntomas y de problemas psicológicos, sociales y espirituales es primordial”. Los cuidados paliativos
debían brindarse progresivamente a medida que la enfermedad avanza, contemplando las necesidades de los pacientes y su
entorno familiar. Luego, la OMS amplió la definición de cuidados paliativos: “Enfoque que mejora la calidad de vida de pacientes
y familias que se enfrentan a los problemas asociados con enfermedades amenazantes para la vida, a través de la prevención
y alivio del sufrimiento por medio de la identificación temprana e impecable evaluación y tratamiento del dolor y otros problemas,
físicos, psicológicos y espirituales”. Por su parte, la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (Secpal) incluye en sus estatutos
la siguiente definición: “Los Cuidados Paliativos se basan en una concepción global, activa y viva de la terapéutica, que
comprende la atención de los aspectos físicos, emocionales, sociales y espirituales de las personas en situación de enfermedad
terminal; siendo los objetivos principales el bienestar y la promoción de la dignidad y autonomía de los enfermos y de su familia,
y los medios terapéuticos, el control de síntomas, al apoyo emocional y la comunicación cuando estamos delante de una
enfermedad avanzada, progresiva e incurable, sin posibilidades razonables de respuesta a un tratamiento específico y con una
muerte previsible a corto plazo, causada ya sea por un cáncer, sida o cualquier otra enfermedad crónica y progresiva” (“Historia
de la medicina paliativa en España”, Secpal).
(40) Para profundizar en la temática de los cuidados paliativos puede consultarse el excelente libro AA.VV., Couceiro, Azucena
(ed.), “Ética en cuidados...”, cit. Asimismo, puede verse: De Simone, Gustavo G., “El final de la vida: situaciones clínicas y
cuestionamientos éticos”, Acta Bioethica, año VI, n. 1, 2000.
(41) Puede consultarse aquí, Manzini, Jorge L., “Fundamentación bioética de la llamada ‘adecuación del esfuerzo terapéutico’
en el final de la vida”, disertación en la Academia Nacional de Medicina, 26/6/2012, en el contexto de la presentación del
glosario del grupo de trabajo “Decisiones en el final de la vida”, Consejo Académico de Ética en Medicina (Caeem), de próxima
publicación en el boletín de la referida entidad. Agradecemos al autor la deferencia de habernos facilitado el trabajo inédito.
(42) Couceiro, Azucena, “¿Es ético limitar el esfuerzo terapéutico?”, Anales Españoles de Pediatría, vol. 57, n. 6, 2002,
ps. 505-507.
(43) Simón Lorda, Pablo et al., “Ética y muerte digna: propuesta de consenso sobre un uso correcto de las palabras”, Revista
de Calidad Asistencial, vol. 23, n. 6, 2008, ps. 271-285, p. 276.
(44) Gelli, María Angélica, “La autonomía personal y el derecho de los pacientes a vivir con dignidad”, LL del 28/5/2012, en
Medina, Graciela (dir.), supl. esp. Identidad de Género. Muerte Digna, p. 93.
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9
Doctrina
En esta misma línea de sentido, enfoque enriquecedor que compartimos, ten Have, ter Meulen y van
Leeuwen (45) hablan de un tratamiento carente de
sentido (zinlooze behandeling), que comprende tanto
los tratamientos carentes de efecto (effectoloos handelen) como aquellos no deseados, que carecen de
sentido cuando el paciente no los considera aceptables
desde su escala de valores y desde la situación en que
se encuentra, aunque objetivamente pudieran tener
efecto: el paciente no los considera con sentido (zinvoll)
y, por lo tanto, los rechaza.
Esta diferenciación es importante porque con ella se
está indicando quién es el que está legitimado para
decidir. En el primer supuesto, se trata del sentido (sinsentido) del acto médico. Se trata de un juicio médico-profesional. Sobre la base del conocimiento científico y de la experiencia profesional, es posible determinar objetivamente si un determinado tratamiento
médico podrá lograr el resultado esperado. Es él quien
debe saber si un determinado tratamiento podrá tener
o no eficacia. Aquí puede hablarse propiamente de actos médicos sin sentido (medisch zinloos handelen).
En el segundo caso que refieren los autores citados se
trata de un juicio acerca del sentido de la vida (zin van
het leven). Este juicio pertenece exclusivamente a la
competencia del paciente. Ponderar si un tratamiento
considerado objetivamente eficaz es también valioso
para el paciente (waarde voll) solamente puede ser
apreciado por el propio paciente. Esto significa que un
tratamiento que, sobre la base de una apreciación objetiva de carácter médico-profesional es útil, eficaz,
puede, sin embargo, ser carente de sentido (zinloos)
cuando, desde la perspectiva de la valoración del paciente, no mejora su calidad de vida o no le produce
algún beneficio. Por el contrario, tratamiento sin sentido
(zinloos handelen), en el sentido médico profesional,
puede sin embargo ser valioso (zinvoll) para el paciente.
Suele aquí darse el ejemplo de un paciente terminal,
cuyo tratamiento se prolonga para permitirle al paciente
despedirse de algún familiar que vive lejos, aunque se
trate de tratamiento médico sin sentido (zinloos medisch handelen), con lo cual se quiere aquí indicar que
el acto médico no se sustrae del sentido que la vida
humana pueda presentar en un contexto no médico.
En la praxis de la atención de la salud, en realidad las
dos significaciones indicadas se entrelazan, lo cual no
obedece a una confusión terminológica, sino que es el
resultado de una problemática moral.
Entre los dos extremos, tratamiento fútil (effectloos
handelen) y tratamiento no deseado (ongewesnt handelen), en la práctica existe una zona intermedia, donde
se plantea la proporcionalidad del tratamiento como
tema central. Un tratamiento es desproporcionado (46)
cuando el resultado esperable ya no se encuentra en
una relación razonable con la carga y los riesgos para
el paciente.
Desde la perspectiva de la tradición de la ética hipocrática, añaden los autores citados, el médico debe
ajustar su actuación a aquello que es bueno para el
paciente. Debe, pues, valorar si un tratamiento es adecuado o no. Esto quiere decir, si ofrece una relación
razonable entre bienestar y daños. La visión ahora prevalente, referida a los tratamientos que carecen de
efecto, de resultados deseados (zinloos handelen),
proviene de la tradición de la Ilustración. Implica la reducción del poder del médico y procura incrementar al
máximo el poder de decisión del paciente.
Con frecuencia, en el afán de curar o tratar una enfermedad se pierde de vista el bienestar integral del paciente enfermo y, en ocasiones, se lo termina sometiendo a un sufrimiento mayor. Así, se tecnifica el final
de la vida y se “deshumaniza la muerte” (47) (48).
(45) ten Have, H. A. M. J., ter Meulen, R. H. J. y van Leeuwen, E. “Medische etiek”, cit., ps. 339 y ss.
(46) La idea de no forzar las tecnologías en pacientes moribundos está basada en siglos de enseñanza moral católica antigua
desarrollada por teólogos morales españoles (Francisco de Vitoria, Miguel de Soto y Francisco Suárez) de los siglos XV, XVI y
XVII que reconocían que algunos medios para conservar la vida, que ordinariamente son considerados fáciles, en el proceso
de morir se vuelven demasiado onerosos para que sean exigidos. Demasiado onerosos para ellos significaba demasiado
dolorosos. Estos teólogos desarrollaron el concepto de tratamientos extraordinarios (desproporcionados), lo que significaba que
las cargas pesaban más que los beneficios desde el punto de vista del paciente. Cuando esto es así, cualquier intervención
médica puede ser rechazada. Para ampliar esta perspectiva puede verse Drane, James, “Medicina más humana. Una bioética
católica liberal”, Ed. San Pablo, Bogotá, 2006, ps. 274 y ss.
(47) López Azpitarte, Eduardo, “Los hospitales: la técnica frente al humanismo”, JA del 28/10/1998, n. esp. Bioética, ps.
42/48. Señala el distinguido catedrático de Granada, España, que “el avance tecnológico ha llegado a niveles muy altos de
capacitación, con beneficio indiscutible para la sociedad. Aunque resulte un poco paradójico se podría decir que la naturaleza
no es ya el único árbitro que regula el combate entre la vida y la muerte”. Luego de reconocer los aportes de la tecnología
médica en la atención de la salud, señala que “la moderna civilización médica está planificada y programada para matar el
dolor, eliminar la enfermedad y luchar contra la muerte pero a costa de sacrificar el contenido humano de la existencia”.
(48) Llano Escobar, Alfonso, “El morir humano ha cambiado”, Boletín de la Oficina Sanitaria Panamericana, año LXIX, vol. 108,
ns. 5 y 6, Ed. OPS, Washington DC, 1990, p. 390, p. 465.
10
Bioética en el final de la vida...
Los procedimientos técnicos (49) y asistenciales puestos a punto en estas últimas décadas, cuando no son
utilizados de modo apropiado, pueden incrementar aún
más el proceso de expropiación. Es preferible no poder
expropiarse nada (eso es la muerte) que verse obligado
a asumir como propio un modo de vida que se considera humillante, indigno, inhumano. Esto explica que
haya sido en las últimas décadas cuando los enfermos
han comenzado a exigir respeto a sus propias decisiones sobre cómo morir. Este es el origen de un conjunto
de documentos, “testamentos vitales”, “directrices
previas”, que no son sino intentos de vivir del modo
más apropiado posible la fase final de la vida y, por
tanto, con la máxima dignidad y salud, evitando expropiaciones que el enfermo considera aún peores que la
muerte (50) (51).
V. ACERCA DE LAS DIRECTIVAS
ANTICIPADAS (52)
Bajo la denominación de living will (testamento de vida
o testamento vital), medical treatment advance directive (directivas anticipadas para tratamiento médico),
health care durable power of attorney (apoderado o
representante permanente en cuestiones de salud),
advance health care documents (documentos antici-
pados para el cuidado de la salud), health care values
oriented history (historia clínica orientada a valores) u
otras análogas, originariamente provenientes de la
bioética y el derecho anglosajón, se identifica a los documentos o expresiones claras e inequívocas de voluntad de una persona respecto de situaciones a futuro,
ya previsibles o simplemente hipotéticas, relacionadas
con su propia salud.
De modo particular, se refiere a los tipos de tratamientos o intervenciones médicas que cada persona considera compatibles –o no– con su derecho inalienable de
vivir y morir con dignidad, decisiones que implican una
prolongación del derecho personalísimo de señorío sobre su propio cuerpo.
En la doctrina argentina, primero, y, luego, en la jurisprudencia y la legislación, tales documentos han sido
receptados aunque bajo diversas denominaciones (53).
A título meramente enunciativo podemos citar las siguientes: “directivas anticipadas”, “disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, “actos de autoprotección”, “declaraciones vitales de voluntad”, “voluntades anticipadas”, “instrucciones o directivas
respecto de tratamientos médicos en caso de enfermedad terminal”, “directivas de no sometimiento a tratamientos desproporcionados” y, más recientemente,
(49) Drane, James y Pessini, Leo, “Bioética, medicina y tecnología: desafios éticos na fronteira do conhecimiento humano”,
Ed. Loyola, São Paulo, 2005.
(50) Reich, Warren T. (ed.), “Directivas anticipadas”, “Encyclopedia of Bioethics”, Ed. Simon & Schuster - Mac Millan, New
York, 1995, ps. 1625, 1926, 2312-2313.
(51) Gracia Guillén, Diego, “Ética de los confines...”, cit., p. 282.
(52) Puede consultarse aquí, desde una perspectiva jurídica más amplia del artículo: Hooft, Pedro F. y Hooft, Irene, “Directivas
anticipadas o testamentos de salud: hacia una mayor protección de la dignidad humana y la autonomía personal”, RDPyC
2010-3, Derechos del Paciente, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires.
(53) Dentro de la extensa bibliografía existente respecto del consentimiento o informado y el principio de autonomía personal,
dada su directa vinculación con el desarrollo de las denominadas directivas anticipadas, puede consultarse: Highton, Elena L.
y Wierzba, Sandra M., “La relación médico-paciente. El consentimiento informado”, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991, un texto
clásico para la perspectiva jurídica. En el derecho comparado: Wear, Stephen, “Informed Consent. Patient Autonomy and
Physician Beneficence within Clinical Medicine”, Ed. Kluwer Academia, Dordrecht, 1993. Para una visión que integra las
perspectivas jurídicas y bioéticas: Broekman, Jan M., “Bioética con rasgos jurídicos”, trad. Hans Lindhal, Ed. Dilex, Madrid,
1998; Hooft, Pedro F., “Bioética y derechos...”, cit., primera parte, cap. VII: “El consentimiento informado. Perspectivas jurídicas
y bioéticas”; Calo, Emanuele, “Bioética, nuevos derechos y autonomía de la voluntad”, trad. Luigi Di Vita Fornaciari, Ed. La
Rocca, Buenos Aires, 2000. En el ámbito del derecho notarial, no se puede omitir la referencia a un libro pionero: Taiana de
Brandi, Nelly y Llorens, Luis R., “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996.
Entre los trabajos publicados en los números especiales de Bioética de la revista Jurisprudencia Argentina, desde 1998 a la
fecha, podemos citar, entre otros: Manzini, Jorge L., “Las directivas anticipadas para tratamientos médicos”, JA del 12/12/2001;
JA 2001-IV, fasc. 11); Drane, James, “Aprendiendo a mirar...”, cit.; Manti, Franco, “Testamento biológico...”, cit.; Terribas
Sala, Nuria, “El rechazo...”, cit., y Saux, Edgardo I. y Azvalinski, Alejandro, “Vida, muerte y dignidad. Los testamentos vitales.
Utilidad y alternativas”, JA del 7/11/2007; JA 2007-IV. Entre otros muchos trabajos sobre el tema puede también confrontarse:
Lorenzetti, Ricardo L., “Precisiones jurisprudenciales sobre el derecho a rechazar tratamientos médicos”, LL del 1/1/1997;
Andruet, Armando S., “Bioética, derecho y sociedad”, Ed. UCC - Alveroni, Córdoba, 2004; Kraut, Alfredo J., “Directivas anticipadas para rehusar determinadas intervenciones médicas de futuro”, LL del 15/9/2005; Sambrizzi, Eduardo A., “Las directivas
previas emitidas con la finalidad de rehusar la práctica futura de ciertos actos médicos”, LL del 21/9/2005; Cifuentes, Santos,
“Régimen legal de la capacidad y el denominado living will”, LL del 16/2/2006; Saux, Edgardo I. y Crovi, Luis D., “Muerte digna,
en pleno debate”, Derecho Privado, año I, n. 1, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (Infojus), Buenos
Aires, 2012, ps. 129/152; Gelli, María Angélica, “La autonomía personal y los derechos de los pacientes a vivir con dignidad”,
LL del 28/5/2012, supl. esp. Identidad de Género. Muerte Digna. Taiana de Brandi, Nelly y Brandi Taiana, Maritel, “La
modificación de la ley 26529”, LL del 28/5/2012, supl. esp. Identidad de Género. Muerte Digna, p. 137.
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11
Doctrina
en el ámbito primordialmente notarial, “actos de autoprotección” (54).
Nos ocuparemos aquí de criterios rectores desarrollados en la citada doctrina del consentimiento informado,
tradicionalmente referido a decisiones adoptadas aquí
y ahora por un paciente adulto y con pleno discernimiento respecto de un tratamiento, o la omisión de
tratamientos médicos, que su estado de salud pudiera
requerir y que se trasladan ahora a situaciones futuras
e hipotéticas, respecto de las cuales la persona, como
ser autónomo, puede expresar su voluntad anticipada
con relación a situaciones que en el transcurso de la
vida puedan presentarse respecto de su salud –y, eventualmente, respecto de la administración de sus bienes–, pero que no necesariamente deben ser adoptadas ante una enfermedad ya en curso (55).
Estas situaciones cobran mayor relevancia a la luz de
los importantes desarrollos tecnológicos en el ámbito
médico que, como es sabido, originan nuevos interrogantes éticos, pues no necesariamente lo técnica y
científicamente posible en este campo es siempre éticamente deseable.
Varios dilemas cruciales se suscitan: la mera prolongación artificial de la vida biológica, mediante tratamientos invasivos –y, muchas veces, cruentos–, ¿debe ser
considerada como un bien?, ¿cómo valorar la ecuación
cantidad de vida frente a calidad de vida? En ocasiones, los médicos, queriendo ser “beneficentes” (procurar el mayor bienestar para el enfermo), pueden incurrir en un obrar “maleficente” al propiciar tratamientos o intervenciones invasivas frente a cuadros clínicos
irreversibles y, cuando ya no existen verdades posibili-
dades terapéuticas, con la finalidad de prolongar la
vida, pero a costa de intensos padecimientos de quien
se supone beneficiario de tales actos médicos (56).
Cabe preguntarse entonces si esos avances tecnológicos serán compatibles con un humanismo en medicina
o si, tal como ya señaláramos, ello supone incurrir en
un “encarnizamiento terapéutico”, “enseñamiento terapéutico” o, como más propiamente propone el reconocido bioeticista Francesc Abel, “obstinación terapéutica” (57).
En estos supuestos, ¿a quién compete juzgar en conciencia y en última instancia si los referidos tratamientos invasivos importan en realidad un “bien” o un
“mal”? El derecho a la dignidad de la vida debe insertarse en una perspectiva que incluya también la dignidad del proceso de morir, sin que ello implique el recurso a la eutanasia. No debe olvidarse la relación inescindible que existe entre las ideas de “dignidad
humana” y “autonomía personal” como dimensiones
complementarias. Lo propio ocurre cuando se trata del
binomio “vida” y “dignidad” (58).
La clave en todos estos casos radica en respetar las
decisiones adoptadas en conciencia y con absoluta libertad por cada persona –en el ámbito de las conductas
autorreferentes–, ante posibles rechazos a intervenciones que sólo producen una prolongación penosa del
curso vital (como expresión de la autonomía personal
y de un consentimiento verdaderamente informado y
esclarecido), decisión –claro estᖠque no debe traducirse nunca en un abandono de persona. En estas circunstancias, los denominados “cuidados paliativos”
adquieren su máxima significación frente a personas
que, en razón de su enfermedad, se encuentran en una
(54) En la provincia de Buenos Aires, el tema reconoce como antecedente la resolución del Colegio de Escribanos de la Provincia
mediante la cual se dispuso la creación del Registro de Actos de Autoprotección, que inspirara la sanción de la ley provincial
14154 (BO del 27/8/2010). A fin de tornar operativos los derechos de las personas respecto de quienes se han iniciado juicios
de insania en sede judicial, la misma provincia ha sancionado la ley 14334 (BO del 16/1/2012), que introduce el art. 184 bis,
decreto-ley 9020/1978 (legislación notarial), modifica el art. 814, CPCC, e incorpora al mismo ordenamiento el art. 619 bis.
Todas estas disposiciones tienden a garantizar, por una parte, que los notarios públicos de la provincia informen al Registro de
Actos de Autoprotección todas las escrituras relativas a estipulaciones anticipadas atinentes a posibles incapacidades futuras.
Por su parte, los jueces del fuero civil, en los juicios de insania, deberán requerir igual información al mismo Registro, estableciendo la misma normativa que el juez interviniente al decidir acerca de la designación de un curador provisorio o definitivo, de
un presunto insano; deberá tener especialmente en cuenta las voluntades anticipadas exteriorizadas por la persona otorgante
del instrumento notarial, a ese respecto. Puede aquí verse, Mourelle de Tamborenea, María Cristina, “La ley 14334 modificatoria
del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y su relación con el Registro de Actos de
Autoprotección”. Asimismo puede consultarse aquí Llorens, Luis R. y Rajmil, Alicia B., “Derecho de autoprotección. Previsiones
para la eventual pérdida del discernimiento”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010. Los autores extienden el tratamiento de los actos
de autoprotección a otros varios aspectos de la vida civil, más allá de las cuestiones atinentes a situaciones de salud.
(55) Puede verse aquí: Hooft, Pedro F. y Hooft, Irene, “Directivas anticipadas...”, cit.
(56) Gracia Guillén, Diego, “Prólogo”, en Hooft, Pedro F., “Bioética, derecho...”, cit.; López Azpitarte, Eduardo, “La técnica
frente al humanismo”, JA del 28/10/1998, n. esp. Bioética, p. 42; JA 1998-III.
(57) Ver nota 40, apartado IV del presente trabajo. La mayor propiedad de la alusión “obstinación terapéutica” se debe a que
las dos primeras denominaciones –encarnizamiento o ensañamiento terapéutico– conllevan una connotación de cierta intencionalidad subjetiva que, habitualmente, no existe aun cuando objetivamente los resultados puedan coincidir con tales expresiones.
(58) Puede consultarse: Morello, Augusto M. y Morello, Guillermo C., “Los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.
Una lectura interdisciplinaria”, Ed. Platense, La Plata, 2002.
12
Bioética en el final de la vida...
situación particularmente vulnerable. En las fases finales de la vida corresponde asignar una absoluta prioridad al cuidado y atención de la salud, cuando ya no
existen esperanzas fundadas de una curación, que exige hacer mucho, “cuando ya no hay nada que hacer”:
evitar dolor y sufrimientos innecesarios y acompañar al
enfermo hasta los últimos instantes de su vida. Ello
supone la opción a favor de dos actitudes fundamentales: el respeto por la dignidad de la persona y la
aceptación de la finitud de la condición humana (59).
entre ética y derecho –tesis de la vinculación–, en particular en el campo de los problemas bioéticos (62).
Resulta aquí pertinente recurrir a la autorizada opinión
de Diego Gracia (63) cuando enseña que “Ética y Derecho son los dos sistemas normativos de que dispone
toda sociedad. Nunca, al menos en la tradición occidental ha sido posible prescindir de una o de otro. Ambos parecen absolutamente necesarios. Lo cual no significa que haya resultado nunca fácil establecer con
claridad los modos de su relación...”.
Cabe aquí acotar que sin necesidad de adscribir rígidamente al denominado modelo bioético de los principios
(o “principialismo”), centrado en los principios de autonomía, beneficencia-no maleficencia –desarrollados
en la ya clásica obra de Tom L. Beauchamp y James
F. Childress (60)–, resulta verdad incontrastable que
tanto en el derecho internacional de los derechos humanos, los ordenamientos constitucionales –particularmente, en las democracias constitucionales de Occidente–, como en los desarrollos en el campo de la
bioética, se ha afianzado con particular fuerza una tendencia universal hacia una mayor protección de la esfera de la autonomía personal (61).
En orden a esos modos de relación –agrega– que “más
allá de las diferencias que entre ética y derecho existen”, ambas poseen en común el método de la deliberación, que obliga a una argumentación razonable, habida cuenta de que el derecho es el resultado de los
sistemas de valores que coexisten en una sociedad,
para finalmente añadir con particular acierto que “hay
una jurisprudencia y hay una morisprudencia. Distintas
entre sí, pero ambas también complementarias”; reflexiones que resultan de esta manera acordes con las
tesis de la vinculación entre moral y derecho a las que
ya se hiciera referencia.
Una clara concreción de dicha tendencia se expresa en
la denominada Convención de Asturias de Bioética
(Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a
las aplicaciones de la Biología y de la Medicina: Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina
del Consejo de Europa, aprobada en Oviedo, España,
el 4/4/1997), importante instrumento que, más allá de
su carácter jurídico, se sustenta claramente, no tanto
en reglas, sino en principios o valores que el mundo
jurídico comparte con la bioética, tales como dignidad
e identidad del ser humano, el principio de no discriminación, el respeto de la integridad y demás derechos
y libertades fundamentales, todo ello con respecto a
la aplicación de la biología y la medicina, y donde se
establece, además, que el interés y el bienestar del ser
humano prevalecerán frente al exclusivo interés de la
sociedad o de la ciencia. Tanto el articulado como el
espíritu que informa esta Convención responden a una
creciente interrelación y recíproca complementación
Para nuestro tema presenta particular significación el
art. 9 de la mencionada Convención en cuanto explícitamente preceptúa que “deberán tenerse en cuenta
los deseos expresados con anterioridad por el paciente
que, al tiempo de la intervención, no se hallare en estado de expresar su voluntad en orden a una intervención médica”.
Del denominado explanatory report –una virtual exposición de motivos– elaborado por el Steering Committee
on Bioethics del Consejo de Europa, correspondiente
al art. 9 de la Convención, cabe extraer en síntesis los
siguientes criterios orientadores: a) que el sentido de
la mencionada disposición tiende a la protección de la
esfera de privacidad y autodeterminación del paciente;
b) que éste puede prever situaciones futuras en las que,
por ejemplo, a causa de una enfermedad progresiva,
pueda no encontrarse en condiciones de expresar su
voluntad respecto de determinados tratamientos médicos, y exteriorizar sus deseos frente a las alternativas
posibles (aceptar o rehusar algunas de ellas); c) que
los médicos deberían respetar los deseos del paciente,
(59) El tema puede ampliarse en: Twycross, Robert, “Medicina paliativa: filosofía y consideraciones éticas”, Acta Bioethica, vol.
6, n. 1, 2000, p. 27; De Simone, Gustavo G., “El final...”, cit., p. 47, respectivamente. También puede verse: Manzini, Jorge
L., “Los resguardos y límites de una decisión. La medicina no está obligada a mantener la vida a ultranza”, Newsweek del
23/11/2011, ps. 12 y ss.
(60) Beauchamp, Tom L. y Childress, James F., “Principles of Biomedical...”, cit.
(61) Estas ideas han sido desarrolladas en la primera sentencia dictada en Argentina sobre “directivas anticipadas” con
anterioridad a la novel legislación nacional, en el caso “M.”, del 25/7/2005, fallo dictado por el primer coautor de este trabajo.
Véase, entre otros varios comentarios y notas al fallo, v.gr. Morello, Augusto M. y Morello, Guillermo C., “Las directivas anticipadas
en un fallo notable”, LLBA, año XII, n. 9, octubre 2005; LLBA 2005-65.
(62) Puede verse al respecto: Alexy, Robert, “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, en AA.VV., Vázquez,
Rodolfo (comp.), “Derecho y moral”, Ed. Gedisa, Barcelona, 2003, ps. 115/137.
(63) Gracia Guillén, Diego, “Prólogo”, cit.
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13
Doctrina
procurando –en la medida de lo posible– evaluar la
validez actual de aquéllos, por ejemplo, con relación al
posible descubrimiento de nuevos tratamientos médicos desconocidos al momento de la exteriorización de
voluntad del paciente teniendo en cuenta, además, el
tiempo que pudo haber transcurrido entre la fecha de
la manifestación de las “directivas anticipadas” y la
emergencia médica.
Al lado de los aspectos o consecuencias negativas del
proceso de globalización –que son ciertamente abordados y estudiados con mayor frecuencia– se presentan en estos temas aspectos positivos vinculados a dicha globalización; por caso, en lo que se refiere a la
universalización de derechos fundamentales en el amplio campo jurídico relacionado con la bioética. Valga
aquí como ejemplo la aprobación, por parte de la Organización de las Naciones Unidas de la Declaración
Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos de la Unesco y los avances actuales en la
elaboración, asimismo a cargo de la Unesco, de una
Convención Internacional de Bioética, documentos
que recogen los aportes del derecho internacional de
los derechos humanos y de la bioética en esta materia,
que permitiría “universalizar” los derechos fundamentales relacionados con la bioética.
VI. REFLEXIONES BIOÉTICAS Y JURÍDICO
CONSTITUCIONALES (64) EN TORNO A LA LEY
DE “MUERTE DIGNA” 26742 Y SU DECRETO
REGLAMENTARIO 1089/2012
“La mejor bisagra de la Bioética, es la que la anuda a
los Derechos Humanos” (65).
“...No puede negarse a ninguna persona el derecho a
una muerte digna” (66).
“La ley es insuficiente para tomar muchas de las decisiones que el profesional de la sanidad e ve obligado
a tomar. Puede y debe existir sin embargo para arbitrar conflictos en el ejercicio del derecho a la protección de la salud –aspecto del derecho a la igualdad y
que complementa el derecho a la vida y a la integridad física, el reconocimiento de la dignidad y de la autonomía de la persona–” (67).
La denominada Ley de “Muerte Digna” 26742 amplía
y modifica parcialmente la Ley de los Derechos de los
Pacientes 26529. Debe aquí procurarse una interpretación armónica y sistemática de las disposiciones de
la Ley de los Derechos de los Pacientes en la medida
en que éstas no hayan sido sustituidas o modificadas
por la ley 26742, debiendo además tenerse en cuenta
que el decreto reglamentario 1089/2012 (BO del
6/7/2012) (68) abarca ambos ordenamientos en sus
textos ordenados.
Dado el objetivo preciso de este trabajo (bioética y derecho en el final de la vida), con particular referencia a
las directivas anticipadas y al derecho a morir con dignidad, nuestras reflexiones se centrarán prioritariamente en los nuevos contenidos ahora incorporados mediante la ya citada ley 26742.
Por cierto que todas las disposiciones contenidas en la
Ley de Muerte Digna resultan inescindibles de los derechos de los pacientes consagrados en la ley 25629
t.o., de modo tal que los derechos de los pacientes al
final de la vida podrán eventualmente ampliar los derechos de los que goza todo paciente pero no limitarlos
o cercenarlos.
De esta manera, los derechos explicitados en el art. 2,
ley 26529, en su texto ordenado conforme el art. 1,
ley 26742, preservan plena vigencia en aceptar los
finales de la vida y son los siguientes: inc. e) “Autonomía
de la Voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o
rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como
así también a revocar posteriormente su manifestación
de la voluntad”, manteniéndose los demás derechos
tal cual se legislaran en la ley 26529, a saber: a) asistencia, b) trato digno y respetuoso, c) intimidad, d) confidencialidad, e) autonomía de la voluntad, f) información sanitaria, g) interconsulta médica.
El inc. e), referido a la autonomía de la voluntad, adquiere significativa importancia para el trabajo, razón
por la cual transcribiremos literalmente dicho apartado,
a saber: “El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o
biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su manifestación de la
voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la Ley 26061 a los
fines de la toma de decisión sobre terapias o procedi-
(64) Para la relación entre bioética y derecho puede consultarse: Hooft, Pedro F., Picardi, Geraldin J., Gutiérrez, Ricardo y Hooft,
Lynette G. (colabs.), “Bioética, derecho...”, cit., cap. II: “¿Bioética y derecho o bioética y bioderecho? Bioderecho: una crítica
al neologismo”.
(65) Citado por Hooft, Pedro F., “La presencia de la bioética en la jurisprudencia argentina”, en Lolas Stepke, Fernando (ed.),
“Diálogo y cooperación en salud. Diez años de bioética en la OPS”, Ed. Organización Panamericana de Salud, Santiago de
Chile, 2004, p. 73.
(66) Rivera, Julio C., “Instituciones de derecho civil”, t. II, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1992, ps. 35 y 48.
(67) Abel i Fabre, Francesc, “Bioética: orígenes...”, cit., p. XVIII.
(68) Ghersi, Carlos A., “Nueva reglamentación de la Ley de Derechos del Paciente”, LL del 31/7/2012.
14
Bioética en el final de la vida...
mientos médicos o biológicos que involucren su vida o
salud. En el marco de esta potestad, el paciente que
presente una enfermedad irreversible, incurable o se
encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, informado en forma
fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad
en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de
reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte
vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas
en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan
un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar
procedimientos de hidratación o alimentación cuando
los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible o
incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo
de los procedimientos mencionados no significarán la
interrupción de aquellas medidas y acciones para el
adecuado control y alivio del sufrimiento del paciente”
(inciso sustituido por el art. 1, ley 26742; BO del
24/5/2012).
La cuestión se relaciona a su vez estrechamente con
las previsiones relacionadas con el consentimiento informado, según lo estatuido en el art. 5, ley 26529,
en su t.o., conforme la ley 26742, art. 2, que queda
redactado en los siguientes términos: “Modifícase el
art. 5, ley 26529 –Derechos del paciente en su relación
con los profesionales e instituciones de la salud– el que
quedará redactado de la siguiente manera:
Art. 5: Definición. Entiéndese por consentimiento informado la declaración de voluntad suficiente efectuada
por el paciente, o por sus representantes legales, en
su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) su estado de salud; b) el
procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) los beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles; e) la especificación de los procedimientos
alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados;
g) el derecho que le asiste en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que
lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de
procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro de medidas de
soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría,
o que produzcan sufrimiento desmesurado, también
del derecho de rechazar procedimientos de hidratación
y alimentación cuando los mismos produzcan como
único efecto la prolongación en el tiempo de ese esta-
dio terminal irreversible e incurable; h) el derecho a
recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de
atención de su enfermedad o padecimiento”.
Son las previsiones contenidas en el inc. g), las que
han generado mayores controversias y que merecerán luego algunas consideraciones y reflexiones particulares.
Por su parte, el art. 6, ley 26529 t.o., art. 3, ley 26742,
ofrece también particular interés para el tema que nos
ocupa, motivo por el cual será también transcripto literalmente: “Obligatoriedad. Toda actuación profesional
en el ámbito médico-sanitario, sea público o privado,
requiere, con carácter general y dentro de los límites
que se fijen por vía reglamentaria, el previo consentimiento informado del paciente. En el supuesto de incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar el
consentimiento informado a causa de su estado físico
o psíquico, el mismo podrá ser dado por las personas
mencionadas en el artículo 21 de la Ley 24193, con
los requisitos y con el orden de prelación allí establecido. Sin perjuicio de la aplicación del párrafo anterior,
deberá garantizarse que el paciente en la medida de
sus posibilidades, participe en la toma de decisiones a
lo largo del proceso sanitario” (artículo sustituido por el
art. 3, ley 26742; BO del 24/5/2012).
A su vez, el art. 10 t.o. ley 26529, contempla la revocabilidad de la decisión del paciente en cuanto a la
aceptación o el rechazo de tratamientos médicos, y la
obligatoriedad por parte del profesional de acatar tal
decisión, señalándose asimismo que en los casos de
consentimiento por representación (con la prelación
prevista en el art. 21, ley 24193), las personas indicadas podrán también revocar una decisión anterior.
Finalmente, el nuevo texto legislativo referido a directivas anticipadas (art. 11, ley 26529, ahora en su t.o.),
dispone: “Directivas anticipadas. Toda persona capaz
mayor de edad puede disponer directivas anticipadas
sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos,
y decisiones relativas a su salud. Las directivas deberán
ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que
impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se
tendrán como inexistentes.
”La declaración de voluntad deberá formalizarse por
escrito ante escribano público o juzgados de primera
instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de
dos (2) testigos. Dicha declaración podrá ser revocada
en todo momento por quien la manifestó” (artículo sustituido por art. 6, ley 26742; BO del 24/5/2012).
La doctrina constitucional que resguarda y tutela el ám-
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Doctrina
bito de la intimidad, la autonomía personal y la dignidad
de la persona (como derecho, valor y principio) (69),
explicitada en la legislación sub o infraconstitucional
bajo tratamiento –ahora reafirmada por la Corte en el
caso “Albarracini” (70)– armoniza plenamente con las
estipulaciones contenidas en el Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación (71) en la normativa de contenido bioético, en particular en lo que atañe al consentimiento informado (expresión del principio de autonomía personal, art. 59) y con relación a las directivas
médicas anticipadas (art. 60), amén de las previsiones
de carácter más amplio concernientes a “la autonomía
personal y los derechos sobre el propio cuerpo” (arts.
17, 55 y 56), todo lo cual es desarrollado, con amplísima fundamentación, en un minucioso y exhaustivo
trabajo de la reconocida jurista Aída Kemelmajer de
Carlucci (72).
En términos generales puede decirse que las leyes
26529 y 26742 han tenido favorable receptación en
la doctrina en cuanto tutelan la ampliación de la esfera
de la autonomía personal y el respeto por la intimidad
y la dignidad de los pacientes. Sin desmedro de la crítica
a algunas de sus disposiciones en particular (73), estimamos que la valoración global respecto de estos nuevos textos legislativos resulta ponderable.
cuentra en estadio terminal” o “haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación”, imprecisiones terminológicas que, se sostiene, dan lugar a ambigüedades. Aquí, tanto los comités institucionales de ética o
de bioética (terminología indistintamente utilizada en el
dec. reglamentario 1089/2012), la doctrina bioética o
jurídica y, eventualmente, ante hipótesis de conflictos
insuperables, tendrán por delante una tarea de esclarecimiento, interpretación sistemática y visión integradora siempre a la luz de las normas, los principios y los
valores constitucionales en juego.
Ha de tenerse aquí presente que la nueva legislación
nacional a la que nos venimos refiriendo no clausura el
necesario debate en el espacio público y en los ámbitos
académicos, ni debiera hacerlo, dada la complejidad y
las profundas connotaciones morales que atañen a las
múltiples situaciones y problemas que rodean el final
de la existencia.
Esta realidad requiere de una tarea de búsqueda, cuyo
núcleo central se hallará siempre en el reconocimiento
y la protección de la dignidad de la vida y de la dignidad
de las condiciones en las que ocurre el proceso de
morir.
No obstante, como ya mencionáramos, en particular
en lo que se refiere al contenido del inc. g), art. 5, texto
según ley 26742, a su vez en relación con el inc. e),
art. 2, ley 26529, pero también según redacción de la
ley 26742, ha sido objeto de diversas críticas, no disipadas suficientemente por la reglamentación por dec.
1089/2012.
Si bien, por una parte, las regulaciones jurídicas son
necesarias, como garantía y tutela efectiva de derechos
fundamentales de la persona humana (74) en los confines de la vida –utilizando aquí palabras de Diego Gracia– debe al mismo tiempo evitarse una excesiva juridificación, que podría afectar la necesaria relación fiduciaria, de recíproca confianza, entre el médico (o
equipo de salud), el paciente y su familia.
Así, por ejemplo, se ha objetado la utilización, virtualmente como conceptos equivalentes, de las expresiones “enfermedad irreversible”, “incurable”, o se “en-
Al mismo tiempo, debe el derecho preservar y promover
la apertura y el diálogo pluralista e interdisciplinario, tan
consustancial a la bioética, en el marco de una nueva
(69) Sagüés, Néstor P., “Dignidad de la persona e ideología constitucional”, JA 1994-IV-904.
(70) Puede verse aquí: Hooft, Pedro F., Picardi, Geraldin J. y Hooft, Lynette G., “La Corte Suprema fortalece la protección del
ámbito de la autonomía personal. Testigos de Jehová. Respeto a la dignidad humana. Directivas anticipadas. El caso ‘Albarracini’”, JA del 19/9/2012, Garay, Alberto F. (coord.), n. esp. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, p. 25;
JA 2012-III. Asimismo, Benavente, María Isabel y Di Vito, Aldo M., “El caso ‘Albarracini’ y las directivas anticipadas”, RDFyP,
año IV, n. 7, agosto 2012, p. 277.
(71) Proyecto redactado por la comisión de reformas designada por decreto 191/2011, presidida por R. L. Lorenzetti e integrada
E. Highton de Nolasco y A. Kemelmajer de Carlucci.
(72) Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La bioética en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 2012”. Agradezco
aquí profundamente a la autora el haberme facilitado el acceso al trabajo aún inédito, el cual será publicado en la revista
Jurisprudencia Argentina, XIV n. esp. Bioética, 2012.
(73) V.gr. puede verse, entre muchos otros: Gelli, María Angélica, “La autonomía...”, cit.; Roitman, Ariel J., “La muerte digna
en el derecho argentino”; Solari, Néstor E., “La situación del niño ante las leyes de muerte digna e identidad de género”; Tinant,
Eduardo L., “Reflexiones sobre la ley de muerte digna”, todos estos artículos publicados en LL del 28/5/2012, supl. esp.
Identidad de Género. Muerte Digna. También: Garay, Oscar E. y Madies, Claudia V., “La reglamentación de la ley 26529
confirma paradigmas favorables a los pacientes”, RDFyP, año IV, n. 8, septiembre 2012, p. 180 y Manzini, Jorge L., “Fundamentación bioética...”, cit.
(74) Ferrajoli, Luigi, “Derecho y garantías. La ley del más débil”, Ed. Trotta, Madrid, 1999. El autor concibe el derecho como
sistema de garantías en su relación en la protección de los derechos fundamentales.
16
Bioética en el final de la vida...
forma de juridicidad, menos apegada a la normatividad
formal, propia de los derechos patrimoniales, y más
abierta a principios y valores constitucionales que tanto
el derecho como la bioética comparten. Ello, en el contexto de un diálogo franco, abierto e interdisciplinario,
que reconoce como fundamento común la dignidad
humana.
Excede los objetivos de este trabajo el análisis pormenorizado y exhaustivo de todas las previsiones contenidas en la nueva legislación. Sí, en cambio, efectuaremos algunas reflexiones provisionales y abiertas a nuevos aportes atinentes a algunas de las cuestiones ahora
legisladas, en especial aquellas respecto de las cuales
surgen interrogantes o disensos.
Nos ocuparemos, así, en concreto de algunos de los
temas, tales como: a) consentimiento subrogado
(consentimiento por representación –en la terminología del decreto reglamentario–); b) la habilitación
legal del retiro de medidas de soporte vital, incluidas
la hidratación y la alimentación artificial, en situaciones
en las que el paciente no puede en modo alguno ya
autodeterminarse.
Respecto de la primera cuestión, pueden surgir dificultades en la praxis médica con enfermos que presentan
cuadros clínicos críticos (sin competencia para la toma
de decisiones), ante una remisión legislativa a un estricto orden de prelación de familiares autorizados para
la toma de decisiones, subrogando la decisión del paciente incompetente, prelación conforme lo indicado
en el art. 21, Ley de Trasplante de Órganos 24193.
Es que no siempre la mayor proximidad “formal”, siguiendo el mencionado orden de prelación, indica una
mayor proximidad, afinidad o vinculación afectiva y real
en el cuidado del enfermo. De allí que en la literatura
bioética prevalezca el concepto del proxy consent (75),
que no es sino el consentimiento por subrogación por
parte del más próximo, generalmente la persona que
ha estado cerca del enfermo y a cargo de su cuidado,
sobre todo cuando se trata de casos de enfermedades
prolongadas y que, en razón de ello, estará en mejores
condiciones de conocer la escala de valores y los deseos del enfermo en los últimos estadios de su vida,
cuando éste ya no puede expresarse.
Es por ello que si bien el establecimiento de un orden
de prelación puede resultar conveniente, como regla
general, la concreta interpretación y aplicación de dicha
prelación entre distintos familiares debiera ser flexible
para que la habilitación para la toma de decisiones
recaiga, en definitiva, sobre el o los familiares más cercanos al paciente o en quien el enfermo pudo haber
designado como apoderado o representante para la
toma de decisiones atinentes a su salud, en caso de
haberse instrumentado directivas anticipadas.
En lo que concierne a la segunda cuestión –la suspensión de medidas de soporte vital y, en particular, de la
alimentación e hidratación artificiales–, máxime cuando la decisión se toma por subrogación o representación, hemos de reconocer que el tema presenta
aristas complejas, con posturas por momentos fuertemente “encontradas”, aun cuando, a nivel mundial,
podría afirmarse que tanto en el ámbito de asociaciones científicas reconocidas como en la literatura bioética prevalece hoy día una postura compatible con el
novel texto legislativo, aunque siempre precedido de
profundas y cuidadosas evaluaciones multidisciplinarias, especialmente en los llamados estados vegetativos permanentes (en adelante, EVP), que requieren de
diagnósticos y pronósticos serios y fundados, aunque
reconocemos que no existen al respecto consensos
unánimes.
Cabe aquí recordar los dos casos paradigmáticos de la
jurisprudencia norteamericana que generaron profundos debates y controversias. Nos referimos al caso de
Karen Ann Quinlan y, más recientemente, los casos de
Nancy Cruzan y Terri Schiavo, ya mencionados al comienzo de este trabajo (76).
Según consensos internacionales, el estado vegetativo
es una condición clínica caracterizada por inconsciencia completa y permanente de sí mismo y del medio
ambiente, con incapacidad para interactuar con otros
y para responder voluntaria y adecuadamente a estímulos visuales, auditivos, táctiles o dolorosos. Las respuestas reflejas a estímulos que presentan estos pacientes, como movimientos segmentarios, muecas y
llantos, evaluados por neurólogos experimentados, no
deben inducir a error (77).
Estimamos aquí de singular interés los lineamientos de
la recomendación del Comité de Ética Médica de la
Facultad de Medicina de la Universidad Católica de Lo-
(75) Puede verse aquí Hooft, Pedro F., “Bioética, derecho...”, cit., cap. III: “Consentimiento subrogado”, y bibliografía allí citada.
Asimismo, Kraut, Alfredo J., “Ausencia de consentimiento: la decisión por otro”, JA 1997-I-745.
(76) Puede verse aquí: Hooft, Pedro F. y Manzini, Jorge L., “El caso ‘Nancy Cruzan’...”, cit.
(77) Señala Carlos Gherardi que el estado vegetativo implica inexistencia de la percepción de sí mismo y de su entorno, y es
el paradigma de las situaciones clínicas que desarrollaron el criterio de muerte neocortical (high brain criterion), en la que la
lesión neurológica irreversible se asienta en los centros superiores existentes en la corteza cerebral. Gherardi, Carlos R., “Permiso
para morir en la justicia argentina”, LL del 20/12/2007, supl. Actualidad (comentario al fallo de la Sup. Corte Bs. As., 9/2/2005,
en autos “S. M. de C. –sobre retiro de soporte vital en E. V. P.–”).
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Doctrina
vaina, del 17/11/2009 (78), que denotan un abordaje
cuidadoso y prudente de un tema de honda significación humana, cuyo análisis en particular, en toda su
dimensión e importancia, excede los límites de este
trabajo.
Entre otras múltiples cuestiones enfatiza la necesidad
de diferenciar cuidadosamente los EVP de otros cuadros tales como minimally conscious state y del lockedin syndrome.
Para un correcto diagnóstico del EVP –se observa en el
documento– y poder así arribar a su calificación como
“permanente” y su diferenciación de los otros cuadros
clínicos preindicados, el documento señala la necesidad de evaluaciones cuidadosas y sucesivas, incluso
con el concurso en los casos en que resultare menester
de diagnósticos especializados tales como, v.gr., electroencefalograma, tests de potenciales evocados o tomografías computarizadas (kernspintomografie), siempre complementados mediante evaluaciones clínicas
permanentes.
Luego de diferenciar, a su vez, los tiempos de evolución
hacia un cuadro médicamente estimado como irreversible de EVP, diferencia los casos en que la lesión
originaria proviene de una anoxia cerebral no traumática respecto de graves traumas cerebrales, en cuyo
caso se admite la referencia científica, generalmente
aceptada, de la necesidad de un transcurso de doce
meses, teniendo en cuenta siempre las particulares
circunstancias de cada paciente. Otro aspecto relevante: en el informe se remarca que con la prolongación
en estado de EVP debe tenerse en cuenta las muy
graves afectaciones psicomotrices que la evolución del
cuadro provoca y la “grave desintegración de la personalidad”.
Entre las recomendaciones éticas precisas se señalan
las siguientes: un correcto y preciso diagnóstico diferenciado; contemplar la conveniencia y la aceptabilidad
ética de una “limitación progresiva de las terapias médicas”, comenzando con la suspensión de la respiración artificial, la externación del paciente de unidades
de terapias intensivas y suspensión de antibióticos, entre otros, para mantener únicamente sólo un nivel de
cuidados mínimos. Para nuestro tema resulta particu-
larmente importante que la Comisión califica expresamente como “acto médico” tanto la administración
como la eventual suspensión de la hidratación y la alimentación artificiales, cuando su prolongación, sobre
la base de una cuidadosa evaluación, es considerada
inútil y ya sin beneficios para el paciente. Resulta aquí
insoslayable destacar también lo sostenido por el Comité en cuanto expresamente señala que su recomendación tiene en miras “el respeto del proceso natural
del morir”.
Se destaca también que “aun cuando la vida humana
constituye un valor fundamental la prolongación de la
vida en un estado vegetativo irreversible del paciente
en EVP no constituye ya una precondición para la realización de valores humanos superiores”.
En otro apartado de las recomendaciones de orden
práctico se observa que “la progresiva limitación de la
terapia médica incluyendo el suministro de alimentación e hidratación artificial importa una decisión que
debe ser adoptada por el médico responsable del paciente, luego de una interconsulta con el equipo médico
y de enfermería. Un acompañamiento, profesional, humano y permanente de la familia es asimismo necesario. La evolución y la prognosis del cuadro del paciente
deben ser evaluadas permanentemente. El modo en
que debe arribarse a la decisión progresiva de las terapias, en diálogo con la familia debe ser evaluado en
cada caso, ponderando la carga psicológica que tales
decisiones importan”.
Más allá de las posibles concordancias o discordancias
con el contenido de este documento, no nos cabe duda
de que se trata de un valioso aporte, dado que ofrece
valiosísimas reflexiones, debidamente fundadas, que
seguramente habrán de contribuir a la profundización
y a la reflexión sobre un tema tan delicado como al que
aquí nos referimos (79).
Como adelantáramos, en nuestro medio, antes y luego
de la sanción de la Ley de Muerte Digna y a partir de
algunas resoluciones judiciales, la posible suspensión
o retiro de soporte vital –en el caso, la alimentación e
hidratación artificiales– ha suscitado fuertes críticas. En
ese orden, podemos mencionar un extenso trabajo de
Eduardo A. Sambrizzi (80), quien a partir de una defensa
(78) La recomendación de este Comité es un documento interno de la Facultad de Medicina de la universidad, dirigido
prioritariamente a los “médicos en jefe” de los hospitales universitarios de la universidad, a los comités de ética de éstos y a
las direcciones de los hospitales académicos dependientes de la misma institución universitaria. Agradecemos al profesor Paul
Schotmans el habernos facilitado el documento original en neerlandés que fue traducido libremente.
(79) Ver nota 78.
(80) “La supresión de la alimentación e hidratación en estado vegetativo constituye un supuesto de eutanasia”, RDFyP, año
IV, n. 5, junio 2012, p. 227. En la misma perspectiva puede verse: Zambrano, Pilar, “Una puesta a prueba...”, cit., ps. 37/48.
El autor invoca además, para acompañar el fundamento de su postura, varios documentos de la Iglesia católica de los últimos
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Bioética en el final de la vida...
incondicionada y absoluta de la vida humana, de personas que se encuentran en EVP, considera inaceptable la suspensión o retiro del referido soporte vital, al
señalar que “la supresión de tales elementos constituye
un claro acto de eutanasia omisiva”, entendiendo en
otra parte que la “alimentación e hidratación artificiales
implican la satisfacción de necesidades básicas del paciente, que constituye el soporte básico para la supervivencia, y su eliminación contribuye a acelerar en forma innecesaria su muerte, sin ofrecer ningún beneficio
al paciente”.
En una visión contrapuesta, a título ilustrativo podemos
aquí invocar la posición de la American Academy of
Neurology, que en distintos documentos ha sostenido
la aceptabilidad ética de retiro o suspensión de soporte
vital, incluidas la hidratación y la alimentación artificiales, en extensos documentos cuyo análisis excede el
presente artículo. En ellos, la Academia –cuya opinión
coincide con la Academia Americana de Medicina– se
exponen las razones científicas por las cuales los pacientes en EVP “no tienen la capacidad de experimentar
dolor ni sufrimiento” (81).
En sintonía con la American Academy of Neurology y
en relación con las indicaciones de abstención y sus-
pensión de medidas de soporte vital, Carlos Gherardi
sostiene que “el carácter de extraordinario o desproporcionado, obligatorio u optativo en un soporte dependerá de en qué circunstancias son aplicadas”, y respecto de la nutrición e hidratación artificiales entiende
que “es un tratamiento ordinario y proporcionado para
cualquier circunstancia médica que no sea absolutamente irreversible, de lo contrario, se transforma en
extraordinario y desproporcionado” (82).
A modo de cierre de este delicado acápite haremos
referencia ahora a dos precedentes jurisprudenciales
en la Argentina referidos a EVP y a la aceptabilidad
o no de la nutrición e hidratación artificiales, aunque
aclarando que se trata de sentencias dictadas con
anterioridad a la sanción de la ley 26742 de Muerte
Digna.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, al abocarse a la resolución del primer caso que
llegara a instancias judiciales superiores, el 9/2/2005,
en los autos “S., M. de C.”, por decisión unánime,
aunque con fundamentación sustancialmente divergente expresada en los distintos votos, desestimó la
solicitud de suspensión de la nutrición e hidratación
artificial, solicitado por el cónyuge –y curador– de una
quince años, que incluyen alocuciones del papa Juan Pablo II, en particular el discurso que dirigiera a los participantes (en
2004) del Congreso sobre Tratamiento de Mantenimiento Vital y Estado Vegetativo. Allí, el pontífice sostuvo que la alimentación
e hidratación, aun artificiales, no constituyes un acto médico sino un medio natural de conservación de la vida y, por lo tanto,
en línea de principio, siempre obligatorias. En la misma dirección, menciona Sambrizzi otros documentos vaticanos y las
interpretaciones que éstos han suscitado en círculos de la bioética católica, en especial en cuanto a la mención del concepto
“en línea de principio”.
(81) Walter, James J. y Shannon, Thomas A. (eds.), “Quality of Life. The New Medical Dilemma”, Ed. Paulist, New Jersey, 1990,
chapter 16, ps. 191/202. American Academy of Neurology, “Position of the American Academy of Neurology on Certain Aspects
of the Care and Management of the Persistent Vegetative State Patient”, Neurology, vol. 39, enero 1989, ps. 125-126 (reprinted
with permission of the Executive Office of the American Academy of Neurology and the Editor in Chief of Neurology, p. 191):
“D. Persistent vegetative state patients do not have the capacity to experience pain or suffering. Pain and suffering are attributes
of consciousness requiring cerebral cortical functioning, and patients who are permanently and completely unconscious cannot
experience these symptoms... There are several independent bases for the neurological conclusion that persistent vegetative
state patients do not experience pain or suffering” (p. 192). Esta postura ha sido reafirmada y actualizada por la misma Academia
en 2007: “This loss of function also renders the patient unable to feel pain or suffer consciously...”. American Academy of
Neurology, “Position Concerning Life-Sustaining Treatment. Position Statement on Laws and Regulations Concerning Life-Sustaining Treatment, Including Artificial Nutrition and Hydration, for Patients Lacking Decision-Making Capacity”.
(82) Gherardi, Carlos R., “Permiso para morir...”, cit. En cuanto a los criterios para el mantenimiento o soporte vital propone
la siguiente la clasificación: 1) indicaciones absolutas y obligatorias; 2) contraindicaciones claras y no objetables; 3) entre las
dos anteriores existe una amplia franja de “decisiones optativas” y, dentro de éstas: a) las neutras (no son necesarias ni está
prohibido aplicarlas), no están indicadas, ni contraindicadas; b) las supererogatorias (exceden la obligación propiamente dicha).
Dentro de las “optativas” (neutras y supererogatorias) existe un amplio margen para la discusión profesional, “la hidratación y
nutrición en un Estado Vegetativo Permanente son optativas, pudiendo ser considerados por algunos como de acción neutra
(no modifica el cuadro clínico del paciente) o supererogatorias (va más allá del deber médico). Siguiendo la nomenclatura
anterior son extraordinarias y desproporcionadas, calificaciones que sólo indican su posicionamiento respecto de la enfermedad
de base”. Existe, sin embargo, un fuerte consenso entre los especialistas en la materia en el sentido que durante las fases
iniciales de los estados vegetativos es obligatoria la implementación del soporte vital, incluidas la hidratación y la alimentación
hasta tanto no exista un diagnóstico exhaustivo y debidamente fundado en cuanto a la irreversibilidad del cuadro. Por su parte,
Beauchamp, Tom L. y Childress, James F., “Principles of Biomedical...”, cit., al referirse al estado vegetativo permanente señalan
que “es el mayor ejemplo de futilidad médica que se expone en la bibliografía al hablar sobre el tema”.
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Doctrina
paciente que a esa fecha se encontraba en EVP. Del
análisis pormenorizado de la sentencia nos hemos
ocupado ya con anterioridad (83) y por razones de
brevedad nos remitimos al análisis allí realizado respecto de los votos individuales de cada uno de los
ministros que suscribieron el fallo. Sólo de manera
general recordamos ahora que algunos de los argumentos compartidos por varios de los jueces intervinientes se relacionaban con la inexistencia de legislación al respecto, la falta de legitimación del curador
en decisiones vinculadas a derechos personalísimos
y la ausencia de “directivas anticipadas”, aun cuando
en alguno de los votos se puntualizó también que
éstas no se encontraban tampoco reconocidas en la
legislación argentina.
Un segundo caso fue resuelto por la Cámara Civil de
Neuquén, sala 1ª, el 9/6/2011, “D. M. A. s/declaración
de incapacidad” (84), ante la solicitud de suspensión
de soporte vital (nutrición e hidratación artificiales), formulada por las hermanas, a su vez curadoras, de un
paciente que se encontraba en EVP desde hacía dieciséis años.
Entre los fundamentos sustanciales de la sentencia que
rechazó la petición se mencionaron los siguientes: a)
la inexistencia de directivas anticipadas del paciente;
b) la ausencia de legislación nacional sobre el tema (a
la fecha del fallo), estimando inaplicable una norma
legislativa de la provincia de Neuquén (ley 2611) por
considerar que la cuestión era materia de competencia
del Congreso nacional, y c) que el carácter de derecho
personalísimo no habilitaba una decisión por subrogación, habiéndose invocado como precedente en igual
sentido el fallo ya citado de la Suprema Corte bonaerense.
Por último, no cabe omitir aquí la mención de senten-
cias judiciales dictadas con posterioridad de la sanción
de la Ley de Muerte Digna.
En ese orden, por provenir del Tribunal Cimero federal
debe aquí mencionarse el denominado caso “Albarracini”, sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 1/6/2012. En dicho fallo, el Alto
Tribunal, ampliando los alcances de la paradigmática sentencia de 1993 en el caso “Bahamondez”,
otorgó plena validez jurídica a directivas anticipadas
mediante las cuales un paciente, del culto de los
Testigos de Jehová –inconsciente a la fecha de la
sentencia–, mediante las cuales en razón de sus convicciones religiosas no aceptaba transfusiones sanguíneas, que el equipo médico que lo atendía consideraba como necesaria para salvar su vida. La Corte
Suprema desestimó la acción de amparo promovida
por el progenitor del paciente, quien había solicitado
una transfusión sanguínea compulsiva ante el riesgo de
vida de su hijo (85).
En fecha más reciente y conforme previsiones de la
nueva ley 26742, se instrumentó en la primera instancia judicial la homologación de directivas anticipadas
formuladas por un paciente oncológico con un cuadro ya avanzado de su enfermedad, quien sin perjuicio de expresar su total conformidad con terapias
paliativas, se oponía expresamente a posibles intervenciones médicas que en atención al estado de su
salud estimaba invasivas y atentatorias a su dignidad
personal.
La sentencia que con intervención de una defensoría
oficial y de dos abogados de la Defensoría del Pueblo
de la Provincia de Buenos Aires, quienes en la audiencia judicial actuaron como testigos, hizo lugar a
la presentación disponiendo la inscripción correspondiente (86).
(83) Hooft, Pedro F. y Hooft, Lynette G. (colab.), “La Suprema Corte de Buenos Aires asume el tratamiento de hondas cuestiones
bioéticas. El estado vegetativo permanente y la alimentación e hidratación artificial”, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, marzo-abril 2010. Sobre el mismo fallo, entre otras notas,
puede verse asimismo: Morello, Augusto M. y Morello, Guillermo C., “La decisión de dejar morir a enfermos terminales”, JA
2005-II, fasc. 10; Tinant, Eduardo L., “Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos”, Ed. Dunken, Buenos
Aires, 2007; Zambrano, Pilar, “Sobre la moralidad y juridicidad de la suspensión de tratamientos médicos vitales”, LL 2005B-265.
(84) Publicado en RDFyP, año IV, n. 5, junio 2005, p. 227, con nota de Eduardo A. Sambrizzi.
(85) Nos hemos ocupado en extenso del análisis del caso en Hooft, Pedro F., Picardi, Geraldin J. y Hooft, Lynette G., “La Corte
Suprema...”, cit., p. 25. También puede verse: Bíscaro, Beatriz y Santangelo, María V., “Las conductas autorreferentes a la luz
de las garantías constitucionales”, JA del 1/8/2012, ps. 13/20 (nota al fallo “Albarracini”); Cao, Christian A. y Albertus, Viviana
R., “Libertad de intimidad y derecho a la salud. El respeto al plan de vida de las personas en la Constitución Nacional. A propósito
de la transfusión de sangre y la vacunación obligatoria”, JA del 1/8/2012, ps. 20/25 (nota a los fallos “Albarracini” y “N. N. o
U., V. s/protección y guarda de personas”).
(86) La sentencia fue dictada por el primer coautor de este trabajo en el carácter de juez. La sentencia del caso “Trípodi” se
encuentra publicada en Bertolino, Pedro J. y Ziffer, Patricia (dirs.), RDP, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, septiembre 2012,
p. 1678.
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Bioética en el final de la vida...
VII. REFLEXIONES FINALES
“Y no había lágrimas en nuestros ojos ni pesadumbre
alguna en nuestros corazones; porque dentro de
aquel ataúd sencillo (cuatro tablitas frágiles) nos parecía llevar, no la pesada carne de un hombre muerto,
sino la materia leve de un poema concluido...” (87).
“En los confines [de la vida] las evidencias se atenúan y las dudas aumentan. De ahí la necesidad de
proceder con suma cautela. Si en algún punto es necesario extremar el cuidado, éste es sin duda el de
los confines de la vida” (88).
“El capullo desaparece con el surgimiento de la flor.
Se podría decir que aquél es negado por ésta. Del
mismo modo, el fruto aparece en lugar de la flor,
mostrando el verdadero sentido del árbol. La muerte
del capullo permite la vida de la flor, la muerte de la
flor significa la vida del fruto, o sea, vida y muerte están íntimamente entrelazadas”.
Hegel, “Fenomenología del espíritu”
En el presente trabajo, en sintonía con la opinión de
destacados bioeticistas (o “bioéticos”, como prefieren
denominarlos algunos autores), cuyas opiniones hemos invocado, adherimos a la idea de persona como
ser relacional, de la persona humana inescindible de
su dimensión social.
Dicha visión relacional de la persona se asocia aquí con
un concepto de “autonomía dialogada” que se corresponde con un modelo médico –o de la relación terapéutica– “interpretativo”, “integrador”, “bioético”. La
“autonomía dialogada” requiere, entonces, de un auténtico diálogo entre el enfermo (paciente), su familia
–cuando no existen intereses contrapuestos– y el médico o equipo de salud.
La adhesión al modelo interpretativo –que plantea la
necesidad del acompañamiento del paciente, sobre
todo cuando éste está aquejado por enfermedades graves– torna inaplicable los principios y las reglas de un
modelo puramente contractualista. Es por ello que estimamos conveniente enfatizar la idea de la autonomía
personal, en los contextos preindicados y no simplemente de autonomía de la voluntad, que remite a un
modelo contractualista (art. 1197, CCiv.).
Deseamos reafirmar expresamente que en última instancia deberá ser respetado el ámbito de la privacidad
y la autonomía personal del paciente al momento de
la toma de decisiones (89). Sin embargo, resulta inexcusable que esa decisión personal se encuentre precedida de un proceso de deliberación. En la toma de
decisiones referidas a la salud de la persona no resulta
adecuado acudir a la lógica de las negociaciones contractuales, en las que habitualmente prevalecen los
aspectos patrimoniales, cuando aquí están siempre en
juego los derechos personalísimos, constitucionalmente protegidos.
Que el respeto que merece, en última instancia, la decisión íntima del paciente, siempre adecuadamente informado, no implica que el médico renuncie a su deber
profesional de orientar al enfermo, respecto de cuál o
cuáles son las alternativas de tratamiento, que con
base en los datos de la ciencia y su experiencia profesional estima como más adecuadas. No se trata, entonces, de ofrecer simplemente y en forma objetiva
distintos tratamientos sin la evaluación por parte del
médico –o equipo terapéutico– de las distintas opciones posibles sin la ponderación de las circunstancias o
situación particular de cada caso.
No debe nunca un modelo abstracto y formal de consentimiento informado derivar en una renuncia o declinación de la responsabilidad profesional del médico o
del abandono de los principios éticos que regulan su
actividad; siempre, claro está, respetando en última
instancia la esfera de la privacidad, la autonomía personal y la dignidad del paciente.
Como corolario de las consideraciones bioéticas y jurídico constitucionales desarrolladas a lo largo del trabajo
se deriva que, así como el médico (o equipo de salud)
debe respetar las decisiones del paciente que rehúsa
determinados tratamientos o intervenciones no deseadas, el paciente no puede, a su vez, imponer al médico
terapias que éste, sobre la base de su saber y experiencia profesional, considerara inapropiadas o, más
aún, contraindicadas.
Debe, asimismo, respetarse una eventual objeción de
conciencia por parte del médico, con sustento en sus
convicciones éticas fundadas.
A lo largo del trabajo hemos procurado evitar afirma-
(87) Marechal, Leopoldo, “Adán Buenosayres”, Ed. Seix Barral, Buenos Aires, 2003.
(88) Gracia Guillén, Diego, “Ética de los confines...”, cit., p. 289.
(89) “Valorar es una condición ineludible de la existencia humana. Lo cual significa, dicho en términos más técnicos, que en
las tomas de decisiones siempre intervienen valores. Es un error pensar que pueden tomarse decisiones sólo con hechos. Una
decisión así tomada no sería humana, y por tanto sería incorrecta en tanto que decisión. Hoy la teoría de la decisión racional
tiene esto perfectamente claro. Si se quiere que las decisiones sean correctas, hay que prestar a los valores tanta atención
como a los hechos. Esto es algo que no podemos perder de vista”. Gracia Guillén, Diego, “Calidad y excelencia en el cuidado
de la salud”, en Lolas Stepke, Fernando (ed.), “Bioética y cuidado...”, cit., p. 41.
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Doctrina
ciones dogmáticas y visiones absolutistas sino, por el
contario, contribuir a la generación de un espacio más
de diálogo “interdisciplinario” y “multidisciplinario”.
Todo ello con plena conciencia de la complejidad de
los problemas abordados sin perder de vista que se
trata de cuestiones abiertas a futuras reflexiones.
Cerramos nuestras reflexiones provisionales con estas
palabras que hacemos nuestras: “Una ética de la finitud
ha de promover, como toda la bioética que afronta el
siglo XXI, la reflexión pública sobre los valores más adecuados en relación con la salud, la enfermedad y la
muerte” (90).
La transmisión de bienes a los legitimarios
en la reforma del Código Civil
Por Lidia B. Hernández
SUMARIO:
I. Aclaraciones previas.– II. Donaciones a los legitimarios.– III. El art. 3604 del Código Civil.
Actos comprendidos.– IV. La propuesta de reforma del art. 3604
I. ACLARACIONES PREVIAS
Es sabido que la colación no tutela la legítima aunque
los legitimados activa y pasivamente sean los herederos forzosos, sino que se dirige a restablecer la igualdad
de los herederos. De tal manera, cualquiera sea el valor
colacionable, aun cuando no violente la legítima, debe
ser computado en la masa hereditaria e imputado
como recibido por el heredero beneficiario. De allí que
el art. 3476, CCiv., considere que toda donación entre
vivos hecha a heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante sólo importa una anticipación de su porción hereditaria, salvo –agregamos– que
el causante lo hubiera dispensado de colacionar.
La transmisión de bienes a los legitimarios...
Por ello, se ha sostenido que las operaciones destinadas a imputar el valor colacionable no tienen nada que
ver con el cálculo de la porción disponible: ésta sólo
interesa cuando el causante ha dispuesto en vida de
bienes a título gratuito en favor de terceros no herede-
ros, cuando efectúa legados o mejora a uno o varios
herederos legitimarios (1).
La reducción, en cambio, protege la legítima frente a
las disposiciones testamentarias y las donaciones inoficiosas efectuadas por el causante, otorgando a los
legitimarios la posibilidad de reducir primero los legados, dejándolos sin efecto y después las donaciones.
Ambas acciones, entonces, pueden dirigirse contra las
donaciones, pero para que funcione la colación no es
necesario que la donación supere la porción disponible
afectando la legítima, como requiere la reducción. De
todas maneras, como lo destacara Borda, tanto la colación como la reducción defienden la integridad de las
porciones hereditarias (2).
En la colación, los sujetos pasivos son los herederos
forzosos. La reducción se dirige contra terceros y contra
los legitimarios (3). Sin embargo, actualmente se en-
(90) Gracia Guillén, Diego, “Como arqueros al blanco”, Ed. Triacastella, Madrid, 2004, p. 85.
(1) Lacruz, José L. y Albaladejo, Manuel, “Derecho de sucesiones, parte general”, Ed. Bosch, Barcelona, 1961, p. 567, nro.
424.
(2) Borda, Guillermo, “Tratado de derecho civil. Sucesiones”, 5ª ed. actualizada, t. I, p. 486, nro. 641, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994.
(3) Para una mayor precisión de las diferencias de ambas acciones, ajena al objetivo de este trabajo, puede verse Ugarte, Luis,
“Acción de colación: afinidades y diferencias con la reducción. Requisitos, sujetos, funcionamiento y prescripción”, LL 1987E-620.
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La transmisión de bienes a los legitimarios...
cuentra controvertido si también el legitimario puede
ser sujeto pasivo de la acción de reducción. En este
sentido, se dice que la reducción no comprende las
donaciones efectuadas por el causante al heredero forzoso, por cuanto están sujetas a colación y se imputarán a la cuota de legítima del heredero como valor ya
recibido (4).
menos, colación que la doctrina francesa caracteriza
como en moins prenant o no tomar nada si la donación
cubre su cuota.
La dificultad se produce cuando el valor de la donación excede la cuota del beneficiario, presentándose
divergencias sobre si el donatario debe colacionar el
exceso.
II. DONACIONES A LOS LEGITIMARIOS
Si no se dispensó de colación, el heredero forzoso que
concurre con otros herederos deberá colacionar, computando en la masa partible el valor de la donación e
imputándolo en su propia porción.
Asimismo, el causante puede efectuar donaciones a
sus legitimarios dispensando de colacionar en los límites de su porción disponible, ya sea mediante testamento (art. 3484, CCiv.) o, tratándose de donaciones
de ascendientes a sus descendientes, en el mismo
instrumento de la donación (art. 1805, CCiv.) (5).
De manera excepcional, el art. 3604, CCiv., presume
que el causante ha querido mejorar a su heredero
cuando ha entregado por contrato algunos bienes al
legitimario, reservándose el usufructo o con cargo de
renta vitalicia, enajenaciones que también presume encubren una liberalidad, sin admitir prueba en contrario.
En los dos últimos casos, el valor de la donación se
imputará a la porción disponible, pues se ha dispensado de manera expresa o por presunción legal al legitimario y el exceso se imputará a la porción legítima del
heredero.
Cuando la donación colacionable tiene un valor inferior
o igual a la participación del donatario en la herencia
no existe inconveniente, ya que éste debe tomar de
En nuestra doctrina, Pérez Lasala considera que por el
mecanismo de la colación, aceptado por nuestro derecho, el legitimario no debe restituir el exceso. Sostiene
que la imputación contable del valor de lo donado a la
cuota del heredero implica traer el valor de la donación
a la masa y redistribuir las cuotas “con los bienes que
hay en la herencia”. Tal mecanismo, propio del sistema
de la colación por imputación o colación de valor, implica una simple operación de contabilidad o reunión
ficticia de valores que nada tiene que ver con la restitución del exceso. Para este autor, restituir el exceso
es propio de las instituciones que protegen la legítima
y no de la colación (6).
Para otra posición, en cambio, mediante la acción de
colación puede también imponerse al heredero forzoso
una obligación de dar cuando el valor de lo donado
excede su porción en la herencia.
Se sostiene que, de admitir la posición contraria, queda
desvirtuado el principio expuesto en el art. 3477 y entonces no toda donación importaría un adelanto de
herencia. Por otra parte, se dice, no se ataca la validez
de la donación sino que solamente el donatario deberá
compensar a sus coherederos forzosos el exceso.
Como dice Maffía, partidario de esta postura, tomar de
menos, no tomar nada o restituir el exceso aparece
entonces como los diferentes mecanismos que aseguran el fin de la igualdad (7).
(4) Maffía, Jorge O., “Tratado de las sucesiones”, t. II, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, p. 532, nro. 881.
(5) Debe tenerse presente que la postura que asumo en el texto respecto del art. 1805 no es pacífica, pues se sostiene que
el testamento es la única forma prevista por el Código Civil para dispensar de colación, pues la dispensa es una disposición
de última voluntad revocable hasta la muerte del causante. Ver, en tal sentido, Fornieles, “Tratado de las sucesiones”, t. I, p.
386; Zannoni, ob. cit., t. I, p. 768; Borda, Guillermo, “Tratado...”, cit., t. I, p. 517, nro. 684; contrariamente la siguen, entre
otros, Guastavino, E. “Pactos sobre herencias futuras”, p. 364; Maffía, Jorge O., “Tratado...”, cit., t. II, p. 208, nro. 637; Lafaille,
H., “Curso de derecho civil. Sucesiones”, t. I, nro. 505. También debe recordarse que, además de nuestro derecho, permiten
la dispensa en el mismo acto de la donación el Código francés (art. 919), el Código español (art. 1036), el Código alemán
(art. 2050), el Código italiano (arts. 552 y 737), el Código suizo (art. 626), el Código brasileño del año 2002 (art. 2006) y el
Código chileno (art. 1198). En el Proyecto se permite dispensar de colación también en el acto de la donación conforme el
art. 2385, primer párrafo, aunque ahora referido a los descendientes y el cónyuge.
(6) Pérez Lasala, José L., “Acciones judiciales en el derecho sucesorio”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 139, nro. 119,
y “Derecho de sucesiones”, t. I, Buenos Aires, 1981, p. 726, nro.618; Zannoni, Eduardo, “Derecho de las sucesiones”, t. II,
p. 236, nro. 1000.
(7) Maffía, Jorge O., “Tratado de las sucesiones”, cit., t. II, p.164, nro. 601; Borda, Guillermo, “Tratado...”, cit., t. I, p. 487,
nro. 642; Fornieles, Salvador, “Tratado de las sucesiones”, cit., t. I, 4ª ed., p. 373, nro. 304; De Gásperi, Luis, “Tratado de
derecho hereditario”, t. III, Buenos Aires, 1953nro. 521; Méndez Costa, María J., “Los herederos ante las ventas simuladas
de su causante”, en “Estudios jurídico notariales en homenaje a Carlos A. Pelosi”, Instituto Argentino de Cultura Notarial,
Buenos Aires, 1981 n 14,; Spota, Alberto G., “Donación disfrazada acción de reducción y dispensa de colación”, LL 1986-B-85.
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Doctrina
Como consecuencia, se diferencian las donaciones hechas a terceros, sujetas a la acción de reducción cuando afectan la legítima, y las donaciones efectuadas a
los herederos forzosos, sujetas a la acción de colación.
Esta diferenciación tiene importancia en el derecho actual, pues si se trata de colación, el heredero resultará
deudor de una suma de dinero por el excedente sin
afectar el dominio del donatario; mientras que si se
considera que se trata de una reducción, deberán aplicarse los efectos propios de esta acción que importan
la resolución de la donación en la medida del exceso y
la restitución en especie del bien donado en esa proporción. Con esta última posición se protege a los herederos en el caso de insolvencia del heredero donatario (8).
La doctrina francesa distingue el mecanismo de la colación con fines de igualdad, que puede identificarse
como la colación propiamente dicha y la colación con
fines de reducción, llamada colación impropia.
En principio, es cierto que las donaciones hechas a un
heredero legitimario están sujetas a colación, imputables a la porción hereditaria del heredero como valor
ya recibido o a la porción disponible primero y a la
legítima del heredero después, cuando se lo ha dispensado de colación. Obsérvese que si en el primer caso
la donación excede la cuota de legítima del donatario,
la restitución del exceso a la masa tendrá lugar mediante la reducción de esos valores. De la misma manera, si, mejorado el heredero, esa mejora excede la
porción disponible, el exceso está sujeto a colación,
imputándoselo a la porción legítima del heredero como
adelanto de herencia. Si esa mejora excede, además,
la porción legítima del beneficiado, debe reducirse el
exceso y traerlo a la masa (9).
Como se advierte, aun cuando se hable de la acción
de colación, el mecanismo es el propio de la reducción.
Se trata de la llamada colación del excedente que corresponde a lo que la doctrina francesa llama colación
con fines de reducción, diferenciándola de la colación
propiamente dicha o con fines de igualdad. Es también
el supuesto previsto en el art. 3604, donde se presume
la mejora, ordenando la imputación a la porción disponible y la colación del exceso.
De allí que en tales casos –lesionada la legítima– y
debiendo restituir el exceso, la acción dirigida contra el
legitimario es una típica acción de reducción, apartándose del mecanismo de la colación.
Como observan Ripert y Boulanger –refiriéndose al art.
918 del Código francés, fuente de nuestro art. 3604–,
la idea de una reducción por medio de una colación es
sumamente simple en sí misma, pero se refiere a dos
instituciones distintas. Cuando se habla de colación, se
piensa habitualmente en el procedimiento técnico destinado a restablecer la igualdad entre los coherederos.
Pero aquí se trata de otra colación: la que opera la
reducción de las liberalidades en favor de un sucesor
que no se identifica con fines de igualdad (10).
No debe olvidarse que el art. 3604 protege la legítima,
por lo que se aplicará sólo si aquélla se encuentra lesionada.
El Proyecto de Código Civil y Comercial, con acierto, a
mi criterio, se aparta del proyecto de 1998. En efecto,
el art. 2340 de este último dispone: “La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede
la suma de la porción disponible más la porción legítima
del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a colación, debiendo compensar la
diferencia en dinero”. Como se advierte esta solución
no efectúa diferencia alguna y considera que restituir
el exceso sigue siendo un mecanismo propio de la colación.
En cambio, el actual Proyecto, en el art. 2386, bajo el
título “Donaciones inoficiosas”, dice: “La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede
la suma de la porción disponible más la porción legítima
del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor del exceso”.
Se soluciona así la controversia doctrinaria dando seguridad respecto de los efectos de la reducción del
exceso.
En cuanto a los ascendientes, que son legitimarios pero
no sujetos pasivos de la acción de colación, conforme
los arts. 2444 y 2385 del Proyecto, las donaciones que
afectaran la legítima de otros herederos forzosos deberán también reducirse en proporción al exceso.
En consecuencia, son aplicables los efectos propios de
la acción de reducción, los que, por cierto, resultan en
el proyecto más atenuados respecto de la acción rei-
(8) Borda, Guillermo, “Tratado...”, cit., t. II, nro. 996; Goyena Copello, Héctor, “Tratado del derecho de sucesión”, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2007; Pérez Lasala y Medina, “Acciones judiciales en el proceso sucesorio”, nro. 119; Hernández, Lidia, “Relación
entre la colación y la reducción y el art. 3604”, LLL 1997-22; Zannoni, Eduardo, “Derecho...”, cit., t. II, p. 204, nro. 988.
(9) Zannoni, Eduardo, “Tratado...”, cit., t. II, p. 237, nro. 1000.
(10) Ripert y Boulanger, “Tratado de derecho civil”, t. X, “Sucesiones”, vol. 2, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1965 p. 393.
24
La transmisión de bienes a los legitimarios...
persecutoria, ahora limitada por los arts. 2458 y 2459,
en cuanto por el primero el donatario y el subadquirente
demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota
de legítima y el segundo respecto de considerarla improcedente contra el donatario o el subadquirente
que han poseído la cosa donada durante diez años
a contar de la adquisición de la posesión, admitiendo
la unión de posesiones con la remisión al art. 1091
del Proyecto.
Como se advierte, la limitación a la reipersecución implica que la discusión doctrinaria al respecto, que en
nuestra ley actual produce, en caso de considerarla
reducción, la resolución de la donación en la medida
del exceso y la restitución en especie del bien donado
en dicha proporción, se encuentra desvirtuada, desprotegiendo al heredero.
III. EL ART. 3604 DEL CÓDIGO CIVIL.
ACTOS COMPRENDIDOS
Dispone el art. 3604 vigente: “ Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes
a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo
de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor
de los bienes será imputado sobre la porción disponible
del testador, y el excedente será traído a la masa de la
sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán
ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por
los que no tengan designada por la ley una porción
legítima”.
Aun cuando la ley 17711 modificó el artículo siguiendo la correcta traducción de la fuente francesa y superando la controversia originada por la interpretación
del original art. 3604, de todas maneras, la doctrina
todavía difiere sobre los supuestos comprendidos en la
norma.
La principal controversia se centra actualmente en si la
disposición incluye sólo a los contratos onerosos con
reserva de usufructo o cargo de renta vitalicia o también
a los supuestos de donaciones francas.
Las donaciones de bienes en plena propiedad con cargo de renta vitalicia se rigen por las reglas relativas a
los actos a título oneroso, en cuanto a la porción de los
bienes dados cuyo valor sea representado o absorbido
por los cargos, según lo dispone el art. 1827, CCiv.; en
esa medida, entonces se encuentran contempladas
por la disposición.
Si se tratara de la venta de un bien al legitimario y éste,
en el mismo contrato, ha asumido, además del precio,
pagar una renta vitalicia en favor del vendedor, no se
aplicaría la solución del art. 3604. No se tipifica en ese
caso la entrega de un bien con cargo de renta vitalicia.
Si la venta encubriese una donación, se podrá ejercer
la acción de simulación y el valor del bien se imputará
como adelanto de herencia (11).
Los supuestos referidos a las enajenaciones con reserva de usufructo dan lugar a mayores dificultades. Cuando el contrato es oneroso, por ejemplo compraventa,
mediante el cual el causante trasmitió la nuda propiedad, reservándose el usufructo, no cabe duda de que
la ley presume la simulación y los considera donaciones
con dispensa de colación.
Si, en cambio, el causante donó la nuda propiedad de
un bien, reservándose el usufructo, una posición doctrinaria considera que estos contratos, aunque gratuitos, también están incluidos, porque, de lo contrario,
la maniobra del causante habría logrado prácticamente
total eficacia, pues el dominio útil se consolidaría a la
muerte del donante sin pasar a integrar el acervo hereditario. Al haberse donado la nuda propiedad, se dice,
el valor colacionable se limitaría solamente al valor de
la nuda propiedad (12).
Para otros autores, con esa interpretación la norma
resultaría incongruente, ya que la donación franca se
imputará a la porción disponible, contrariando la regla
del art. 1805. Además, la imputación no podría ser
demandada por los que hubieran consentido la enajenación violando el art. 3599 (13).
En un trabajo anterior sobre el tema hemos compartido
esta última posición (14). Además, teniendo en cuenta
(11) Zannoni, Eduardo, “Tratado...”, cit., t. II, p. 252, nro. 1016.
(12) Zannoni, Eduardo, “Tratado...”, cit., t. II, p. 253; Tejerina y Moreno Dubois, en Morello y Portas (coords.), “Examen y crítica
de la reforma del Código Civil”, vol. II, “Sucesiones”, , p. 253; Erdozain, Martín L., “El artículo 3604 del Código Civil: sus
antecedentes y su reforma”, JA 1970, Doctrina, p. 486, nro. II.
(13) López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los contratos, parte especial”, t. I, p. 540; Maffía, Jorge O., “Tratado de las
sucesiones”, cit., t. II, p. 518 nro. 866 bis; Ovsejevich, Luis, voz “Legítima”, en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, ps. 104 y ss.;
Borda, “Tratado...”, cit., t. II, p. 124, nro. 953; Pérez Lasala, José L.,“Acciones...”, cit., p. 71, nro. 46; Belluscio, Augusto C.,
“Vocación sucesoria. Sus fuentes en la reforma del Código Civil”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1975, p. 117. También es la
interpretación que la doctrina francesa predominante hace del art. 918 del Code, Malaurie, Philippe, “Les sucessions, les
liberalités”, Ed. Defrenois, París, 2007, nro. 628.
(14) Hernández, Lidia, “Relación ...”, cit.
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
25
Doctrina
la fuente del art. 3604, la discusión de la doctrina francesa sobre la misma cuestión, seguramente conocida
por el codificador, y su referencia en la nota del artículo
a los contratos onerosos que encubren donaciones, no
nos quedan dudas de que la norma se refiere a enajenaciones onerosas con reserva de usufructo (o con cargo de renta vitalicia), a los que la ley presume donaciones disimuladas, sin admitir prueba en contrario.
rios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o
gratuita, con algunas de las modalidades indicadas”.
Resulta interesante traer como ejemplo un caso resuelto por la sala M de la Cámara Civil, en el cual se aplicó
la disposición en comentario a los beneficios recibidos
por el hermano del actor con motivo de la partición
efectuada con el padre con aportes de usufructo para
éste en la sucesión de Rosa I. E. de S., cuyas adjudicaciones, se sostuvo, escondían una donación a favor
de uno de los hijos.
En consecuencia, y respecto de los actos a los que se
refiere el artículo, se ha resuelto la controversia doctrinaria, pues en el Proyecto se incluyen únicamente los
actos onerosos, descartando los actos a título gratuito
ostensibles.
Ferrer, comentarista del fallo, consideró que, de acuerdo a la naturaleza de la partición, ésta no es acto al
que pueda aplicarse la norma en comentario; en primer
lugar, porque no se trata de una enajenación o contrato
mediante el cual el causante ha transferido en plena
propiedad algunos bienes a uno de los herederos forzosos; tampoco es un acto oneroso, pues por el efecto
declarativo de la partición no puede hablarse de precio
ni de trasmisión entre copartícipes (15).
Por otra parte, no debe olvidarse que la colación sólo
puede renunciarse válidamente después de la muerte
del causante. De todas maneras, cabe distinguir este
supuesto del llamado pacto de reconocimiento de la
onerosidad del acto, permitido excepcionalmente por
el art. 3604, CCiv. vigente.
IV. LA PROPUESTA DE REFORMA
DEL ART. 3604
El art. 2461 del Proyecto dispone: “Si por acto entre
vivos a título oneroso el causante transmite a alguno
de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva
de usufructo, uso y habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de
mejorar al beneficiario. Sin embargo se deben deducir
del valor de lo donado las sumas que el adquirente
demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los
bienes debe ser imputado a la porción disponible y el
excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta
colación no pueden ser demandadas por los legitima-
La norma propuesta, si bien se basa en el proyecto
de 1998, se aparta de él en cuanto ahora se caracteriza expresamente como onerosos a los actos comprendidos en la disposición, incluyendo al uso y a la
habitación.
Asimismo, también siguiendo a la doctrina mayoritaria,
además de la reserva de usufructo o con la prestación
de una renta vitalicia, se incluye la reserva de uso y
habitación y se mejora la redacción del artículo vigente
en cuanto a la contradicción del art. 3604 al referirse
a la transferencia en plena propiedad de bienes con
reserva de usufructo (16).
Al igual que lo sostenido por la interpretación que la
doctrina mayoritaria hizo del art. 3604 del Código vigente, el artículo proyectado expresamente presume,
sin admitir prueba en contrario, la gratuidad del acto
entre vivos a título oneroso mediante el cual el causante
transmite a su legitimario la propiedad de bienes con
reserva de usufructo, uso, habitación o con la contraprestación de una renta vitalicia.
No obstante esa presunción que no permite probar sobre la sinceridad del acto, pues no admite prueba en
contrario, el párrafo siguiente del artículo obliga a deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente
demuestre haber efectivamente pagado.
La presunción aparece limitada en cuanto se debe deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente
demuestre haber efectivamente pagado, por lo que, a
pesar de lo terminante de la redacción del párrafo anterior, se admite probar las sumas efectivamente pagadas por el adquirente.
El proyecto de 1998 resultaba más coherente que el
propuesto, pues suprimía el pacto de reconocimiento
de onerosidad por considerarlo contrario a la realidad
del acto y fuente de conflictos, salvando los derechos
del adjudicatario de los bienes con respecto a las sumas que haya efectivamente pagado por ellos.
(15) Ferrer, Francisco, “La colación y la partición hereditaria”, LL 2008-D-117, comentando el caso de C. Nac. Civ., sala M,
9/10/2007, AP 20080648.
(16) Maffía, Jorge O., “Tratado de las sucesiones”, cit., t. II, 2ª ed. actualizada por Hernández, Lidia y Ugarte, Luis, nro. 932,
p. 848.
26
Derecho ambiental
También el art 2461 propuesto presume expresamente, sin admitir prueba en contrario, la intención de mejorar al beneficiario.
oponerse posteriormente impugnando el carácter oneroso del acto. Ello indudablemente resulta una excepción a la prohibición del art. 1175, CCiv.
Por ello, el donatario se llevará la porción disponible
con la que fue mejorado; su legítima y el excedente
deberá colacionarlo; en realidad, se trata de una reducción del exceso, siguiendo al art. 2386 ya citado.
Sin embargo, el artículo propuesto por la reforma difiere
del actual, pues alude al consentimiento otorgado a la
operación, sea onerosa o gratuita, por lo que parecería
que ya no se trata de consentir la onerosidad del acto,
pues se incluyen los actos a título gratuito, que, por lo
demás, han sido descartados de la aplicación de la
norma en la primera parte.
La última parte del artículo impide demandar a los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas, es decir, con reserva de usufructo, uso o habitación o con contraprestación de renta vitalicia.
En este aspecto, debe señalarse que el actual art.
3604, siguiendo la fuente francesa, admite que los
coherederos puedan pactar el llamado reconocimiento
de onerosidad del acto; circunstancia criticada por la
doctrina, la que considera que implica una derogación
de la prohibición de pactos sobre herencia futura.
En realidad, los coherederos pueden reconocen la sinceridad del acto, es decir que el enajenante ha recibido
la contraprestación pertinente, y por lo tanto no podrán
Por ello, coincido con Azpiri en que la prohibición de
demandar a legitimarios que reconocieron la gratuidad
del acto tipifica un pacto sobre herencia futura, admitiendo la renuncia en vida del causante a las acciones de
colación y reducción, lo que no puede ser admitido (17),
empeorando en este aspecto la norma vigente.
Considero entonces que debería suprimirse la frase
“sea onerosa o gratuita” y legislar como lo hizo el
proyecto de 1998, suprimiendo el pacto de reconocimiento de onerosidad; o, en todo caso, mantenerlo
como única excepción a los pactos prohibidos sobre
herencia futura.
Jurisprudencia Anotada
DERECHO AMBIENTAL
Daño y responsabilidad – Acción de amparo
– Plaguicidas en parcela rural – Producción
agrícola – Control de agroquímicos – Incumplimiento de ordenanza municipal – Contaminación – Daño a la salud y a la vida – Zona
ecológica protegida
Derecho ambiental
1 – La ilegalidad manifiesta requerida para la admisibilidad de la acción de amparo se evidencia cuando la
accionada ha desplegado una conducta abiertamente
violatoria de la normativa específica en la materia “ordenanza municipal”, al haber realizado tareas de fumigación dentro de la zona ecológica protegida allí definida, careciendo de la pertinente autorización.
2 – La participación ciudadana en los procesos de protección, mejoramiento o restauración del ambiente reconoce su raíz en la garantía que plasma el art. 28,
Const. Bs. As., en cuanto consagra el deber del Estado
de garantizar el derecho a solicitar y recibir la adecuada
información y a participar en la defensa del ambiente,
de los recursos naturales y culturales; y ello constituye
un mecanismo tendiente a garantizar el derecho de
toda persona a vivir en un medio ambiente sano.
3 – El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute
de todos los demás derechos humanos.
4 – Debe hacerse lugar a un amparo cuando lo que se
persiguen es que se guarde una distancia de la vivienda
(17) Azpiri, Jorge, “La legítima en el Anteproyecto del Código Civil”, JA, número especial, 2012-III, “Primeras reflexiones en
materia de sucesiones en el Anteproyecto del Código Civil”.
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
27
Jurisprudencia Anotada
a partir de la cual se apliquen plaguicidas en una parcela rural afectada a la producción agrícola y que se
controle el tipo de agroquímicos utilizados junto con la
plantación de un cerco vivo para mitigar los efectos
contaminantes, ya que la familia los ha padecido en
sus cuerpos, a raíz de las tareas de fumigación llevadas
a cabo en contravención con las normas que regulan
esa actividad, produciendo, además, una afectación
negativa del ambiente.
SUP. CORTE BS. AS., 8/8/2012 – D., J. E. F.
Con nota de LEONARDO F. PASTORINO
propietario del fundo la fumigación en las fracciones
que individualizó la decisión. Posteriormente, este último peticionó la modificación de la cautelar, lo que fue
resuelto en sentido favorable (fs. 291/293; 299/301)
provocando la apelación de los actores y la modificación por la alzada de la medida. A consecuencia de ello
quedó el accionado autorizado a fumigar su campo
luego de los treinta metros de la línea que lo separa de
las viviendas lindantes, en forma mecánica y, en los
últimos quince metros de esa franja, en forma manual,
siempre que no hubiera viento ni lluvia (fs. 323/326).
Ordenado el traslado de la cuestión de fondo al propietario del inmueble (fs. 59) éste se presentó repeliendo
la acción intentada (fs. 108/121).
La Plata, agosto 8 de 2012.
Antecedentes
La sala 1ª de la Cámara de Apelación y Garantías en
lo Penal del Departamento Judicial de Mercedes confirmó la sentencia que había desestimado la acción de
amparo interpuesta.
Contra esa decisión, los vencidos, por sí y en representación de sus hijos menores, articularon recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Oída la procuradora general, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley?
El Dr. Hitters dijo:
I.1. M. C. M. y V. A. F., por derecho propio y en representación de sus hijos menores, D. E. F. y G. J. F.,
dedujeron acción de amparo contra el propietario de
una parcela de campo lindante a la vivienda que los
actores ocupan en el Partido de Alberti, ya que forma
parte de un grupo habitacional mayor construido por el
Fo.Na.Vi. Persiguen los actores que se guarde una distancia de doscientos metros de la vivienda a partir de
la cual se apliquen los laguicidas en esa parcela rural
afectada a la producción agrícola y que se controle el
tipo de agroquímicos utilizados junto con la plantación
de un cerco vivo para mitigar los efectos contaminantes
ya que el 20 de octubre y 11/11/2008 la familia los
había padecido en sus cuerpos, a raíz de las tareas de
fumigación llevadas a cabo en contravención con las
normas que regulan esa actividad, produciendo, además, una afectación negativa del ambiente (fs. 3 a 57).
Los amparistas solicitaron, también, una medida cautelar innovativa (fs. 58) la que les fue otorgada (fs. 83
vta./84) en base al informe previamente solicitado al
INTA Mercedes (fs. 66/70), por la cual se impidió al
28
Se abrió el juicio a prueba y se dictó sentencia rechazando el amparo incoado (fs. 360/370). Esto provocó
la interposición del recurso de apelación por parte
de los amparistas (fs. 373/399) cuyo resultado adverso motivó la interposición del recurso extraordinario
en estudio.
2. La Cámara confirmó la sentencia recurrida, luego de
reseñar el marco legal aplicable y las pruebas producidas en el expediente (fs. 418/426 vta.). En esa tarea
encontró no acreditada una lesión concreta a las personas y, en particular, a los niños, como tampoco afectación del ambiente (fs. 426 vta./427 vta.). Agregó
que no correspondía emitir opinión sobre la aplicación terrestre de los agroquímicos, ya que de esa
forma legislaría sobre lo que ya se encontraba regulado y además, juzgaría sobre lo que es materia de
la causa tramitada en sede municipal (fs. 427 vta.).
A su vez, consideró que la fumigación pudo haber
generado una infracción, aunque no fue acreditada lesión alguna (fs. cit.). Asimismo, desestimó la invocación
del superior interés del niño ya que –según dijo– también los ciudadanos mayores poseían derecho a un
ambiente sano (fs. cit./428).
II. Se agravian los amparistas denunciando la violación
del Preámbulo y de los arts. 33, 41 y 43, CN; de la
Convención sobre los Derechos del Niño y tratados internacionales; arts. 20, 28 y 36, inc. 8, Const. prov.;
de la ley nacional 25675; las leyes provinciales 7166,
10669 y su dec. regl. 499/2001, 11723 y 13928; de
los arts. 1071 y 2618, CCiv.; y de los principios del
derecho ambiental y los generales del derecho; aducen
la incongruencia de la sentencia y consideran que hubo
absurda valoración de la prueba. Señalan que: a) yerran
los magistrados actuantes al desconocer la apertura
jurisdiccional preventiva derivada de las normas ambientales que no aplicaron, donde se exime de la acreditación de un daño concreto, bastando una situación
de peligro para que se adopten medidas preventivas,
proporcionales y razonables. Ponen de relieve que el
amparo ambiental es una especie de amparo, con re-
Derecho ambiental
quisitos y naturaleza propios; es una acción en base al
art. 43, párrs. 1 y 2, CN, cuyo objeto es proteger el
derecho regulado en el art. 41 de ese cuerpo legal y
en las leyes 25675 y 11723.
Destacan que del principio precautorio deriva la acción
de cese ante la existencia de daño potencial o situación
de peligro, lo que convierte en arbitraria la sentencia
que exige la acreditación concreta del daño. Citan jurisprudencia en apoyo de su postura (fs. 518 vta./529
vta.); b) no existe una evaluación y declaración de impacto ambiental expedida por la autoridad ambiental
provincial o municipal a favor del demandado. Falta la
necesaria intervención de profesionales porque la actividad agrícola desplegada requiere del uso de productos tóxicos que pueden tener efectos nocivos en la población y en los ecosistemas. Citan precedentes donde
la justicia se ha expedido respecto del uso de agroquímicos (fs. 529/533 vta.); c) la Cámara no apreció el
dictamen emitido por la jefa de Toxicología del Hospital
de Niños de La Plata donde se ponen de relieve los
perjuicios provocados por la exposición prolongada a la
toxicidad que generan los plaguicidas denominados glifosato y cipermetrina, efectos que minimizaron los magistrados al considerarlos como “una mera sintomatología” (sic), tornando ello arbitraria la sentencia, pues
no está acreditada en autos la absoluta inocuidad de
los agroquímicos (fs. 534/537 vta.); d) el pronunciamiento de la alzada –fruto de la errónea valoración de
la prueba– es una decisión arbitraria al considerar que
el incumplimiento por parte del demandado de las disposiciones legales referidas a la aplicación de agroquímicos constituya sólo una infracción. Surge del dictamen médico que los plaguicidas usados tienen toxicidad aguda y crónica para la salud humana. Agrega que
la conducta del accionado desplegada por más de cinco años violó siempre la ley 10699 y la Cámara no
dispuso ninguna medida preventiva desconociendo de
esta manera no sólo los principios contenidos en la ley
general del ambiente de presupuestos mínimos sino
también el art. 1071, CCiv. (fs. 537 vta./543 vta.); e)
es inadecuado valorar los dictámenes emitidos por ingenieros agrónomos para resolver sobre la afectación
de la salud de las personas cuando la utilización de
agroquímicos sin control puede afectar la salud en el
largo plazo. Agrega que el INTA falseó su informe porque
no ha cumplido para su elaboración con la res.
350/1999 de la ex Secretaría de Agricultura de la Nación donde se realiza una clasificación de los agroquímicos de conformidad con la clasificación toxicológica
que adopta la Organización Mundial de la Salud. Detalla
los errores del informe para demostrar que los productos utilizados por el demandado son de Clase II o sea
nocivos y peligrosos para la salud. Pone de relieve el
informe existente en la página web oficial del INTA respecto de la mayor afectación de los plaguicidas en los
niños, situación que se encuentra expresa en el informe
del doctor Jorge Kaczewer, académico de toxicología
de la Universidad de Buenos Aires, a lo que suma las
declaraciones del testigo E. A. C. quien declaró haber
percibido los efectos de la fumigación en su domicilio
por el característico olor (fs. 544/548); f) existe denegación de justicia a partir de la decisión de los magistrados de no resolver sobre la cuestión planteada basándose en que configuraría un exceso de sus facultades, omitiendo de esa manera ordenar la medida
preventiva que le fue peticionada, cuando la obligación
de pronunciarse sobre el incumplimiento de la ley
10699 viene impuesta por los arts. 15, CCiv., y 171,
Const. prov. Agrega que la Ordenanza Municipal
1690/2008 al establecer una excepción a la distancia
de prohibición de fumigar dentro de los mil metros del
ejido urbano, permitiendo hacerlo en condiciones climáticas favorables, provoca la desnaturalización de la
télesis de aquélla norma. Recuerda los principios del
derecho ambiental y de los generales del derecho,
como la analogía con el derecho comparado y la normal
tolerancia, citando ordenanzas ambientales de la Municipalidad de San Francisco, en la Provincia de Córdoba, del Partido de General Pueyrredón en la Provincia
de Buenos Aires y del Municipio de Urdinarrain, en la
de Entre Ríos, como así también la doctrina y jurisprudencia elaborada respecto del art. 2618, CCiv. (fs.
548/554 vta.); g) constituye una arbitrariedad inadmisible que en este caso no se pueda invocar el interés
superior del niño, cuando es la Convención de los Derechos del Niño la que manda que le aseguran el goce
del más alto nivel de salud posible en razón de su vulnerabilidad y limitada madurez (fs. 555/557); h) el a
quo resolvió en base a las fotografías, sin tener en cuenta que ellas muestran las ínfimas distancias del campo
con la vivienda de los actores y por los resultados negativos de las muestras extraídas el 22/12/2008 en su
propiedad realizadas mucho tiempo después de los hechos denunciados, motivo por el cual los plaguicidas
pudieron biodegradarse. Agregan que es una prueba
inválida porque fue realizada en otro proceso sin el control de las partes (fs. 516 y 557 y vta.); i) los agravia
que la Cámara no hiciera lugar a la medida para mejor
proveer apartándose de lo dispuesto en el art. 38, ley
11723, que establece que las sentencias desfavorables a los accionados no hacen cosa juzgada cuando
lo es por falta de prueba, por lo que debió ordenar las
medidas probatorias requeridas. Señalan, además,
que con la aparición del paradigma ambiental se ha
puesto en revisión las estructuras clásicas del derecho
pues se ha reconocido como sujeto de derecho al ambiente y a la sociedad, por lo que la responsabilidad
deja de ser reparatoria para ser anticipatoria y preventiva, en pos de la evitación del daño y el procedimiento
pasa de ser dispositivo a cuasi inquisitivo. Cita doctrina
de autor en apoyo de su postura (fs. 558/559 vta.).
III. Anticipo que en mi parecer el recurso debe prosperar
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
29
Jurisprudencia Anotada
–con el alcance que expondré más adelante pues al
decidir el a quo que no se configuran en el caso los
presupuestos que habilitan la acción de amparo intentada, ha infringido el bloque normativo ambiental integrado por los arts. 43, CN; 20 y 28 de la Carta local;
ley nacional 25675 y 11723 de la provincia de Buenos
Aires y los principios hermenéuticos que informan dicho
plexo normativo (como eficazmente lo denuncia el recurrente a fs. 518 vta./519); ha violentado, asimismo,
el derecho que goza el actor a vivir en un medio ambiente sano (arts. 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana, “Protocolo de San Salvador”; 42,
CN, y 28, Const. prov.). Coincido de tal modo con lo
dictaminado por la procuradora general en cuanto opinó que la sentencia recurrida ha violado la ley aplicable
en materia de amparo ambiental, resolviendo el caso
como si se tratara de un amparo común y con ello ha
vulnerado la normativa específica de la materia que
tiende a la protección de los derechos humanos de la
parte actora, en especial el de gozar de un ambiente
sano (fs. 587 vta.).
1. Antecedentes
Como dije, el fallo en crisis confirmó el de primera instancia que rechazó la acción de amparo por no encontrar reunidos los presupuestos procesales para su procedencia; esto es, que haya existido un acto lesivo –
actual o inminente– y que la conducta del demandado
se encuentre teñida de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta.
Al respecto, el voto que llevó el primer término principió
por señalar que para establecer si correspondía “...hacer lugar al amparo y corregir de ese modo la distancia
a la que se aplican los productos sobre los sembradíos...” debía analizarse si de la prueba arrimada “...se
desprende efectivamente que se haya afectado o puesto en altísimo riesgo y en situación de peligro irreparable
la vida y la salud de los menores representados, de los
actores y de las personas que habitan el barrio
Fo.Na.Vi. de la Ciudad de Alberti”; y, por otro lado, si
esa actividad “resulta adecuada a la normativa reglamentaria” (fs. 422). Dicho sufragio, que contó con la
adhesión de los restantes integrantes de la sala, concluyó que “De la prueba producida se observa una falta
de acreditación de una lesión concreta a las personas
y, en particular a los menores que se han presentado
como actores representados por sus padres...” (fs.
427).
En sentido concordante con esta línea de pensamiento,
el voto en adhesión vertido por el doctor Gallo (quien
se expidió en segundo término, y concitó luego la conformidad del tercer integrante de ese tribunal, doctor
Lilo) reparó también en la ausencia de configuración
de sendos extremos que tornan viable el amparo –el
30
mentado acto lesivo actual o inminente y, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta– concluyendo que las circunstancias de autos no abastecen las exigencias extraordinarias apuntadas, que habilitan la acción expedita de amparo (fs. 429).
2. Las particularidades del proceso ambiental
i. Antes de abordar el análisis de los agravios que porta
el recurso en relación a los tópicos que acabo de reseñar, encuentro oportuno recordar, considerando el perfil específico de la pretensión esgrimida en el sub lite
(acción de amparo tendiente al cese de una actividad
que se reputa lesiva al medio ambiente) las consideraciones que en relación a esta particular especie procesal, expresé al emitir mi voto en la causa Ac. 60.094,
“Almada” (sent. del 19/5/1998), reiteradas en Ac.
77.608, “Ancore” (sent. del 19/2/2002) y que el dictamen del Ministerio Público vertido en estas actuaciones ha tenido la gentileza de memorar.
Dije en aquella oportunidad que en el nuevo marco
procesal es papel irrenunciable del juez el que hace a
su participación activa con miras a la prevención del
daño ambiental, donde debe buscarse “prevenir más
que curar” (Cappelletti, “La protección de los intereses
colectivos y de grupos...”, texto de la conferencia pronunciada en ocasión de la Asamblea General de la
Sociedad de Legislación Comparada, publicada en Revista de la Facultad de Derecho, México, n. 105-106,
enero-junio, 1971, p. 76). Al respecto opina Morello
que “Acaso lo preventivo de la protección y lo efectivo
de la tutela que debe dispensar la jurisdicción sean las
notas que en la década actual profundice la evolución
de los principios y nuevas fronteras, impulsadas, en la
mitad del siglo, por las señeras lecciones de Couture y
Calamandrei, primero y, más tarde, intensificadas por
el pensamiento de Cappelletti y Trocker. El Movimiento
del Acceso a la Justicia confirma el vigor de esa tendencia que se estampa en el art. 15, Const. Bs. As.,
reformada en 1994: ‘La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva’” e “Interna y externamente
contamos con nuevas garantías y, además, que es lo
que en verdad significa, que son más efectivas y llevan
a cabo –respecto de los ciudadanos– una estimulante
tarea docente que contribuye a repensar el derecho, y
a un cambio de mentalidad acorde con el panorama
de nuestro tiempo” (“Las garantías del proceso justo y
el amparo en relación a la efectividad de la tutela judicial”; Revista Jurídica LL, ej. del 5/3/1996). En el libro
“Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos” (LEP Librería Editora Platense SRL; La
Plata, 1986), que el autor antes citado escribiera en
colaboración con Gabriel A. Stiglitz, refiriéndose a las
medidas cautelares y a guisa de conclusión 3ª del capítulo X, se expresa: “El carácter marcadamente preventivo, operante para restablecer situaciones de he-
Derecho ambiental
cho o impedir desde el comienzo el avance de la destrucción o de la polución, saca las medidas cautelares
de su quicio tradicional para hacerlas jugar en una función cuya justificación es connatural a situaciones regidas no sólo por el derecho privado sino por el derecho
público. Masivas, continuadas, que se proyectan al futuro” (ver p. 167).
A conclusiones similares se llegó en el XI Congreso de
Derecho Procesal (La Plata, 1981) donde quedó claro
que debe admitirse la procedencia de una acción de
cesación preventiva de toda manifestación, que al producir daños, v.gr., al medio ambiente o a la ecología,
requiera la enérgica y perentoria neutralización de sus
efectos negativos (4ª conclusión). Para que tengan vigencia estos postulados “...debe concederse a los jueces –y estos deben ejercerlos– mayores poderes deberes (...) ello implica que los magistrados judiciales deben ejercitar dinámicamente todos los resortes que las
leyes le confieren...” (ver, Morello y otros, “La justicia
entre dos épocas”, Ed. Platense, p. 232). En la misma
obra, se dice al tratar el derecho al ambiente como
derecho de la personalidad: “De allí el imperativo de
transformar las concepciones judiciales para brindar tutela no sólo al derecho subjetivo, y ampliarla a los fenómenos reales de la vida colectiva, típicos de la sociedad moderna, que ponen en escena intereses impersonales y difusos, incuestionablemente dignos de
la más enérgica y anticipada protección” y “En este
marco, el derecho a vivir en un medio ambiente agradable, viene entendiéndose como una ampliación de
la esfera de la personalidad humana. Sucede que si
bien el entorno natural se halla formalmente situado
fuera del hombre, éste lo siente y defiende como
propio, como parte de sí mismo, como un valor interior sobre el que no puede detentar una relación de
dominio. En fin, en virtud de su continua e íntima conexión con la supervivencia y bienestar humano, el ambiente es jurídicamente un atributo fundamental de los
individuos.
Por dicha razón el derecho al ambiente halla ingreso
en el ordenamiento jurídico como un derecho de la
personalidad, atento inclusive que otros de ellos hoy
indiscutidos (como la integridad física y la salud), se
sustentan en el equilibrio ecológico propicio e indispensable para el bienestar psico-físico del hombre. Máxime
en virtud que la categoría de los derechos personalísimos no configura un elenco cerrado y debe recibir en
su seno nuevos intereses surgentes de las transformaciones sociales. Ahora bien, en cuanto los derechos de
la personalidad son objeto de concreta tutela jurídica,
las limitaciones o restricciones al pleno desarrollo de la
persona derivadas de la contaminación ambiental (aun
no generando un daño personal y directo a los individuos), son por sí mismas causa de la responsabilidad
civil del agente, en cuanto confluyan los presupuestos
generales del Derecho de daños” (ver ps. 192/3).
He transcripto tales argumentos –que comparto totalmente- pues con líneas precisas y claras resumen la
índole de los derechos en juego en el sub lite y la gran
amplitud de criterio que merece el tratamiento de los
temas del ya indiscutiblemente nacido –y en pleno desarrollo– derecho ambiental, que requiere justamente
de una participación activa de la judicatura, la que si
bien de alguna manera pudiera afectar el clásico principio de congruencia, en definitiva se traduce en un
obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos.
Como sostiene el autor español Luis De la Morena y
De la Morena: “Las leyes ecológicas, ni se promulgan
ni se derogan, simplemente se descubren y se acatan.
Ello coloca necesariamente al Derecho –a todos los
Derechos, dada la universalidad del fenómeno– en una
posición de dependencia respecto de la Ecología, y a
las decisiones que, en aplicación de él, deban tomar
gobernantes y juristas bajo el pie forzado de los informes que, en cada caso, emitan los técnicos de turno”
(Revista de la Administración Pública, n. 94; ene-abr,
1981, Madrid, “Actividades clasificadas y protección
del medio ambiente”, p. 93). También nuestra doctrina, en “La Protección del Ambiente en la Reforma de
la Constitución Nacional” de Humberto Quiroga Lavié
(Revista Jurídica LL, ej. del 18- III-1996), se ocupa del
tema desde el ángulo penal y considero ilustrativa su
inclusión para destacar sus nuevas implicancias. Dice
el autor que: “...la referencia a la naturaleza abre, a
nuestro juicio, un trascendente debate sobre la definición o contenido del tipo penal ambiental. Porque si el
bien jurídico tutelado es no violar las leyes de la naturaleza y éstas no suelen ser conocidas con precisión
sino después de haberse producido una afectación
concreta, podríamos decir que el postulado de la tipicidad como ley previa puede quedar desplazado de esta
materia. Si realmente hay un reenvío de la ley positiva
al orden legal de la naturaleza, y este ordenamiento se
encuentra en proceso de descubrimiento y precisión
permanente, será difícil aplicar los postulados de la
tipicidad penal, como ley previa, además, a la hora de
disponer una condena. Si la ley natural no está codificada ni escrita, pues se está develando en pericias e
investigaciones de impacto abiertas a la investigación
¿Cómo se compagina el principio de la tipicidad con
esta realidad natural que verificamos fácilmente?” (al
analizar la segunda parte del art. 41, CN). Por ello,
mutatis mutandi, vemos que no sólo en el campo del
derecho procesal civil se abren redefiniciones del pleito
y del papel del juez frente a las nuevas realidades circundantes.
Acudiendo de nuevo a Morello y Stiglitz, aunque esta
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31
Jurisprudencia Anotada
vez en “Responsabilidad civil y prevención de daños.
Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia” (nota a fallo LL, 1987-D-364) al referirse a la
medida preventiva tomada por el juzgador de primera
instancia del fallo que comentan, dicen: “Creemos, sin
embargo, que ese proceder de carácter propio de órgano jurisdiccional y sabor cautelar por su rol preventivo, en consonancia con la responsabilidad social que
le incumbe, corporizándose en mandatos positivos a
las partes y a los funcionarios públicos, era el más idóneo. Que no podía ser reemplazado por otras vías, salvo
cruzarse de brazos hasta que aconteciera otro daño
irreparable similar, que hubiera provocado la promoción
de otra acción resarcitoria, dispendio de actividad y resultado social insolidario, con la consecuencia de volver
a condenar a un resarcimiento de daños causados, que
debieron evitarse.
El juez actuó así perfectamente: reparó la lesión presente y dispuso las previsiones útiles de acuerdo a las
circunstancias, destinadas a evitar que se ’siguieran
produciendo en el futuro’”. Y “Desde este enclave no
hay, pues, quiebra alguna del principio de congruencia,
toda vez que lo que venimos analizando responde a
otros registros que es frecuente converjan en un caso
judicial: poderes inherentes al juez que respaldan su
actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento, y que, con responsabilidad social, le impele
a ejercer activamente. Despliega así un régimen de
obligaciones procesales y fijación de competencias y
prestaciones activas a cargo de una o varias de las
partes, de terceros o de funcionarios públicos. Que revisten fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de
urgencia e inciden, por consiguiente, en el objeto (cosa
o bien de la vida) o contenido del litigio determinante.
Y no valen sólo inter partes sino que, con amplitud
subjetiva necesaria, cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados o potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta (incomprobada) de una causa
productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben recorrer el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden (deben) ser evitados”.
ii. Advierto, por otra parte, que la materia sometida a
juzgamiento importa, además, pronunciarse acerca de
la procedencia de la tutela preventiva del derecho a la
salud de la población en general, y de los menores
amparistas, en particular. Sobre esa base, resulta oportuno recordar que La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha afirmado que “el derecho a la vida es un
derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos
humanos” (caso Ximenes Lópes, Sent. del 4/7/2006,
Serie C n. 149, párr. 124; caso Baldeón García,
sent. de 6/4/2006, Serie C n. 147, párrs. 82 y 83;
caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa, sent. del
32
29/3/2006, Serie C n. 146, párrs. 150, 151 y 152;
caso de la Masacre de Pueblo Bello, sent. del
31/1/2006, Serie C n. 140, párrs. 119 y 120; caso de
la Masacre de Mapiripán, sent. del 15/9/2005, Serie
C n. 134, párr. 232; caso Comunidad Indígena Yakye
Axa, sent. del 17/6/2005. Serie C n 125, párrs. 161 y
162; caso Huilca Tecse, sent. del 3/3/2005, Serie C
n. 121, párrs. 65 y 66; Caso Instituto de Reeducación
del Menor, sent. del 2/9/2004, Serie C n. 112, párrs.
156 y 158; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri,
sent. del 8/7/2004, Serie C n. 110, párrs. 128 y 129;
caso 19 Comerciantes, sent. del 5/7/2004, Serie C n.
101, párrs. 152 y 153; caso Juan H. Sánchez, sent.
del 7/6/2003, Serie C n. 99 párr. 110; caso de los
Niños de la Calle -Villagrán Morales y otros, sentencia
del 19/11/1999, Serie C n. 63, párr. 144); añadiendo
que “los derechos a la vida y a la integridad humana
se hallan directa e inmediatamente vinculados con la
atención de la salud humana” (Corte IDH, Caso Albán
Cornejo y otros. Vs. Ecuador, sent. del 22/11/2007,
Serie C n. 171, párr. 117).
De modo concordante, ha expresado con insistencia la
Corte federal que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona; la vida y su protección
constituyen un bien fundamental en sí mismo, destacándose su reconocimiento normativo a nivel supranacional (Corte Sup., “Floreancig”, Fallos 329:2552 y
“Hospital Británico”, Fallos 324:754, donde se enfatizó
su consagración como garantía constitucional explícita). En esa línea, tempranamente afirmó el carácter
preeminente que tiene con relación a los demás derechos (Corte Sup., “American Cyanamid Company”, Fallos 278:313), criterios estos que deben orientar el
sentido de las decisiones judiciales (Corte Sup., “ERE”,
Fallos 324:677, voto del doctor Vázquez). En esta materia los jueces tienen el deber de encauzar el trámite
a través de vías expeditivas que compatibilicen con la
naturaleza urgente de las pretensiones (Corte Sup.,
“Lifschitz”, Fallos: 327:2413).
iii. Las pautas que anteceden –plenamente trasladables al caso sometido a juzgamiento- ponen en evidencia que las decisiones judiciales dictadas en el sub discussio aparecen como erróneas y marcadamente contrarias a la apertura jurisdiccional preventiva que surge
de las normas aplicables al caso (arts. 30, ley 25675
y 36, ley 11723, en concordancia con los arts. 41 y
43, CN y 20 y 28, Const. Buenos Aires).
En los apartados que siguen me avocaré a fundar la
conclusión que acabo de anticipar.
3. La configuración de los presupuestos procesales de
la vía intentada. Atacan los quejosos la decisión recurrida en tanto declaró que no se reunieron en el caso
Derecho ambiental
los presupuestos necesarios para la viabilidad del amparo, vale decir, la existencia de un acto lesivo y el obrar
arbitrario o ilegal del demandado.
Trataré por separado ambos aspectos del embate.
a) Acto lesivo –actual o inminente–
Al abordar el análisis de este extremo de la pretensión
actoral, consideró el a quo los antecedentes probatorios reunidos en el expediente y concluyó que no se
había satisfecho el extremo en cuestión, puesto que no
se demostró en el caso una lesión concreta a las personas, y en particular, a los menores actores (fs. 427).
Precisó que sobre este punto “...no existen más que
algunos testimonios que dan cuenta de la existencia
de alguna sintomatología pero que no podría alcanzar
como para dar lugar a la acreditación de la lesión” (fs.
cit. el subrayado me pertenece). Añadió, aun, que
“...de tenerse por cierta la fumigación terrestre por parte de los accionados mediante la utilización de agroquímicos fuera de los límites permitidos o en cantidades mayores a las que pudiese tolerar el ser humano,
tampoco se ha logrado demostrar que tal acción haya
causado perjuicio contaminante” (fs. 427 vta., el subrayado me pertenece).
i. El recurso controvierte tal conclusión, argumentando
–eficazmente, según ya adelanté– que tratándose de
una acción de amparo ambiental tendiente a obtener
el cese de una actividad (fumigación terrestre con agroquímicos en cercanías de un ejido urbano) respecto de
la cual existe –en función de la prueba producida– una
duda razonable acerca de su peligrosidad para la población, la petición ha de ser decidida favorablemente
por aplicación del “principio precautorio” establecido
en el art. 4, ley 25675 (fs. 516 vta.). Recuerda que
esta norma, dispone que “cuando haya peligro de daño
grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científicas no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los
costos, para impedir la degradación del ambiente”.
Concretamente, señala que “...no puede analizarse o
resolverse el presente amparo ambiental exigiendo a
los accionantes la carga de acreditar la existencia de
un daño concreto...”, pues la respuesta jurisdiccional
ha de elaborarse a través del contenido que informa a
dicho bloque. Y desde esta perspectiva legal –concluyen– basta una situación de peligro basada en hechos
y datos objetivos para darle curso a la acción (fs. 519).
Enfatizan los recurrentes acerca del carácter preventivo
de la pretensión incoada, cuya viabilidad no queda subordinada a “la comprobación de un daño concreto ya
acaecido y provocado, sino la situación de peligro o
daño potencial de datos objetivos y que habilita la protección inmediata” (fs. 520 vta.). Añaden que es ese,
justamente, el marco delineado por la normativa en la
que se fundó la acción. Así, explican que “el art. 36,
ley 11723, es categórico y rotundo. En los casos en
que el daño o la situación de peligro sea consecuencia
de acciones u omisiones de particulares... podrán acudir directamente ante los tribunales ordinarios competentes ejercitando: a) acción de protección a los fines
de la prevención de los efectos degradantes que pudieran producirse” (fs. 520 vta./521). Finalmente precisan que “En el fallo apelado es incontrastable que el
a quo inaplica el principio precautorio dado que frente
a la acción interpuesta en términos de una acción de
cese y solicitud de medidas preventivas ante una situación de peligro (...) requiere y exige la existencia de un
daño, cuando la esencia del principio, excluye la existencia de un daño conocido” (fs. 522).
ii. He de advertir, desde el inicio y por una cuestión
metodológica (pues su precisión definirá los confines
de la competencia revisora de esta Corte) que la crítica
así postulada trasciende la mera discrepancia acerca
de la valoración de los elementos probatorios realizada
por la alzada (típica cuestión de hecho ajena por vía de
principio a esta instancia extraordinaria), instalándose
en el territorio de la questio iuris. Pretende el embate
demostrar que la Cámara ha subsumido los extremos
de hecho comprobados en la causa en una norma jurídica equivocada, desplazando así aquella que por su
específica vocación de aplicación (me refiero a las normas que receptan el “principio precautorio”, en particular, el art. 4, ley 25675), debió prevalecer por sobre
la seleccionada por el sentenciante. Desde ese mirador, la tesis del recurrente apunta a evidenciar un claro
motivo de casación (errónea aplicación de la ley), al
exigir el sentenciante un extremo fáctico diferente al
previsto en la norma aplicable al caso.
Juzgo acertada la conclusión expuesta por los amparistas en el sentido de considerar “un yerro jurisdiccional
inadmisible que el a quo exija la acreditación de un
daño concreto” para la viabilidad de la acción intentada,
cuando debió ponderar –en función, insisto, de la particular fisonomía de la pretensión actuada– si en el
caso, la fumigación a escasa distancia de la vivienda
de los actores representa una situación de peligro inminente o daño potencial para la salud de los actores
y si dicha conducta es –también potencialmente lesiva
al medio ambiente.
iii. La precedente conclusión a la que arribo surge clara
ni bien se repara en la virtualidad que produce el “principio precautorio” (plasmado normativa en el art. 4, ley
25675) en la dinámica del proceso ambiental. Con
relación al tópico, el voto de los doctores Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Fayt (Fallos 333:1849) precisó
que “...la aplicación del principio precautorio –el cual,
como principio jurídico de derecho sustantivo, es una
guía de conducta- establece que, cuando haya peligro
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33
Jurisprudencia Anotada
de daño grave o irreversible, la ausencia de información
o certeza científica no debe utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces, en función
de los costos, para impedir la degradación del medio
ambiente (art. 4, ley 25675)” (Corte Sup., “Alarcón”,
sent. del 28/2/2010, consid. 7).
La Corte Sup., en otra especie, señaló que este postulado “...produce una obligación de previsión extendida
y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo
tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar
una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante si dos opciones
fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a
efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios. La aplicación de
este principio implica armonizar la tutela del ambiente
y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable...” (Corte Sup., “Salas”, Fallos 332:663, sent.
del 26/3/2009, consid. 2). He expresado al emitir mi
voto en la causa “Boragina” (C. 89.298, sent. del
15/7/2009) que en una materia tan cara a la tutela
medioambiental [en aquel caso, la calidad del agua]
rige el principio precautorio, regla según la cual cuando
haya peligro de daño grave o irreversible, la ausencia
de información o certeza científica no deberá utilizarse
como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces (art. 4, ley 25675). En la causa “Capparelli”
(C. 103.798, sent. del 2/11/2009), esta Suprema Corte tuvo oportunidad de precisar a través del voto del
ministro ponente, el doctor
Pettigiani, que “La ley 25675, nominada Ley General
del Ambiente, contiene los presupuestos mínimos para
el logro de una gestión sustentable y adecuada del
ambiente. Entre sus objetivos detallados en el art. 2
está la de prevenir los efectos nocivos o peligrosos que
las actividades antrópicas generan sobre el ambiente.
El art. 3 establece su aplicación en todo el territorio del
país, define a sus normas de orden público y operativas
y que, además, servirán como pauta de interpretación
y aplicación de la legislación específica sobre la materia. Seguidamente, y como consecuencia de ser una
norma de presupuestos mínimos, establece los principios que toda legislación sobre el ambiente debe contener y la utilización de aquéllos como pautas de interpretación. Entre ellos están el principio de prevención
por el que se atenderán en forma prioritaria e integrada
los problemas ambientales tratando de prevenir efectos
negativos sobre el ambiente; y el principio precautorio
que permite ante la falta de información o certeza científica adoptar medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente frente al peligro de daño grave e
irreversible”. Añadió el citado precedente, que la ley
34
11723 integra el sistema legal encabezado por la ley
nacional.
Concluyó luego ese precedente que “...cuando hay peligro de contaminación en el ambiente, la legislación
específica a la que hemos hecho referencia, permite el
acceso a la justicia en forma rápida con el objeto de
impedir la degradación o ya producida repararla en lo
inmediato, erigiéndose la vía del amparo como la más
adecuada para el efectivo cumplimiento de los fines de
las leyes de protección ambiental, en base a los principios de prevención y precautorio que la sustentan”.
No es de extrañar, entonces, que el devenir del juicio
ambiental adquiera una particular fisonomía en virtud
de la vigencia de esta regla sustantiva (el principio precautorio). Así lo insinúa Lorenzetti cuando en relación
al tema explica: “parece claro que hay que probar, al
menos, la probabilidad de ocurrencia de un daño grave,
porque si nada de ello se demuestra, la actividad es
inocua y debe ser aprobada. La principal cuestión se
centra, normalmente, en relación al nexo causal, de
modo que debería probar al menos un escenario de
ocurrencia de un daño grave. Este último aspecto –continúa– es importante porque debe haber un umbral del
acceso al principio precautorio, ya que de lo contrario
siempre se puede argumentar que cualquier actividad
en el futuro cercano o lejano podrá causar daños”. Y
concluye: “La incertidumbre requiere determinar si al
momento de tomar la decisión existe falta de conocimiento científico sobre la probabilidad de un daño grave
e irreversible, y en tal caso ordenar las medida de investigación para reducirla. Si se agotan las investigaciones, debería probarse, al menos, un escenario en
que la actividad produzca un daño grave e irreversible,
para descartar los supuestos inocuos” (“Teoría del Derecho Ambiental”, Ed. La Ley, 2008, ps. 78-79). Y
precisamente en este reflejo procesal del tema que
vengo analizando cobra vigor lo que puntualizaran Morello y Cafferatta, en el sentido de que “el principio
precautorio introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un
ámbito signado por la incertidumbre” (“Visión procesal
de cuestiones ambientales”, Ed. Rubinzal-Culzoni,
2004, p. 77). Vale decir entonces, que en materia de
amparo ambiental y por virtud del principio tantas veces
aludido plasmado en el art. 4, ley 25675, la falta de
certeza absoluta por ausencia de información científica
acerca de la vinculación causal existente entre la conducta denunciada y las posibles consecuencias lesivas
al ecosistema, no puede erigirse –como antes dije– en
una valla para el progreso de esa vía procesal urgente,
en la medida en que tal grado de incertidumbre se
relacione con el peligro inminente de producirse un
daño grave al medio ambiente. Tal es, precisamente,
el específico prisma que ha soslayado el sentenciante
Derecho ambiental
al condicionar la apertura jurisdiccional a la acreditación
de una lesión concreta en la persona de los reclamantes y que evidencia, según adelanté, la infracción normativa denunciada.
iv. Por lo demás, es el propio régimen legal que da
apoyatura a la pretensión amparista (la ley 11723 de
la Provincia de Buenos Aires) el que habilita el andamiaje de la vía contemplando una hipótesis de peligro
que no llega a perfilar la configuración de un daño cierto. En efecto, luego de regular el art. 34 la “defensa
jurisdiccional” en relación a las acciones del Estado,
cuando a consecuencia de estas “se produzcan daños
o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente
y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincia”, dispone –ya en el art. 36– que “en los casos en
que el daño o la situación de peligro sea consecuencia
de acciones u omisiones de los particulares, el afectado
(...) podrán acudir directamente ante los tribunales ordinarios competentes ejercitando (...), a) acción de
cese a los fines de la prevención de los efectos degradantes que pudieran producirse”.
v. Se comprende, a esta altura, que para juzgar acerca
de la configuración del presupuesto aquí abordado la
Cámara debió indagar cuál era el grado de probabilidad
de que la actividad conduzca a la consecuencia lesiva
denunciada, asumiendo en dicho análisis un cierto grado de incertidumbre mayor al exigible en la generalidad
de los supuestos; y ello, precisamente, en función de
la materia sobre la que recae la pretensión y por aplicación del principio precautorio cuyo perfil he delineado
en los pasajes que anteceden.
vi. Desde ese mirador, los extremos que emergen como
comprobados en la causa conducen a conclusiones
muy diferentes a las vislumbradas por el sentenciante. En efecto, luce a fs. 66/67 informe del INTA Mercedes advirtiendo acerca de las condiciones en que
deben ser aplicados los agroquímicos en debate para
prevenir posibles consecuencias nocivas a la salud.
Puntualiza dicho instrumento -con especial referencia
a las condiciones climatológicas- que deben extremarse las previsiones en su aplicación tratando de evitar la
eventualidad posible de que estos pudieran entrar en
contacto con terceros. El viento, se señala allí, influye
en la fumigación, porque “...va produciendo un corrimiento que puede alcanzar, si se está trabajando en el
borde de un lote, a otro lote (propio o de terceros)...”.
Advierte el citado informe que “...también puede ocurrir
que alcance a la población y sus plantaciones naturales
y/o cultivos ornamentales (flores, por ejemplo), de autoconsumo y/o de renta (huerta por ejemplo)...”. En
relación a ello, fue el propio demandado quien se encargó de señalar la existencia en la vivienda de los ha-
bitantes del barrio lindero de “durazneros”, “plantación
de tomates” y “maíz” (fs. 113 y vta.), dato este que
además de incontrovertido, se corrobora con las placas
fotográficas que esa parte demandada adjuntó a fs.
101/106 y que ilustran acerca de la existencia de tales
plantaciones, así como de su marcada cercanía –escasos metros– con el sembradío fumigado con agroquímicos (ver, en particular, fs. 101, 104 y 105). Por
otra parte, respecto del grado de compromiso a la salud
humana que pudieran derivarse de esta actividad, adquieren significación los testimonios que dan cuenta
de algunos síntomas que podrían tener vinculación con
la actividad de fumigación denunciada. Así, el testigo
M. declaró que luego de la fumigación sufrió picazón y
ardor en los ojos, y que tales efectos cesaron recién
luego de que tomara un baño (fs. 163 vta.). En el mismo sentido, el testigo S. manifestó haber padecido ardor en los ojos y sequedad en la boca (fs. 159 vta.).
Con relación a ello, la copia del informe obrante a fs.
63 suscripto por la doctora Ana María Girardelli, Directora del Servicio de Toxicología del Hospital de Niños
de La Plata (producido en los autos “D. V. , O. v. D. ,
A. s. amparo”, que si bien no ha podido ser reproducido
en las presentes atento la negativa del a quo, el mismo
ha sido objeto de expresa valoración por el sentenciante
de grado a fs. 422 y vta.), precisó con relación a estos
productos que el químico utilizado “se absorbe por vía
cutánea e inhalatoria”, señalando su acción irritante
sobre el cuerpo humano. Por otra parte, a fs. 177/189
luce informe producido por el Centro de Divulgación
Científica de la Facultad de Farmacia de la Universidad
de Buenos Aires suscrito por el médico Jorge Kaczewr,
dando cuenta de los efectos de los agroquímicos como
el glifosato en la salud humana, todo lo cual confiere
un sentido corroborante a lo expresado en las citadas
testimoniales.
vii. No puedo soslayar en este análisis, un dato que
emerge de la realidad y que ha tenido reflejo normativo
en la sanción del decreto del Poder Ejecutivo nacional
21 del 16/1/2009 (BO del 19/1/2009). Me refiero a
la preocupación manifestada en el seno de la sociedad
a partir de ciertos sucesos que afectaron a algunos
sectores de la población presuntamente expuestos de
manera continua-da al contacto con productos agroquímicos. Dicha norma, que tuvo como objeto la creación de la “...Comisión Nacional de Investigación, prevención, asistencia y tratamiento en casos de intoxicación o que afecten, de algún modo, la salud de la
población y el ambiente, con productos agroquímicos...”, señaló en sus considerandos como uno de los
antecedentes que motivaron su dictado, “...los casos
denunciados de intoxicación con agroquímicos por fumigación de campos linderos al Barrio Cordobés de
Ituzaingó de la Provincia de Córdoba que salieran a la
luz luego de haberse detectado determinadas enferme-
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Jurisprudencia Anotada
dades oncológicas y diversas patologías en vecinos de
la población urbana”. Se reparó allí, en la necesidad de
adoptar “...el uso responsable de productos químicos
y sustancias agroquímicas, de manera que sustenten
las mejores condiciones posibles para promover la salud pública y la integridad del ambiente”. En ese contexto reglamentario propiciado por la norma que acabo
de referir, se dictó la res. 276/2010 del Ministerio de
Salud (BO del 16/2/2010), que creó el “Programa Nacional de Prevención y Control de Intoxicaciones por
Plaguicidas”, cuyos objetivos –entre otros enunciados
en sus considerandos– son los de propender a la información, concientización y sensibilización continua y
sostenida de la población en la materia, señalando que
“...las intoxicaciones por plaguicidas constituyen uno
de los principales motivos de consulta a los CIAATs
[Centros de Información, Asesoramiento y Asistencia
Toxicológica] del país, y en consecuencia resulta necesario fortalecer las acciones de vigilancia epidemiológica a fin de obtener registros y monitorear a largo plazo
sus impactos en la salud de la población”. Ello, con el
confesado propósito de “...instalar propuestas de construcción de hábitat saludable, que contemplen los aspectos socioculturales de las comunidades involucradas”. Con particular vinculación a la problemática abordada en el sub lite el Anexo I aprobado por dicha norma
precisa que “Los plaguicidas [que son los enunciados
en el art. 2 de la resolución, y que incluye sin distinción
a los ’químicos para uso agrícola’] son tóxicos para el
ser humano y el ambiente. La exposición a ellos, sin
las precauciones adecuadas, puede causar intoxicaciones agudas, agudas o crónicas, según las circunstancias y el tiempo de exposición. Algunas manifestaciones de intoxicación con plaguicidas son relativamente
fáciles de relacionar con esta causa, pero otras no,
como es el caso de los tumores o los trastornos de la
reproducción y el desarrollo... La educación de los
agentes sanitarios, de los productores agrícolas y aplicadores –continúa– son medidas preventivas de enorme impacto sanitario”. Y concluye: “Diversos estudios
han demostrado un importante subdiagnóstico de las
intoxicaciones por plaguicidas derivado de la inespecificidad de la sintomatología, de la escasa capacitación
médica en estos problemas y del ocultamiento de la
información que hace el paciente sobre la exposición
al producto. Esto ocasiona un subregistro y una subnotificación al Sistema de Vigilancia de Salud. Asimismo,
se ha estimado que el 50% de los intoxicados no acude
a la consulta médica...”.
viii. Concluyo pues que en el sub discussio, los extremos
fácticos acreditados vistos a la luz de las consideraciones jurídicas que anteceden tornan desacertadas
las conclusiones del fallo en orden a la ausencia del
recaudo de admisibilidad analizado, toda vez que dichos elementos permiten inferir una probabilidad cierta
36
de que se verifique la consecuencia lesiva que se pretende evitar con la acción intentada. Para utilizar el giro
gramatical vertido en la pieza recursiva: “...no está acreditada la absoluta inocuidad de los agroquímicos que
el demandado utiliza a gran escala a escasos metros
de la vivienda de los actores y con ello no se puede
concluir que no exista –a la luz del principio precautorio–
situación de peligro a la salud...” (fs. 537 y vta.).
b) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
Con relación al tópico aquí abordado el voto que abrió
el acuerdo (que contó luego con la adhesión de los
restantes integrantes del tribunal) ha practicado un juicio tangencial respecto de la licitud de la conducta denunciada. En efecto, sólo se limitó a señalar que “...la
legislación nacional, provincial y municipal se avoca, a
los requisitos que deben guardarse para la aplicación
terrestre de agroquímicos, por lo que introducirme sobre la cuestión en definitiva sería de algún modo legislar
y de otro poner a juzgar si la actividad enmarcó dentro
de la legislación, situación que de por sí fue y es materia
de la causa municipal” (fs. 427 vta.). Añadió a ello, que
“En el presente no puede ser invocado ‘el superior interés del niño’ como circunstancia especial y distinto al
de los ciudadanos mayores que también poseen derecho a un ambiente sano” (fs. 427 vta.). De su lado, la
ampliación de fundamentos vertida por el doctor Gallo
con motivo de adherir al primer voto formuló alguna
precisión respecto de esta cuestión, con consideraciones que también hicieron mayoría al concitar la
conformidad del tercer integrante del cuerpo, doctor
Lilo. Se dijo allí que “...sin perjuicio de haber reconocido
los demandados haber fumigado en alguna oportunidad sin la respectiva licencia del empleado autorizante,
desde el momento que la instalación del barrio aparece
como posterior a la explotación agropecuaria, que la
agricultura es una práctica que en nuestro país es de
las más desarrolladas e influyentes del mundo con todo
lo que ello implica, no se advierte que las técnicas denunciadas resulten arbitrarias o ilegales de modo manifiesto...” (fs. 428 vta./429. El subrayado me pertenece).
i. También en este aspecto la decisión fue objeto de
embate, denunciándose que el demandado asume
una conducta consuetudinaria de más de cinco años
en violar la normativa sobre aplicación de agroquímicos (fs. 538). Puntualiza que el accionado “No requirió la autorización a la Municipalidad de Alberti que
conforme Ordenanza Municipal 1690 debe solicitarse...” (fs. 541).
ii. Estimo necesario rescatar -de la nutrida legislación
de fuente nacional, supranacional, provincial y municipal relativa al tema- algunas previsiones normativas
Derecho ambiental
que contribuirán a la correcta dilucidación del caso. Así
y, en primer lugar, he de advertir que la ley 10699 de
la Provincia de Buenos Aires instituyó un régimen cuyos
objetivos consisten en la protección de la salud humana, los recursos naturales y la producción agrícola, a
través de la correcta y racional utilización de los agroquímicos, como así también la de evitar la contaminación de los alimentos y del medio ambiente (art. 1). A
tenor de lo expresado en sus fundamentos, la regulación del uso de los agroquímicos persigue una correcta
y adecuada utilización de los mismos, con el fin de
proteger la producción agropecuaria de prácticas irracionales, los recursos naturales renovables y la salud
humana, minimizado la contaminación del medio ambiente. En una mención meramente enunciativa, dicha
norma detalla los productos cuya aplicación queda
comprendida en la regulación normativa (art. 2), instituyendo al Ministerio de Asuntos Agrarios el rol de organismo de aplicación de la ley (art. 3); siendo de destacar que entre otras funciones, se previó la de implementar programas de capacitación e investigación en
el manejo y uso de agroquímicos, con la finalidad de
aumentar la eficiencia de su aplicación así como disminuir los riesgos de intoxicación y contaminación del
medio ambiente (art. cit.). Por decreto provincial
499/2001, se precisó que el organismo de aplicación
actuaría a través de la Dirección de Agricultura y Sanidad Vegetal (art. 1), reglamentándose, además, diversos aspectos de aquella norma. En el ámbito local, el
Honorable Consejo Deliberante de Alberti dictó la ordenanza 1690, que –en lo que interesa– contiene idénticos objetivos y ámbito de aplicación definidos en la
citada ley 10.699 (conf. arts. 1 y 2). En sus considerandos, se enuncia la necesidad de “...reducir al mínimo los peligros y riesgos que supone la utilización de
agroquímicos para la salud y el medio ambiente”, en
tanto que tratándose de productos tóxicos, “...su aplicación incorrecta acarrea graves inconvenientes ambientales y sanitarios; consecuencias que pueden y deben ser evitadas a través de un contralor eficiente por
parte de las autoridades encargadas”.
En orden a la concreta regulación de la actividad sometida a juzgamiento, dispone: “IV.- Aplicaciones terrestres. Artículo 4ª). Se denomina ‘zona ecológica protegida’ a la distancia de 1000 metros entre el núcleo
poblacional de la ciudad cabecera y demás poblaciones
del Partido, y el lugar de aplicación. En dicha área sólo
podrán realizarse aplicaciones terrestres cuando las
condiciones climáticas y factores eólicos no impliquen
riesgos para la población...”.
Su art. 5 encomienda el control del cumplimiento de
la regulación a la Dirección de Bromatología y Medio
Ambiente, dotándola de facultades para adoptar medidas preventivas y de cese, sin perjuicio de la compe-
tencia atribuida a la justicia de faltas. Surge claro en
mi opinión cual es el alcance de la norma con directa
vocación al caso: parte el dispositivo de una restricción
absoluta al uso de los agroquímicos comprendidos en
su ámbito (que son los productos definidos concordantemente en la ley 10699), dentro de la denominada
“zona ecológica protegida”. Dicha regla sólo cede frente
a la configuración de los presupuestos de excepción
precisamente delineadas en la norma: esto es, la conjunción de condiciones climáticas y factores eólicos que
garanticen la inexistencia de riesgos a la salud y el medio ambiente. En orden a la operatividad práctica de la
excepción prevista en la norma (que, como tal, es de
interpretación restrictiva), cuadra formular alguna precisión adicional.
Por lo pronto, en tanto se ha encomendado el control
del cumplimiento de la regulación a la autoridad administrativa (art. 5 citado), es requisito indispensable para
la dispensa allí prevista la previa emisión del pertinente
acto administrativo de autorización, que, como tal, habrá de estar debidamente motivado, e integrado con
los antecedentes técnicos indispensables a tal fin (art.
108, dec.-ley 7647/1970, íd., Ordenanza General
267/1980). Ello así, desde que tal exigencia se ciñe
con carácter general sobre todo acto administrativo
como condición de su validez, de suerte tal que pueda
ser objeto de suficiente control por el administrado
(doct. de B. 52.931, sent. del 22/2/2000; B. 53.911,
sent. del 7/3/2001; B. 56.928, sent. del 2/10/2003;
B. 52.891, sent. del 15/11/2006). Pero además y
como quiera que dicho pronunciamiento importará autorizar la realización de una actividad que en principio
se encuentra prohibida y con potencial aptitud de producir consecuencias disvaliosas en el medio ambiente
y la salud de la población, el procedimiento de formación de la voluntad estatal deberá garantizar un mecanismo de participación ciudadana a fin de satisfacer los
requerimientos impuestos por previsiones de raíz constitucional y legal (arts. 28, párr. 3, Carta provincial; 2,
inc. 2, 19, 20 y 21, ley 25675 y 2, inc. c y 5, ley
11723).
Con relación al tópico, he expresado al emitir mi voto
en la causa “Rodoni” (A. 68.965, sent. del 3/3/2010)
que la participación ciudadana en los procesos de protección, mejoramiento o restauración del ambiente
(que también tiene base normativa en los arts. 19, 20
y 21, ley 25675), reconoce su raíz en la garantía que
plasma el art. 28, Carta local, en cuanto consagra el
deber del Estado de garantizar el derecho a solicitar y
recibir la adecuada información y a participar en la defensa del ambiente, de los recursos naturales y culturales; y ello –no será en vano destacarlo– constituye un
mecanismo tendiente a garantizar el derecho de toda
persona a vivir en un medio ambiente sano (art. 1 del
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Jurisprudencia Anotada
Protocolo Adicional a la Convención Americana, “Protocolo de San Salvador”; 41, CN, y 28, Const. Bs. As.).
iii. Señala en tal aspecto el recurrente que la ausencia
en el caso de la mentada autorización ha quedado acreditada en el expediente y con ello, la ilegalidad de la
conducta que habilita la procedencia de la acción. En
efecto, el accionado negó haber infringido la Ordenanza
Municipal 1690 (fs. 110). Sin embargo, afirma haber
fumigado con el producto Atrazina sobre un sembrado
que “...fue implantado a más de 7 m del alambrado
medianero que separa el campo con el inmueble de
los accionantes (...) a una altura de 40 centímetros del
suelo...”, precisando que en tales condiciones “su dispersión por deriva es prácticamente nula”. Añade que
los días de aplicación comprobó que el viento soplaba
hacia el interior del campo (fs. 111 y vta.). Sin embargo,
no ha ofrecido prueba ni obran en la causa elementos
tendientes a acreditar la expedición, por parte de la
repartición administrativa pertinente, de la inexcusable
autorización municipal, única alternativa que –mediante acto debidamente motivado y previa participación
ciudadana, según ya precisé– hubiera permitido eludir
la restricción de aplicar los agroquímicos a una distancia inferior a los mil metros de la vivienda de los actores
(art. 4, Ord. 1690). Muy por el contrario, el testimonio
de C., a la sazón encargado de la aplicación práctica
del agroquímico, no sólo confirmó la escasa distancia
entre la zona fumigada y el inmueble de los accionantes
realizada con una máquina autopropulsada tipo “mosquito”, sino que, indagado acerca de la existencia de
autorización, expresó: “...el dueño del campo fue a pedir una autorización a la Municipalidad pero el encargado de dar esas autorizaciones estaba de vacaciones,
por lo que el estado fenológico del cultivo avanzaba y
se fumigó igual...”, dando luego razón de sus dichos
(fs. 137). Concordantemente, obra a fs. 204 copia de
la declaración vertida por el citado testigo en la causa
municipal donde formuló manifestaciones de idéntico
tenor.
iv. Concluyo, pues, con relación al presupuesto analizado, que la accionada ha desplegado una conducta
abiertamente violatoria de la normativa específica en
la materia (art. 4, Ord. 1690 de la Municipalidad de
Alberti), al haber realizado tareas de fumigación dentro
de la “zona ecológica protegida” allí definida, careciendo de la pertinente autorización. Tal comprobación, evidencia la ilegalidad manifiesta requerida para la apertura de la vía intentada.
4. Conclusión y propuesta decisoria
i. De conformidad a los desarrollos que anteceden, juzgo que se verifica el motivo de casación denunciado
(art. 289, inc. 1, CPCC), en tanto el dispositivo senten-
38
cial recurrido aplicó una regla jurídica equivocada al
caso sometido a juzgamiento soslayando aquella que
tenía directa vocación (art. 4, ley 25675) y, concluyó
entonces erróneamente, que no se configuraban los
presupuestos de la acción intentada. En consecuencia,
la sentencia ha de ser revocada.
ii. Debo abordar ahora la faz de composición positiva
del pleito (art. 289, inc. 2, CPCC) y en tal tarea advierto
que la petición que trae el líbelo de inicio no coincide
exactamente con el contenido normativo que surge de
la reglamentación que he reseñado a lo largo de mi
voto, en tanto se reclama una condena de alcance
menor a la prevista en el aludido régimen jurídico aplicable al caso.
a. En efecto, pide el accionante “...la creación en el
predio de marras de un cerco vivo a fin de morigerar
considerablemente y hasta neutralizar los efectos negativos que la fumigación provoca a los actores y vecinos de Alberti cuyas viviendas familiares se encuentran
lindantes a aquel; y asimismo que se abstenga de realizar tareas de fumigación con cualquier clase de agroquímicos sobre los predios mencionados a una distancia razonable (no inferior a los 200 metros) de la vivienda de los suscriptos” (fs. 4 y vta.). Por su parte y, como
ya expliqué, la normativa municipal sobre la cual se
fundó la demanda consagró una restricción de mil metros (art. 4, Ord. mun. 1690) para la aplicación terrestre
de los productos comprendidos en su ámbito de aplicación (art. 2). Adelanto que, en mi opinión, la decisión
del caso deberá adoptar el límite previsto en la aludida
ordenanza municipal y, ello, por las razones que expondré a continuación.
b. La Corte Sup. en el precedente de Fallos: 329:2316
(“Mendoza”, del 20/6/2006, considerando 18º), precisó que “La tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos
tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad
de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la
atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos
mismos ciudadanos tiene a disfrutar de un ambiente
sano, para sí y para las generaciones futuras, porque
el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo
está causando a sí mismo...”. Luego señaló el cimero
tribunal del país que “La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque
es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los
jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”. Es, precisamente, aquella
nota de supraindividualidad que caracteriza al bien tutelado la que conduce a concluir que lo que atañe a
esta materia deviene indisponible para las partes (y por
lo tanto irrenunciable según lo edicta el art. 19, CCiv.),
Derecho ambiental
en tanto por debajo de aquel derecho individual a gozar
de un medioambiente sano subyace un interés colectivo vinculado a su preservación.
En el ya aludido sufragio que emití en la causa Ac.
60.094, “Almada” (sent. del 19-V-1998), opinión luego reiterada en Ac. 77.608, “Ancore” (sent. del 19-II2002), puntualicé que tal entendimiento requiere justamente de una participación activa de la judicatura, la
que si bien de alguna manera pudiera afectar el clásico
principio de congruencia, en definitiva se traduce en un
obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos.
Ese fue, por lo demás, el temperamento adoptado por
este mismo tribunal en la materia (causa A. 69.906,
sent. del 28/12/2010), al evaluar –a la luz del principio
de congruencia- la validez de una orden judicial impuesta a la accionada (en el marco de una acción de amparo
por contaminación ambiental), en exceso de lo reclamado por la actora en los escritos postulatorios. En un
meduloso desarrollo, mi distinguido colega, el doctor
de Lázzari –cuya opinión concitó la adhesión de los
ministros allí votantes– explicó que el tribunal a quo
había actuado dentro de los poderes deberes reconocidos a la judicatura. Fundó tal conclusión, precisamente en las particularidades que presenta la materia ambiental y la jerarquía que ostenta el bien jurídico que se
intenta proteger.
c. Sobre la base de tales estimaciones, juzgo que la
decisión del caso habrá de apartarse de aquella formulación expresada en la demanda y disponer en consecuencia lo que corresponda según el nivel de protección
fijado normativamente (arts. 34, inc. 4, 36, inc. 3, 163,
inc. 6 y 289, inc. 2, CPCC), el cual –como ya expresé–
deviene indisponible para las partes, en tanto traduce
una reglamentación del derecho a gozar de un medio
ambiente sano (arts. 1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana, “Protocolo de San Salvador”; 41
de la Constitución nacional y 28 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires).
d. En atención a las precedentes consideraciones, juzgo que la prohibición de realizar tareas de fumigación
terrestre deberá regir en toda la extensión prevista en
la norma, es decir, mil metros a partir de la zona poblada (art. 4, Ord. mun. 1690), con independencia de
lo impetrado por la parte actora (arts. 34, inc. 4, 36,
inc. 3, 163, inc. 6 y 289, inc. 2, CPCC).
IV. En consecuencia y, si mi propuesta es compartida,
corresponde hacer lugar al recurso en tratamiento y
revocar la decisión recurrida, ordenando al demandado
que se abstenga de realizar tareas de fumigación terrestre con los productos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley 10699 (art. 2) y Ordenanza 1690 de
la Municipalidad de Alberti (art. 2), dentro de la “zona
ecológica protegida” definida en el art. 4 de la norma
municipal citada. Costas de todas las instancias a la
accionada en su carácter de vencida (arg. arts. 274,
68 y 289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
El Dr. Soria dijo:
1. El recurso debe prosperar por las razones que expondré a continuación.
2. De un lado, comparto lo expresado por el doctor
Hitters en el punto III, apart. 3, en cuanto a la luz del
principio precautorio, tiene por acreditados una situación de riesgo o peligro a la salud de quienes aquí
accionan. Consagrado en la ley 25675 (art. 4), el referido principio provee una pauta interpretativa del derecho al ambiente que la Cámara descuidó ponderar
incurriendo en la infracción que se denuncia en el recurso (doct. causas Ac. 77.608, sent. de 19/2/2002;
Ac. 68.826, sent. de 5/11/2008; A. 69.906, sent. de
28/12/2010; A. 70.106, sent. de 30/11/2011).
3. Del otro, coincido en que el demandado ha incurrido
en un obrar con ilegalidad manifiestamente ilegítimo,
en el sentido que seguidamente se precisa. El art. 4,
Ordenanza Municipal 1690, califica como “zona ecológica protegida” a la distancia de 1000 metros entre
el núcleo poblacional de la ciudad cabecera y demás
poblaciones del Partido, y el lugar de aplicación. En
dicho sector “...sólo podrán realizarse aplicaciones terrestres cuando las condiciones climáticas y factores
eólicos no impliquen riesgos para la población” (art.
cit.). Se instituye una clara prohibición de fumigar en la
zona ecológica protegida y, a modo de excepción, se
enuncian condiciones bajo las cuales la fumigación
puede ser realizada.
Ahora bien, en la especie ha quedado evidenciado la
inexistencia de acto autoritativo a los fines de realizar
ese tipo de fumigación excepcional, cuanto la falta de
prueba de la ocurrencia de las condiciones climatológicas y eólicas favorables. Así las cosas, media en la
demandada un comportamiento ostensiblemente reñido con la norma a la que debió ajustar su actuación.
4. Cabe concluir en la procedencia de la pretensión de
amparo articulada, que deberá ser estimada con el alcance que resulta de los términos de la Ordenanza
Municipal 1690, cuya constitucionalidad –vale tenerlo
en cuenta– no ha sido puesta en entredicho por ninguno de los interesados.
5. Con el alcance dado, voto por la afirmativa.
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Jurisprudencia Anotada
Los Dres. Genoud y Kogan, por los mismos fundamentos del doctor Soria, votaron también por la afirmativa.
El Dr. Negri dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria pues, luego de analizar
los términos de la Ordenanza 1690 del Honorable Concejo Deliberante de Alberti, considero también que la
acción de amparo planteada deber prosperar con el
alcance que determina dicho precepto. En relación a
lo expuesto por mi colega en el punto 4 de su voto
recuerdo que, en mi criterio, la congruencia constitucional de una norma se le presenta al juez antes y más
allá de cualquier planteo de parte. Ello así la inexistencia
de un pronunciamiento expreso acerca de su inconstitucionalidad debe ser entendida como confirmación de
su compatibilidad sistemática (conf. C. 93.319, sent.
del 28/10/2009; C. 101.235, sent. del 30/11/2011).
Voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
sentencia:
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por la procuradora general, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, revocándose la sentencia de
Cámara, haciendo lugar a la procedencia de la pretensión de amparo articulada que deberá ser estimada con
el alcance que resulta de los términos de la Ordenanza
Municipal 1690. Costas a la demandada vencida en
todas las instancias (arts. 68 y 289, CPCC).
Notifíquese y devuélvase.– Héctor Negri.– Daniel F. Soria.– Juan Carlos Hitters.– Luis E. Genoud.– Hilda Kogan. (Sec.: Carlos E. Camps).
Avatares de la realización del desarrollo sostenible:
a propósito de una decisión de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
sobre aplicación de agroquímicos
Por Leonardo F. Pastorino
SUMARIO:
I. Presentación del caso y reflexiones acerca de cómo se viene realizando en la realidad
el derecho y la política ambiental.– II. La preocupación por los agroquímicos en el caso en
comentario y una breve presentación de la legislación correspondiente.– III. Ilegalidad y
precaución en el fallo comentado.– IV. Precaución o prevención.– V. El derecho ambiental:
¿un derecho para el desarrollo sostenible o un derecho para reprimir las exageraciones
del modelo de desarrollo vigente?
I. PRESENTACIÓN DEL CASO Y REFLEXIONES
ACERCA DE CÓMO SE VIENE REALIZANDO
EN LA REALIDAD EL DERECHO Y LA POLÍTICA
AMBIENTAL
Avatares de la realización del desarrollo sostenible...
Una familia, dos padres por sí y en representación de
sus dos hijos, deben accionar judicialmente y lo hacen
a través de un amparo “contra el propietario de una
parcela de campo lindante con la vivienda que los actores ocupan en el Partido de Alberti, ya que forma parte
de un grupo habitacional mayor construido por el FONAVI”. Solicitan que se guarde una distancia de 200
40
m de la vivienda a partir de la cual se apliquen los
plaguicidas en esa parcela rural afectada a la producción agrícola, que se controle el tipo de agroquímicos
utilizados y se mande plantar un cerco vivo para mitigar
los efectos contaminantes. Las fumigaciones a las que
hace referencia la sentencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires cuando describe los hechos se ubican temporalmente entre el 20 de
octubre y el 11/11/2008. La sentencia del Alto Tribunal
bonaerense que comento y que se inclina a favor de
los actores, luego del rechazo de la pretensión en las
etapas anteriores, es del 8/8/2012.
Avatares de la realización del desarrollo sostenible...
La Suprema Corte bonaerense revoca la decisión de la
Cámara que rechazara el amparo pero, invocando el
principio de precaución y el orden público imperante en
el derecho ambiental, rescata la aplicación de la zona
de restricción de 1000 m de la ordenanza municipal y
no acepta la aplicación del caso de excepción que ahí
se prevé para permitir en esa área la fumigación en
caso de darse ciertas condiciones climáticas favorables. Es decir, concede una protección aun mayor que
la solicitada y, a la vez, en el voto de uno de sus integrantes, el Dr. Hitters anticipa una interpretación para
que proceda la mencionada excepción que, de consagrarse, podría dejar el texto normativo casi vacío de
contenido.
La breve síntesis del “caso” y el anticipo de que la
decisión judicial terminó siéndoles favorables a los actores podrían bastar para señalar la decisión como
acertada y saludar la aplicación de principios consagrados a la tutela ambiental y la cita de una serie de interesantes aportes doctrinarios y antecedentes judiciales
que a lo largo de la decisión se recogen.
Me gustaría, sin embargo, compartir ciertas preocupaciones que, si bien me acompañan constantemente al
pensar el rumbo de la política y del derecho ambientales, este caso puede servir de interesante ejemplo para
desarrollarlas y graficar la situación en que cualquier
discusión sobre la política ambiental, el modelo de desarrollo o el derecho ambiental debe contextualizarse.
Algo debe estar funcionando mal en nuestro sistema
jurídico –incluido en esa formulación el armonioso juego que se espera de las decisiones y del desempeño
de cada uno de los tres poderes del Estado– para que
una familia que debe soportar fumigaciones a escasos
metros de su vivienda deba recurrir al extremo de interponer una acción judicial porque no encuentra otros
canales de consenso o de arbitrio estatal para resolver
la cuestión y compatibilizar intereses armonizables con
sentido común y con tiempos más efectivos.
También algo debe pasar en el sistema judicial para
que una acción, que en principio debe de tener una
resolución “expedita”, recién logre una respuesta satisfactoria al actor (ante un accionar que termina siendo
juzgado de ilegítimo) sólo cuatro años después de incoada. ¿O será que más allá de la cada vez más abundante generación de acciones con potencial utilización
en materia ambiental aún no hemos sido capaces de
diseñar aquellas más efectivas y especializadas a las
cuestiones que se suscitan en la práctica ni tampoco
los procedimientos especiales que las cuestiones ambientales deben tener por afectar relaciones jurídicas
también altamente complejas y particulares?
Algo debe estar funcionando mal en la normativa es-
pecífica de agroquímicos –en los procedimientos de
aprobación y en los procedimientos de aplicación– si la
solución que se termina imponiendo resulta siendo
más extrema que la que los mismos actores solicitan.
Algo también debe estar funcionando mal en la forma
en que nuestra sociedad se plantea el llamado “desarrollo sostenible”, oxímoron que busca compatibilizar
tutela ambiental y desarrollo pero que, sin embargo,
vemos en los casos concretos que, más que lograrse
ese objetivo, la tensión se mantiene en una especie de
lucha a todo o nada por el desarrollo o por la represión
de las actividades productivas.
Algo también parece fallar en la puesta en práctica del
sistema jurídico ambiental y en los instrumentos que
se van pergeñando, como el ordenamiento ambiental
territorial, si un barrio realizado por el propio Estado se
instala en la zona rural y si no hay límites ni planificación
tanto al avance de la frontera agrícola como al avance
de la frontera urbanística.
II. LA PREOCUPACIÓN POR LOS AGROQUÍMICOS
EN EL CASO EN COMENTARIO Y UNA BREVE
PRESENTACIÓN DE LA LEGISLACIÓN
CORRESPONDIENTE
No está en juicio en la causa, ni es planteo de los
actores, el uso de agroquímicos en la actividad agropecuaria. Tampoco constituye el centro del debate el
agroquímico en particular que se está usando en las
fumigaciones (atrazina) ni su autorización para ser comercializado o utilizado en la producción agrícola. No
cuestionan los actores, tampoco, que el agroquímico
esté siendo utilizado en proporciones de disolución distintas o para usos no indicados (y si este punto se
argumentó no resulta ser el fundamental que llevó a
decidir a la Suprema Corte como lo hizo, debido que
tampoco hubo pruebas en ese sentido). Ni se cuestiona
la calificación que este agroquímico en particular tenga
de acuerdo con su evaluación toxicológica.
En concreto, lo que intenta la demanda es que las
aplicaciones de su vecino no lleguen a su propiedad y
al propio cuerpo de los damnificados. Se busca evitar,
en definitiva y más allá de plantear el riesgo para la
propia vida, no ser rociados o tener que soportar las
emanaciones que provengan por la actividad en un inmueble vecino, cuestión contemplada como digna de
intervención judicial, sin ningún tipo de consideración
concreta de su peligrosidad o del resultado dañoso real
o potencial que pudiera tener, por el art. 2618, CCiv.,
desde la reforma de 1968. A esta protección debe
adunarse que, en el caso de agroquímicos, tienen los
amparistas una especial regulación, más detallada,
que es la que usan y que también los protege evitando
cualquier tipo de discusión sobre daños concretos, po-
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Jurisprudencia Anotada
tenciales riesgos, prioridades de uso u ocupación o necesidades de la producción, que en el supuesto de los
vecinos de Alberti deviene de la ordenanza municipal
1690 que establece zonas de restricción (zona ecológicamente protegida).
Según narra la sentencia, “los amparistas solicitaron,
también, una medida cautelar innovativa la que les fue
otorgada en base al informe previamente solicitado al
INTA Mercedes, por la cual se impidió al propietario del
fundo la fumigación en las fracciones que individualizó
la decisión. Posteriormente, este último peticionó la
modificación de la cautelar, lo que fue resuelto en sentido favorable provocando la apelación de los actores y
la modificación por la alzada de la medida. A consecuencia de ello quedó el accionado autorizado a fumigar su campo luego de los 30 m de la línea que lo
separa de las viviendas lindantes, en forma mecánica
y, en los últimos 15 m de esa franja, en forma manual,
siempre que no hubiera viento ni lluvia”.
Es llamativa esta directiva, puesto que si bien las condiciones de viento (dirección y velocidad) son fundamentales al tomar la decisión de fumigar o no, o con
base en qué equipo hacerlo, la ausencia total de viento
parece ser señalada como una situación atmosférica
desaconsejada por el efecto que puede producir la inversión térmica. Así, la Organización de las Naciones
Unidas para la Agricultura y la Alimentación (Food and
Agriculture Organization [FAO]) ha redactado una “Guía
sobre buenas prácticas para la aplicación terrestre de
plaguicidas” (1), en la que se presenta un cuadro y se
indican como condiciones más aptas la velocidad entre
1,6 a 7,2 km/hs, para aplicaciones con boquillas hidráulicas (2). De igual modo, tendremos oportunidad
de reseñar la propuesta que se está esbozando para
modificar el decreto reglamentario de la ley 10699 de
Agroquímicos, donde se incluiría una prohibición termi-
nante de aplicar agroquímicos en caso de que no haya
viento.
Antes de reseñar la decisión de la Suprema Corte, repasemos algunas cuestiones vinculadas a la legislación
de agroquímicos y su voluminosa, aunque asistemática, regulación técnica de aplicación, con especial énfasis de aquellos aspectos que pueden servirnos luego
para ponderar dicha decisión.
La normativa sobre agroquímicos se distribuye en las
tres dimensiones estaduales: Nación, provincias y municipios. A nivel nacional, la normativa se remonta a
1958 cuando, por dec.-ley 3489/1958, reglamentado
por el dec. 5769/1959, se crea el Registro Nacional
de Terapéutica Vegetal. El cuadro legislativo está dado
por las leyes 18073, modificada por la ley 18796, que
prohibió el uso de ciertas sustancias según su uso (praderas artificiales o naturales o especies animales) y
estableció períodos de carencia (3) antes de destinar
los productos agrarios tratados a la alimentación. También se fijaron máximos de plaguicidas tolerados en
productos agropecuarios con la autorización a la autoridad de aplicación de actualizarlos e incluirlos para
nuevos productos. Se habilitó al Poder Ejecutivo para
reglamentar el uso, la elaboración, la industrialización,
la venta, el transporte, el almacenamiento y otras cuestiones vinculadas. En tanto, la ley 20418 fija la tolerancia y los límites administrativos de residuos de plaguicidas en productos y subproductos, lo que tiene más
que ver con el resultado de las aplicaciones y el impacto
en el sector alimentario que con la autorización de los
agroquímicos y su aplicación concreta.
Por su parte, y en relación con la autorización para que
un producto pueda ser producido y comercializado en
el país, debe estarse a la res. 350/1999 de la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación,
(1) www.fao.org/docrep/006/Y2767S/Y2767S00.HTM.
(2) Tabla 1. Guías sobre velocidades del viento (“Guía sobre buenas prácticas...”, cit.)
Calmado
Aire liviano
Velocidades aproximadas
del aire
< 2 km/h
2-3 km/h
Brisa ligera
Brisa suave
3-7 km/h
7-10 km/h
Moderado
10-15 km/h
Descripción
Signos visibles
Decisión de aspersión
El humo sube verticalmente
Dirección indicada por la deriva de
humo
Las hojas suenan y el viento se
siente en la cara
No asperje
No asperje
Hojas en constante movimiento.
Se mueven las ramas pequeñas y se
levanta el polvo
Condiciones ideales para asperjar
Evite rociar herbicidas
(3) Por período de carencia se identifican los plazos que deben transcurrir desde la pulverización o aplicación de plaguicidas y
el consumo o el aprovechamiento del producto agrario.
42
Avatares de la realización del desarrollo sostenible...
que aprobó el nuevo texto del “Manual de procedimientos, criterios y alcances para el registro de productos
fitosanitarios en la República Argentina”, que recoge la
quinta edición y versión definitiva del “Manual sobre el
desarrollo y uso de las especificaciones FAO en productos para la protección de cultivos”.
Si bien se ha cuestionado la competencia del gobierno federal para autorizar o prohibir la producción de
agroquímicos y fijar los límites de tolerabilidad y períodos de carencia para todo el territorio y en toda circunstancia (4), las provincias parecen aceptar que esta
facultad sea exclusiva del Estado federal (5).
La normativa provincial, por su parte, se atiene más
al ejercicio del poder de policía en cuanto a la regulación del uso imponiendo a los sujetos intervinientes
su registración y la obligatoriedad, las características
y la registración de las recetas agronómicas, las que
no sólo habilitan la venta del producto sino que deben prescribir, por parte del profesional autorizante,
indicaciones en cuanto al uso. Asimismo, en el orden
provincial se disciplina la aplicación terrestre y aérea,
buscando documentar las distintas intervenciones y
armando un sistema anticipado de pruebas a disposición de las autoridades para el caso de tener que
indagar la responsabilidad ante cualquier hipótesis de
daño o de riesgo.
No todos los agroquímicos son iguales, resulta una obviedad, pero la cantidad de sustancias que pueden quedar incluidas bajo este mote son amplísimas y de composiciones químicas sumamente variadas. La ley pro-
Ia
Ib
II
III
IV
Extremadamente peligroso
Altamente peligroso
Moderadamente peligroso
Ligeramente peligroso
Producto que normalmente no
ofrece peligro
vincial 10699, como lo hacen otras normas provinciales, los clasifica en:
a) De uso y venta libre: son aquellos cuyo uso de acuerdo con las instrucciones, prevenciones y modo de aplicación aconsejado no sean riesgosos para la salud humana, los animales domésticos y el medio ambiente.
b) De uso y venta profesional: son aquellos que, por
sus características, su uso resultare riesgoso para los
aplicadores, terceros, otros seres vivos y el medio ambiente.
c) De venta y uso registrado: son los no encuadrados
en las categorías anteriores, cuya venta será necesario
registrar a los fines de permitir la identificación de los
usuarios.
Los correspondientes a los incs. b) y c) sólo pueden ser
comercializados con receta agronómica (arts. 7 y 8).
A nivel nacional, la res. 350/1999 fue recientemente
modificada por la res. 302/2012 del Servicio Nacional
de Sanidad Agraria (Senasa), del 19/6/2012 (BO del
19/6/2012), por la que se sustituye la “clasificación
toxicológica según riesgos y valores de dl 50 (dosis letal
media) aguda de productos formulados”, del cap. 20
“Protocolos y cuadros”, de la res. 350 del 30/8/1999
de la ex Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y
Alimentación, por la clasificación toxicológica de productos formulados establecida por la Organización
Mundial de la Salud. Queda, entonces, la clasificación
toxicológica de la siguiente manera:
Oral
<5
5 a 50
> 50 a 2000
> 2000 a 5000
> 5000
Dermal
< 50
50 a 200
> 200 a 2000
> 2000 a 5000
> 5000
Cuadro 1
Dicha tabla se identifica por colores que van, de arriba
hacia abajo, en dos intensidades diferentes de rojo los
dos primeros, anaranjado, amarillo y verde, los siguientes. También se ha incluido una serie de tablas vincu-
(4) Pastorino, Leonardo F., “Derecho agrario argentino”, 2ª ed. actual., Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, p. 195. En el
fallo bajo comentario también esgrime su opinión contraria a esta competencia exorbitante que se abroga la legislación nacional
el Dr. Hitters. Se menciona en la fundamentación de la 18073 la importancia del control de sustancias químicas por su
implicancia en el comercio internacional, pero no se limita la normativa, al comercio internacional sino que apoyada en esta
competencia nacional, se regula también el comercio interno y el uso de agroquímicos en la producción.
(5) Así, la propia ley 10699 de la provincia de Buenos Aires dispone en su art. 10, que “cuando el organismo de aplicación
estimara desaconsejable el empleo de determinados agroquímicos por su alta toxicidad, prolongado efecto residual y/o por
cualquier otra causa que hiciere peligroso su uso, gestionará ante la Subsecretaría de Estado de Agricultura, Ganadería y Pesca
de la Nación, su exclusión de la nómina de productos autorizados, sin perjuicio de adoptar en forma inmediata las medidas
necesarias para el resguardo y preservación del medio ambiente, personas y bienes”.
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Jurisprudencia Anotada
ladas a irritación cutánea y termal, con su escala de
advertencias, e irritación ocular, con su propia escala
de advertencias.
Más allá de esta diferenciación individual entre los distintos agroquímicos, es verdad que todos ellos están
cuestionados por su posible afección a la salud, a
los ecosistemas, a la biodiversidad o a los alimentos.
Esto no sólo depende de la clasificación aludida sino
a múltiples variantes que incluyen el grado de concentración en que se los usa, la fórmula con la que
se los comercia y el efecto de los aditivos que se le
incorporan a fin de su utilización y pulverización; el
uso en concreto que se les da, las características de
las personas o seres vivos en general, no pudiéndose
dejar de considerar características individuales e intraespecíficas; dimensiones y masa del cuerpo receptor, el tiempo de exposición, su capacidad de
autodegradación, las condiciones climáticas al momento de uso (vientos, lluvias, humedad, inversión
térmica, etc.). Así, aun aquellos agroquímicos de la
categorización de riesgo más baja se identifican
como que “normalmente” no producen peligro, dependiendo de éstas u otras condiciones de uso que
sí puedan ocasionarlo. El ejemplo más conocido puede ser el de aquellos incluidos en la línea jardín, de
los cuales todos tenemos, quién más o quién menos,
una referencia de las prevenciones e indicaciones de
uso.
ya se dijo, de la receta agronómica como garantía de
que la venta sea prescripta y las modalidades de uso
orientadas (6) por parte de un profesional que, además
de título habilitante, debe contar con formación y capacitación constante; la registración obligatoria y renovación periódica de los distintos actores que participan,
desde los fabricantes, formuladores, fraccionadores,
distribuidores y expendedores a aplicadores a cuenta
de terceros, transportistas y empresas de almacenamiento; la exigencia de un asesor técnico, que no puede asesorar a más de tres empresas a la vez, salvo que
sea asesor exclusivo de una empresa de comercialización, caso en el cual podrá prescribir recetas agronómicas a sus clientes; la regulación detallada de la actividad de aplicadores aéreos y terrestres por cuenta de
terceros y la obligatoriedad de documentar por escrito
actas de trabajo del titular de la empresa de aplicación
a sus operarios; un sistema bastante completo de normas y equipos de seguridad e higiene en el trabajo; un
régimen particular para notificar de la fumigación a los
apicultores; la obligatoriedad para las empresas de aplicación (en el decreto, llamadas empresas “aplicaderas”) de contar con un seguro contra terceros; la obligatoriedad de inscribir los equipos de aplicación, medida a través de la cual el Estado puede controlar la
tecnología adecuada, la que cada día avanza para evitar
un uso incorrecto, entre otras cuestiones bastante detalladas en el decreto reglamentario a través de sus 60
artículos.
La ley provincial ha sido reglamentada por el dec.
499/2001, desde hace unos años en proceso de revisión, aunque sin una novedad todavía al respecto. Sintéticamente, el cuadro normativo conformado por la ley
10699 y su reglamento se basa en la imposición, como
El decreto mencionado prohíbe a las empresas aéreas
operar a una distancia no menor de 2 km de centros
poblados, no pudiendo sobrevolarlos aun después de
haber agotado su carga (art. 38), regla a la que están
eximidas aquellas destinadas al control de plagas ur-
(6) Art. 41: “Las recetas agronómicas se confeccionarán numeradas y por triplicado: el original quedará en poder del productor
(ambos cuerpos), el duplicado para el profesional ingeniero agrónomo (ambos cuerpos) y el triplicado para el organismo de
aplicación (ambos cuerpos).
”En el cuerpo de adquisición deberán constar los siguientes datos:
”a) Nombre del ingeniero agrónomo y número de matrícula profesional.
”b) Nombre del comprador y su domicilio.
”c) Localización del predio a tratar: partido, circunscripción y superficie.
”d) Cultivo a tratar y diagnóstico.
”e) Principio activo, dosis y cantidad total.
”f) Firma del ingeniero agrónomo.
”g) Lugar y fecha.
”En el cuerpo de aplicación deberá constar lo siguiente:
”a) Nombre del comprador.
”b) Localización del precio.
”c) Cultivo a tratar y diagnóstico.
”d) Principio activo, dosis y cantidad total.
”e) Recomendación técnica.
”f) Firma del ingeniero agrónomo.
”g) Lugar y fecha.
”En caso de ser necesario, el profesional queda autorizado a ampliar las recomendaciones técnicas en folio aparte consignando
su firma, sello y el número de receta correspondiente”.
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Avatares de la realización del desarrollo sostenible...
banas autorizadas específicamente por el organismo
municipal competente (7), que deben, no obstante,
contar con la receta agronómica. Más allá de esta disposición, no se han previsto, aún, otras limitaciones a
áreas de reserva, cuerpos de agua, depósitos, canales,
abrevaderos o pozos de extracción o viviendas que no
conformen un centro urbano, cuestión en la que se
viene trabajando últimamente en otras normas provinciales (8) y en el derecho municipal (9). De igual modo,
como queda indicado, no existe algún tipo de limitación
en la normativa provincial para las aplicaciones terrestres, si bien el art. 34 indica que los equipos de aplicación terrestre no podrán circular por centros poblados,
aunque en casos de extrema necesidad podrán hacerlo
sin carga, limpios y sin picos pulverizadores, y que la
realización de los tratamientos de control de plagas en
el radio urbano deberá contar con autorización del organismo municipal competente y con la receta agronómica correspondiente.
A nivel municipal, el partido de Alberti regula, como
recuerda la sentencia, la actividad de fumigación por
la ordenanza 1690. Respecto de las aplicaciones terrestres, el art. 4 dispone que se denomina “zona ecológica protegida” a la distancia de 1000 m entre el
núcleo poblacional de la ciudad cabecera y las demás
poblaciones del partido, y el lugar de aplicación. En
dicha área sólo podrán realizarse aplicaciones terrestres cuando “las condiciones climáticas y factores eólicos no impliquen riesgos para la población...”. Su art. 5
otorga a la autoridad municipal de aplicación facultades
para adoptar medidas preventivas y de cese.
III. ILEGALIDAD Y PRECAUCIÓN EN EL FALLO
COMENTADO
La sala 1ª de la Cámara de Apelación y Garantías en
lo Penal del Departamento Judicial de Mercedes con-
firmó la sentencia que había desestimado la acción de
amparo interpuesta por no encontrar acreditada una
lesión concreta a las personas ni afectación al ambiente. Determinó que no existía arbitrariedad o ilicitud en
el accionar del demandado.
La sentencia de la Suprema Corte en lo dispositivo puede considerarse lograda por unanimidad. En lo argumental, cuenta con un extenso voto del Dr. Hitters, al
que en parte adhiere Soria que, por otro lado, simplifica
en mucho la argumentación de aquél. Es éste, el voto
de Soria, el que concita la adhesión del resto de sus
colegas.
Resulta por demás llamativo el desarrollo argumental
que realiza el juez Hitters para justificar la ilegalidad de
la actitud de la demandada respecto de la disposición
municipal que antes citamos. Según el magistrado:
“Surge claro en mi opinión cuál es el alcance de la
norma con directa vocación al caso: parte el dispositivo
de una restricción absoluta al uso de los agroquímicos
comprendidos en su ámbito (que son los productos
definidos concordantemente en la ley 10699), dentro
de la denominada ‘zona ecológica protegida’. Dicha
regla sólo cede frente a la configuración de los presupuestos de excepción precisamente delineados en la
norma: esto es, la conjunción de condiciones climáticas
y factores eólicos que garanticen la inexistencia de riesgos a la salud y el medio ambiente. En orden a la operatividad práctica de la excepción prevista en la norma
(que, como tal, es de interpretación restrictiva), cuadra
formular alguna precisión adicional. Por lo pronto, en
tanto se ha encomendado el control del cumplimiento
de la regulación a la autoridad administrativa (art. 5
citado), es requisito indispensable para la dispensa allí
prevista la previa emisión del pertinente acto administrativo de autorización, que, como tal, habrá de estar
debidamente motivado, e integrado con los anteceden-
(7) Resulta también interesante la incoherencia con que la sociedad se ubica en la dialéctica entre antropocentrismo y
ecocentrismo. Porque mientras cuando hay afectación personal a los seres humanos generalmente se invoca como frase de
cierre y abierta la protección del ambiente en general, no se es coherente con esta preocupación por los elementos del ambiente
cuando lo que está en riesgo es la comodidad humana. Así, las fumigaciones urbanas son demandadas por la población
cuando aparecen “invasiones” de mosquitos u otros insectos, pero los insecticidas que se pulverizan sobre las ciudades (con
parques, plazas, humedales, bosques, selvas y riberas incluidos y especialmente señalados como origen de las plagas), si bien
se presentan como “inocuos” a la salud de la población, son fatales para una innumerable cantidad de seres vivos menores.
No sólo se ataca una cantidad significativa de insectos y aves o mamíferos menores sino que también otras aves, mamíferos,
reptiles o anfibios que llegan a alimentarse de los insectos fumigados o contaminados.
(8) Así, p. ej., la ley 4495 de Corrientes y el dec. reg. 593/1994 considera los bebederos y la ley 6599 y su dec. reg. 279/2003
de Entre Ríos, manda a los aplicadores a extremar las precauciones en cercanías a cursos de agua, embalses o abrevaderos
de ganado y otras áreas como las señaladas antes.
(9) Mucho más trabajado es en el presente este aspecto, al punto que en la proyectada modificación del decreto reglamentario
de la ley 10699 se piensa establecer “zonas de amortiguamiento”, proyectándose tomar dentro del ámbito de protección no
sólo el ámbito urbano sino las llamadas “áreas complementarias” que permiten definir a los municipios el dec.-ley 8912/1977
de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo, disponiéndose una distancia supletoria en caso de que algún municipio no las
definiera, extender la proyección perimetral a zonas residenciales extraurbanas, establecimientos educativos y “franjas de
protección” a cuerpos de agua o pozos.
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Jurisprudencia Anotada
tes técnicos indispensables a tal fin (art. 108, dec.-ley
7647/1970, ídem, ordenanza general 267/1980). Ello
así, desde que tal exigencia se ciñe con carácter general
sobre todo acto administrativo como condición de su
validez, de suerte tal que pueda ser objeto de suficiente
control por el administrado (doct. de B. 52.931, sent.
del 22/2/2000; B. 53.911, sent. del 7/3/2001; B.
56.928, sent. del 22/10/2003; B. 52.891, sent. del
15/11/2006). Pero además y como quiera que dicho
pronunciamiento importará autorizar la realización de
una actividad que en principio se encuentra prohibida
y con potencial aptitud de producir consecuencias disvaliosas en el medio ambiente y la salud de la población, el procedimiento de formación de la voluntad estatal deberá garantizar un mecanismo de participación
ciudadana a fin de satisfacer los requerimientos impuestos por previsiones de raíz constitucional y legal
(arts. 28, párr. 3, Carta provincial; 2, inc. 2, 19, 20 y
21, ley 25675; 2, inc. c, y 5, ley 11723)”.
Si los magistrados hubieran estado convencidos de que
ésta es la interpretación correcta –cabe señalar que,
con otras palabras, parece ser compartida por el voto
de Soria, cuando escuetamente menciona la “inexistencia de acto autoritativo a los fines de realizar ese
tipo de fumigación excepcional”–, no hubiera sido necesario nada más para reconocer la ilicitud de la acción
y conceder el amparo. El riesgo de daño quedaría justificado por la naturaleza propia de las sustancias utilizadas que, como vimos, siempre concitan una hipótesis de peligro, máxime si se las utiliza a una distancia
mínima que pueda facilitar una exposición continuada
y reiterada de las personas y en el momento mismo de
la pulverización, es decir, cuando aún los agroquímicos
no pudieron difuminarse en el aire ni comenzar siquiera
el proceso de autodegradación en el ambiente.
Creo que las apelaciones al principio de precaución
fueron innecesarias. No se planteaba, por lo que narra
la sentencia, “la duda científica” sobre el riesgo del
agroquímico en sí mismo en la salud. De haber sido
así, hubiera correspondido por dicho principio, y ante
ese grado de incerteza, prohibir la circulación, el uso o
la habilitación del producto, lo que, en definitiva, hubiera sido más acorde con el orden público y la concepción del ambiente como un valor colectivo, porque
se estaría adoptando una medida de precaución para
todos los habitantes, ante la duda de riesgo a la salud
o al ambiente, y no sólo de protección a los actores.
En todo caso, se estaba discutiendo a qué distancia de
la habitación de personas se puede fumigar sin riesgo
de que dicha fumigación afecte directamente a aquéllas, cuestión que, a mi entender, era de fácil resolución
con alguna estimación matemática teniendo en cuenta
el instrumento con que se fumiga, la altura en relación
con el piso y las condiciones de viento para determinar
la pluma de la pulverización hasta que ésta pudiera
terminar sobre la producción y el suelo.
Sería tema de otros comentarios, interesantes por
cierto, la tendencia a ampliar y desnaturalizar la finalidad inicial con la que se desarrolló el principio de
precaución llevando a un peligro de banalización de
éste. Por ahora, remarco la necesidad de tener siempre presente que corresponde ante “duda científica”,
la duda de conocimientos teóricos por la ciencia y no
dudas por falta de pruebas ni por falta de lo que se
llama análisis de riesgo (10).
Me pregunto, en línea de hipótesis, si la Suprema Corte, también con invocación al principio precautorio,
clausuraría definitivamente las industrias del polo industrial del Puerto La Plata, cuyas emanaciones también llueven sobre amplias zonas urbanas de las tres
ciudades de la región, sin cuestionarse sobre la composición química de dichas emanaciones y de la duda
(10) El principio de precaución impulsa la realización de este tipo de análisis para tomar medidas adecuadas y que, a su vez,
sean razonables y no desproporcionadas. Hay que recordar que, por una parte, hay un valor ambiental o a la salud que, sin
lugar a dudas, tiene una jerarquía superior. Pero, por la otra parte, existen derechos que, si bien a mi juicio de jerarquía inferior,
no por eso pueden ser desconocidos. Buscar una armonización adecuada de ambos intereses, más allá de la reclamada
jerarquía, es lo que se busca con el análisis de riesgo. Veámoslo con un ejemplo: puede haber existido una duda científica
sobre los efectos a la salud de las ondas electromagnéticas pero, iniciada esa discusión, sí se podía saber cuál era el efecto
expansivo de esa onda y, en consecuencia, puedo mantener la situación de duda pero permitir la habilitación de un tendido
de alta tensión si éste pasa a una distancia de casas, escuelas u otros lugares donde las personas están una cierta cantidad
de tiempo, distancia a la cual no puede extender sus efectos –todavía considerados inciertamente perjudiciales– de las ondas.
Tal vez a esto mismo se refiera Lorenzetti en el voto que el fallo de Hitters recuerda, cuando el magistrado de la Corte Suprema
de la Nación dice: “Así lo insinúa Lorenzetti cuando en relación con el tema explica: ‘Parece claro que hay que probar, al menos,
la probabilidad de ocurrencia de un daño grave, porque si nada de ello se demuestra, la actividad es inocua y debe ser aprobada.
La principal cuestión se centra, normalmente, en relación con el nexo causal, de modo que debería probar al menos un
escenario de ocurrencia de un daño grave. Este último aspecto –continúa– es importante porque debe haber un umbral del
acceso al principio precautorio, ya que de lo contrario siempre se puede argumentar que cualquier actividad en el futuro cercano
o lejano podrá causar daños’. Y concluye: ‘La incertidumbre requiere determinar si al momento de tomar la decisión existe
falta de conocimiento científico sobre la probabilidad de un daño grave e irreversible, y en tal caso ordenar las medida de
investigación para reducirla. Si se agotan las investigaciones, debería probarse, al menos, un escenario en que la actividad
produzca un daño grave e irreversible, para descartar los supuestos inocuos’”.
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Avatares de la realización del desarrollo sostenible...
científica sobre consecuencias de dichos compuestos
químicos en la salud de los habitantes. El ejemplo cabría para cada una de las industrias que emiten gases
a la atmósfera, cuando éstos alcanzan las poblaciones
vecinas y donde, en principio, todos pueden estar sospechados en su idoneidad para causar algún tipo de
riesgo de enfermedad crónica.
De igual modo, cabría preguntarse por qué la Corte
Suprema no aplicó el principio de precaución para cerrar todas las industrias contaminantes del Riachuelo
en vez de buscar una decidida política estatal que vaya
poniendo de una vez por todas instrumentos de control
y de policía que puedan ir limitando los impactos al
ambiente y de ahí a los vecinos.
Pretender explicar que la frase “sólo podrán realizarse
aplicaciones terrestres cuando las condiciones climáticas y factores eólicos no impliquen riesgos para la población”, como una llave para habilitar un procedimiento administrativo de excepción, en vez de verla como
una situación hipotética fáctica que deberá acreditarse
a través de las pruebas pertinentes, es habilitar la actividad burocrática y encaminarla hacia la búsqueda de
un resultado imposible.
Para lograr el llamado acto de excepción, en primer
lugar, cada municipio debería contar con una oficina
especializada y encargada del tema de las fumigaciones (salvo que directamente se defina por imponer un
límite geográfico rígido que no permita contemplar situaciones particulares a favor de la protección de algunos valores o a favor de la extensión de la posibilidad
de fumigar cuando no existan riesgos concretos). Además, deberá iniciarse un procedimiento administrativo
por escrito, que contará con sus tiempos, etapas y recursos, el que deberá ser emprendido por cada interesado instalado en la llamada zona de protección y que
deberá iniciar cada vez que quiera fumigar (en ciertas
producciones se lo hace hasta cinco veces por ciclo).
Por otra parte, aquél debería –en la idea de Hitters–
contar también con una instancia participativa, lo que
también implica tiempos adicionales de convocatoria y
mayor activismo de la autoridad de aplicación que deberá convocar, gestionar la audiencia pública o el sistema que se decida de participación y dar respuesta a
los planteos de los participantes. Dicho procedimiento
deberá ser previo a la fumigación y entonces deberá
resolverse en una decisión que autorice a fumigar en
un día y horario determinado que, por ser anticipado,
tampoco puede prever la condición del viento ni las
restantes condiciones climáticas.
Creo que el razonamiento de Hitters, si bien ilustrado
en los principios generales del derecho ambiental, es
extraordinariamente deductivo y no contempla otras alternativas de mayor adaptación a la cuestión tratada,
la de la aplicación de agroquímicos, que pueda compatibilizar los mismos principios, la voluntad de tutelar
los intereses ambientales y de salud comprometidos y
también los intereses de la producción y sus técnicas.
Si se repasan los avances que se van dando en la
legislación comparada provincial y municipal en la materia, existen algunas ideas que ya se van ensayando y
que pueden perfeccionar la normativa bonaerense en
el sentido planteado. No es el caso de este comentario
indicar una en concreto, sino recordarlas para que sirvan de base a quien verdaderamente deba decidir en la
cuestión. Para empezar, algunas normas ya exigen la
presencia in situ del asesor profesional (con título universitario habilitante) de la empresa de fumigación (11).
En los mismos esbozos de una nueva reglamentación
provincial se contempla que el asesor considere varias cuestiones vinculadas al suelo, el agua, el clima,
etc., las que hasta podrían, obligatoriamente, dejarse sentadas por escrito. Dichos apuntes, con más el
horario de la fumigación y las actas de trabajo que el
dec. 499/2001 en sus arts. 29 y ss., obliga a librar al
titular de la empresa aplicadora, pueden servir de prueba, junto con informes meteorológicos, para acreditar
si se dio cumplimiento a la condición autorizante de la
ordenanza.
De llevarse adelante una solución en la que directamente el asesor técnico (profesional universitario con
incumbencia profesional en la materia) se encuentre
presente al momento de la fumigación, debe enmarcarse en las disposiciones provinciales que mayormente disponen un control de la actuación de los profesionales asesores a través de sus consejos profesionales,
con la posibilidad de sanciones por parte de éstos y de
la propia autoridad de aplicación provincial, que debe
inmediatamente darles la baja en los registros respectivos. Pero si aún se desconfía de este sistema y se lo
juzga, como hace en un brillante trabajo la Dra. Alicia
Morales Lamberti (12), como una privatización del poder de policía, es a todas luces más práctico esta-
(11) El art. 24, decreto reglamentario de la ley 1173 de La Pampa, p. ej., lo obliga a recorrer el campo cultivado antes y
después de la fumigación y controlar las tareas de desinfección y desinfectación.
(12) “Agroquímicos y poder de policía ambiental: reglas, principios y paradigmas”, ponencia presentada en el VII Encuentro
de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario, Rosario, 2008, p. 197. Idea que la misma autora reitera en su
análisis de la legislación agraria cordobesa en Pastorino, Leonardo F., “Derecho agrario provincial”, Ed. AbeledoPerrot, Buenos
Aires, 2011, p. 174.
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Jurisprudencia Anotada
blecer un sistema por el que, al momento de la fumigación, se haga presente un representante de la autoridad de aplicación para constatar las condiciones de
fumigación y no el oficinesco sistema imaginado en la
sentencia.
Otro aspecto de las normas provinciales, que pueden
servir de interesante aporte para buscar una solución
idónea al caso, es la reglamentación detallada que muchas de estas leyes o sus decretos reglamentarios tienen para el caso de existencia de apiarios. En provincia
de Buenos Aires es obligatorio que, previamente a la
fumigación, se comunique a los centros apícolas que
se constituyen (13) e, incluso, que se informe sobre la
existencia de apiarios buscando dicha información en
los municipios, para luego comunicar a sus dueños la
fecha y el horario de la fumigación. Se podría pensar
que si dicha carga se ha fijado en la protección de las
abejas y la producción melífera, con mucha más razón
se puede imponer la carga de notificar previamente la
fumigación a las casas cercanas (14). Incluso más, se
puede determinar que el asesor fitosanitario o el funcionario municipal que deba constituirse en el lugar
deba recorrer las habitaciones que puedan verse afectadas, informando de la fumigación y asesorando sobre
cualquier medida preventiva que pueda corresponder.
De igual modo, podría obligárselo a disponer y dar a
conocer a los vecinos, las técnicas y las maquinarias
adecuadas para evitar la afectación a los seres humanos y a los predios vecinos. Creo que un diálogo directo
de un profesional y una explicación adecuada de la
relación entre las distintas tecnologías, los productos,
sus aditivos, la altura de la fumigación y el alcance de
la aspersión servirían para limitar los riesgos, por un
lado, y para educar sobre este problema tan complejo,
por el otro.
IV. PRECAUCIÓN O PREVENCIÓN
En el fallo, casi de soslayo, se aduna al razonamiento
una afirmación de la actora respecto de que “...no está
acreditada la absoluta inocuidad de los agroquímicos
que el demandado utiliza a gran escala a escasos metros de la vivienda de los actores y con ello no se puede
concluir que no exista –a la luz del principio precautorio–
situación de peligro a la salud...”. En el resto de la
sentencia no se vuelve sobre esta discusión acerca de
la peligrosidad en sí de la sustancia o del riesgo cierto
de peligro por la aplicación de ésta a la distancia en
que se lo hace y la deriva del producto fumigado. Casi
resulta una afirmación categórica alejada de cualquier
análisis de argumentos científicos a favor o en contra
de la dicha inocuidad. Creo que si el verdadero problema a debatir fuera la falta de certeza científica respecto
de los efectos en la salud del agroquímico atrazina, si
hubiera sido de aplicación el principio de precaución y,
además, hubiera sido acertado que la medida adoptada por el sentenciante dispusiera la suspensión de la
comercialización, circulación y uso de éste por un tiempo prudencial que permitiera avanzar en los estudios
respectivos, en este sentido creo que era más simple
calificar de ilícita la fumigación por no consentir a los
habitantes del barrio FONAVI el derecho a vivir en un
ambiente sano.
Creo que respecto del derecho a la salud y a vivir en un
ambiente salubre, lo que es aconsejable es respirar aire
puro y más allá de la sustancia que sea, su potencialidad para provocar una enfermedad concreta, no corresponde estar expuesto a inhalar un aire con altas
concentraciones de sustancias químicas –principios
activos y también sus aditivos–, por lo que se deben
evitar las fumigaciones que puedan, por la deriva de
éstas, alcanzar en una determinada concentración a
los seres humanos. Esto es algo que entiendo pude ser
corroborado por cualquier profesional de la salud y, por
lo tanto, no corresponde hablar de duda científica y de
principio de precaución, sino de principio de prevención
para evitar, a través de límites de distancia, el efecto
no querido.
Creo que en esta inteligencia debe reinterpretarse el
párrafo de la sentencia que reza: “En el fallo apelado
es incontrastable que el a quo inaplica el principio precautorio dado que frente a la acción interpuesta en
términos de una acción de cese y solicitud de medidas
preventivas ante una situación de peligro... requiere y
exige la existencia de un daño, cuando la esencia del
principio, excluye la existencia de un daño conocido”
(fs. 522). La pulverización a distancia de poder alcanzar
en grandes concentraciones a los seres humanos implica ya un impacto negativo que debe hacerse cesar
y prevenir.
Mientras que el principio de precaución tiene su ámbito
de aplicación ante la duda científica de la hipótesis de
riesgo, el de prevención actúa ante los riesgos comprobados como tales. Ninguno de los dos se aplica para
(13) Arts. 16 y ss., dec. 499/2001, por los que cuando existan colmenares ubicados a una distancia menor de 3000 m de
cualquiera de los límites del lote a tratar, las empresas que realicen la aplicación de agroquímicos en forma aérea o terrestre
deberán comunicar la realización del tratamiento al centro apícola más cercano, mediante telegrama colacionado, con treinta
y seis horas de antelación.
(14) En el proyecto de modificación a la reglamentación bonaerense se ha pensado que corresponderá notificar a los municipios
las fumigaciones previstas en la zona de amortiguamiento, dentro de las 48 horas.
48
Avatares de la realización del desarrollo sostenible...
daños ya concretos, puesto que han sido diseñados
por el derecho ambiental bajo el paraguas conceptual
de la prudencia, la búsqueda de evitar cualquier hipótesis que pueda llevar a efectos dañosos en el ambiente
que luego se conviertan en irreversibles o que lleven a
un ambiente de difícil recomposición.
No quiero reiterar lo ya dicho respecto de los principios de precaución y de prevención, sus ámbitos de
actuación y diferencia, lo que he explicado con citas
a valiosísimos aportes doctrinarios en “El daño al ambiente” (15).
Pero al actuar el principio de precaución en el campo
de la duda, es decir, sin constataciones concretas que
legitimen las decisiones adoptadas –todas ellas con
potencial de afectar otros derechos igualmente protegidos por los ordenamientos– debe ser utilizado mucho
más excepcionalmente y por tiempos prudenciales que
permitan resolver la situación de duda e ir achicando
la intensidad de las medidas adoptadas para que éstas
afecten cada vez en forma menor dichos intereses afectados. Se trata, pues, ante la ausencia de certeza y de
asesoramiento no impugnable, con equivalente rigor
científico, de ir conociendo la hipótesis de riesgo para
ir limitándola, dejando aún el manto de duda sobre la
real posibilidad de daño en algún caso. En definitiva, la
objeción mayor que se le puede aplicar al principio precautorio es la de objetar el porqué de una restricción si
aún no se sabe a ciencia cierta si algún daño podría
imputarse a la actividad cuestionada.
La prevención, en cambio, actúa ante la certeza, la
duda no impugna su fundamento y sus decisiones pueden tener carácter permanente. Tampoco actúa, como
se dicho, ante daños concretos. Es sabido que bajo
ciertas circunstancias la actividad cuestionada puede
ser capaz de dañar (no sólo de causar la muerte, sino
cualquier afección). Esto es sabido y también se sabe,
por ende, con qué medida idónea evitar dicha hipótesis
de riesgo.
De allí que es un problema, a mi entender, extender la
aplicación del principio precautorio cuando puede llegarse al mismo resultado con el principio de prevención, porque el fundamento científico y la falta de duda
hace menos cuestionable la medida restrictiva, mientras que, por el contrario, la duda científica en el principio de precaución insta a proseguir indagando para
poder despejarla.
De alguna manera, lo que se debería tener que buscar
es que la fumigación, por la distancia, el equipo em-
pleado, la solución usada, la altura y la técnica, la pluma
y la deriva no llegue a alcanzar a cualquier ser humano
que pueda quedar expuesto a ella. De hecho, la normativa prevé todo un sistema de protección al propio
aplicador, que deberá contar con un determinado equipo de protección (art. 27, dec. 499/2001), así como
alguna legislación provincial establece hasta los plazos
en los cuales una persona no puede ingresar a un campo fumigado (16).
Una limitación tasada, basada en distancias determinadas legalmente en términos absolutos, no parece ser
compatible con la compatibilización de intereses en
juego. Claro que el propietario alcanzado por la norma
limitativa del uso de agroquímicos puede dedicarse a
otra actividad. Incluso a la misma actividad agraria realizada en forma biológica, ecológica u orgánica. Pero
de decidirse por esto último, seguramente se sumaría
a sus vecinos urbanos a reclamar el no uso de agroquímicos en una franja de otros tantos metros para
evitar que la contaminación de otros agricultores vecinos, que sí se encuentran en la zona autorizada para
las aplicaciones, terminen poniendo en riesgo sus propios cultivos orgánicos. Es decir, se iniciaría una cadena
de prohibiciones, una especie de decisiones en cascada, con los consabidos esfuerzos económicos, humanos y de tiempo que se requieren para que todo este
proceso se plantee en la órbita judicial, cadena de restricciones que, en definitiva, estaría poniendo en el centro del debate la licitud de los agroquímicos en general
para la actividad agraria y más allá de cualquier clasificación toxicológica que se pueda hacer de ellos.
V. EL DERECHO AMBIENTAL: ¿UN DERECHO
PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE
O UN DERECHO PARA REPRIMIR
LAS EXAGERACIONES DEL MODELO
DE DESARROLLO VIGENTE?
Esta decisión comentada, como otras tantísimas decisiones jurisprudenciales que en los últimos años vienen
a vigorizar el derecho ambiental y a fortalecer la sensación de que se avanza en un camino de justicia por el
que se empieza a poner límite a muchas inequidades
entre los factores productivos y los intereses colectivos
no patrimoniales, me hacen reflexionar en torno al concepto del derecho ambiental y sus verdaderos fines.
Casi espontáneamente y sin mayores vacilaciones se
repite que de lo que se trata es de compatibilizar el
desarrollo con la tutela del ambiente y de la salud de
aquél, de sus elementos y de nosotros, los seres humanos, que vivimos y formamos parte de él. Un modelo
(15) Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, ps. 96 y ss.
(16) Ley 3378 de la provincia del Chaco.
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
49
Jurisprudencia Anotada
nuevo de desarrollo que se plantee un diseño de usos
sin abusos, sin poner en crisis la capacidad de carga
del propio ambiente y la dinámica propia de los sistemas ecológicos (art. 6, ley 25675). Parece que así lo
entendieron los convencionales constituyentes cuando, a la vez de reconocer el derecho a vivir en un ambiente sano y equilibrado, sostuvieron que ese ambiente debe ser apto para el desarrollo de las actividades
productivas, siempre que el uso dado por las generaciones presentes no ponga en riesgo el derecho a gozar
de un ambiente igualmente sano y equilibrado por parte
de las generaciones futuras. Se dijo que esta formulación del art. 41 implicaba la idea de reconocer el concepto de desarrollo sostenible (17). En esa línea, algunos autores, como Jorge Franza, expresan sin más
como concepto del derecho ambiental que es “el conjunto de normas y principios jurídicos que ordenan las
actividades del Estado y los particulares en la implementación del desarrollo sustentable” (18).
Otras definiciones que podrían ser catalogadas de más
antiguas mencionan el derecho ambiental como aquel
que tiene por objeto suprimir o limitar el impacto de las
actividades humanas sobre los elementos del medio
natural (19).
¿A cuál de las dos definiciones se ajusta más la decisión
impugnada?
Si nos limitamos a crear un derecho ambiental que sólo
restrinja los extremismos del sistema vigente, aún fuertemente favorable a facilitar el campo de acción de toda
idea productivista, sin replantearse un nuevo modelo
de desarrollo, iremos construyendo un derecho ambiental exclusivamente patológico que actúe por reacción y que aumente el desequilibrio y las tensiones en
vez de contribuir a compatibilizar una nueva relación
armónica entre los hombres entre sí y sus intereses y
entre las sociedades y la naturaleza que las alberga.
¿Hasta qué punto sirve reaccionar en un caso concreto
pero con el indiscutible espaldarazo que puede significar un voto de la Suprema Corte de Justicia provincial
a otras decisiones de otros tribunales, avalando prohibiciones absolutas que no favorezcan la conciliación y
la armonización de los intereses en juego como las
medidas que los mismos actores proponían?
¿Se podrá instar por un derecho ambiental que apuntale una relación armónica entre el Hombre y la Naturaleza reconociendo el derecho de cada persona a vivir
en un ambiente sano, instrumentando los modos de
definir y realizar un modelo de desarrollo que reconozca
el ambiente como valor colectivo y que disponga de
principios y reglas propias que tiendan a tal valor como
objeto de tutela y a lograr soluciones de consenso a
través de estimular el progreso científico y la participación de la ciudadanía para adoptar decisiones equilibradas?
¿O será que en forma inorgánica y sin planificación la
cadena de restricciones a ciertas tecnologías terminarán forzando el distinto modelo de desarrollo del desiderátum constitucional? (20).
(17) Pastorino, Leonardo F., “El daño...”, cit., p. 140.
(18) “Tratado de derecho ambiental”, Ed. Jurídicas, Buenos Aires, 2005, p. 34.
(19) Es la definición de Despax, citada por Prieur, Michel, en “Droit de l’environnement”, 4ª ed., Ed. Dalloz, Paris, 2001, p. 8.
(20) Evito a propósito el uso de la fórmula desarrollo sostenible, ya que entiendo que pasadas más de dos décadas de su
consagración universal y formal en la Cumbre de Río, aquélla aún no ha podido ser explicitada en términos igualmente
universales (ver, Tripelli, Adriana B., “La protección internacional del ambiente en el siglo XXI”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires,
2008, ps. 28 y ss.) y que tampoco ha podido ser explicada en un programa concreto y claro para alcanzarlo. En definitiva,
este tipo de decisiones represivas, que se van logrando a través del tipo de sentencias como el que comento en este artículo,
parecen más compatibles con aquella otra propuesta que, rechazando el desarrollo sostenible, apuntala una postura más
extrema, aunque también más anárquica, en su implementación como es la del decrecimiento. Ver: Di Lauro, Alessandra, “El
desarrollo sostenible, su caracterización internacional y su conceptualización a nivel europeo”, en Pastorino, Leonardo F.,
“Principios en materia de ambiente y recursos naturales renovables”, Ed. Universidad Nacional de La Plata, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales - Ediciones Cooperativas, Buenos Aires, 2008, p. 205; y Latouche, Serge, “La scommessa della decrescita”,
3ª ed., trad. Matteo Schianchi, Ed. Feltrinelli, Milano, 2008.
50
Jurisprudencia
JUECES
Enjuiciamiento – Remoción – Jurado de enjuiciamiento – Destitución – Impugnación
de la decisión – Causal de mal desempeño
– Cuestiones ajenas a control judicial – Debido proceso y derecho de defensa
Jueces
1 – Las decisiones en materia de los llamados juicios
políticos o enjuiciamiento de magistrados en la esfera
provincial, cuyo trámite se efectuó ante órganos ajenos
a los Poderes Judiciales locales, constituyen un ámbito
en el que solo es posible la intervención judicial en la
medida en que se aduzca y demuestre inequívocamente por el interesado la violación de alguno de los derechos o garantías establecidos en el art. 18, CN.
2 – Por ser el objetivo del instituto del juicio político,
antes que sancionar al magistrado, el de determinar si
éste ha perdido los requisitos que la ley y la Constitución
exigen para el desempeño de una función de tan alta
responsabilidad, el sentido de un proceso de esta naturaleza es muy diverso al de las causas de naturaleza
judicial, por lo que sus exigencias revisten una mayor
laxitud.
3 – Un recurso extraordinario plantea cuestiones propias del derecho público local en lo referente al procedimiento llevado a cabo por el órgano de la magistratura
local, cuando se impugna la destitución como juez local, decidido por el Jurado de Enjuiciamiento de la jurisdicción en cuestión.
Expresó en esa apelación, agregada a fs. 1/40, que en
las actuaciones de ese proceso tramitadas por ante el
Consejo de la Magistratura de la Ciudad dicho órgano
incurrió en arbitrariedad al violentar garantías constitucionales locales y federales, a saber: a) “falta de una
imputación prima facie en el primer traslado (violación al derecho de defensa)”; b) “Amplitud probatoria
para la acusación y restricciones probatorias para la
defensa durante la etapa preliminar (violación al derecho de defensa)”; c) “Acusación del Dr. Vega en
exceso del mandato del plenario (falta de jurisdicción, violación al principio de congruencia, violación
al debido proceso)”; y, d) “[E]l irregular nombramiento
de los representantes del estamento de la Legislatura
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (violación a la
garantía del juez natural)”.
Agregó que el Jurado de Enjuiciamiento también pecó
de arbitrariedad “en la subsunción de los hechos en la
causal de mal desempeño”, por “ignorar” a su respecto
“el derecho público local” (fs. 18 vta.). A su vez, sostuvo
que esta arbitrariedad se desdoblaba en: a) arbitrariedad en la configuración de la causal; b) arbitrariedad
en la subsunción de los hechos en tal causal y en la
valoración de la prueba; y c) arbitrariedad en la utilización de la causal “inhabilidad psíquica” de modo concurrente o subjuntivo.
2) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, con el voto concurrente de
los cuatro miembros que participaron del acuerdo, rechazó el recurso interpuesto por la doctora Rosa E.
Parrilli (fs. 164/211).
CORTE SUP., 18/9/2012 – Parrilli, Rosa E.
Buenos Aires, septiembre 18 de 2012.
Considerando:
1) Que la Sra. Rosa E. Parrilli se presentó ante el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires –en los términos del art. 123, Constitución de dicho Estado y del art. 29, ley 54– con el objeto
de interponer recurso directo contra dos pronunciamientos del Jurado de Enjuiciamiento; por el primero
de ellos, dicho órgano rechazó los planteos de nulidad
que había promovido la enjuiciada –como cuestiones
preliminares– al iniciarse el juicio, y –por el otro-hizo
lugar a la acusación y destituyó a la recurrente del cargo
de jueza en lo Penal, Contravencional y de Faltas del
Estado local mencionado por considerarla incursa en
la causal de mal desempeño.
Después de subrayar que el art. 123, Constitución local, dispone que el fallo del jurado de enjuiciamiento
será irrecurrible salvo los casos de manifiesta arbitrariedad, cláusula que es reproducida por el art. 28, ley
54, el Superior Tribunal estadual consideró que el alcance de la revisión judicial estaba limitado a las reglas
establecidas por la vasta doctrina sentada por esta Corte Sup. en materia de enjuiciamiento político de magistrados judiciales, citando conocidos precedentes
que han dado lugar a esa jurisprudencia clásica. Con
esta comprensión, y tras recordar el criterio seguido por
el propio tribunal en un caso análogo y por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en las sentencias que menciona, afirmó que en el marco doctrinal
desarrollado por este Tribunal Federal se han establecido pautas esenciales que han dado un contorno específico al ámbito y contenido de dicho control judicial
en este tipo de procesos, instituyéndose diversas reglas
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
51
Jurisprudencia
a las cuales estaría sometido el control promovido por
la enjuiciada, que coinciden en resguardar eficazmente
–en el marco de esta clase de actuaciones– de las
afectaciones al debido proceso y al derecho de defensa
en juicio.
Desde este encuadramiento del genuino alcance de la
revisión judicial puesta en sus manos, el tribunal a quo
efectuó el examen de todos los agravios invocados por
la recurrente con base en las afectaciones de las garantías constitucionales mencionadas, verificadas en
cualquiera de las etapas de las actuaciones que concluyeron con la destitución, y sea que hicieran pie en
el apartamiento de las constancias de la causa, en el
desconocimiento de disposiciones del derecho público
local expresamente aplicables en el trámite del enjuiciamiento, o en la vulneración del contenido de garantías procesales de raigambre en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
En ese quehacer decisorio, el Superior Tribunal consideró y rechazó los planteos sobre violación al derecho
de defensa por la falta de una imputación en el primer
traslado conferido por la Comisión de Disciplina y Acusación del Consejo de la Magistratura (Dra. Conde: fs.
171/172; Dr. Lozano: fs. 183/184; Dra. Ruiz: fs.
188/189; Dr. Balbín: fs. 200/203), por restricciones
probatorias impuestas en la etapa preliminar (Dra. Conde: fs. 172/174; Dr. Lozano: fs. 184; Dra. Ruiz: fs.
188/189; Dr. Balbín: fs. 200/203); por falta de jurisdicción y violación al principio de congruencia (Dra.
Conde: fs. 174/176; Dr. Lozano: fs. 184; Dra. Ruiz: fs.
188/189; Dr. Salbin: fs. 206/207); por violación a la
garantía del juez natural por irregular nombramiento de
los representantes de la legislatura (Dra. Conde: fs.
176/179; Dr. Lozano: fs. 184/185; Dra. Ruiz: fs.
188/189; Dr. Balbín: fs. 203/206); por arbitrariedad
en la configuración de la causal, en la subsunción de
los hechos, en la valoración de la prueba y en la utilización de la causal de inhabilidad psíquica (Dra. Conde:
fs. 179/183; Dr. Lozano: fs. 185/187; Dra. Ruiz: fs.
189/194; Dr. Balbín: fs. 207/211).
3) Que contra dicha sentencia la enjuiciada Rosa E.
Parrilli interpuso el recurso extraordinario de fs.
217/237, en el que propone el examen de materias
que califica como de índole esencialmente federal. Por
un lado, dice mantener las cuestiones constitucionales
promovidas en la apelación directa local que han sido
resueltas de modo contrario al derecho invocado; por
el otro, con invocación de la doctrina de la arbitrariedad,
alega que la sentencia del Superior Tribunal estadual
–al rechazar todos los planteos promovidos ante ese
estrado y convalidar la decisión del jurado de enjuiciamiento– vulnera de modo directo e inmediato las ga-
52
rantías superiores del debido proceso y de defensa en
juicio reconocidas en la Ley Fundamental.
Ante el traslado corrido, el Consejo de la Magistratura
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires solicitó que
se denegara el recurso pues, en primer lugar, carecía
de fundamentación crítica suficiente en la medida en
que –en su opinión– se limitaba a reeditar cuestiones
promovidas con anterioridad y a expresar una mera
discrepancia con los fundamentos dados por el Superior Tribunal local. Agregó que la argumentación giraba
en torno a la apreciación de pruebas y hechos de la
causa, sin plantear concretamente una cuestión federal que habilitara la vía pretendida. Tras contestar los
agravios atinentes a la violación al derecho de defensa,
al debido proceso, al principio constitucional de juez
natural, y acerca del análisis efectuado respecto de las
causales de destitución de mal desempeño e inhabilidad psíquica, concluyó reiterando que el recurso extraordinario era improcedente por inobservancia de los
recaudos formales y substanciales que condicionaban
su admisibilidad (fs. 242/250).
4) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires declaró parcialmente admisible el recurso extraordinario, concediéndolo mediante el pronunciamiento de fs. 252/253 con el alcance fijado en sus considerandos.
Para así decidir, afirmó que “...dado que la recurrente
invoca la violación a las garantías del debido proceso
legal, la defensa en juicio y la garantía del juez natural,
el caso encuadra en el inc. 3, ley federal 48, y habilita
la jurisdicción apelada de la Corte Sup.”.
Tras esa calificación liminar, agregó que “La argumentación, fundada en cuestiones prima facie de naturaleza federal..., contiene agravios mínimos suficientes a
los fines de la concesión del recurso, toda vez que el
escrito plantea el tema que pretende someterse a la
consideración de la instancia extraordinaria...así como
el nexo inmediato de éste con las garantías constitucionales que se dicen infringidas...En este sentido el
recurrente se explaya acerca de los agravios referidos
a ‘falta de imputación prima facie en el primer traslado
otorgado en la etapa preliminar...’; a la ‘amplitud probatoria para la acusación y restricciones para la defensa...’; a la acusación formulada ‘en exceso del mandato
del plenario’ del Consejo de la Magistratura; al ‘irregular
nombramiento de los representantes del estamento de
la legislatura...’; a la arbitrariedad en la ‘utilización de
la causal de mal desempeño...’; a la arbitrariedad en
la subsunción de los hechos y en la valoración de la
prueba; y a la arbitrariedad en la utilización de la causal
de ‘inhabilidad psíquica’ como causal concurrente o
subjuntiva”. Concluyó este apartado afirmando que “En
Jueces
consecuencia, el recurso debe ser concedido en relación a estos agravios”.
Por último y con respecto a la arbitrariedad atribuida
por la recurrente a la sentencia del Superior Tribunal
que rechazó el recurso directo local, la resolución señaló la ausencia de relación directa entre lo decidido y
las garantías constitucionales invocadas, al mediar fundamentos no federales entre ambos, acerca de cuyo
mérito había precluido la oportunidad para expedirse.
5) Que el recurso extraordinario plantea cuestiones propias del derecho público local en lo referente al procedimiento llevado a cabo por el órgano de la magistratura
local. En efecto, los agravios que la recurrente pretende
someter a esta Corte como de carácter federal con
base en la invocación de garantías constitucionales,
defensa en juicio y debido proceso, solo traducen, en
rigor, sus discrepancias con la interpretación y aplicación de normas procesales locales, el examen de los
hechos –y su encuadramiento dentro de las causales
de mal desempeño– que el órgano encargado de su
enjuiciamiento consideró conducentes para formar su
convicción acerca de la conducta que se atribuyó al
apelante y que motivó su destitución.
Además, los planteos que la apelante fue reproduciendo, con identidad de argumentos, a través de las distintas instancias, fueron examinados y resueltos por el
tribunal a quo con fundamentos que sostienen constitucionalmente el fallo apelado (fs. 164/211); y en este
sentido, los defectos hermenéuticos que se invocan en
la tacha distan de alcanzar el estándar definido por este
tribunal hace más de cincuenta años, para dar lugar a
un supuesto de inequívoco carácter excepcional como
es la arbitrariedad (caso “Estrada” publicado en Fallos
247:713), con arreglo al cual –aun en materia de juicio
político, como lo ha dicho esta Corte en sus pronunciamientos recientes como el caso “Trova” de Fallos
332:2504–, debe demostrarse que la equivocación del
pronunciamiento impugnado es tan grosera que aparece como algo inconcebible dentro de una racional
administración de justicia.
6) Que a partir del precedente “Graffigna Latino” (Fallos
308:961) esta Corte ha sostenido de modo invariable
la doctrina según la cual las decisiones en materia de
los llamados juicios políticos o enjuiciamiento de magistrados en la esfera provincial, cuyo trámite se efectuó
ante órganos ajenos a los poderes judiciales locales,
constituyen un ámbito en el que solo es posible la intervención judicial en la medida en que se aduzca y
demuestre inequívocamente por el interesado, la violación de alguno de los derechos o garantías establecidos en el art. 18, CN.
En el sub lite, esa rigurosa carga argumentativa y jus-
tificatoria no ha sido satisfecha por la defensa de la
magistrada, pues el escrito de presentación del remedio federal extraordinario carece de un desarrollo eficiente en la medida en que no demuestra cómo se
configuraría la relación directa e inmediata entre los
dispositivos constitucionales señalados y la materia
sentenciada.
7) Que con arreglo a clásica jurisprudencia del tribunal,
para la correcta deducción del recurso extraordinario
es menester que se lo funde, dado su carácter autónomo, mediante un preciso relato de los hechos de la
causa, de la materia federal en debate y de la vinculación existente entre ésta y aquéllos; además, el escrito
respectivo ha de contener una crítica concreta y circunstanciada de la sentencia que se impugna, debiendo el apelante refutar todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el a quo para arribar a las
conclusiones que lo agravian (Fallos 295:99 y 621;
296:639; 305:706, entre otros). Estas exigencias han
sido expresamente tipificadas en el reglamento aprobado por la acordada 4/2007 (art. 3, incs. b y d).
Con esta comprensión, se advierte que en el escrito de
interposición del remedio federal no se rebaten todos
y cada uno de los fundamentos que sostienen los cuatro votos que componen la sentencia impugnada, defecto que conspira contra la procedencia del recurso
intentado. Evidencia clara de la insuficiencia apuntada
se advierte a partir del silencio de la impugnante frente
a la afirmación del tribunal a quo, en torno al agravio
de la falta de encuadre jurídico en el traslado de la
denuncia corrido en la etapa preliminar cumplida ante
el órgano acusador, acerca de que lo esencial en dicha
etapa fue que en el acto de la acusación se había
descripto con toda precisión la conducta reprochada y
se la había calificado dentro de la causal de mal desempeño, y con cita del dictamen del procurador en
Fallos 327:1914 aludió a que los defectos que pudieran tener lugar en la etapa previa pueden ser subsanados en ocasión del debate (fs. 172); que en cuanto a
la alegada restricción probatoria, se sostuvo que la
prueba denegada en la etapa preliminar fue requerida
al contestar la acusación, y por ende toda posible afectación del derecho de defensa quedó subsanada al ser
producida la prueba en ocasión del debate (fs.
173/174); que de acuerdo con la doctrina sentada en
Fallos 310:804 no se había afectado la garantía constitucional de juez natural e imparcial, ni tampoco podía
considerarse afectada la garantía de imparcialidad en
este proceso de juicio político a la luz del precedente
“Boggiano” de este tribunal (fs. 176/179); que según
la doctrina de la Corte Sup. el planteo sobre la subsunción de la conducta es una materia extraña a la revisión
judicial en este tipo de procesos, y que los argumentos
que al respecto sostenían el fallo del Jurado de Enjuiciamiento eran suficientes y abundantes, e impedían
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
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Jurisprudencia
descalificarlo como acto judicial válido (fs. 179/182);
y, por último, que del fallo del jurado surgía claramente
que las reflexiones acerca de la eventual configuración
de la causal de inhabilidad psíquica fueron realizadas
en un obiter, referido como una eventualidad desde
que estaba supeditada, a su vez, a otros hechos conjeturales no verificados en la causa como lo eran una
adecuada acusación y un mayor debate y prueba sobre
ella (fs. 182/183)
Estas decisivas aseveraciones dadas por el Superior
Tribunal para cancelar el recurso local no fueron refutadas adecuadamente por la recurrente, quien reproduce en forma mecánica los lineamientos argumentativos seguidos por la defensa en las presentaciones
efectuadas en las diversas etapas del juicio y en el
recurso judicial, y se limita a desarrollar su crítica en
forma parcial y selectiva sobre algunos aspectos de los
fundamentos que sostuvieron los votos concurrentes
de los jueces y juezas Conde, Lozano, Ruiz y Balbín,
incumpliendo de tal modo con el recaudo de fundamentación que aquí se trata.
8) Que en línea con lo expuesto, cuadra añadir que por
ser el objetivo del instituto del juicio político, antes que
sancionar al magistrado, el de determinar si éste ha
perdido los requisitos que la ley y la Constitución exigen
para el desempeño de una función de tan alta responsabilidad, el sentido de un proceso de esta naturaleza
es muy diverso al de las causas de naturaleza judicial,
por lo que sus exigencias revisten una mayor laxitud.
De ahí, pues, que como concordemente lo ha subrayado este tribunal desde su tradicional precedente sentado en la causa “Nicosia” (Fallos 316:2940), con respecto a las decisiones del Senado de la Nación en esta
materia; lo reiteró con posterioridad a la reforma de
1994 frente al nuevo texto del art. 115, Ley Suprema,
en el caso “Brusa”, (Fallos 326:4816) con relación a
los fallos del Jurado de Enjuiciamiento de la Nación;
y lo viene extendiendo al ámbito de los enjuiciamientos de magistrados provinciales hasta sus pronunciamientos más recientes (causas P.1163.XXXIX “Paredes, Eduardo y Pessoa, Nelson s/queja e inconstitucionalidad”, sentencia del 19/10/2004; “Acuña,
Ramón Porfirio” (Fallos 328:3148); “De la Cruz, Eduardo M. (procurador general de la Suprema Corte de
Justicia)” (Fallos: 331:810); “Rodríguez, Ademar J.”
(Fallos 331:2156); “Rojas, Ricardo Fabián” (Fallos:
331:2195); “Trova, Facundo Martín”, antes citada; y
causa A.936.XLV. “Agente Fiscal s/solicita instrucción
de sumario”, sent. del 1/6/2010), quien pretenda el
ejercicio de aquel escrutinio deberá demostrar en forma
nítida, inequívoca y concluyente, con flagrancia, un grave menoscabo a las reglas del debido proceso y a la
garantía de defensa en juicio que, asimismo, exhiba
relevancia bastante para variar la suerte de la causa en
función de la directa e inmediata relación que debe
54
tener la cuestión federal invocada con la materia del
juicio (art. 18, CN; arts. 8 y 25, Convención Americana
sobre Derechos Humanos; art. 15, ley 48).
9) Que la jurisprudencia señalada en el considerando
anterior, como se subrayó, no puede ser aplicada en
este pleito, pues la interesada ha incumplido con los
requisitos insoslayables para que ello resulte pertinente
en esta clase de asuntos: demostrar un grave menoscabo a las reglas del debido proceso que exhiba relevancia bastante para hacer variar la suerte de la causa
(Fallos 316:2940 y sus citas, entre otros).
Ello es así con particular referencia a la alegada violación de la garantía del juez natural pues, sin cuestionar
la defensa que el órgano juzgador que tomó intervención en este procedimiento fue la autoridad local a la
cual las normas constitucionales y legales le asignan la
atribución de que se trata respecto de todos los magistrados de igual condición que la recurrente, la circunstancia de que algunos de los miembros que integraron el jurado de enjuiciamiento hayan sido designados con posterioridad a los hechos investigados –y aún
al comienzo de las actuaciones cumplidas ante el órgano acusador– es absolutamente inocua para comprometer la mencionada garantía consagrada por la
Constitución Nacional, cuya recta comprensión esta
Corte ha desarrollado en los clásicos precedentes de
Fallos 234:482; 310:2845; 323:2035 y 326:2805,
en cuyas consideraciones y conclusiones la recurrente
encontrará una exhaustiva respuesta sobre un objetable planteo que no hace pie en el art. 18, CN.
Por lo demás, la garantía reconocida por el art. 8.1,
CADH, a ser juzgado por “un tribunal competente...
establecido con anterioridad a la ley” tampoco acude
en auxilio de la postulación que se considera. En efecto,
para decirlo con expresiones de la Corte Interamericana
en el caso “Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo) v. Venezuela” (sent. del
5/8/2008, parágs. 50 y 53, y su cita) esa cláusula
busca evitar que las personas sean juzgadas por tribunales especiales, creados para el caso, o ad hoc,
razón por la cual el Estado no debe crear tribunales
que no apliquen normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponde normalmente a los tribunales ordinarios. De
ahí que, como lo decidió el mencionado tribunal internacional en dicho asunto –en que también se ventilaba el alcance de esta garantía procesal en un
procedimiento sobre remoción de magistrados– no
hay violación del derecho a ser juzgado por un tribunal competente cuando el órgano interviniente no
fue “...un tribunal ad hoc, toda vez que se le otorgó
competencia de forma general para conocer de todos los procesos disciplinarios contra los jueces de
Venezuela bajo un procedimiento común”.
Jueces
10) Que con particular referencia a las alegaciones atinentes a la concurrencia de los presupuestos que dieron lugar a la causal de mal desempeño y a las consecuencias que se derivarían de la presencia de la causa
de inhabilidad psíquica, esta Corte Sup. ha señalado
que ni la subsunción de los hechos en las causales de
destitución ni la apreciación de los extremos fácticos o
de derecho constituyen materia de pronunciamiento,
dado que no se trata de que el órgano judicial convertido en un tribunal de alzada sustituya el criterio de
quienes por imperio de la ley están encargados en forma excluyente del juicio de responsabilidad política del
magistrado (Fallos 314:1723; 317: 1098; 318:2266;
y 327:4635; 330:725; 332:2504; causas “De la Cruz,
Eduardo M. -procurador general de la Suprema corte
de Justicia-” –Fallos 331:610–, y “Rodríguez, Ademar
J.” –Fallos 331:2156–).
Por lo demás, es igualmente objetable el argumento
–expresado por la recurrente a fs. 235 vta.– de que la
causal de inhabilidad psíquica “desplaza automáticamente aquella otra alegada por la acusación y conformada por el Jurado de Enjuiciamiento –mal desempeño–...” y que “...si el Jurado creyó que se encontraba
probada la existencia de trastornos psicológicos...la
destitución debería haber estado fundada (y la acusación también) en la inhabilidad psíquica”. Ello es así,
pues además de que parte de una premisa que el jurado no tuvo por verificada –la prueba de la causal de
que se trata– el planteo es insostenible desde su base,
desde diversos enfoques. Por un lado, porque desnaturaliza el sistema acusatorio al avanzar sobre las atribuciones exclusivas del Consejo de la Magistratura,
cuando pretende imponerle la causal por la cual debió
promover la remoción de la magistrada investigada. Por
el otro, porque la postulación desconoce uno de los
contenidos esenciales de la garantía constitucional de
defensa que la misma recurrente ha invocado en el sub
lite en su favor, al proponer –conociendo ya el resultado
adverso del enjuiciamiento– que se consume una grave
violación a ese indisponible derecho que le asiste como
enjuiciada, mediante la tardía pretensión de que el jurado de enjuiciamiento funde la remoción en una causal por la cual no fue acusada por el Consejo de la
Magistratura y que, además, el propio órgano juzgador
local consideró que no estaba probada.
11) Que, en definitiva, Rosa E. Parrilli fue imputada por
un cargo definido en base a una conducta descripta
con precisión; tuvo las oportunidades procesales legalmente contempladas –en las dos etapas del procedimiento político– para ejercer su defensa mediante descargo, recusaciones y ofrecimiento de prueba; su conducta fue evaluada con arreglo a los recaudos
normativos exigidos y, tras esa valoración y calificación,
fue destituida por el órgano en cuyas manos la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires depo-
sitó la atribución ejercida, mediante una decisión que
cuenta con la mayoría especial también prevista en los
textos normativos en juego y que estimó acreditada la
causal típicamente reglada de mal desempeño. Promovido el control judicial de dicho enjuiciamiento mediante las cuestiones que la interesada voluntariamente introdujo ante la jurisdicción revisora del Superior
Tribunal estadual, la sentencia dictada dio respuesta a
los planteos considerados mediante desarrollos argumentativos que la sostienen suficientemente como
acto judicial válido. En estas condiciones, y ausente la
demostración en forma nítida, inequívoca y concluyente de la lesión a las reglas estructurales del debido
proceso, no hay materia federal para la intervención de
esta Corte en el marco de los rigurosos límites de su
competencia que, para asuntos de esta naturaleza, le
imponen los arts. 31, 116 y 117, CN y el art. 14, ley
48 (causas “Torres Nieto” –Fallos 330:725–; “Rodríguez, Ademar J. s/presentación”, Fallos 331:2156;
M.613.XLIV “Moreno, Daniel E. s/amparo”, sent. del
10/2/2009; “González Schinca, Julio C. A. y su acumulado en expte. n. 1 –JE-07” –Fallos 332: 1085–;S.
374.XLIV “Salvado de Sotelo, Graciela B. C. s/causa
428/07”, sent. del 12/5/2009, voto del juez Lorenzetti;
M.346.XLIV “Molina de Alcázar, Graciela s/amparo”,
sent. del 20/10/2009),
Por ello, se desestima el recurso extraordinario federal
deducido. Con costas (art. 68, CPCCN).
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.– Elena I.
Highton de Nolasco.– Enrique S. Petracchi.– Carmen
M. Argibay.– Juan Carlos Maqueda.– Según su voto:
Ricardo L. Lorenzetti.– Carlos S. Fayt.
VOTO DE LOS DRES. LORENZETTI Y FAYT.
Considerando:
Que los infrascriptos concuerdan con el voto que encabeza este pronunciamiento, con excepción del
consid. 8, que quedará redactado en los siguientes
términos:
“Que en línea con lo expuesto, cuadra añadir que por
ser el objetivo del instituto del juicio político, antes que
sancionar al magistrado, el de determinar si éste ha
perdido los requisitos que la ley y la Constitución exigen
para el desempeño de una función de tan alta responsabilidad, el sentido de un proceso de esta naturaleza
es muy diverso al de las causas de naturaleza judicial,
por lo que sus exigencias revisten una mayor laxitud.
De ahí, pues, que como concordemente lo ha subrayado este tribunal desde su tradicional precedente sentado en la causa ‘Nicosia’ (Fallos 316:2940), con respecto a las decisiones del Senado de la Nación en esta
materia; lo reiteró con posterioridad a la reforma de
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
55
Jurisprudencia
1994 frente al nuevo texto del art. 115, Ley Suprema,
en el caso ‘Brusa’ (Fallos 326:4816) con relación a los
fallos del Jurado de Enjuiciamiento de la Nación; y lo
viene extendiendo al ámbito de los enjuiciamientos de
magistrados provinciales hasta sus pronunciamientos
más recientes (causas P.1163.XXXIX, ‘Paredes, Eduardo y Pessoa, Nelson s/queja e inconstitucionalidad’,
sent. del 19/10/2004; ‘Acuña, Ramón P.’ –Fallos
328:348–; ‘De la Cruz, Eduardo M. -procurador general de la Suprema Corte de Justicia-’ –Fallos
331:810–; ‘Rodríguez, Ademar J.’ –Fallos 331:2156–;
‘Rojas, Ricardo F.’ –Fallos 331:2195–; ‘Trova’ –Fallos
332:2504–; y causa A.936.XLV, ‘Agente Fiscal s/solicita instrucción de sumario’, sent. del 1/6/2010), quien
pretenda el ejercicio de aquel escrutinio deberá demostrar un grave menoscabo a las reglas del debido proceso y a la garantía de defensa en juicio que, asimismo,
exhiba relevancia bastante para variar la suerte de la
causa en función de la directa e inmediata relación que
debe tener la cuestión federal invocada con la materia
del juicio (art. 18, CN; arts. 8 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15, ley 48)”.
El Dr. Kiper dijo:
Por ello, se desestima el recurso extraordinario federal
deducido. Con costas (art. 68, CPCCN). Notifíquese y,
oportunamente, devuélvase.
La agraviada, luego de efectuar una breve exposición
acerca de los motivos por los que el sentenciante de
grado admitió la demanda, sostiene que el fallo violenta
principios rectores del procedimiento ritual y contradice
derechos subjetivos consagrados en nuestra Constitución Nacional.
DAÑOS Y PERJUICIOS
Responsabilidad por accidentes de tránsito
– Daños a los automotores – Privación de
uso – Gastos de reparación – Prueba – Intereses – Tasa aplicable
Daños y perjuicios
1 – La mera privación del uso del rodado origina la
indemnización aunque no se compruebe el perjuicio
real y positivo.
2 – No corresponderá limitar la indemnización al importe estimado como valor del vehículo, en el supuesto
en que se hubiere acreditado que las reparaciones fueron efectuadas.
3 – Los intereses correspondientes a la indemnización
por daños y perjuicios con causa en un accidente de
tránsito deberán ser liquidados mediante aplicación de
la tasa pasiva.
C. NAC. CIV., sala H, 27/8/2012 – Pellegrino, Fernando G. v.
Failla, Alejandro M.
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, agosto 27 de 2012.
56
I. Contra la sentencia dictada a fs. 376/382 que admitió parcialmente la demanda entablada, apelan la parte
actora, la demandada y la citada en garantía. A fs. 413
se declaró desierto el recurso oportunamente interpuesto por la parte demandada, concedido a fs. 388.
Por los motivos que expresan a fs. 405/406 y fs. 409
bis/411 pretenden obtener la modificación de lo decidido.
A fs. 414/416 y fs. 418 se encuentran agregadas las
respectivas contestaciones a los traslados conferidos
oportunamente; y a fs. 420 se ordena la elevación de
los autos al acuerdo a fin de dictar sentencia, providencia que a la fecha se encuentra consentida.
II. En primer término, me avocaré al estudio de los
agravios traídos a valoración por la empresa aseguradora que cuestionan la responsabilidad atribuida en el
fallo apelado.
Expone que en casos como el presente, en los que la
colisión tuvo lugar en una encrucijada regida por semáforos, la prueba testimonial cobra radical importancia
al momento de valorar la mecánica del siniestro. A partir
de ello, analiza los testimonios de los Sres. Espinosa y
Ramírez, sobre los que intenta diseminar un manto de
duda por el hecho de ser ambos taxistas y de subrayar
que sus declaraciones resultan ser casi idénticas, recordando con detalles aquello que aconteció hace ya
varios años. También expone que “ninguno observó la
luz del semáforo que habilitaba el paso al vehículo del
demandado”.
Por el contrario, respecto de los testigos propuestos por
el demandado, manifiesta que resultan veraces, además de destacar que aquellos coinciden en las circunstancias principales que detallaron del accidente.
Por lo cual, concluye que el juez de grado no efectuó
una correcta valoración de la prueba en cuestión, por
lo que solicita la revocación del pronunciamiento de
primera instancia, eximiendo a su parte de responsabilidad en la producción del accidente de autos.
III. Sentado ello, cabe señalar que el único argumento
traído a valoración ante esta instancia a fin de desca-
Daños y perjuicios
lificar el fallo resulta ser el que sostiene que el sentenciante ha efectuado una equivocada valoración de la
prueba testimonial. Por lo cual, corresponde avocarnos
al estudio de las declaraciones.
El Sr. Ramírez, declaró a fs. 194 de los presentes obrados, que circulaba en su vehículo 405 por la Av. San
Martín en igual sentido en que lo hacía el actor. Efectivamente manifestó desempeñarse como taxista, pero
también dijo no conocer a ninguna de las partes.
A su vez, el Sr. Espinosa, quien declaró a fs. 196, también dijo no conocer a las partes y encontrarse circulando junto con Ramírez, quien lo llevaba a su casa
para su relevamiento.
Ambos testigos ofrecidos por la parte actora fueron contestes en manifestar que la luz del semáforo se encontraba en verde para quienes circulaban por la calle Santa Fe, esto es, tanto para ellos, como para el actor.
Cabe resaltar, como bien lo hizo el juez de grado, que
las referidas declaraciones no merecieron la impugnación oportuna de ninguna de las partes.
A su vez, cabe manifestar que no considero atendible
el argumento por el cual la citada en garantía menciona
que probablemente, al desempeñarse sendos testigos
como taxistas, resultan ser colegas y “hasta quizás trabajen para la misma agencia y/o utilicen la misma parada”, puesto que ello es una mera conjetura que efectúa la parte, la que no se encuentra abonada por elemento alguno. Es que considero que la idoneidad de
los testigos no merece reproche, máxime cuando ambos figuran en el acta de choque labrada al momento
del hecho por el cabo primero Rubén O. Giraldi.
Por el contrario, bien puede inferirse que las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte demandada, que viajaban como acompañantes en el vehículo
Renault Clio, no gozan de la objetividad de los restantes
deponentes.
En consecuencia, los escuetos agravios desplegados
por la apelante, carecen de virtualidad suficiente como
para modificar el temperamento adoptado por el sentenciante de grado.
Solo a mayor abundamiento cabe agregar que, si bien
el experto, Ing. Jorge F. Iriarte, dejó asentado que no
existen demás elementos que permitan determinar
quién infringió la luz del semáforo, fue contundente en
desechar la versión brindada por la parte demandada
al ejercer su defensa. Así, expuso que “de la observación de las fotografías de ambos rodados agregadas al
expediente, a mi juicio resulta imposible aceptar que el
taxi Ford Escort haya podido impactar frontalmente al
Renault Clio en su puerta trasera derecha, ya que no
existe la más mínima concordancia entre la magnitud
de los daños en este último punto y los que presenta
el taxi en su parte frontal. En consecuencia, debo desechar la versión dada por la parte demandada ya que
aceptarla, los daños en su rodado en la puerta trasera
derecha deberían ser de una magnitud mucho mayor
que la que muestran las fotografías, en correspondencia con los que presenta el Ford Escort en su parte
frontal” (fs. 263, pto. II).
El hecho de que la versión brindada por la actora haya
encontrado adecuado sustento probatorio al ser coherente con lo testificado por los deponentes ajenos a la
litis, me lleva a considerar que su relato se tornó verosímil.
En esta inteligencia, por no haber la agraviada traído a
valoración argumentos idóneos a los fines de obtener
un cambio de temperamento, propongo al acuerdo que
la sentencia de primera instancia sea confirmada en
cuanto a la responsabilidad que atribuye.
III. La accionante cuestionó las partidas por las que
prosperaron los rubros “privación de uso/lucro cesante”, como la tasa de interés fijada en la sentencia mientras que la citada en garantía intenta descalificar lo
admitido en concepto de “monto de reparación” y “desvalorización del rodado”.
a) Privación de uso - lucro cesante
La partida fue admitida por la suma de $ 3000.
La parte actora se agravia por el monto fijado en el
presente rubro, toda vez que lo considera sumamente
exiguo y alejado de la realidad. Refiere que admitir tal
monto implicaría haber calculado una recaudación diaria del orden de los $ 100. Por esta razón y las demás
que expone en su escrito que fundamenta la queja,
solicita la revisión de la partida, a fin de obtener su
elevación.
Ahora bien, el lucro cesante y la privación del vehículo
constituyen dos conceptos que, no obstante estar íntimamente relacionados, pueden diferenciarse en cuanto a la admisión de los reclamos que se efectúen por
dichos conceptos. La mera privación del uso del rodado
origina la indemnización aunque no se compruebe el
perjuicio real y positivo, pues el usuario se ve impedido
de transitar con su vehículo, fin específico al cual éste
se halla destinado. Es distinto el caso del reclamo fundado en el lucro cesante, pues la persona que solicita
una compensación por ese motivo, tiene la obligación
de arrimar las pruebas necesarias que acrediten la existencia real o que lleven al ánimo del sentenciante al
convencimiento de que el reclamante ha experimenta-
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
57
Jurisprudencia
do una positiva pérdida por la acción del responsable
del accidente (conf. C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 1ª,
“Represas, Antonio v. Depérbola, José s/sumario” del
23/9/1981).
A fin de valorar la indemnización por privación de uso y
lucro cesante, corresponde tener en cuenta el tiempo
que razonablemente pudieron demandar las reparaciones conforme lo informado por el experto.
Ahora bien, como lo ha dejado asentado el anterior
sentenciante, en el caso se encuentra acreditado que
el vehículo del actor se encontraba afectado a taxímetro
(fs. 233), fuera de que no haya podido corroborarse el
cumplimiento del doble turno alegado por la parte actora.
El perito ingeniero, Jorge F. Iriarte, informó a fs. 263,
pto. 4) que el tiempo de permanencia en el taller, sería
de aproximadamente 30 días.
En base a tales elementos, por estimar un tanto reducido el monto fijado en la anterior instancia, considero
atendible la queja, y haciendo uso de las facultades
que me confiere el art. 165, CPCC propongo al acuerdo, de ser compartido mi voto, fijar la suma por el presente concepto en $ 8000.
perito había estimado el valor de la reparación de los
deterioros provocados en el accidente en la suma de
$ 24.400 (fs. 343), juzgo que en el caso no corresponde limitar la indemnización al importe estimado
como valor del vehículo, dado que se ha acreditado con
el primer informe pericial que las reparaciones han sido
efectuadas (fs. 264 vta.). Consecuentemente, si el actor ha realizado las reparaciones tiene derecho al cobro
del costo que aquellas irrogaron, de conformidad con
la valoración efectuada por el sentenciante a fs. 380
vta. sobre la base de la prueba pericial mecánica. Por
otro lado, más allá de la escasa diferencia de valores,
que no resulta ser mayormente significativa, lo cierto
es que en casos como el presente en el que el actor
explotaba el automóvil como taxi, era razonable que
pudiera optar por repararlo, atendiendo a sus posibilidades económicas, para continuar con la mayor premura desarrollando su actividad habitual. Por lo cual el
planteo resulta inadmisible.
En cuanto al segundo argumento introducido por la
parte agraviada, habré de señalar que conforme se
estableciera en el fallo plenario del 16/12/1958 “los
intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde
el día en que se produce cada perjuicio objeto de la
reparación” (“Gómez, Esteban v. Empresa Nacional de
Transporte”).
b) Monto de reparación del rodado
El presente rubro prosperó por la suma de $ 24.400.
La citada en garantía se agravia por considerar elevado
el monto reconocido por el anterior sentenciante. Expresa que el rodado del actor a la fecha del informe
poseía un valor en plaza del orden de los $ 22.500
según los propios dichos del perito, por lo que entiende
que el sentenciante debió fijar un monto menor o igual
a aquél, máxime en el caso de autos, en el que se trata
de un rodado que se utiliza como taxi.
A su vez, se queja por el hecho de que el juez de grado
haya adicionado a la suma fijada, los intereses a calcularse desde la fecha del hecho, cuando considera
que el daño solo se configura a partir del momento en
que el perjuicio efectivamente fue acreditado en autos.
En base a ello, solicita la aplicación de los intereses
únicamente respecto de este rubro desde la fecha de
presentación de la pericia mecánica.
En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de
los intereses– es previa con relación a la resolución
jurisdiccional que la reconoce.
Los daños cuya reparación se persigue por medio de
esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la
obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios
sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo
lugar el obrar antijurídico; argumento que torna inadmisible el agravio desplegado.
En base a ello, propongo al acuerdo que, de ser compartido mi voto, se confirme la sentencia apelada en
cuanto al presente ítem.
c) Desvalorización del rodado
La presente partida prosperó por la suma de $ 600.
Respecto del primer planteo, he de decir que el argumento traído a valoración no habrá de admitirse. Aun
cuando el perito ingeniero a fs. 343 vta. haya estimado
que el valor de venta de un Ford Escort LX D 1.8 AA
(PLUS) 4 puertas, modelo 2001, a la fecha de la peritación estaba alrededor de $ 22.500, por las razones
que allí mismo explica, y no obstante que el mismo
58
Se agravia la citada en garantía por habérsela admitido,
al sostener que el mismo experto destacó que no fue
afectada parte estructural alguna del rodado del reclamante. Considera arbitrario el porcentaje de desvalorización establecido en un 2 al 3% cuando el vehículo
se encuentra afectado a taxímetro y es sometido a una
Daños y perjuicios
desvalorización propia de su uso. En base a ello, solicita
la revocación de la sentencia en cuanto al presente
punto.
Del informe oportunamente presentado se desprende
que el experto dejó asentado a fs. 263 vta. que “las
únicas secuelas observables luego de las reparaciones
de los daños producto del accidente, son algunas luces por desencuadre entre capo con guardabarros,
ópticas y puertas (ver fotografías agregadas del Ford
Escrot –ns. 7 a 12–)”. Luego asentó “este tipo de
secuelas no se considera importante pero puede hacerse notar en el momento del regateo en una negociación de venta, para obtener una mejora en el precio
final del orden del 2 al 3%”.
Cabe destacar que el informe no ha merecido la impugnación por parte de la apelante, por lo que mal
puede en esta instancia agraviarse de aquello que oportunamente consintió.
Por lo cual, no existiendo elementos de peso que me
lleven a modificar el criterio asumido por el juez de
grado, propongo la confirmación de la partida en análisis.
d) Tasa de Interés
El sentenciante de grado fijó una tasa de interés del
6% anual desde la fecha del hecho hasta el dictado de
la sentencia y a partir de allí hasta su efectivo pago, la
tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco
Central de la República Argentina.
La parte actora se agravia por la tasa fijada, manifestando que en modo alguno contempla la realidad económica imperante. Sostiene que aplicar una tasa mayor no implicaría un enriquecimiento desmedido. Solicita, en consecuencia, la fijación de la tasa pasiva por
todo el período señalado en la sentencia apelada.
Ahora bien, sin perjuicio de dejar asentado que esta
Cámara en pleno se ha expedido in re “Samudio de
Martínez, Ladislaa v. Transporte Doscientos Setenta
S.A s/daños y perjuicios” (20/4/2009), habiendo adoptado el criterio de aplicar la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina allí fijada, (ver lo fundamentos vertidos en autos “Northlands Asociación Civil
de Beneficencia v. Solari Claudia s/cobro de sumas de
dinero”; recurso 499.526 del 24/4/2009); lo cierto es
que, en virtud de la forma en que ha sido planteado el
agravio, por razones de equidad y a fin de no incurrir
en una reformatio in pejus, corresponde acceder a la
queja, disponiendo la aplicación de la tasa pasiva por
todo el período señalado en la sentencia apelada.
IV. Por todo ello y si mi voto fuera compartido, propongo
al acuerdo que se modifique la sentencia apelada en
los siguientes aspectos: a) elevando a la suma de $
8000 en concepto de privación de uso; b) disponiendo
la aplicación de la tasa pasiva por todo el período que
va desde la ocurrencia del hecho y hasta su efectivo
pago; y c) confirmarla en todas las cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de
alzada a la parte demandada y citada en garantía en
virtud del principio objetivo de la derrota en juicio (conf.
art. 68, CPCCN).
El Dr. Galmarini dijo:
Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Kiper,
voto en el mismo sentido. Sólo formularé aclaraciones
relacionadas con los intereses, una referida al comienzo de su curso respecto del monto correspondiente a
la indemnización por reparación del rodado y otra a la
tasa propuesta en el voto precedente.
Respecto del primer punto, no obstante considerar el
perjuicio patrimonial por el costo de la reparación del
automóvil se concreta con el pago por el damnificado,
como en el caso se ha verificado por el perito mecánico
que las reparaciones estaban realizadas y obra factura
de arreglos cercanas a la fecha del accidente (fs. 320),
es de presumir que el pago –o el endeudamiento por
esa reparación– se concretó en esa época, por lo que
entiendo que no se justifica establecer aquí un momento diferente al de la ocurrencia del hecho para el comienzo del curso de los intereses por esta partida indemnizatoria.
También en el caso coincido con el Dr. Kiper en cuanto
a la aplicación de la tasa pasiva por él propuesta en
razón del límite del reclamo formulado por el actor y por
entender que en el caso no se produce una alteración
del significado económico de la condena que configure
un enriquecimiento indebido, dado que los montos admitidos y la tasa establecida constituyen una indemnización justa.
Con estas aclaraciones adhiero a la solución propiciada
por el Dr. Kiper. Se deja constancia que la vocalía 22
se encuentra vacante (art. 36, RJNC).
Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el
acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad
de votos, el tribunal decide modificar la sentencia apelada en los siguientes aspectos: a) elevando a la suma
de $ 8000, la partida correspondiente a privación de
uso; b) disponiendo la aplicación de la tasa pasiva por
todo el período que va desde la ocurrencia del hecho
y hasta su efectivo pago; y c) confirmarla en todas las
cuestiones que decide y han sido materia de agravios.
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59
Jurisprudencia
Con costas de alzada a la parte demandada y citada
en garantía en virtud del principio objetivo de la derrota
en juicio (conf. art. 68, CPCCN). Regístrese, notifíquese
y, oportunamente, devuélvase. Se deja constancia que
la vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36, RJNC).–
Claudio M. Kiper.– José L. Galmarini.
viajando en calidad de pasajera a bordo del colectivo
de la empresa de Transportes Plaza SA.
TRANSPORTE
A fs. 993 se ordena la elevación de los autos al acuerdo
de sala, encontrándose las actuaciones en estado de
dictar un pronunciamiento definitivo.
Transporte de personas – Responsabilidad
del transportador – Atribución de responsabilidad – Procedencia – Eximentes – Culpa
de la víctima – Requisitos – Daños y perjuicios – Lesiones – Daño estético – Seguro de
responsabilidad civil – Situación del tercero
damnificado – Nulidad de la cláusula de
oponibilidad de la franquicia
Transporte
1 – El único supuesto en el cual el transportador podrá
eximirse de responsabilidad con causa en la culpa de
la víctima será cuando ésta aparezca como la única
causa del daño y presente las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o
fuerza mayor.
2 – La reanudación de la marcha por parte del conductor sin haber verificado que el pasajero hubiere efectivamente descendido del vehículo determina la responsabilidad del transportista por los daños y perjuicios
padecidos por este último como consecuencia de la
caída.
3 – El daño estético no constituye una partida autónoma sino que se encuentra comprendido dentro del rubro incapacidad sobreviniente.
4 – La cláusula contractual que estipula la oponibilidad
de la franquicia al tercero damnificado es nula, siendo
la aseguradora responsable por el pago de la indemnización.
C. NAC. CIV., sala H, 6/8/2012 – De Ángelis, Beatriz v. Arancibia, Javier L.
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, agosto 6 de 2012.
La Dra Abreut de Begher dijo:
I. Vienen estos autos con motivo de las apelaciones
deducidas por las partes contra la sentencia de fs.
895/902 que admitió parcialmente la demanda promovida por la Sra. Beatriz F. De Ángelis a fin de obtener
el resarcimiento por los daños y perjuicios que dice
haber padecido en circunstancias en que se hallaba
60
La parte actora expresa agravios a fs. 949/952, la citada en garantía a fs. 956/965 y la empresa de Transporte Automotor Plaza SACI a fs. 971/974; los que son
contestados a fs. 987/992, a fs. 976/978 y a fs.
981/985, respectivamente.
II. Por una cuestión de orden lógico, me avocaré en
primer término a los agravios traídos a valoración por
la parte demandada Transporte Automotor Plaza SACI
que cuestionan la responsabilidad atribuida en el fallo.
Mientras que la actora sostuvo que en circunstancias
en las que se encontraba descendiendo del colectivo
de la línea 114, interno 1127, el chofer cerró sus puertas sin que la reclamante haya finalizado de bajar y
reiniciando la marcha de forma tal que originara su
caída, la demandada argumentó que en el acaecimiento del hecho medió culpa exclusiva de la víctima, extremo al que se adhirió la citada en garantía.
La sentenciante de la instancia anterior, ponderó que
por tratarse el caso de autos de un supuesto de responsabilidad objetiva, en cabeza de la demandada se
encontraba la carga de demostrar una culpa ajena u
otro factor de atribución. Destacó que en el caso la
accionante no probó la configuración de ninguna eximente. Procedió a analizar los diversos testimonios
aportados en sede penal para luego poner de resalto
que la propia demandada admitió, no solo la caída de
la pasajera, sino haber reiniciado la marcha con las
puertas del colectivo abiertas. En base a dichas consideraciones, hizo lugar a la demandada condenando a
los emplazados.
Únicamente la empresa demandada cuestiona la responsabilidad atribuida por cuanto manifiesta que se ha
efectuado en el caso una aplicación abusiva del concepto de responsabilidad objetiva. Así, expresa que la
juez de grado valoró en forma distinta a los testimonios
vertidos por los testigos González y Sarmiento, en relación al ofrecido por su parte, Zamora, otorgando prácticamente nulo carácter probatorio a este último, el
que, según sus dichos, revela la realidad de lo acontecido. Sostiene que al haberse valorado lo aportado en
sede penal, se vio afectado tanto su derecho de defensa, como el principio de bilateralidad, toda vez que los
testigos depusieron sin que su parte haya tomado intervención, ni haya podido repreguntar o refutar cuestión alguna.
Transporte
Finalmente, argumenta que no puede tenerse por probado el hecho de la manera en que fue expuesto por
la parte actora.
Por tales razones, y las demás que introduce al fundamentar la queja, solicita la revocación del fallo apelado,
rechazando la demanda con imposición de costas a la
actora.
III. Expuestos someramente los agravios traídos a valoración en cuanto a la responsabilidad atribuida, corresponde avocarnos al análisis de las constancias de
autos.
Considero pertinente señalar en primer término que
toda vez que el hecho denunciado se produjo –según
dichos del accionante no controvertidos ante esta instancia– en circunstancias en las que se encontraba
descendiendo del colectivo de la línea 114, interno
1127, habiendo el chofer cerrado sus puertas sin que
la reclamante haya finalizado de bajar y reiniciando la
marcha de forma tal que originara su caída, la cuestión
ha de encuadrarse en la responsabilidad del porteador,
ya que la acción reposa jurídicamente en las normas
respectivas del contrato de transporte.
Al reclamante le basta con probar la existencia de dicho
contrato y la circunstancia de haber sufrido daños durante la ejecución del mismo (nexo causal) para que
nazca la obligación de indemnizar por parte del transportista.
La fuente generadora de responsabilidad se verifica a
partir del contrato de transporte, en el cual se encuentra
implícita la obligación del empresario de llevar a salvo
al viajero hasta su destino, la que no se circunscribe al
transporte en sí, sino que comprende tanto las etapas
previas como las posteriores vinculadas con el ascenso
y descenso de los pasajeros. Esta obligación de seguridad del transportador puede caracterizarse como una
prestación inherente a su celebración que comprende
aquellos cuidados, prevenciones y también la disposición de todos los medios materiales y humanos idóneos
que resulten necesarios para cumplir con su doble finalidad de transporte y –como se dijo– cuidado del
pasajero. En consecuencia, si durante el traslado éste
sufre un daño en su persona, el empresario deberá
proceder a su resarcimiento, salvo que demuestre que
medió caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima
o de un tercero por quien no sea civilmente responsable; circunstancia que pone en cabeza de la transportadora una presunción de culpabilidad que surge de lo
dispuesto por el art. art. 184, CCom. y constituye un
caso de inversión de la prueba que favorece a quien lo
invoca.
Ahora bien, el agraviado argumenta que la sentenciante
de grado, mientras otorgó plena validez a la declaración
de los testigos González y Sarmiento, valoró de forma
superficial el testimonio del Sr. Zamora, que da cuenta,
según sostiene, de la realidad de lo ocurrido.
No obstante, de la simple lectura de lo declarado por
el deponente, se advierte que la defensa carece de
sustento. A fs. 344 de la causa penal 44.368 labrada
con motivo de autos, se encuentra agregada la declaración del testigo Zamora, quien dijo que: “el hecho
ocurrió un día de primavera, el 21 de septiembre, cree
que, aproximadamente, hace cuatro años, pero no lo
puede decir con exactitud. Recuerda que había chicos
que iban al colegio, por lo que presume que esto habrá
sucedido en horas de la tarde. No recuerda, al llegar a
qué parada, el colectivo se detuvo para que desciendan
pasajeros, el chofer cierra la puerta, arranca y aproximadamente, a los diez metros, se detiene, y desciende
de la unidad. Al rato vuelve, les informa que había terminado el recorrido, que debían tomar el colectivo que
venía atrás, y preguntado a los pasajeros, si alguien
podía salirle de testigo. En ese momento el dicente
levantó la mano, y le dio su número telefónico. Luego
esperó que llegara el otro colectivo y se retiró del lugar”.
De lo expuesto hasta aquí se advierte en la declaración
falencias de entidad tales como el no poder detallar en
forma precisa o siquiera aproximada el año, el día y la
hora en la que habría acontecido el hecho al que se
refiere el deponente, como tampoco la parada en la
que aquél habría tenido lugar.
Por lo demás, también se advierte que en la misma
declaración el propio juez penal procedió a preguntar
“qué fue lo que pudo ver para ofrecerse como testigo”,
a lo que el deponente contestó “que el chofer había
cerrado la puerta, y no vio que alguien se cayera”. A
partir de esa respuesta el testigo nuevamente fue preguntado por S.S. “si ello no ocurrió, por qué cree que
el chofer frenó a los pocos metros de haber arrancado”,
a lo que respondió: “porque habrá visto por el espejo
que alguien se cayó”. Luego, preguntado el testigo si
al descender de la unidad vio a una mujer tendida en
el suelo, respondió “que no vio a nadie en el suelo”,
para luego agregar “tal vez la mujer ya se había parado”
(sic).
En definitiva, las contradicciones en las que incurre el
deponente hablan por sí mismas y no resisten el menor
análisis, circunstancia que me exime de realizar mayores consideraciones al respecto. Así también lo expuso
la jueza de grado en su decisorio, al referirse a dicha
declaración como “inconsistente” “plagada de contradicciones e incoherencias”, temperamento que no
puedo dejar de compartir.
Es que un testigo es atendible cuando su declaración
sea idónea para crear la convicción del juez sobre la
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61
Jurisprudencia
verdad de los hechos a que aquella se refiere (conf.
Palacio, “Tratado de derecho procesal”, t. I, p. 478), y
para apreciar la eficacia del testigo debe atenderse a
las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyen la fuerza de las declaraciones.
que le produzca la caída a la calzada” y que “frente a
un avance del rodado y una caída... la pasajera podría
ser proyectada hacia el eje trasero”.
La declaración del deponente no solo no resulta esclarecedora del hecho que se debate en el presente, sino
que por el contenido falaz que revela, no habrá de estimarse.
De ello se deduce que la versión brindada por la actora
encuentra sustento en lo reseñado por el experto y que
la demandada, frente a ello, ninguna versión brindó de
los hechos contraria a ella, que haya sido probada y
con entidad suficiente como para interrumpir el nexo
de causalidad.
Dicho esto, es menester dejar asentado también que
no resulta atendible lo sostenido por la agraviada con
relación a que la sentenciante tuvo por probado el
hecho a partir de los restantes testigos González y
Sarmiento, puesto que la propia parte demandada
en su contestación de demanda reconoció el suceso
(ver fs. 63, pto. III), mas no así su mecánica, como ha
quedado ya dicho.
A su vez, es de destacar que las graves lesiones que
sufriera la víctima dan cuenta de que éstas se habrían
originado a partir de que las ruedas del colectivo pasaron sobre su pierna, extremo que también corrobora el
relato de la damnificada e ilustra sobre la imprudencia
del conductor al reiniciar la marcha, por lo que la convalidación del temperamento de mérito adoptado por
la anterior sentenciante se impone.
Tampoco resulta atendible el argumento por el cual el
apelante sostiene que al valorarse las constancias de
la causa penal, su parte se encuentra en una situación
de indefensión, cuando ella misma intenta hacer valer
una declaración llevada a cabo en dicha sede.
En consecuencia, por todo lo hasta aquí expresado, y
si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo que
se confirme la sentencia apelada.
Por otra parte, en autos no ha podido ser demostrada
la culpa de la víctima alegada y cabe recordar en este
punto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha sostenido que para que la conducta de la víctima
interrumpa totalmente el nexo de causalidad existente
entre el riesgo de la cosa y el perjuicio al que alude el
art. 1113, CCiv., ésta debe aparecer como la única
causa del daño y presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad propias del caso fortuito o
fuerza mayor (Corte Sup., “Stechini, María Cristina v.
Buenos Aires, Provincia de y otro s/daños y perjuicios”,
del 15/12/1995).
IV. Trataré a continuación los agravios que se refieren
a la extensión del resarcimiento reconocido por el a
quo, no sin antes decir que luego de una detenida
lectura se infiere que los argumentos intentados por la
codemandada Transporte Automotor Plaza SACI a fs.
973, pto. III, respecto de los “gastos de farmacia, asistencia médica, traslados, gastos de elementos ortésicos y gastos de enfermería”, constituyen meras disconformidades o disensos con la opinión del magistrado.
De esta manera, no se ha dado cumplimiento con lo
dispuesto por el art. 265, CPCCN, en cuanto a la crítica
concreta y razonada de las partes del fallo que pudieran
considerar equivocadas, por lo que corresponde decretar su deserción.
La emplazada no aportó una sola prueba que dé cuenta
que en autos se vio interrumpido el nexo de causalidad
por el propio hecho de la víctima, circunstancia que
sella la suerte del presente pleito.
a) Incapacidad Psicofísica - Lesión estética
Solo a mayor abundamiento cabe destacar que la actora denunció en su escrito inicial que, en circunstancias en las que se encontraba descendiendo del colectivo el chofer cerró sus puertas sin que ella haya finalizado de bajar, reiniciando la marcha de forma tal que
originara su caída. Y dicho extremo se condice con el
informe pericial confeccionado en sede penal por el Ing.
Román N. Sgaramello, puesto que arrojó como conclusiones fundamentales que “existió la posibilidad que
el conductor hubiera iniciado un desplazamiento suficiente para desestabilizar a la víctima cuando ésta realizaba su ascenso”, que “ese movimiento inicial de
vehículo le puede transmitir a la pasajera una energía
La parte actora se agravia por cuanto sostiene que la
suma fijada no resulta ser representativa de la totalidad
de los perjuicios sufridos, cuando han quedado probadas la totalidad de las minusvalías que padece. Sostiene que no se han considerado los porcentajes de incapacidad del orden del 60% y 25% fijados respectivamente por el perito médico y la especialista en el plano
psicológico, intervinientes en autos. Destaca las lesiones y afecciones que presentó la actora y que aun
padece en ambos órdenes, a fin de que sean valoradas
en su totalidad. Por dichas razones, y las demás que
expone en su presentación, solicita la revisión de la
partida.
62
La partida fue admitida en la suma de $ 180.000 por
la totalidad de estos conceptos.
Transporte
A su turno, la demandada considera exorbitante el
monto fijado, por un lado, por haberse llevado a cabo
la pericia sin haber tenido su parte la posibilidad de
concurrir al examen en la primer entrevista por razones
no imputables a ella, por lo que debió efectuarse una
segunda citación en donde fueron ratificadas las conclusiones anteriores. Sin perjuicio de ello, estima elevado el porcentaje fijado por el experto, cuando, en
virtud de los antecedentes del presente fuero que procede a citar, en casos similares se estableció un porcentaje menor. En base a ello, solicita la reducción de
la partida.
La citada en garantía también se agravia por el monto
fijado puesto que sostiene que tal porcentaje resulta
elevado cuando la actora a raíz del accidente solo padeció una fractura expuesta, la que luego se agravó por
circunstancias ajenas, sin vinculación exclusiva en el
siniestro. Por lo cual, solicita que sean evaluados los
factores de salud preexistentes que presentaba la actora y que, según sostiene han elevado el porcentaje
estipulado. Por los motivos que expone en su escrito,
considera elevados tanto el monto fijado por daño estético, como también por tratamiento psicológico.
Previo entrar al estudio de los agravios planteados, considero oportuno recordar que la indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la
base de un daño cierto– procura el resarcimiento de
aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz
netamente laboral o productiva sino en toda su vida de
relación (social, cultural, deportiva e individual). De allí
que en materia civil y a los fines de su valoración no
puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de
atenderse a circunstancias de hecho variables en cada
caso en particular ya que tratándose de una reparación
integral para que la indemnización sea justa y equitativa
deben apreciarse diversos elementos y circunstancias
de la víctima, tales como su edad, sexo, formación
educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.
No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad
no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además
constituye un valor en cuya protección está interesado
el orden público.
Ahora bien, a fs. 43 de la causa penal se encuentra
agregado el informe pericial de la División Medicina
Legal de la Policía Federal que informa que la actora
padeció traumatismo de pierna derecha, con colocación de tutor y vendaje en pie derecho.
Las primeras curaciones, fueron realizadas en el Hos-
pital Santojanni, en donde fue asistida por fractura expuesta tipo 313 de gustillo, habiendo sido derivada a
su obra social (fs. 50 de la causa penal).
A fs. 58/189 de las actuaciones penales obra fotocopia
de la historia clínica del Sanatorio Colegiales donde
consta que la paciente fue internada el 21/9/2006 por
fractura expuesta grave de pierna derecha. Ameritó luego cirugía con colocación de tutores el 22/9/2006, con
seguimiento clínico por traumatología, ortopedia y cirugía plástica.
El Dr. Edison R. Spezzi, quien estuvo a cargo del informe
pericial agregado a fs. 366/368, determinó que “la actora, Sra. De Ángelis, Beatriz F. (...) ha quedado con
secuelas minusvalidantes, consolidadas jurídicamente
atento el tiempo transcurrido y que son causa de incapacidad parcial y permanente del 60% de la TO, con
más lo proveniente por daño psicológico a evaluar y con
más lo que V.S. considere como de justicia como resarcimiento económico del daño estético innegable y
que ese perito considera, a mero título orientativo, equiparable a una incapacidad parcial y permanente de un
10% de la TO”.
El informe ha sido impugnado por la parte demandada,
lo que mereció la contestación que se halla agregada
a fs. 870. Atento a las explicaciones brindadas por el
experto, la impugnación formulada deberá ser rechazada. Es que frente a la disparidad del dictamen efectuado por el perito de oficio y la impugnación formulada
por las partes debe estarse a la de aquél en tanto se
encuentre debidamente fundada en los principios propios de su ciencia, pues no debe perderse de vista la
imparcialidad con la que actúa que surge de su designación por el juzgado. Así un peritaje sólo puede
impugnarse mediante la demostración cabal de la
incompetencia técnica, debe sustentarse sobre bases sólidas demostrativas de la equivocación del experto, la objeción debe contener fundamentos válidos que formen la convicción del magistrado sobre
su procedencia, debiendo reunir la suficiente fuerza
para lograr evidenciar la falta de idoneidad, competencia o principios científicos del dictamen, características
que no revisten las manifestaciones vertidas en la presentación de fs. 477.
A su vez, es menester poner de resalto que una vez que
fuera citada la actora a una nueva revisación a pedido
de la demandada, no se presentó siquiera un informe
disidente confeccionado por la consultora técnica
que efectivamente se encontró presente en esta segunda entrevista, tal como lo expuso el propio Dr.
Spezzi a fs. 471.
Por otra parte, es de destacar que a fs. 420/421 se
encuentra agregado el informe de la consultora técnica
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63
Jurisprudencia
de la parte actora, que en sus aspectos centrales coincide con el temperamento adoptado por el perito oficial.
En definitiva, habré de aceptar las conclusiones a las
que arribó el perito oficial en los términos del art. 477,
CPCCN.
En otro orden de ideas, el informe psicofísico se encuentra agregado a fs. 308/320 de los presentes autos, en el cual, la Lic. Lilián Viviani López informó que
“La Sra. De Ángelis padece de un ‘estado de estrés
postraumático moderado, de acuerdo con el baremo
de los Dres. Castex-Silva corresponde a un porcentaje
de discapacidad o daño psíquico de un 25%. A partir
del hecho de autos la actora presenta ‘sentimientos de
impotencia frente a su entorno, vulnerabilidad interna.
La omisión de la pierna es claramente un área conflictiva y el reconocimiento de su minusvalía que causa
angustia y sensación de completud”. Recomendó la
realización de un tratamiento psicoterapéutico, para
atemperar el sufrimiento psíquico de la actora y evitar
su agravamiento. Ponderó la duración en dos años, con
una frecuencia de dos sesiones semanales, y a un costo de $ 90.
El informe fue impugnado a fs. 343/344, destacando,
entre otras consideraciones que hay ciertos elementos
en la vida de la actora que resultan reveladores de
patología previa, por lo que debió el informe revelar el
tipo de personalidad de base que poseía la actora. A
su vez, expone que la madurez de la actora coincide
con la crisis de la tercera edad, circunstancia que sin
duda, incide en su estado anímico, por lo que impugna
el informe en el entendimiento de que las conclusiones
a las que se arribó no se relacionan directamente con
el accidente.
También la citada en garantía impugnó el informe mediante la presentación obrante a fs. 347, en la que
intenta refutar, por las razones allí expresadas, la patología de “estrés postraumático” que indicó la experta.
No obstante, considero que las impugnaciones no resultan atendibles, toda vez que la experta otorgó el
porcentaje de incapacidad, escindiéndolo de las patologías previas de la actora –básicamente de orden coronario por lo que va de suyo que no guardan relación
con la litis– y de las que dejó debida constancia. Por
otra parte, la impugnación que intenta efectuarse acerca del cuadro que presenta la actora, no resulta atendible en la medida en que no se encuentra avalada por
especialista alguno, careciendo la presentación de firma de consultor técnico.
Por el contrario, la especialista auxiliar de la actora, Lic.
Alicia Orsi, presentó informe a fs. 362/365, coincidiendo, en lo central con las conclusiones a las que arribara
la perito oficial.
64
En cuanto al tratamiento psicológico, como señalé precedentemente, no surge de la experticia que con el
tratamiento psicológico indicado, se solucionaría el
daño psicológico provocado por el accidente de tránsito, pudiendo inferirse su reducción, puesto que la experta lo recomendó para “atemperar el sufrimiento psíquico de la actora y evitar su agravamiento”.
La necesidad se encuentra debidamente acreditada en
autos con la opinión de la perito (ver fs. 321). Resulta
elocuente señalar que si el hecho que motiva estas
actuaciones no hubiera sucedido, la actora no tendría
la necesidad de realizar dicho tratamiento. Al ser así,
aquél debe recibir una suma para hacer frente a un
tratamiento que disminuya al máximo las secuelas del
infortunio (C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 5ª, “Quintana
v. Aguirre”, del 23/9/1987), que debe estar a cargo de
los responsables.
En lo que hace al valor unitario de la sesión, debo señalar que conforme lo ha señalado este tribunal, el
mismo debe estimarse en la suma de $ 100 por ser la
que mejor representa el costo medio de un tratamiento
terapéutico. A ello debe agregarse el hecho de contar
con la suma total de la indemnización por adelantado,
lo que también debe ser tenido en cuenta en función
del beneficio que ello representa para la reclamante.
En consecuencia, en atención a la importancia del accidente, y el tiempo de tratamiento estimado por la
perito (dos años, con frecuencia de dos veces por semana), propongo elevar la suma fijada por este concepto a la de $ 19.200.
Ahora bien, por otra parte se advierte que la actora
reclamó una partida por daño estético, cuyo tratamiento el sentenciante incluyó en oportunidad de efectuar
el tratamiento del rubro “incapacidad sobreviniente”.
La parte actora se agravia, y solicita (en el pto. III de su
presentación) se fije una partida autónoma por este
concepto por entender que este tipo de daño presenta
características propias claramente definidas. Solicita la
elevación de la partida toda vez que la actora ostenta
un muñón en su miembro inferior derecho, debido a la
amputación traumática del mismo, lo que le genera
una incapacidad del orden del 10%, como fue ponderado por el experto.
En cuanto al primer planteo formulado, cabe decir que
la circunstancia de que se considere que el daño a la
salud sea único y se lo trate en forma global o por el
contrario se indemnicen por separado las secuelas de
orden psicológicas y físicas y la lesión estética comprobadas, es una cuestión secundaria. No debe perderse
de vista que la “guerra de las etiquetas” o debate acerca de la denominación que corresponde dar a tales o
Transporte
cuales daños, así como la “guerra de las autonomías”
o debate sobre si esos daños integran la categoría de
los morales o patrimoniales, o por el contrario, si tienen
autonomía o forman una categoría propia, distinta, es
un quehacer menor, que no hace al fondo de la cuestión y en el cual se pierde muchas veces la contemplación del tema central (conf. Mosset Iturraspe, “El daño
fundado en la dimensión del hombre en su concreta
realidad”, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, t. 1,
p. 39, n. 23, Rubinzal-Culzoni, 1992). Por lo cual, habré de mantener el temperamento adoptado por el anterior sentenciante e incluirlo bajo este ítem.
En definitiva, por todas las consideraciones aquí expuestas, teniendo en consideración las secuelas de
orden psicofísico que el hecho produjo en la damnificada (de las que dan cuenta debida cuenta las fotografías obrantes 357/360) de conformidad con lo informado por el perito médico designado de oficio, la
totalidad de las consideraciones legales aquí expuestas, estimo un tanto reducido el monto fijado por los
conceptos analizados, por lo que propongo se eleve a
la suma de $ 250.000, mientras que el monto por
tratamiento psicológico, como ha quedado dicho, sea
elevado a la de $ 19.200.
b) Daño moral
Se agravian también la totalidad de los recurrentes de
la suma otorgada por el daño extrapatrimonial, que fue
admitido en la suma de $ 90.000.
Respecto del daño moral cabe señalar que no es sino
la lesión en los sentimientos que determina dolor o
sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las
afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria
(conf. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la
responsabilidad civil”, 4ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, n. 557, p. 205), comprendiendo también
las molestias en la seguridad personal de la víctima o
goce de sus bienes. El daño es el menoscabo o lesión
a los intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico
(conf. Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 287).
Su reparación está determinada por imperio del art.
1078, CCiv., que con independencia de lo establecido
por el art. 1068 de ese cuerpo legal, impone al autor
del hecho ilícito la obligación de indemnizar sin exigir
prueba directa de su existencia. En similar sentido el
art. 522 del citado cuerpo de normas faculta a condenar al responsable a la reparación del agravio moral en
los casos de indemnización por responsabilidad contractual de acuerdo con la índole del hecho generador
de la responsabilidad y las circunstancias del caso. Lo
que define el daño moral –se señala en la doctrina– no
es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión
a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento
jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, cit., p. 290).
El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por
sí la imposibilidad de establecer una tasación general
de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado
sin que se vea obligado en su determinación por las
cantidades establecidas en otros rubros.
Teniendo en cuenta las circunstancias de hecho en que
resultó lesionada la demandante y que mereció la amputación traumática supracondílea de su miembro inferior derecho a nivel del muslo por encima de la rodilla,
las características de la atención médica, intervenciones quirúrgicas, los diversos tratamientos recibidos, el
daño estético producido como consecuencia de las lesiones que sufrió y lo expuesto en cuanto a la incapacidad psicofísica, valorando la índole de los padecimientos que razonablemente debió experimentar,
como también las circunstancias personales que se
relacionan con aspectos tales como su edad, sexo,
ocupación, (en el caso: mujer de 67 años de edad al
momento del accidente, docente, divorciada, sin hijos
ni hermanos, vive sola, todo ello según se desprende
de fs. 1 de la causa penal 3192 y fs. 316, entrevista
psicológica, como también de los recibos de sueldo
obrantes a fs. 382/395 397/419) considero la suma
dispuesta en la anterior sentencia resulta reducida, por
lo que propongo elevarla a la de $ 130.000.
c) Gastos de enfermería y acompañante
La partida prosperó por la suma de $ 7000.
Se agravia la parte accionante por la suma admitida,
toda vez que la reputa insuficiente y alejada de los salarios de empleadas domésticas o acompañantes diurnos en la actualidad.
Por su parte, la citada en garantía se agravia puesto
que entiende que la actora no arrimó prueba alguna
tendiente a acreditar el gasto efectuado, circunstancia
que el propio sentenciante puso en evidencia.
En este punto, coincido con el temperamento adoptado
por el anterior sentenciante en cuanto a que la presente
partida debe prosperar. Ello, por cuanto la citada en
garantía no invocó razones de peso que me inciten a
cambiar de opinión, máxime ante las innegables limi-
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65
Jurisprudencia
taciones que ha sufrido y aún sufre la Sra. De Ángelis,
y frente a las cuales resulta obvio que haya tenido que
recurrir a la asistencia de personal para ser asistida en
los quehaceres domésticos.
En base a ello, por considerarla adecuada, propongo
que la suma de $ 7000 dispuesta por la anterior
sentenciante tanto para hacer gastos de personal
como a las erogaciones por gastos de farmacia, sea
confirmada.
d) Gastos de elementos ortopédicos
La partida prosperó por la suma de $ 26.918.
Se agravia la actora por el hecho de que no se fijó una
indemnización por la reposición de los elementos de
ortesis, silla de ruedas y prótesis, y procedió a fijar una
partida por los ya efectuados, de la que también se
agravia por considerar reducido el monto.
En cambio, la citada en garantía se agravia por considerarlo alto, toda vez que sostiene que se ha efectuado
una interpretación equivocada de la contestación efectuada por la obra social de la actora.
Respecto del argumento traído a valoración por la actora, considero menester destacar que aquello relativo
a los costos que implicaría la reposición de los elementos de ortesis y prótesis, no ha sido objeto de prueba,
como tampoco se le solicitó a la experta que se expidiera con relación a la viabilidad y oportunidad de su
reemplazo, circunstancia que me imposibilita fijar una
partida a este respecto. Igual tratamiento merece el
reclamo efectuado respecto de la provisión de una nueva silla de ruedas.
Por el contrario, considero que el agravio desplegado
por la aseguradora habrá de tener favorable acogida,
pues, si bien el tratamiento otorgado por la anterior
sentenciante resulta certero, se debió deducir a la
suma total de las erogaciones efectuadas por la actora
el 50% del que efectivamente se hizo cargo la obra
social, tal como lo informó a fs. 350/352. Por lo cual,
en virtud de ello, corresponde reducir la partida al monto de $ 13.459, el que estará a cargo de la parte
vencida, lo que así propongo al acuerdo.
e) Franquicia
Protección Mutual de Seguros del Transporte Público
de Pasajeros se agravia de que se hubiere extendido la
condena a su parte, declarándose inoponible a la víctima la franquicia establecida entre el asegurador y el
asegurado en el contrato de seguro.
Sobre este aspecto me he expedido recientemente en
66
los autos “García, Diego E. F. v. Velázquez Sosa, José
O. y otro s/daños y perjuicios (acc. trán. c/les. o muerte)”, R. 569.695, 9/5/2011.
En distintos precedentes de esta sala (“Cabral, Oscar
O. v. Transportes 68 S.R.L y otros s/daños y perjuicios”,
Expte. 92.223/2006, del 5/10/2009 y “Meyn, Ana S.
v. Almafuerte, S.A.T.A.C.I s/daños y perjuicios”, Expte.
1227/2000, del 22/12/2009) me he inclinado por seguir la opinión de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en autos “Obarrio, María Pía v. Microómnibus
S.A. y otros s/recurso de hecho” y “Gauna, Agustín y
su acumulado v. La Economía Comercial S.A de Seguros Generales y otro; s/recurso de hecho”, ambos del
4/3/2008, en los cuales se descalificaron los fundamentos del plenario de la C. Nac. Civ., in re “Obarrio,
María Pía v. Microómnibus S.A y otros” del
13/12/2006. Motivó mi actuar el hecho de considerar
que debía primar la seguridad jurídica del justiciable,
sin perder de vista la economía procesal y evitar un
dispendio jurisdiccional.
Sin embargo, esta sala en distintos fallos (con voto del
Dr. Mayo en “Gauna, Valentín v. Estado Nacional s/daños y perjuicios”, R. 527.582, sent. del 28/12/2009,
en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto
del Dr. Kiper, en autos “Urey, Domitila v. Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios”, R. 566.025, sent.
del 3/5/2011, para caso de accidentes en el transporte
público de pasajeros) ha decidido declarar la nulidad
de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas
a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios.
Mi nueva postura obedece a que, si bien consideré que
era conveniente –por las razones arriba esbozadas– seguir los lineamientos de la Corte, en tanto esta se había
expedido contra-argumentando concretamente lo dicho en el plenario “Obarrio”, los nuevos fundamentos
que mis colegas han propiciado –y a los que me he
adherido– no han corrido tal suerte. Es por ello que, en
principio, no encuentro motivos de peso que me lleven
a descartar tan sólidos razonamientos, los que comparto en lo sustancial.
En ese contexto, debe recordarse que ha sido el mismo
Tribunal Supremo quien ha dejado abierta implícitamente la posibilidad de apartarse de sus pronunciamientos, siempre que se aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la decisión adoptada
por el Tribunal (conf. Corte Sup., in re “Losa”, Fallos
316:221, con cita de “Cerámica San Lorenzo”, Fallos
307:1094, consid. 2).
Sentado ello, cabe decir que en autos “Gauna, Valentín
v. Estado Nacional y otro s/daños y perjuicios” (Rec.
527.582, 28/12/2009), esta sala con su integración
Transporte
actual, declaró la nulidad absoluta y manifiesta de una
cláusula contractual de franquicia, teniéndola por no
convenida o por no escrita, obligando al asegurador a
la reparación integral del perjuicio sufrido sin que pueda
invocar la mentada “oponibilidad” de la franquicia al
tercero damnificado. Entre otros argumentos, se dijo
allí que “...corresponde ejercer el control jurisdiccional
sobre el contenido del contrato de seguro, en el caso
específicamente sobre la franquicia establecida en las
condiciones particulares, con base en el ejercicio abusivo del derecho, en la vulneración de la buena fe, de
la regla moral, de las buenas costumbres (conf. arts.
21, 953, 1071, 1167, 1198 y concs., CCiv.)”.
También se afirmó que “...las cláusulas abusivas, por
contrariar el orden jurídico, vician el contenido del contrato desde su formación, resultando inidóneas para
producir ‘sus efectos propios’. El contrato de seguro
como contrato de adhesión, es un contrato de contenido predispuesto. Se debe restar valor a aquellas cláusulas, cuando por su contenido y por el ejercicio que
se ha hecho de ellas, se presentan circunstancias violatorias de los principios rectores señalados, tales como
el orden público, la moral y las buenas costumbres,
debiendo el juez resolver la cuestión de acuerdo con
los principios generales en materia de consentimiento
en los contratos y por las disposiciones de los arts. 21,
953, 1071, CCiv., respecto del abuso derecho, interpretándolos a la luz del art. 1198 (Vallespinos, Carlos
G., ‘El contrato por adhesión a condiciones generales,
Ed. Universidad, 1984, ps. 322 y 470 y ss.). Si bien la
ilicitud de las cláusulas abusivas es ‘formal, cuando
éstas contrarían prohibiciones expresas de la ley (art.
1066, CCiv.), existe también la ilicitud o antijuricidad
‘material. Ésta, debe ser ‘algo más que la violación de
lo prohibido legalmente, dado que el derecho está
constituido por los principios (art. 16, CCiv.), antes que
por la ley, y esta no es sino una de las formas técnicas
de lo justo. Y ese algo más, se halla constituido por
pautas jurígenas distintas a la ley, como ser el ejercicio
regular de los derechos (art. 1071, CCiv.), el orden
público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad
y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y 1198),
etc., cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable
del equilibrio contractual. También lo materialmente
antijurídico se halla prohibido. En estos supuestos es
admisible su nulidad (implícita, conf. art. 1037,
CCiv.), que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento,
considerado en su plenitud, aunque no medie una
específica determinación legal en ese sentido (Llambías, Jorge J., ‘Tratado de derecho civil. Obligaciones,
t. III, ps. 613 y ss.; Stiglitz, ‘Seguro contra la responsabilidad civil, p. 114; Stiglitz, Rubén, ‘Cláusulas abusivas
en el contrato de seguros, ps. 170/171). No solo la ley
sino todo el sistema jurídico en general y cada uno de
sus componentes se orienta hacia el bien común, que
de ese modo se convierte en causa final del derecho...
Es evidente la incompatibilidad del contenido de la
mentada cláusula con los principios esenciales de buena fe y razonabilidad porque obsta a la obtención de la
finalidad práctica principal que deriva de la naturaleza
del contrato contra la responsabilidad civil. El sistema
de control judicial de legitimidad y equidad –que es
menester realizar de las condiciones particulares del
contrato de seguro en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional– , exige que se declare
la nulidad (manifiesta) de la franquicia, por no ser justa
ni razonable, por ser abusiva, gravosa, restrictiva o leonina, como especie de sanción del ordenamiento jurídico, lo que significa que se la priva de sus efectos
propios –se tendrá por no escrita– es decir por no convenida la mentada cláusula, en tanto que el resto del
contrato conserva su eficacia (art. 1039, CCiv.). El vicio
que presenta el negocio jurídico, que atenta contra el
interés público y/o si el objeto del acto es prohibido,
ilícito o contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece de nulidad absoluta, es decir, sufre
todo el peso de la sanción legal. Esta nulidad deberá
ser ineludiblemente declarada de oficio, cuando se
conjugan dos circunstancias: a) que el vicio afecte al
orden público (nulidad absoluta) y que aparezca como
manifiesto en el acto (acto nulo). Se tiene en cuenta
para ello, que aquel, es de tal gravedad que al atentar
contra el orden jurídico, impide su convalidación y justifica la intervención del poder jurisdiccional aunque no
haya mediado petición de parte (Llambías Jorge J., ‘Tratado de derecho civil, Parte General, t. 2, capítulo XVI,
n. 1890/91 y ss., n. 1894, p. 626 y Llambías, ‘Código
Civil anotado, t. II-B, ps. 228 y ss.)... Cuando hay afectación del interés general, del orden económico social
se trata de nulidad parcial y absoluta, que puede ser
incluso declarada de oficio (Mosset Iturraspe, Jorge y
Lorenzetti, Ricardo L., ‘Defensa del consumidor, cap.
IX)”.
En esta misma línea argumental, ponderando los fallos
que se han dictado recientemente en materia de seguros y, principalmente, la sanción de la ley 26361
–que modificó la Ley de Defensa del Consumidor
24240–, de orden público, me llevan a considerar que,
en aquellos supuestos en que los contratos de seguros
son obligatorios –como el caso que nos ocupa–, las
cláusulas de exclusión en ellos previstas resultan no ya
inoponibles, sino nulas.
Es que la ley 26361 amplió el concepto de consumidor
y lo ha extendido a quien sin ser parte de una relación
de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella,
utiliza servicios como destinatario final y a quien “de
cualquier manera está expuesto a una relación de con-
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67
Jurisprudencia
sumo” (art. 1, ley 26361). A raíz de ello, resulta totalmente inaplicable el concepto de efecto relativo de los
contratos (arts. 1195 y 1199, CCiv.) respecto de las
personas que están expuestas a dichas relaciones de
consumo (conf. Sobrino, W. A. R., “La inoponibilidad
de la franquicia de los seguros obligatorios”, LL del
24/7/2008).
Debe tenerse presente que una reciente resolución de
la Superintendencia de Seguros de la Nación (35.614
del 11/2/2011) estableció que esta entidad, “para
aprobar los elementos técnicos-contractuales, analizará si dichas condiciones se ajustan a las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes”. Agregando que “especialmente se considerará la adecuación de tales elementos técnicos-contractuales con las
disposiciones de las leyes 17418, 20091 y 24240 y
demás legislación general aplicable...” Estas disposiciones nos otorgan un marco interpretativo acorde con
la solución que propiciamos y, sobre todo, que protege
al consumidor en todas sus dimensiones.
La víctima pasa a ser, entonces, lo que se conoce en
doctrina como “bystander” y ello trae aparejado que se
encuentre protegida por los derechos que el estatuto
del consumidor le acuerda. Desde ese enfoque, la cláusula de exclusión de cobertura en cuanto “desnaturaliza
las obligaciones o limita la responsabilidad” de la aseguradora debe tenérsela por no convenida (art. 37, inc.
1, ley 24240, reformada por la ley 26361) y, por ende,
corresponde hacer extensiva la condena a su respecto,
sin que quepa evaluar si se configuró el supuesto de
hecho previsto en la mencionada cláusula.
Por estos argumentos, considero que la cláusula contractual por la que se estipula la franquicia que intenta
hacer valer la aseguradora resulta nula, correspondiendo la confirmación la sentencia de grado en cuanto
hace extensiva a su respecto la condena recaída en
autos contra su asegurado.
f) Tasa de interés
El sentenciante de grado fijó una tasa de interés del
orden del 8% anual desde la fecha del hecho hasta el
dictado de sentencia y a partir de allí, la activa que
publica el Banco de la Nación Argentina.
La actora se agravia por el temperamento adoptado por
el juez de grado y solicita la aplicación del fallo plenario
“Samudio de Martínez v. Ttes. Doscientos setenta s/daños y perjuicios” que propuso la tasa activa.
Esta Cámara en pleno se ha expedido in re “Samudio
de Martínez, Ladislaa v. Transporte Doscientos Setenta
S.A s/daños y perjuicios” (20/4/2009), por lo cual co-
68
rresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco
de la Nación Argentina por todo el período indicado en
la sentencia apelada. Me remito –brevitatis causae– a
los fundamentos vertidos por mi colega, el Dr. Kiper,
en los autos “Northlands Asociación Civil de Beneficencia v. Solari, Claudia s/cobro de sumas de dinero” (recurso 499.526 del 24/4/2009).
En virtud del art. 303, CPCCN, la doctrina obligatoria
que emerge del mencionado fallo involucra la aplicabilidad de la tasa citada, aspecto que, por ende, no queda
sujeto a la libre interpretación y así debe decidirse.
En consecuencia, voto para que se modifique la sentencia en este sentido y se aplique la tasa activa cartera
general (préstamos) nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina desde la ocurrencia del evento hasta su efectivo pago.
V. Por las razones expuestas propongo al acuerdo modificar la sentencia de grado en los siguientes aspectos:
a) elevar a la suma de $ 250.000, $ 130.000 y a la
de $ 19.200, las partidas correspondientes a “incapacidad psicofísica-lesión estética”, “daño moral” y “tratamiento psicológico”, respectivamente; b) reducir a la
suma de $ 13.459 el monto correspondiente a “Gastos
de elementos ortésicos”; c) modificar la sentencia apelada en lo relativo a la tasa de interés que deberá calcularse de la manera que se especifica en el punto
precedente; d) y confirmarla en lo demás que decide y
fue materia de agravios. Las costas de alzada, en atención al alcance y resultado obtenido con las quejas se
imponen a la parte demandada vencida y a Protección
Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros
en su calidad de vencidas y por aplicación del principio
objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).
El Dr. Kiper por las consideraciones expuestas por la
Dra. Abreut de Begher, adhiere al voto que antecede.
Se deja constancia que la vocalía 22 se encuentra vacante (art. 36, RJNC).
I. Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en
el acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos, el tribunal decide: modificar la sentencia
de grado en los siguientes aspectos: a) elevar a la
suma de $ 250.000, $ 130.000 y a la de $ 19.200,
las partidas correspondientes a “incapacidad psicofísica-lesión estética”, “daño moral” y “tratamiento psicológico”, respectivamente; b) reducir a la suma de
$ 13.459 el monto correspondiente a “Gastos de
elementos ortésicos”; c) modificar la sentencia apelada
en lo relativo a la tasa de interés que deberá calcularse
de la manera que se especifica en el punto precedente;
d) y confirmarla en lo demás que decide y fue materia
Transporte
de agravios. Las costas de alzada, en atención al alcance y resultado obtenido con las quejas se imponen
a la parte demandada vencida y a Protección Mutual
de Seguros del Transporte Público de Pasajeros en su
calidad de vencidas y por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68, CPCCN).
II. En atención a lo dispuesto por el art. 279, CPCCN,
corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios
de los profesionales intervinientes adecuándolos a este
nuevo pronunciamiento.
En lo que se refiere a la base regulatoria, recientemente
este tribunal ha reexaminado la cuestión y resuelto, por
mayoría que, de conformidad con lo establecido por el
art. 19, ley 21839, debe considerarse como monto del
proceso a los fines arancelarios al capital de condena
con más los intereses reclamados y reconocidos en la
sentencia (voto de los Dres. Abreut y Kiper en autos
“Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A v.
Medina, Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero”
del 27/9/2011, con disidencia del Dr. Mayo, a cuya
lectura nos remitimos por razones de brevedad).
Sentado lo anterior, se tendrá en cuenta el objeto de
las presentes actuaciones y el interés económicamente
comprometido resultante del capital de condena, naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales
cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciada
por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 13, 19,
33, 37, 38 y concs., ley 21839 –t.o. ley 24432–.
En consecuencia, regúlase el honorario del Dr. Gabriel
A. Fleisman, por su intervención como apoderado de
la actora en las dos primeras etapas del proceso (no
alegó), en la suma de $ ..., los del letrado patrocinante
de la misma parte, Dr. Jorge E. Fleisman, en la suma
de $ ... y los de la Dra. Valeria K. Silva, por su intervención en la audiencia de fs. 190, en la suma de $ ...;
los del letrado apoderado de la codemandada Transportes Plaza y patrocinante del codemandado Javier L.
Arancibia, Dr. Carlos E. Pont Vergés, por las dos primeras etapas, en la suma de $ ... y los del Dr. Raúl J.
Viola, por su intervención en la audiencia de fs. 190,
en la suma de $ ...; los del letrado apoderado de la
citada en garantía, Dr. Gustavo Gigli, por las dos primeras etapas del proceso, en la suma de $ ... y los de la
Dra. Ana C. Corallo, por su intervención en la audiencia
de fs. 190, en la suma de $ ...
III. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá
en consideración el monto del proceso conforme lo
decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, mérito,
calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de
la causa (art. 478, CPCCN).
Por lo antes expuesto se regulan los honorarios del
perito médico legista, Dr. Edison R. Spezzi, por su dictamen de fs. 366/368, escritos de fs. 428, 448, 471,
870 y demás labor desarrollada, en la suma de $ ...;
y los de la perito psicóloga, Lic. Lilian N. Viviani López,
por su informe de fs. 317/321 y escrito de fs. 458/458;
en la suma de $ ...
IV. Por su actuación en la etapa recursiva que culminó
con el dictado de la presente sentencia definitiva y en
los caracteres ya indicados, regúlase el honorario del
Dr. Gabriel A. Fleisman en la suma de $ ... y los del Dr.
Jorge E. Fleisman, en la suma de $ ...; los del Dr. Raúl
J. Viola en la suma de $ ... y los del Dr. Gustavo Gigli,
en la suma de $ ... (art. 14 del Arancel).
V. Se hace saber que, al no haberse regulado en la
instancia de grado los honorarios correspondientes al
perito ingeniero mecánico y consultores técnicos, no
resulta posible en esta instancia su “adecuación” (conf.
art. 279, CPCCN), correspondiendo que sea la a quo
quien los establezca, acorde con las pautas enunciadas
en el presente. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. Se deja constancia que la vocalía 22
se encuentra vacante (art. 36, RJNC).– Liliana E. Abreut
de Begher.– Claudio M. Kiper.
TRANSPORTE
Transporte de personas – Responsabilidad
del transportador – Atribución de responsabilidad – Efectos de la condena penal – Obligaciones del conductor de un transporte
público – Responsabilidad del conductor
con posterioridad al descenso del pasajero
– Daño resarcible por la muerte del pasajero
Transporte
La circunstancia de que el conductor demandado por
los daños derivados de la muerte de un pasajero, hubiera sido condenado a la pena de tres años de prisión
por considerárselo autor materialmente responsable de
los delitos de homicidio culposo agravado por haber
sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta y antirreglamentaria de un vehículo
automotor en concurso con lesiones culposas y se lo
hubiera inhabilitado por el término de seis años para
conducir automotores de transporte público, resulta suficiente para hacerlo responsable de los daños y per-
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69
Jurisprudencia
juicios causados, resultando irrelevante si la víctima había o no terminado de descender del vehículo, puesto
que el descenso del pasajero del transporte colectivo
no libera al conductor de todas los deberes básicos
del conductor profesional que se despliegan en estos
casos.
C. NAC. CIV., sala E, 12/7/2012 – P., L. I. y O. v. General
Tomás Guido S.A.C.IyO
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, julio 12 de 2012.
El Dr. Racimo dijo:
La jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente
a la demanda promovida por M. E. y L. I. P. contra la
empresa General Tomás Guido SACIyF por los daños y
perjuicios sufridos por la muerte de la madre de los
actores B. M. S. producida como consecuencia de su
caída ocurrida cuando viajaba como pasajera en un
colectivo de propiedad de la firma demandada. La pretensión prosperó por las sumas de $ 130.800 para
cada uno de los actores que se hizo extensiva a la citada
en garantía Argos Mutual de Seguros del Transporte
Urbano de Pasajeros en los términos del art. 118, ley
17418.
Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de
apelación los vencidos que fundaron con los memoriales de fs. 937/941 (demandada) y 945/951 (aseguradora) respondidos por los demandantes con la pieza
de fs. 960/963. Sostienen los recurrentes que no se
ha demostrado una relación de causalidad entre la supuesta conducta del chofer y la caída de S. toda vez
que el peritaje efectuado no pudo determinar si ésta
se encontraba bajando del transporte público y sufrió
una caída o si se hallaba sobre la vereda y por algún
elemento externo cayó debajo del colectivo. Aducen
que el transporte estaba detenido al momento en que
la pasajera descendió de la unidad y que resulta una
absoluta imposibilidad fáctica que el chofer pudiera ver
mediante el espejo retrovisor a una persona caída en
el asfalto con parte del cuerpo debajo de la unidad
cuando no resulta aplicable, por otra parte, lo dispuesto
por el art. 184, CCom., toda vez que resulta absurdo
que detengan su marcha y no la reanuden hasta tanto
el pasajero se encuentre a salvo en la vereda y lejos del
colectivo.
Para dilucidar esta cuestión, cabe señalar que es criterio pacífico aquel que tiene establecido que la presunción que emana del citado art. 184, CCom., si bien
iuris tantum, debe ser destruida por prueba categórica
que demuestre alguna de las eximentes que dicho precepto contempla, la que debe ser aportada por aquel
sobre quien recae, puesto que un estado de duda re-
70
sulta insuficiente para liberarlo de responsabilidad
(conf. Corte Sup., en los expedientes “Ortiz, Eduardo
A. v. Ferrocarriles Argentinos” del 12/12/1989, LL
1990-D-97, y “Salcedo, Alberto v. Transportes Metropolitanos General Roca S.A”, del 16/11/2004, Fallos
327:5082, y C. Nac. Civ. esta sala, causas 113.256,
del 7/8/1992, y 124.140, del 16/11/1994, entre
otras), lo que encuentra su fundamento en que el empresario transportista cumple con su obligación principal realizando el traslado del usuario de un lugar a otro,
pero garantizándole su integridad física (conf. Brebbia,
“Problemática jurídica de los automotores”, t. 2, ps. 6
y ss., ns. 3 y 4; C. Nac. Civ. esta sala, votos del Dr.
Calatayud en causas 69.235 del 6/7/1990, 113.256
del 7/8/1992 y 466.599 de 28/3/2007).
Asimismo, la Corte Sup. ha señalado en la causa
L.170.XLII, “Ledesma, M. Leonor v. Metrovías S.A”, del
22/4/2008, que la “interpretación de extensión de la
obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184, CCom., debe ser efectuada
teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto
en la Carta Magna para los consumidores y usuarios”.
Corresponde considerar así –como he señalado en mi
voto en la causa “Portuesi” 508.901 del 24/9/2008–
la decisión valorativa que impone la incorporación del
concepto de usuario en el art. 42, CN, y los criterios
establecidos por la ley 24240, Defensa del Consumidor, como por la ley 24999 que extendió aquel principio
protector a las relaciones contractuales en cuanto a la
responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios
por los daños y perjuicios producidos a los usuarios y
consumidores (ver Miguel F. Di Lorenzo, “La protección
extracontractual del contrato”, LL 1993-F-927) contemplándose también que dicha norma constitucional
establece un sistema más amplio respecto del deber
de seguridad (conf. Rinessi, Antonio J., “Relación de
consumo y derechos del consumidor”, Buenos Aires,
2006, p. 14) ya que tiene en cuenta situaciones no
previstas por aquella norma legal referentes a la salud
y la seguridad del consumidor (Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 3ª ed., Buenos
Aires, 1995, p. 24; y Conte Grand, Julio, “Perspectiva
económica y jurídica”, en “Defensa del consumidor”,
Buenos Aires, 2003, ps. 27 y ss.).
Señalé también en dicho precedente y en mi voto en
la causa 566.578 del 28/12/2010 que la disposición
normativa bajo análisis estableció expresamente –por
decisión de política legislativa– una prestación adicional
a cargo de la empresa transportista que impone una
obligación de garantía ex lege relativa a la incolumidad
personal del transportado (ver también sobre el resultado final de este tipo de obligaciones lo dicho por
Transporte
Belluscio, “Obligaciones de medios y de resultado.
Responsabilidad de los sanatorios”, LL 1979-C-19,
punto 9, párr. 2).
Se ha desarrollado en el curso de la expresión de agravios una discusión en torno al alcance de la declaración
brindada por el testigo C. A. G. a quien se le imputa
que no ha podido ver la forma en que había ocurrido el
accidente y particularmente las vencidas dieron cuenta
de la cesación del contrato de transporte al tener por
cierto que S. había descendido del vehículo que ya se
encontraba detenido.
No se ha podido realmente determinar si estas afirmaciones son veraces, pero entiendo que la solución se
encuentra en la afirmación del juez en lo correccional
de primera instancia en la causa 11.333 caratulada
“M., R. H.” –considerada por la sala 2ª de la Cámara
Nacional de Casación Penal del 29/9/2010– en cuanto
señaló que el conductor había reanudado su marcha
“sin observar el deber de cuidado que requiere necesariamente el transporte de personas, mirando tanto
por los espejos retrovisores externos como en los internos, a efectos de constatar que todos los pasajeros
habían efectivamente bajado” (ver fs. 737/747). Dicha
sentencia de la casación importó desestimar los recursos deducidos contra el pronunciamiento del Tribunal
Oral en lo Criminal 6 del 10/6/2009 que condenó al
conductor R. O. M. a la pena de tres años de prisión
por considerárselo autor materialmente responsable de
los delitos de homicidio culposo agravado por haber
sido ocasionado por la conducción imprudente, negligente, inexperta y antirreglamentaria de un vehículo
automotor en concurso con lesiones culposas y se lo
inhabilitó por el término de seis años para conducir
automotores de transporte público (ver fs. 688/721).
Se advierte, pues, que no es posible asegurar –como
pretenden las apelantes– que el mero hecho, ni siquiera suficientemente comprobado, del descenso de S.
del transporte colectivo liberaba al conductor de todas
los deberes básicos del conductor profesional que se
despliegan en estos casos.
Carecen de mayor relevancia, por otra parte, las consideraciones efectuadas por la agente fiscal en dicho
proceso penal según las cuales no sería admisible imponer al conductor del colectivo el deber de cuidado
hasta el punto de prever la posibilidad de que una persona hubiera descendido y caído por causas no imputables al chofer (ver fs. 172/175). Y ello es así porque
la consideración de las causas liberadoras de la responsabilidad civil en estos casos se encuentran estrictamente limitadas dentro de los criterios antes reseñados. No se trata, entonces, de probar la ausencia de
culpa del conductor del colectivo –campo propio del
proceso penal– sino de evidenciar inequívocamente la
culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien
no debe responder o eventualmente el caso fortuito.
Sumo a estos razonamientos que la revocación del sobreseimiento dispuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal n. 16 (ver fs. 218/219 de la causa penal) se debió
a que podía existir incluso culpa del conductor al no
haber advertido la presencia de la mujer caída en un
criterio que fue compartido tanto por el juez de primera
instancia que decretó su procesamiento en orden al
delito de homicidio culposo cometido por negligencia
en la conducción de un vehículo automotor (ver fs.
295/302) por la Cámara de Casación en el pronunciamiento antes consignado.
El memorial bajo análisis se remite en la parte sustancial de sus consideraciones a las constancias de la
causa penal en la cual, como se advierte, no se ha
excluido en modo alguno ni la autoría ni la culpa del
chofer del vehículo de transporte público de pasajeros.
Dadas estas débiles bases de sustentación de la crítica
intentada sobre la supuesta falta de culpa del conductor del colectivo, poco más puede agregarse en el examen del planteo. Solamente cabría tener en cuenta
que a partir del criterio esbozado por la demandada
debería entenderse inequívocamente y en todos los
casos que el simple descenso de la pasajera a la calzada liberaría de toda responsabilidad a los conductores. Entiendo que ingresa dentro del más estricto sentido común considerar que no puede establecerse un
criterio general en estos términos ya que ello importaría
admitir cualquier conducta irresponsable de los conductores en un lugar –la inmediata zona de descenso–
en la cual existen dificultades de orden notorio, sobre
todo si se trata de una persona de avanzada edad (S.
tenía 75 años al momento del hecho). El procedimiento
del descenso de los pasajeros, la edad de la víctima,
la maniobra intentada por el chofer –relatada por el
testigo G. a fs. 87 de la causa penal– y la bajada de
otros pasajeros del mismo vehículo son todas circunstancias que deben tenerse en cuenta en estos casos
a los fines de considerar si se ha producido algún hecho
determinante que destruya la obligación de seguridad
impuesta a la empresa transportista (ver sobre este
tema, Sagarna, Fernando A., “Responsabilidad civil por
el transporte terrestre de personas”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 156 y ss.). No basta con señalar
que la simple caída de la víctima es suficiente para
liberar de toda obligación de responder sobre todo si,
como ocurrió en el sub examine, existen otros detalles
reveladores de la falta de prueba de la culpa de la
víctima en la realización del contrato de transporte. Se
advierte así que la conclusión de este tipo de contrato
tiene un cierto margen de amplitud que importa naturalmente que los conductores desplieguen una particular atención en ese momento y en ese lugar (art. 512,
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
71
Jurisprudencia
CCiv.), puesto que los pasajeros se encuentran particularmente indefensos frente a las eventuales maniobras de los conductores.
El caso es que subsiste, a pesar de los esfuerzos desplegados por la demandada y la citada en garantía, el
principio de responsabilidad de la empresa transportadora sin que se hayan evidenciado en la causa las circunstancias que, según el art. 184, CCom., podrían
haber liberado de responsabilidad al conductor del colectivo, razón por la cual propicio que se confirme la
sentencia recurrida en lo principal que decide.
Desestimadas las defensas esbozadas por las vencidas
corresponde examinar las quejas de las actoras introducidas en el memorial de fs. 953/957 para sustentar
el recurso de apelación respectivo respondido por la
parte contraria a fs. 965/966 y 968/970.
La primera cuestión se ha centrado en torno al monto
de $ 100.000 establecido por la jueza de primera instancia en concepto de daño moral para cada uno de
los hijos que estos estiman insuficiente mientras que
los vencidos consideran que no puede calificarse como
“prudente”. Afirman los actores que ambos vivían con
su madre por elección familiar, que la pérdida resultó
más gravosa por haberla visto sufrir en su agonía y que
la gran cantidad de siniestros viales meritan la imposición de una sanción civil que debe ser ejemplar
En lo que atañe al daño moral, más allá de su naturaleza jurídica –cuestión que considero superfluo examinar en este proceso–, esta sala entiende por tal cualquier lesión a los sentimientos o afecciones legítimas
de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios
que se traducen en padecimientos físicos o, en fin,
cuando de una manera u otra se han perturbado la
tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado
(conf. C. Nac. Civ. sala D, en ED 61-779; íd., en ED
69-377; sala F, en ED 42-311; íd., en ED 53-350;
sala G en ED 100-300; esta sala, causas 502 del
26/12/1983 y 66.984 del 30/5/1990).
Asimismo, se ha decidido que a los fines de establecer
su cuantía deben ponderarse diversos factores, entre
los que merecen ser citados, a modo de ejemplo, la
gravedad de la culpa del autor del hecho, la existencia
y cuantía de los perjuicios materiales, las condiciones
personales de aquél y las de la víctima, etc., factores
todos que quedan librados al prudente arbitrio judicial
(conf. C. Nac. Civ., sala B, en ED 57-455; sala D en
ED 43-740; esta sala, causas 19.073 del 13/3/1986
y 124.140 del 16/11/1994).
Resultan comprobados con las circunstancias de autos
la desazón y el sufrimiento espiritual que ha significado
para los actores perder una madre en tan trágicas cir72
cunstancias, sobre todo tratándose de una persona
que convivía con ambos y teniendo en cuenta las demás condiciones personales que revelan la afección
que en el orden psicológico ha producido también el
hecho. Entiendo, sin embargo, que la jueza de primera
instancia ha considerado tales datos al momento de la
cuantificación de los daños sin que se hayan aportado
en el memorial –además de las afirmaciones vinculadas con la agonía de la víctima– otros elementos que
permitan llegar a una disímil conclusión sobre este aspecto.
L. I. P. aduce que en la sentencia se ha tenido en cuenta
lo informado por la perito psicóloga habiéndose soslayado lo dicho por la médica tratante de la actora quien
manifestó que la continúa tratando con motivo del fallecimiento de la madre que provocó un stress postraumático que exige un tratamiento terapéutico. Por su
parte, M. E. P. señala que no se ha ponderado al momento de cálculo de la indemnización por daño psíquico el informe de la perito psicóloga que afirmó que sufre
un cuadro depresivo a pesar de haber transcurrido cuatro años desde el siniestro vial hasta la realización del
dictamen. Solicita por esos motivos que se incremente
el quantum indemnizatorio que fue calculado en la sentencia en la suma de $ 5000 para cada uno de los
actores.
La experta estableció que el grado de incapacidad de
L. I. P. por duelo patológico leve es de 5% (2.6.6 baremo Castex-Silva 2002) y estimó que requiere un tratamiento psicológico con terapia cognitivo conductual
cuya duración promedio se establece en un año a un
costo de $ 50 a $ 100 por sesión y a las mismas
conclusiones llegó respecto del restante actor M. E. P.
respecto al porcentual de disminución de su capacidad
psicológica previa al evento. Posteriormente la misma
experta y ante un pedido de aclaraciones precisó que
quien presenta una cuadro depresivo es M. P. (ver fs.
633/634) aunque ratificó el grado de incapacidad haciendo consideraciones específicas sobre este aspecto
de la cuestión de manera que el error indicado en nada
cambia la conclusión establecida en el cuerpo principal
del dictamen.
El dictamen fue objetado por la actora sobre la base de
las consideraciones de la profesional tratante a partir
de lo cual se ha reclamado que se considere el incremento del porcentaje de la incapacidad psíquica. Sobre
el punto, ha decidido reiteradamente la Sala que, si
bien el perito es un auxiliar de la justicia y su misión
consiste en contribuir a formar la convicción del juzgador, razón por la cual el dictamen no tiene, en principio,
efecto vinculante para él (art. 477, Código Procesal; C.
Nac. Civ., esta sala, en ED 89-495 y sus citas), la
circunstancia de que el dictamen no obligue al juez
–salvo en los casos en que así lo exige la ley–, no im-
Transporte
porta que éste pueda apartarse arbitrariamente de la
opinión fundada del perito idóneo, en tanto la desestimación de sus conclusiones ha de ser razonable y fundada (conf. fallo citado y votos del Dr. Mirás en causas
34.389 del 9/2/1988 y 188.579 del 26/3/1996 y, en
el mismo sentido, C. Nac. Civ. sala D en ED 6-300;
Colombo, “Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. Anotado y comentado”, 4ª ed., t. I, p. 717 y
nota 551).
En forma congruente, ha adherido a la doctrina según
la cual aun cuando las normas procesales no acuerdan
al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando
el informe comporta –como en el caso– la apreciación
específica en el campo del saber del perito –conocimiento éste ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error
o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de
sus conocimientos técnicos o científicos, de los que por
su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (conf., entre muchas otras, causas 21.064 del
15/8/1986, 11.800 del 14/10/1985, 32.091 del
18/12/1987, 131.829 del 29/7/1993 y 169.102 del
6/6/1995).
Por consiguiente, para que las observaciones que pudiesen formular las partes puedan tener favorable acogida, es menester aportar al expediente probanzas de
similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf.
arts. 386 y 477, Código Procesal; Palacio, “Derecho
Procesal Civil”, t. IV, p. 720; C. Nac. Civ., sala C en LL
1992-A-425; sala H en LL 1997-E-1009, 39.780-S),
pruebas que, al no haber sido incorporadas al proceso,
autorizan a descartarlas. Es que, es criterio de este
Tribunal que el dictamen del perito de oficio debe prevalecer, en principio, sobre la opinión del consultor técnico de parte, dado que el origen de su designación no
lo hace sospechoso de parcialidad, en tanto la función
de este último se asemeja a la del abogado, en cuanto
presta asesoramiento a aquélla en cuestiones de su
especialidad o, dicho de otra manera, la “asiste” o la
“representa” en tales tópicos (conf. Palacio, “Estudio
de la reforma procesal civil y comercial. Ley 22434”,
p. 159; Corte Sup., in re “Magdalena de León L. v. Obra
Social para la Actividad Docente”, del 23/5/1995; C.
Nac. Civ. esta sala, causas 64.512 del 21/3/1990,
123.241 del 11/2/1993 y 154.490 del 7/11/1994).
La cuestión no se modifica, por consiguiente, a raíz de
esa queja ni por el supuesto error de la perito interviniente en la causa en su primer dictamen, todo lo cual
me lleva a proponer que se mantengan los resarcimientos establecidos por este concepto.
Solicitan ambos actores que se aumente el monto es-
tablecido en la sentencia en concepto de pérdida de
chance en la suma de $ 20.000 para cada uno de los
actores toda vez que, según afirman, S. realizaba tareas
de ama de casa en el hogar, cuidaba al niño de la
codemandante, asesoraba a los hijos respecto de la
conducción de la fábrica de bolsas de polietileno y aportaba a la obra social con los ingresos producidos por
esa empresa.
Cabe señalar, en primer lugar, que L. I. P. se desempeñaba como vendedora, era soltera y tenía 44 años
de edad al momento del accidente (ver fs. 884 vta. de
la sentencia) y se encontraba en plena edad fructífera
mientras que la víctima parecía ya dedicarse a menesteres no productivos en el orden patrimonial (cuidado
de los nietos o asistencia en causas de bien público)
sin que se haya probado que su desempeño como
asesora en la obra familiar determinara la presencia de
un ingreso permanente por ese motivo. El restante actor también trabajaba como vendedor y en cambio era
casado y tenía 39 años de edad con lo cual caben
similares conclusiones respecto a los eventuales ingresos que obtenía con el fruto de su trabajo.
El planteo parece referirse, en algunos aspectos, a
un lucro cesante que se habría producido en la economía de los actores a raíz del fallecimiento de la
Sra. S. por su particulares dotes en el control del negocio familiar en el cual esta habría seguido prestando
asesoramiento.
Es jurisprudencia constante de esta sala que el lucro
cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir por el damnificado, no se presume y quien reclama
su indemnización debe aportar los elementos de prueba que acredite fehacientemente su existencia (conf.
Orgaz, “El daño resarcible”, 3ª ed., p. 24, n. 7; Mayo
en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 2, p. 720, n. 43;
Llambías, “Tratado de derecho civil. Obligaciones”, 2ª
ed., t. I, p. 209, n. 232; C. Nac. Civ. esta sala, causas
74.429 del 4/10/1990, 74.476 del 12/10/1990 y
76.735 del 4/12/1990, entre muchas otras). Y, en el
sub examine ninguna prueba se ha rendido acerca de
las ganancias efectivamente dejadas de percibir en la
actividad laboral que desarrollaba la damnificada, por
lo que no se cuenta con pautas serias y objetivas del
volumen de ingresos perdidos (conf. RED 19-532, fallos citados en n.132 y 133 y esta sala, c. 598.809
del 5/7/2012).
Los hechos relatados en la expresión de agravios no se
encuentran comprobadas en la causa a un grado tal
que haga procedente el incremento de la indemnización establecida por la jueza de primera instancia ya
que, más allá de las afirmaciones de los demandantes
y de algunas declaraciones de los testigos, carecen de
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
73
Jurisprudencia
real respaldo objetivo los planteos referentes a la supuesta entidad de los posibles ingresos que se hubieran
producido de haber continuado con vida la víctima.
La demandada y la citada en garantía solicitan que se
modifique el criterio utilizado en cuanto al modo de
cómputo del interés ya que se ha mandado pagar la
indemnización con la tasa activa a pesar de que la
indemnización se calculó a valores actuales.
El juez de primera instancia fijó la activa cartera general
(préstamos) nominal anual vencida a treinta días del
Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora
a la fecha del accidente hasta el efectivo pago, conforme lo dispuesto en el plenario de esta Cámara en autos
“Samudio de Martínez Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios” (consid. III).
Con fecha 20/4/2009 el tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez Claudia A. v.
Bilbao Walter y otros s/daños y perjuicios”, de 1993, y
“Alaniz, Ramona E. y otro v. Transportes 123 S.A.C.I
Interno 200 s/daños y perjuicios”, del 23/3/2004 –que
ratificó el anterior–, estableciendo como doctrina legal
obligatoria la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina, la que debe computarse desde el
inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia,
salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta
el dictado de dicha sentencia implique una alteración
del significado económico del capital de condena que
configure un enriquecimiento indebido (ver autos antes
mencionados “Samudio”).
Ahora bien, la sala considera que aceptar que la tasa
activa mencionada se devengue desde el momento
mismo de producido el evento dañoso y hasta el del
efectivo pago, arrojaría un resultado objetivamente injusto y representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento
del deudor que la Justicia no puede convalidar. Es que,
sin lugar a dudas, se estaría computando dos veces la
misma cosa: la desvalorización monetaria operada entre el hecho y la sentencia, dado que en esta se contemplaron valores a la época de su dictado; en tanto
la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros
elementos, la depreciación de la moneda (ver fallos de
esta Sala –aunque referidos a la tasa pasiva promedio–,
en causas 146.971, del 16/6/1994, 144.844 del
27/6/1994, y 148.184 del 2/8/1994, 463.934 del
1/11/2006 y 492.251 del 19/11/2007, entre muchas
otras; Borda, “Tratado de derecho civil. Obligaciones”,
8ª ed., t. I, p. 338, n. 493; Casiello, “Los intereses y
la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia]”, en LL 151-864,
en especial, p. 873, cap. V; Durañona, Vedia y Quin-
74
tana Terán, “La depreciación de la moneda y los intereses”, en JA 1970-7-332, en especial, cap. V).
Y reiteradamente ha decidido que cuando se establecieron –como en el caso– los rubros indemnizatorios a
valores de la fecha de la sentencia, es decir, actuales,
deberá aplicarse la tasa del 6% anual por el período
comprendido entre la fecha del evento dañoso y el del
referido pronunciamiento, haciéndolo con posterioridad la activa prevista en el plenario referido (ver mis
votos en causas 522.330 del 21/4/2009 y 527.451
del 12/5/2009; Vázquez Ferreyra, “La tasa aplicable
en los juicios de responsabilidad civil”, en LL del
10/6/2009, p. 7).
La aseguradora solicita que se modifique la sentencia
en cuanto aplicó el plenario “Obarrio” con sustento en
la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha descartado el criterio utilizado
en la sentencia para declarar inoponible la franquicia a
la víctima del accidente.
Esta sala ha descartado la aplicación del mencionado
plenario en la c. 502.145 caratulada “Del guila, Sonia
K. y otro v. Expreso General Sarmiento S,A,T y otro
s/daños y perjuicios”, del 29/5/2008 (ver LL 2008-D254) que a la fortísima obligación moral de los fallos
de nuestro máximo tribunal –con un grado de exposición creciente en la definición de la doctrina correcta
desde sus orígenes en “Nieto”, pasando por “Cuello” y
arribando al trío “Villarrreal” y los aludidos “Obarrio” y
“Gauna”–, se unen la desaparición de la obligatoriedad
legal del plenario por la descalificación de su fundamento y la convicción en el sentido de que es correcto
el criterio expresado por la minoría en el plenario del
13/12/2006.
Es por ello que esta sala ha decidido que la revocación
de la doctrina establecida en la reunión plenaria por las
decisiones de nuestro más alto tribunal en la causas
O.166-XLIII (“Obarrio, M. Pía v. Microómnibus Norte
S.A”) y G.327-XLIII (“Gauna, Agustín v. La Economía
Comercial S.A de Seguros Generales y otro”), ha hecho
caer –en este particular tipo de casos– la obligatoriedad
de dicha decisión de esta Cámara que impone el art.
303, Código Procesal, al considerarla que no es una
razonable derivación del derecho vigente e impuesto
como doctrina que la franquicia del contrato de seguro
es oponible a la víctima.
En tales condiciones y toda vez que tal es el criterio que
el tribunal comparte en este tipo de procesos (ver mis
votos en la c. 509.349 del 19/8/2008 y c. 550.693
del 5/7/2010), corresponde hacer lugar al planteo
efectuado por la aseguradora y modificar la decisión
Compraventa
apelada, debiéndose liquidar el seguro en la medida
contratada (art. 118, ley 17418).
Propongo, en consecuencia, confirmar la sentencia en
lo principal que decide y modificarla en lo relativo a la
tasa de interés que deberá computarse en la forma
indicada en los párrafos precedentes y respecto a la
franquicia que se declara oponible a los actores en los
términos del art. 118, ley 17418. Las costas de alzada
se imponen a la demandada y a la citada en garantía
vencidas que han resultado vencidas en lo sustancial
(art. 68, Código Procesal).
Los Dres. Calatayud y Dupuis, por análogas razones a
las expuestas por el Dr. Racimo, votaron en el mismo
sentido.
Y vistos:
A mérito de lo que resulta de la votación de que instruye
el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de
fs. 879/887 y se la modifica respecto a la tasa de
interés que deberá ser calculada en la forma indicada
en los considerandos y en relación a la franquicia que
se declara oponible a los actores en los términos del
art. 118, ley 17418. Con costas a la demandada y a
la aseguradora (art. 68, Código Procesal). En atención
al monto de la condena, a la calidad, eficacia y extensión de la tarea realizada, etapas cumplidas y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 19, 37 y concs., ley 21839,
se modifican las regulaciones apeladas, fijándose la
retribución de los Dres. M. A. O. y F. A. R., letrados
apoderados de la actora, en conjunto, en $ ... y los de
los Dres. D. J. M., M. F. K., E. V. J. y N. A. A., letrados
apoderados de la demandada y citada en garantía, en
conjunto, en $ ...
Por la actuación cumplida en esta instancia, resultado
obtenido y lo dispuesto por el art. 14 del Arancel, se
regulan los honorarios de la Dra. O. en $ ..., los del Dr.
M. en $ ... y los de la Dra. K. en $ ...
Por la tarea de fs. 552/558, 571/576 y 629/631, su
mérito y extensión y la debida proporción que los honorarios periciales deben guardar con los de los profesionales intervinientes en todo el proceso (ley 24432,
art. 10; esta sala, c. 66.064 del 19/3/1990), se confirma la regulación del ingeniero O. J. O. por resultar
ajustada a derecho y se modifica la de la psicóloga S.
P. V., fijándose su retribución en $ ...
En virtud de lo dispuesto por el art. 28, dec. 1467/2011
(Anexo III, art. 1, inc. g), se confirma la regulación de
la mediadora Daniela R. Crespo por resultar baja y habérsela apelado solamente “por alta”.
Notifíquese y devuélvase.– Fernando M. Racimo.– Juan
Carlos G. Dupuis.– Mario P. Calatayud.
COMPRAVENTA
Compraventa internacional – Cláusula FOB
puerto extranjero – Normativa aplicable –
Inaplicabilidad del Tratado de Montevideo
de 1940 – Inaplicabilidad de la legislación
de emergencia económica
Compraventa
1 – En la compraventa internacional con cláusula FOB,
el lugar de cumplimiento del contrato debe entenderse
como el del cumplimiento de su prestación funcional,
que es la entrega de la cosa o prestación no dineraria
a cargo del vendedor, quedando en consecuencia regida la relación contractual, por la normativa de dicho
lugar.
2 – En la compraventa internacional con cláusula FOB
la normativa que rige la relación contractual será la del
lugar del cumplimiento de la prestación funcional, que
es el la del lugar del embarque de la mercadería.
3 – El conflicto suscitado en el marco de una compraventa internacional de mercadería con cláusula FOB
puerto alemán debe dirimirse con aplicación de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada en nuestro país por la ley 22765, siendo inaplicable al efecto el Tratado de Montevideo de
1940 de Derecho Internacional Terrestre.
4 – La pesificación prevista por el dec. 214/2002 no
resulta de aplicación al crédito derivado de una venta
de mercaderías efectuada desde el extranjero bajo
la modalidad FOB, toda vez que la entrega quedó
satisfecha al colocarla a bordo del transporte en el
lugar de embarque convenido y, por tanto, sujeta a la
ley extranjera.
C. NAC. COM., sala E, 19/6/2012 – Deutsche Bank Aktiengellschaft Filiate Stuttgart v. Sin Jin Tex San Luis S.A
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, junio 19 de 2012.
El Dr. Bargalló dijo:
I. La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por Deutsche Bank Aktiengellschaft Filiale Stuttgart (“Deutsche Bank”) contra Sin Jin Tex San
Luis SA (“Sin Jin”) condenando a esta última al pago
de euros 310.965,31, con más intereses. Asimismo,
rechazó la reconvención deducida por “Sin Jin” imponiendo las costas a la vencida.
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
75
Jurisprudencia
Para así decidir, desestimó la defensa de falta de legitimación activa opuesta por la demandada señalando
que las cuestiones suscitadas por el negocio concluido
entre las partes se enmarcaban en el ámbito de aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre
Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, adoptada en Viena el 11/4/1980 y aprobada por
nuestro país, por lo que dicha defensa debía analizarse
a la luz del ordenamiento jurídico alemán.
Indicó, en ese contexto, que la accionada había cuestionado la existencia de las cesiones de créditos invocadas por “Deutsche Bank” para considerarse legítimo
acreedor, así como la falta de cumplimiento de ciertos
recaudos formales, con base en el sistema jurídico argentino que no resultaba aplicable, por lo que consideró
que, al no haber alegado ningún incumplimiento de la
normativa alemana a los fines de considerar la viabilidad de la cesiones, la excepción era improcedente.
Agregó, no obstante, que de la documentación acompañada por el actor surgían avisos de cesión y que
existían distintos elementos que demostraban que la
demandada tenía claro conocimiento acerca de
quién era su acreedor, la legitimidad de la cesión de
derechos y la moneda en que había quedado cristalizada la deuda.
Respecto de la defensa de pago por novación objetiva
invocada por “Sin Jin”, afirmó que tampoco procedía
por cuanto las letras de cambio que ésta había entregado a efectos de garantizar el pago del saldo de precio
de las compraventas se trataban de títulos de crédito
suministrados pro solvendo y no pro soluto, que adquirían fuerza extintiva cuando tales promesas de pago se
hacían efectivas.
Consideró entonces, que las obligaciones asumidas por
la demandada no se habían extinguido con la entrega
de las letras de cambio, por cuanto, si bien el experto
contable había informado que la deuda se hallaba cancelada, lo cierto era que dicho profesional había tenido
en cuenta para ello la realidad que surgía de los libros
de la demandada, lo que implicaba tener por válida e
integra la consignación efectuada conforme la normativa de emergencia que, según su criterio, no resultaba
aplicable.
En lo que concierne a la moneda de pago, indicó que
como la compraventa celebrada entre las partes se
hallaba sujeta a las leyes y usos de la República Federal
de Alemania, se verificaba en el caso la excepción al
régimen de conversión monetaria contemplado en el
art. 1 inc. e, dec. 410/2002, y Comunicaciones del
BCRA “A” 3507 y 3561, por tratarse de máquinas con
componentes íntegramente extranjeros.
76
Sostuvo, así, que las sumas depositadas por “Sin Jin”
en el proceso de consignación debían considerarse
como pagos a cuenta de lo realmente adeudado por
las operaciones de compra venta.
Afirmó por último, en lo atinente a la reconvención por
reintegro de la tasa de justicia y de los honorarios que
“Sin Jin” tuvo que abonar en el proceso de consignación, que había quedado acreditado en la causa la falta
de mora creditoris de “Deustche Bank” y que el ofrecimiento de pago efectuado en dicha causa no constituyó
la cancelación íntegra de la deuda instrumentada en
las facturas y letras de cambio cedidas al banco actor.
III. El fallo fue apelado por “Sin Jin” (fs. 2043), quien
mantuvo su recurso con la presentación de fs. 2067/87
respondida a fs. 2089/99. La Representante del Ministerio Público ante esta Cámara se expidió a fs. 2108
respecto de la constitucionalidad del dec. 410/2002,
remitiéndose a lo expresado en un dictamen precedente que consideró de materia sustancialmente análoga
a la aquí examinada.
Los agravios de la demandada se ciernen, sustancialmente, sobre los siguientes aspectos: a) inaplicabilidad
al caso de la ley de la República Federal de Alemania;
b) procedencia de la excepción de falta de legitimación
activa, habiéndose erróneamente considerado como
incontrovertidos hechos relativos a la autenticidad y validez de las facturas, instrumentos de cesión y comunicaciones que se hallaban cuestionados por su parte;
c) incorrecta evaluación de la consignación cambiaria
y rechazo de la aplicación del régimen de emergencia
que dispuso la pesificación a la totalidad de las letras
de cambio, habiéndose apartado el fallo de la prueba
pericial contable y d) imposición de costas.
IV. 1. a) “Deustche Bank” promovió demanda reclamando el saldo de precio de las compraventas internacionales de mercaderías celebradas entre “Sin Jin” y
Terrot Strickmanschinen GMBH (“Terrot”), en virtud de
las cesiones de derechos que esta última habría efectuado a su parte.
Expuso que en el año 1999 “Terrot” acordó con la aquí
demandada la venta de ciertas máquinas para la industria textil, que se concretó en tres sucesivas compraventas –emitiéndose las respectivas facturas– en las
cuales se pactó el precio FOB –puerto alemán, Hamburgo–en marcos alemanes y por las que convinieron
ciertos pagos por adelantado y la financiación del saldo
en nueve cuotas semestrales con un interés del 6,5%
anual.
Dijo que a efectos de garantizar y facilitar tales pagos,
“Sin Jin” libró y aceptó veintisiete letras de cambio
Compraventa
–nueve por cada operación– coincidentes, cada una,
con las cuotas acordadas para financiar los saldos, pagaderas en el Banco Río SA Casa Central, Sector Comercio Exterior.
como ley vigente la del lugar de ejecución o de cumplimiento de la obligación.
b) “Sin Jin”, de su lado, negó que la adquisición de la
maquinaria se haya instrumentado en las tres facturas
individualizadas por “Deutsche Bank” –n. 22.929,
24.273 y 25.476– afirmando que “la verdadera compraventa” se realizó en tres tramos diferenciados correspondiendo al primero de ellos tres facturas emitidas
con fecha 14/6/1999, 5/9/1999 y 26/7/1999, al segundo tramo las facturas que identificó con n. 43.875,
24.273 y 24.420 y al tercero las n. 25.479, 25.476
y 28.007, por las que entregó en pago veintiséis letras
de cambio de las cuales abonó oportunamente once y
consignó en pago las demás por mora creditoris del
acreedor cambiario (contestación a la demanda, fs.
724/41, puntos 2.2 y 3.1.2).
a) Por un lado, en razón de que la apelante no controvierte que la relación sustancial que dio origen a la
controversia es una compraventa internacional de maquinaria convenida con cláusula FOB puerto alemán
(Hamburgo) con destino Buenos Aires (contestación a
la demanda, fs. 729 vta, punto 3.1.2, a.), ni que, en
el caso, el lugar de ejecución del contrato debe entenderse como el del cumplimiento de su prestación funcional, que es la entrega de la cosa o prestación no
dineraria a cargo del vendedor y no la prestación pecuniaria a cargo del comprador (Rouillón, Adolfo, “Código
de Comercio Anotado y Comentado”, t. I, Ed. La Ley,
Buenos Aires, año 2005, p. 640 y ss.; C. Nac. Com.,
sala E, “Cervecería y Maltería Paysandú SA v. Cervecería Argentina”, del 7/11/2002, LL, 2003-D, 416; íd.
íd., sala F, “Ecotune -India- Private Ltd. V. Cencosud
S.A”, del 7/10/2010).
Precisó en ese sentido que las facturas n. 24.273 y
25.476 acompañadas por “Deutsche Bank” eran totalmente distintas tanto en su objeto (maquinaria vendida) como en sus importes, respecto de las acompañadas por su parte.
V. Efectuada esa breve reseña cabe adentrarse en el
examen de los agravios.
1. Inaplicabilidad al caso de la Ley de la República
Federal Alemana
“Sin Jin” sostiene que la sentencia omitió considerar la
falsedad de las facturas acompañadas por “Deutsche
Bank” como título o causa originaria de su pretensión,
las cuales, afirma, carecen de toda correlación instrumental con la verdadera operación de importación de
máquinas y con los despachos de importación de la
Administración Nacional de Aduanas, lo cual torna improcedente aplicar la legislación extranjera.
Afirma que tampoco procede considerar tal normativa
porque las letras de cambio que acompañó “Deutche
Bank” fueron extinguidas con anterioridad mediante el
pago por consignación cambiaria que promovió y alega
que, desde el dictado del dec.-ley 5965/1963 existe
un vacío en nuestra legislación respecto de las “normas
internas generales reguladoras de los títulos cambiarios
con elementos multinacionales” en virtud del cual resulta procedente aplicar el Tratado de Montevideo de
1940.
Argumenta asimismo que, en defecto de regulación
emergente de tratados internacionales, deben aplicarse aquellas normas indirectas previstas en los arts.
1205, 1209, 1210 y 1212, CCiv.; que establecen
La queja será rechazada.
Destaco al respecto que, al margen de la alegada falsedad de la documentación acompañada por la actora
–cuestión que a continuación se examinará con mayor
detenimiento–, lo cierto es que las facturas y los despachos de importación acompañados por la propia recurrente coinciden en que la operación se realizó bajo
la referida modalidad FOB (“free on board”, copias a
fs. 643, 645/6, 648, 650/1, 654, 656, 658/9, 661,
663,/4, 667, 669/70, 672, 676).
En consecuencia, si la entrega de la maquinaria se
convino y efectuó a bordo del transporte en puerto alemán y se halla incontrovertido que ése es el lugar que
corresponde considerar como el del cumplimiento de
la prestación funcional del contrato, forzoso es concluir
que fue bien decidido en el fallo apelado que en el caso
la relación contractual quedó regida por la normativa
alemana.
Se ha señalado en ese sentido que si la entrega “jurídica” de las mercaderías (no la “material”), resultó satisfecha al ser colocada a bordo del transporte en el
lugar de carga convenido, la ley del lugar de cumplimiento del contrato resultó ser, entonces, la del país
donde se produjo tal embarque (C. Nac. Com., sala D,
“Pramac Ibérica SA v. Sincrolamp S.A”, del
19/11/2008).
Ello así, la invocada falsedad de las facturas acompañadas por “Deutche Bank” resulta ineficaz a los efectos
de considerar aplicable a la compraventa celebrada entre las partes nuestro derecho interno.
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
77
Jurisprudencia
b) Por otra parte, advierto un doble orden de circunstancias que descarta la sostenida inaplicabilidad de la
ley foránea con base en que las letras de cambio habrían sido íntegramente extinguidas con los pagos por
consignación cambiaria que se efectuaron con anterioridad a la promoción de esta demanda.
La primera es que, incoado este reclamo por cobro de
saldo de precio de compraventas internacionales de
maquinaria instrumentadas en facturas y, habiendo
abandonado la recurrente en esta instancia la defensa
de pago por novación objetiva que introdujo al responder a la demanda –fundada en que la entrega de las
letras había sustituido la obligación dineraria originaria–
que fue desestimada en el fallo apelado, la novedosa
invocación de que se habría omitido considerar la ley
aplicable en materia de letras de cambio –libradas accesoriamente como mecanismo de pago de la obligación principal– resulta un cuestionamiento estéril a fin
de dirimir el conflicto.
Adviértase que la recurrente no ensaya frontalmente
ningún argumento contra lo juzgado respecto a que el
conflicto producido entre las partes debe dirimirse con
aplicación de la Convención de las Naciones Unidas
sobre los contratos de compraventa internacional de
mercaderías, aprobada en nuestro país por la ley
22765, para arribar a una conclusión diversa.
Correlativamente, no cabe duda de la inaplicabilidad
del Tratado de Montevideo de 1940, de Derecho Internacional Terrestre, postulado por el apelante para llenar
el vacío que sostiene existir en nuestra legislación respecto de “normas reguladoras de títulos cambiarios con
elementos multinacionales” (fs. 2071 vta., párr. 1).
La segunda circunstancia es que, como también se
expondrá más adelante, existen diversos hechos que
revelan que la consignación cambiaria efectuada por
“Sin Jin” fue incompleta en cuanto al objeto, no pudiendo considerarse que los pagos allí realizados hayan
sido íntegros como para extinguir válidamente la deuda
convenida en moneda extranjera.
Sin embargo, previo a examinar esa cuestión corresponde analizar el agravio relativo a la falta de aptitud
de la actora para ser titular del crédito que reclama.
2. Excepción de falta de legitimación activa
La apelante sostiene que “Deutsche Bank” carece de
título o causa para ser titular de la relación sustancial
en base a que no existe el crédito que invoca emergente
del saldo de precio de las facturas (fs. 2076 bis, párr.
final) y a la falta de prueba de su carácter de cesionario
de los créditos.
78
El agravio no puede estimarse.
a) “Sin Jin” basó, esencialmente, la ausencia de legitimación de la demandante en la imposibilidad de que
“Terrot” hubiese cedido los créditos a “Deutsche Bank”
conforme el Acuerdo Marco, que sostuvo se hallaba
caduco por extinción de su plazo máximo de vigencia,
así como en la falta de los documentos originales de
las cesiones de los créditos y de notificaciones a su
parte (fs. 731 vta/733 vta., acápite 3.2).
Dicha queja no cumple con las directivas del art., 265,
Código Procesal, en tanto la apelante no controvierte
lo juzgado en punto a la improcedencia de las invocaciones que formuló para atacar la validez de la cesiones
formalizadas en Alemania con base en la falta de
cumplimiento de los recaudos formales previstos en
la legislación argentina; siendo que según lo establecido por el art. 1205, CCiv., citado en el fallo, las
cesiones efectuada entre “Terrot” y “Deutsche Bank”
en territorio extranjero deben juzgarse en cuanto a su
validez o nulidad por las leyes del lugar en que hubiese
sido celebrada.
De modo que no habiendo “Sin Jin” brindado ningún
argumento en la anterior instancia, ni ahora, con sustento en algún incumplimiento de la legislación alemana que se juzgó adecuadamente acreditada con fundamentación suficiente, el desconocimiento de la autenticidad de las cesiones arrimadas por “Deutsche
Bank” resulta ineficaz para considerarlas inválidas.
Señalo, por otro lado, que la prueba testimonial rendida
en Alemania por la testigo Ellen Weiss –quien dirigía el
área de finanzas/facturación de “Terrot”–, ha confirmado, más allá de haber reconocido las facturas aportadas en esta causa por la actora –n. 22.929, 24.273
y 25.476–, que los créditos correspondientes a las mismas fueron cedidos al Deutsche Bank AG (traducción
exhorto diplomático, fs. 1784, respuesta a la pregunta
5 y fs. 1786, párr. 1).
En concordancia con ello, el testigo Grub abogado designado síndico de la sociedad “Terrot”, indicó que
“...Efectivamente, la sociedad Terrot Strickmaschinen
GMBH cedió créditos, derechos y pagos de estas operaciones de venta con Sin Jin al Deutsche Bank...”,
habiendo precisado “...Esto lo tuve que examinar en
ese momento en mi carácter de síndico. Entre la documentación encontré declaraciones de cesión y no las
impugné en mi carácter de síndico, sino que las acepté
como válidas...” habiendo aclarado dicho testigo que
“...Se trata de avisos de cesión del 26/8/1999,
8/9/2000 y 14/1/2000...” (fs. 1786/7, contestación a
la pregunta 5).
Compraventa
Por lo demás, destaco que, antes de oponer en esta
causa la defensa de falta de legitimación activa, “Sin
Jin” ya había reconocido en el proceso de consignación
–que se tiene a la vista– que las letras de cambio libradas para el pago del saldo de las compraventas habían
sido endosadas a favor de “Deutsche Bank” (expte. n.
74.173/2003, acta de audiencia de fs. 647/8), lo cual
corrobora el rechazo de la queja en este aspecto.
En tal mérito, el agravio sustentado en el desconocimiento de la autenticidad de las cesiones y sus avisos,
y de la nota datada el 8/8/2003 que se atribuyó a su
parte (ver copias de las cesiones, avisos y traducciones
a fs. 89/105) no puede admitirse.
b) La invocada falsedad de las facturas acompañadas
por “Deutsche Bank”, argumento en que la apelante
sustenta la falta de aptitud de la actora para demandar
por carecer de títulos auténticos, tampoco puede receptarse.
En primer lugar, debe advertirse que la demandante
alega la supuesta falsificación de las facturas traídas
por la actora pero, como se refirió ut supra, no objeta
la autenticidad de las letras de cambio que fueron objeto de la consignación cambiaria que promovió –incuestionadamente emitidas para financiar el pago del
saldo del precio de las compraventas– ni que las mismas se hallan endosadas a favor del banco accionante;
habiendo incluso consensuado que el pago se materializara a favor del “Deutsche Bank” (“Sin Jin Tex San
Luis SA v. Terrot Strickmanschinen GMBH s/consignación cambiaria”, fs. 647/8).
En segundo término, si bien del peritaje contable fluye
que el contenido de las facturas agregadas por la actora
no guarda relación con los registros contables de la
demandada ni con los despachos de importación (fs.
1453vta, respuesta a la pregunta vi), lo cierto es que
existen otros elementos que permiten concluir que la
compraventa de la maquinaria se convino en las condiciones previstas en dichos instrumentos.
En efecto:
i) Existe coincidencia entre la maquinaria descripta en
las facturas acompañadas por la actora n. 22.929,
24.273 y 25.476, y la individualizada en las facturas
aportadas por la demandada –nro. 43.875, 24.273,
24.420, 25.479, 25.476 y 44.537–; la diferencia señalada por esta última respecto de lo artefactos incluidos en unos y otros instrumentos se aprecia insustancial en tanto los que constan en los instrumentos acompañados por “Deutsche Bank” concuerdan en su
totalidad con las que figuran en las facturas traídas por
“Sin Jin” y registradas en su inventario según el peritaje
contable (planilla de fs. 1441); en otros términos, la
especie, número de fabricación y cantidad son los mismos aunque su descripción aparezca en una u otra
factura.
ii) Existe también coincidencia entre los importes convenidos en concepto de interés denunciados por la demandante y los montos que por igual concepto se encuentran registrados en los libros de la demandada (fs.
1438/40, Anexo 3 y fs. 1454, punto 2);
iii) Asimismo, ambas partes concuerdan en cuáles eran
las letras de cambio que se hallaban impagas al tiempo
en que “Sin Jin” promovió la consignación cambiaria.
En concreto, y en cuanto aquí interesa para dirimir la
suerte del reclamo de autos es que, en definitiva, el
actor ha perseguido el cobro de la diferencia entre el
precio de la maquinaria vendida y facturada en moneda
extranjera y las sumas correspondientes a las letras de
cambio, emitidas para financiar ese precio, que fueron
consignadas en pesos por “Sin Jin”.
Frente a ello, lo cierto es que más allá de la autenticidad
o no de las facturas acompañadas por la actora, lo
relevante es que los elementos considerados son suficientes para formar convicción (art. 386, Código Procesal) en el sentido de que “Deutsch Bank” se hallaba
legitimado para reclamar como lo hizo por haber recibido por cesión el crédito emergente de las operaciones
de compraventa celebradas entre “Terrot” y “Sin Jin”.
3. Aplicabilidad de la normativa de emergencia
El agravio de la demandada relativo a la omisión de
considerar la pesificación del crédito reclamado por la
actora y la consiguiente eficacia cancelatoria de la consignación cambiaria, deben desestimarse.
Ello por cuanto la operatoria que vinculó a las partes
encuadra en el supuesto de exclusión previsto en el art. 1,
inc e, dec. 410/2002 que dispone que no se encuentran incluidas en la conversión a pesos establecida por
el art. 1, dec. 214/2002, “Las obligaciones del Sector
Público y Privado de dar sumas de dinero en moneda
extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la
ley extranjera”.
Reiteradamente se ha dicho que “la pesificación prevista por el dec. 214/2002, no resulta de aplicación al
crédito derivado de una venta de mercaderías efectuada desde el extranjero bajo la modalidad FOB, toda vez
que la entrega quedó satisfecha al colocarla a bordo
del transporte en el lugar de embarque convenido y,
por tanto, sujeta a la ley extranjera, con lo cual se verifica la excepción al régimen de conversión monetaria
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
79
Jurisprudencia
contemplada en el art. 1, inc. e, dec. 410/2002” (C.
Nac. Com., sala C, “Callari, Oscar A. s/concurso preventivo” del 24/5/2005, íd., Íd., “Cidec Cía. Industrial
del Cuero S.A s/concurso preventivo s/inc. de revisión
por Solvay Química y Minera S.A”, del 23/6/2005; íd.,
sala E, “Fábrica Argentina de Conductores Bimetálicos
s/conc. prev. s/incid. de revisión por Maxxweld Industria
y Comercio de Materiales Eléctricos Ltda.”, del
21/9/2004; Corte Sup., “First Rate S.A s/concurso preventivo s/incidente de revisión promovido por HSBC
Bank Argentina”, del 29/12/2009).
Cabe señalar que en momento alguno la recurrente ha
cuestionado la validez constitucional de dicha norma.
Consecuentemente el potencial agravio vinculado a la
posibilidad de que en esta instancia se acogiese la inconstitucionalidad del llamado régimen de emergencia
subsidiariamente planteada por “Deutsche Bank” al inicio de la demanda (fs. 435, punto VIII), ha devenido
abstracto.
Solo queda por apuntar, que nada a dicho la demandada para justificar que, luego de la entrada en vigor
de la referida normativa que dispuso la pesificación de
las obligaciones, efectuó seis pagos en la moneda reclamada por la demandante, esto es el 23/6/2003 por
euros 28.489,18, el 15/1/2003 por euros 29.007,39,
el 5/3/2003 por euros 30.675,96, el 28/3/2003 por
euros 27.019,50, y el 8/5/2003 por euros 30.393,38
(informe de Banco Río de fs. 1239/40 y peritaje contable, anexo 3 de fs. 1438/40).
4. En lo que concierne a las costas, cabe señalar que
el art. 68, Código Procesal, consagra el principio rector
en la materia, que encuentra razón de ser en el hecho
objetivo de la derrota: quien resulta vencido debe cargar
con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (Corte Sup.,
“Salamone, Antonio P.”, del 20/9/1988, Fallos
311:1914).
En la especie, no hallo razones que justifiquen modificar
el sentido del fallo apelado en cuanto impuso las costas
a la demandada, en tanto no han mediado vencimientos parciales y mutuos que justifiquen apartarse del
principio aludido y tampoco se trata de una cuestión
dudosa, compleja, de legislación reciente o precedentes contradictorios, por lo que el agravio no puede ser
admitido.
VI. Por todo lo expuesto propongo al acuerdo: rechazar
el recurso interpuesto, con costas (art. 68, Código Procesal).
Así voto.
80
El Dr. Sala dijo:
Comparto los fundamentos vertidos por el juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada.
Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Con lo que termina este acuerdo.
Y vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso interpuesto, con costas.
Notifíquese a las partes por cédula a confeccionarse
por Secretaría y a la representante del Ministerio Público, a cuyo fin, remítanse las presentes actuaciones.–
Miguel F. Bargalló.– Ángel O. Sala. (Sec.: Francisco J.
Troiani).
CONTRATO DE TRABAJO
Modalidades – Tiempo indeterminado – Requisitos – Justificación de la modalidad de
contratación – Sociedad del Estado – Alegación de razones de operatividad – Insuficiencia
Contrato de trabajo
1 – La relación existente entre las partes constituye un
contrato de trabajo por tiempo indeterminado, al no
demostrarse las notas de autonomía e independencia o que hayan concurrido razones justificantes de un
vínculo a plazo fijo en los términos del art. 90, inc. b,
LCT, al no aclararse qué motivos objetivos justificarían
limitar el tiempo de la prestación laboral, sino sólo aseverar que mediaron “razones de operatividad”.
2 – Es inaceptable procesal y éticamente que la sociedad del Estado niegue que la relación con un dependiente fue laboral, cuando generó los contratos en los
que de manera expresa calificó al vínculo como una
“relación laboral”.
3 – La necesidad de mantener la supremacía de la
Constitución o la manifiesta e indudable incompatibilidad constitucional inconciliable no se dan en los supuestos de inconstitucionalidades eventualmente indirectas y claramente relativas, como la que supondría el cotejo del tope salarial del art. 245, LCT, con
la remuneración mejor normal y habitual de un trabajador, atinentes no ya al orden constitucional, a la
división de poderes o los contrapesos constitucionales
de control, sino a intereses patrimoniales particulares
de las partes.
Contrato de trabajo
4 – Es contrario a las reglas del proceso judicial que los
magistrados introduzcan cuestiones no planteadas por
las partes para reparar sus olvidos, puesto que ello
pondría en grave indefensión a la contraparte que sólo
ha replicado al contestar la demanda aquellas cuestiones que la parte actora dedujera en el escrito de inicio.
C. NAC. TRAB., sala 2ª, 15/8/2012 – Busquets, Pablo O. v.
Sistema Nacional de Medios Públicos Sociedad del Estado
y otro
2ª INSTANCIA.– Buenos Aires, agosto 15 de 2012.
El Dr. Maza dijo:
I. El juez de primera instancia en su sentencia de
fs. 230/43 admitió la demanda al considerar que la
relación existente entre las partes constituyó un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, al no ver
demostradas las notas de autonomía e independencia
aducidas por la demandada ni tampoco que hayan concurrido razones justificantes de un vínculo a plazo fijo
en los términos del art. 90, inc. b, LCT.
La demandada Sistema Nacional de Medios Públicos
Sociedad del Estado se alza contra lo medular del pronunciamiento del Dr. Fernando Vilarullo mediante el
escrito de fs. 250/54, replicado por el demandante a
fs. 263, cuestionando lo decidido en orden a la existencia de un contrato de trabajo y al carácter indeterminado del tiempo de su duración.
Por su parte, el trabajador merced a su escrito de fs.
244/45 cuestiona que el sentenciante de primera instancia no haya declarado de manera oficiosa la declaración de inconstitucionalidad del tope salarial del art.
245, LCT, que dicha parte no articuló en ningún momento del proceso. Este memorial fue contestado por
la demandada a fs. 256/59.
II. Por razones de lógica analizaré inicialmente el planteo de la demandada, aunque anticipando que es totalmente inatendible.
En primer lugar no puedo dejar de señalar la auto contradicción que presenta la postura de la recurrente en
esta causa y que se repite en el memorial bajo análisis:
niega la apelante la existencia de una vinculación laborativa y, por ende, dependiente pero a la misma vez
adjuntó a la causa contratos de trabajo a plazo fijo en
los que, por ejemplo, se menciona de manera expresa
la “relación laboral” (ver cláusula 2ª de los contratos
de fs. 33/35 acompañados por la ahora recurrente).
Es decir que es inaceptable procesal y éticamente que
la sociedad del Estado aquí demandada haya negado
y siga negando en su recurso que la relación que la
unió con Busquets fue laboral cuando dicha firma generó los contratos en los que de manera expresa calificó
al vínculo como una “relación laboral” y esto sella la
suerte adversa del planteo en este punto.
En cuanto al debate sobre la existencia o no de razones
que justificasen una contratación laboral como la propuesta, es decir sujeta a plazos fijos, cabe memorar
que el a quo en su cuidadosamente fundado pronunciamiento indicó con acierto que en el sub iudice opera
la presunción del art. 90 primer párrafo de la Ley de
Contrato de Trabajo precepto a tenor del cual cabe
considerar que los contratos de trabajo son celebrados
para durar por tiempo indeterminado mientras no se
pruebe que mediaron razones objetivas que justificasen
un tiempo determinado, de plazo fijo cierto o incierto.
A la par, luego de analizar la prueba rendida en autos
con adecuado rigor lógico, el Dr. Vilarullo concluyó que
no había sido demostrado ese supuesto excepcional
en autos.
La pieza de fs. 250/54 en este aspecto no cumplimenta
los recaudos exigidos por el art. 116, ley 18345, puesto
que sólo constituye un relato que repite lo expuesto al
contestar la demanda y al alegar, pero sin hacer ni una
sola mención al fallo dictado que, vale remarcarlo,
constituye una sentencia válida y que este tribunal únicamente puede revisar y modificar en la medida que
una crítica concreta y razonada del apelante evidencie
errores.
Como digo, el recurrente se limita a discrepar con lo
resuelto y a repetir los argumentos que el sentenciante
de grado ya evaluó, mas no critica los fundamentos que
aquel ha dado para alcanzar su decisión. Por ende, voto
por declarar desierto el recurso de la demandada en
este sentido.
Si bien lo precedentemente dicho bastaría para rechazar la queja, no es conveniente dejar de señalar que la
apelante no explica siquiera mínimamente qué razones
objetivas habrían existido para justificar que el actor
haya sido contratado sólo por un tiempo determinado
y mediante contratos sucesivos. Al respecto se limita a
afirmar que dichos contratos cumplieron la regla del
art. 90, inc. b, LCT, pero tal aseveración es absolutamente dogmática ya que no aclara qué motivos objetivos justificarían limitar el tiempo de la prestación laboral. También asevera el recurrente que mediaron “razones de operatividad” y es de toda evidencia que esa
expresión luce tan vacía como la primera afirmación y,
en síntesis, en ningún tramo del memorial la quejosa
demuestra que hayan existido razones objetivas que
habilitaran una contratación a tiempo determinado ni
que la necesidad a cubrir por la empresa del Estado
tuviera un carácter meramente temporal.
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
81
Jurisprudencia
Por ambas razones, considero que debe desestimarse
el recurso de la demandada.
III. La parte actora, como anticipé, se queja porque el
juez de primera instancia no declaró de oficio la inconstitucionalidad del tope salarial del art. 245, LCT, es decir
que pretende que los jueces violen el debido proceso
para suplir la omisión en la que incurrió en su escrito
inicial.
Esto no es posible en primer lugar porque es contrario
a las reglas del proceso judicial que los magistrados
introduzcan cuestiones no planteadas por las partes
para reparar sus olvidos puesto que ello pondría en
grave indefensión a la contraparte que sólo ha replicado
al contestar la demanda aquellas cuestiones que la
parte actora dedujera en el escrito de inicio.
En segundo lugar, en el presente caso ni siquiera se
trataría de la inconstitucionalidad de una norma jurídica
relevante (ley o decreto), ya que la Corte Suprema en
el precedente que el apelante cita –“Vizzoti, Carlos A.
v. AMSA SA” del 21/9/2004)– ratificó que la limitación
del término salarial de la indemnización del art. 245,
LCT, es válida como decisión legislativa. Por ende, en
todo caso podría discutirse si en cada caso concreto
un acto normativo no estatal como es la negociación
colectiva termina provocando merced a los promedios
salariales resultantes una incidencia confiscatoria en el
salario concreto de dicho caso. Y esto, como resulta
de visible obviedad, requiere una argumentación de la
parte interesada, así como la demostración de que tal
circunstancia se verifica en cada supuesto, todo lo cual
torna improcedente una declaración oficiosa de inconstitucionalidad.
Por otro lado, cabe recordar que, como señalara Thomas M. Cooley, las leyes se suponen válidas hasta que
alguno se queja de ellas, porque invadan sus derechos
y es solamente cuando éste trate de resistir su aplicación y llama en su auxilio al Poder Judicial para que se
pronuncia por su invalidez que esto puede acontecer
en un proceso (A treatise on the constitutional limitations, Boston, 6ª edición, Little, Brown and Co., 1890,
p. 196/197).
Este fue el criterio de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación a partir del caso “Los Lagos v. Gobierno Nacional”, del 30/6/1941, requiriéndose que la cuestión
federal fuese correcta y oportunamente introducida en
el juicio, y planteada inequívocamente a fin de requerir
el pronunciamiento de los jueces de la causa. Esta
doctrina judicial fue atemperada a partir del año 2001
en el pronunciamiento del Alto Tribunal en la causa “Mill
de Pereyra, Rita y otros v. Estado de Provincia de Corrientes” (27/9/2001), sosteniéndose que los Tribunales pueden si recurrir a la declaración oficiosa de in82
constitucionalidad, aunque restringiendo esta apertura
ya que la mayoría de los votos que formaron la mayoría
coincide en permitir esa posibilidad solamente “cuando
una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en
las que la repugnancia con la cláusula constitucional
sea manifiesta e indudable y la incompatibilidad inconciliable”.
Finalmente, esta evolución alcanzó su último giro merced a la sentencia dictada por la Corte Federal en autos
“Banco Comercial de Finanzas S.A.” (19/8/2004), ocasión en que remarcó que “es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y
el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de
examinar las leyes en los casos concretos que se traen
a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con
ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposición con ella” (Fallos 311:2478, entre muchos
otros), así como que “la potestad de los jueces de suplir
el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente...incluye el deber de mantener la supremacía
de la Constitución (art. 31, Carta Magna) aplicando, en
caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale
decir, la constitucional, desechando la de rango inferior
(Fallos 306:303, considerando 4 del voto de los jueces
Fayt y Belluscio)”.
Y bien, a mi modo de ver, en este último pronunciamiento la Corte Suprema no ha variado sustancialmente el criterio sentado en “Mill de Pereyra”, en el sentido
de que la declaración oficiosa solo debe hacerse en
aquellos supuestos en los que haya una estricta necesidad para mantener la supremacía de la Constitución
o cuando la repugnancia con la cláusula constitucional
sea manifiesta e indudable y la incompatibilidad constitucional inconciliable.
Estas circunstancias no se dan en los supuestos de
inconstitucionalidades eventualmente indirectas y claramente relativas –como la que supondría el cotejo del
tope salarial del art. 245, LCT, con la remuneración
mejor normal y habitual– y atinentes no al orden constitucional, a la división de poderes y los contrapesos
constitucionales de control, sino a intereses patrimoniales particulares de las partes.
Por último, a mi modo de ver también la regla emanada
del art. 277, CPCCN, obsta a la introducción de la cuestión constitucional en esta instancia, ya que no fue
propuesta a la decisión del juez de grado siquiera en la
ocasión del alegato.
En virtud de estas tres razones, opino que debe desestimarse el agravio deducido por la parte actora.
IV. Propicio, pues, desestimar ambos recursos y con-
Seguro
firmar la sentencia de primera instancia en todas sus
partes, imponiendo las costas de la Alzada en el orden
causado en atención a los mutuos vencimientos (art.
68, parte 2ª, CPCCN), fijando los honorarios de la defensa letrada del demandante y de la demandada en
el ...%, respectivamente, de las sumas que deban percibir por las labores de la anterior instancia, ello en
mérito a la importancia y extensión de las labores efectuadas y las reglas arancelarias vigentes (arts. 14, ley
21839 y 38, LO).
El Dr. Pirolo dijo:
Adhiero a las conclusiones del voto de mi colega preopinante, por análogos fundamentos.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125,
parte 2ª, ley 18345), el tribunal resuelve: 1) Confirmar
la sentencia de primera instancia en todas sus partes;
2) Imponer las costas de Alzada por su orden; 3) Fijar
los honorarios atinentes a las labores en esta instancia
de las defensas letradas del trabajador y de la accionada en el ...%, respectivamente, de lo que en definitiva
les correspondiere percibir por su actuación en la etapa
anterior;
Regístrese, notifíquese y devuélvase.– Miguel Á.
Maza.– Miguel Á. Pirolo.
2ª INSTANCIA.– Mar del Plata, junio 6 de 2011.
1ª.– ¿Es justa la sentencia de fs. 129/136?
2ª.– ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1ª cuestión.– La Dra. Zampini dijo:
I. El juez de primera instancia receptó la defensa de
prescripción interpuesta por la demandada a fs.
100/103 y, en consecuencia, rechazó la demanda promovida por la Sra. María Cecilia Caporaletti, contra la
compañía de seguros Liberty Seguros Argentina SA
(arts. 161, 344 y concs., CPC). Las costas se impusieron a la accionante vencida (art. 68, CPC).
II. La Dra. Bárbara I. Rimondi, invocando el beneficio
del art. 48, CPC, por la Sra. María Cecilia Caporaletti,
apela dicho pronunciamiento a fs. 141. Funda 148/
151, mereciendo réplica de la contraria a fs. 154/162.
III. El apelante se agravia de la sentencia al entender
que, a efectos de hacer lugar a la excepción de prescripción interpuesta por la demandada, el magistrado
ha aplicado erróneamente lo normado por el art. 58,
ley 17418 (plazo de prescripción de un año). Agrega
que debió aplicar el art. 50, ley 24240 (tres años) por
tratarse de un contrato de consumo.
Manifiesta que a los fines de fundar su decisorio el a
quo se ha apartado en forma improcedente, arbitraria
e ilegítima del texto expreso del art. 50, ley 24240.
SEGURO
Prescripción – Plazo – Trienal – Relación de
consumo – Aplicación del art. 50, LDC
Seguro
1 – Es aplicable la normativa del art. 50, LDC (modif.
por ley 26361), al contrato de seguro, cuando la contratación que vincula a las partes es anterior a la reforma del artículo, y el ilícito que dio motivo al cobro del
seguro así como también el reclamo efectuado a la
aseguradora y su respuesta son hechos que se desarrollaron con posterioridad a la modificación antedicha.
2 – El contrato de seguro constituye un contrato de
consumo cuando se celebra entre un consumidor final
(asegurado) y una persona jurídica (el asegurador) que,
actuando profesionalmente, se obliga, mediante el
pago de una prima, a prestar un servicio cual es la
asunción del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la
prestación convenida.
C. CIV. Y COM. MAR DEL PLATA, sala 3ª, 6/6/2011 – Caporaletti, María C. v. Liberty Seguros Argentina S.A
Aduce el quejoso que la prevalecencia de la ley de
consumidor sobre cualquier otra norma especial o general, ha sido incorporada a la ley 24240 mediante la
reforma de ley 26361, promulgada el 3/4/2008.
Según el apelante, la doctrina y jurisprudencia invocadas por el a quo han caído en abstracto por ser anteriores y contradictorias a la ley 26361.
Menciona que no desconoce que hay antecedentes
jurisprudenciales con anterioridad a la ley 26361 que
interpretan en relación al plazo de prescripción que ha
de estarse a la normativa de la ley de seguro.
Entiende el recurrente que la discusión quedó zanjada
por la nueva redacción del art. 50, ley 24240, que
dispone claramente que, en caso de contradicción de
plazos de prescripción fijados por diferentes leyes –tanto especiales o generales– ha de estarse a la que resulta más favorable al consumidor.
En tal sentido señala que la normativa de defensa del
consumidor es una ley especial y posterior a la ley
17418.
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
83
Jurisprudencia
Afirma que el plazo de prescripción comenzó el día
5/10/2008 y vence el próximo 5/10/2011, por lo tanto,
al ser presentada la demanda el 8/6/2010 la misma
ha sido interpuesta en legal tiempo y forma.
Manifiesta que el a quo fundamenta su decisión (fs.
132 vta./133) en situaciones de hecho que no han sido
esgrimidas por la demandada, tales como: “modificaciones de contrataciones”; “efectos en cadena contrario a la télesis de la norma protectoria de los consumidores”; “una prima sumamente costosa y de difícil acceso al público en general”.
Concluye el quejoso que la alegación de esas cuestiones de hecho violan el principio de congruencia, del
debido proceso y defensa en juicio. Cita jurisprudencia
en apoyo de su postura.
IV. Pasaré a analizar los agravios planteados:
La cuestión traída a estudio de esta Alzada se centra
en determinar cuál es el plazo de prescripción aplicable
a la acción entablada por la actora.
Por un lado la demandada sostiene que es de aplicación al caso de autos lo dispuesto por el art. 58, ley
17418, postura ésta que fue acogida por el a quo en
la sentencia recurrida, mientras que la accionante entiende aplicable el plazo prescriptivo dispuesto en el art.
50, ley 24240.
Al efecto de resolver cuál es la norma aplicable el caso
se debe analizar si entre las partes existe una relación
de consumo que habilite la aplicación de la Ley de
Defensa del Consumidor para luego, en caso de ser
afirmativa la respuesta al interrogante anterior, ingresar
en la consideración referida a la aplicación temporal de
la reforma introducida por la ley 26361 al art. 50, ley
24240, y finalmente resolver acerca del orden normativo que debe primar para resolver la cuestión.
Desde la reforma constitucional de 1994, los derechos
de los consumidores y usuarios gozan de rango constitucional –arts. 42 y 43, CN.; y 38, Const. prov. de
Buenos Aires– que, al igual que la ley 24240, otorgan
un amplio significado a las expresiones “consumidores”
y “usuarios”.
Ahora bien, no significa que el sistema de protección
se agote allí. Precisamente y con la finalidad del sistema
de otorgar protección al más débil, podemos inferir que
la normativa del consumidor, no es solamente lo reglado en la ley 24240, sino que se integra con aquellas
normas que resulten aplicables a la relación jurídica de
consumo.
Surge con claridad del art. 3 de la normativa del con84
sumidor que establece que las disposiciones de la ley
de defensa del consumidor “se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones de
consumo, en particular la Ley 25156 de Defensa de la
Competencia y la Ley 22082 de Lealtad Comercial”
(Iturraspe, Jorge M. y Wajntraub, Javier H., “Ley de defensa del Consumidor”. La ley 24240. Protección Procesal de Usuarios y Consumidores por Gozaíni, Osvaldo,
Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 59/60; Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ª edición actualizada y ampliada. Ed. Astrea, 2008, p. 43).
En consecuencia, sobre dichas bases debe definirse la
relación de consumo.
Esta expresión abarca a todas las circunstancias que
rodean o se vinculan a una actividad encaminada a
satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios (Farina, Juan M.
“Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea,
2008, Buenos Aires, p. 45; Lorenzetti, Ricardo L.,
“Consumidores”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 82 y
ss.; C. Civ. y Com. 2ª, Mar del Plata, causa 140792,
RSD 4/11/2008; Rivera, “Interpretación del Derecho
Comunitario y noción de consumidor. Dos aportes de
la Corte de Luxemburgo”, LL 1998-C-518).
Al hablar de consumidor la ley 24240 en su art. 1 refiere
en forma indistinta a toda persona física o jurídica que
adquiere un bien o servicio para utilizarlo o consumirlo
ella misma o su grupo familiar.
Por otro lado, el art. 2, ley 24240, considera proveedor
de aquellos bienes y servicios a toda persona física o
jurídica de naturaleza pública o privada, que de manera
profesional presten servicios a consumidores o usuarios.
Es evidente que, para la ley 24240 la causa fin es el
destino final de consumo, siendo ese el elemento calificante de las normas.
De no darse esta circunstancia la ley de protección del
consumidor no es aplicable.
A fin de determinar si existe relación de consumo, consideremos como operan estos aspectos teóricos en el
caso que nos ocupa:
a) “Liberty Seguros S.A” es una compañía que se dedica –habitual y profesionalmente– a la oferta de seguros en los términos en que la ley regula la actividad (ley
17418). En consecuencia, no cabe duda que la demandada es una “proveedora” de un servicio: seguros.
b) La Sra. María Cecilia Caporaletti el 21/4/2008 celebró con “Liberty Seguros S.A” en carácter de consumi-
Seguro
dora final un contrato de seguro para proteger su vivienda y los bienes existentes en ella contra robo, hurto
e incendio (ver fs. 38/52).
En este sentido, no cabe duda que el asegurado es
consumidor final conforme art. 1, ley 24240.
c) Dicha relación contractual no se encuentra prevista
dentro de las exclusiones del art. 2, ley 24240 (modif.
por ley 26361).
Concluyo que en el caso que nos ocupa se encuentran
presentes los elementos de toda relación de consumo
y que ya analice en el marco teórico.
En ese orden de ideas, coincido con el criterio mayoritario de la doctrina en cuanto a que el contrato de
seguro (como el de autos) constituye un contrato de
consumo cuando se celebra entre un consumidor final
(asegurado) y una persona jurídica (el asegurador) que
actuando profesionalmente, se obliga mediante el pago
de una prima, a prestar un servicio cual es la asunción
del riesgo previsto en la cobertura asegurativa: el resarcimiento del daño o el cumplimiento de la prestación
convenida (arg. doct. Farina, Juan M., “Defensa del
consumidor y Usuario”, 3ª edición, Ed. Astrea, Buenos
Aires 2004, p. 396; Picasso-Vázquez Ferreira, “Ley de
Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, t. II,
Ed. La Ley, p. 439; Stiglitz, Rubén S., “Derecho de
Seguros”, t. I, 5ª edición actualizada y ampliada, LLBA
2008-II-158, 196; López Herrera, Edgardo, “Tratado
de la Prescripción Liberatoria”, 2ª edición, Ed. Abeledo-Perrot, 2009, p. 772).
Conforme los argumentos dados, el presente caso se
encuentra alcanzado por la ley 24240.
Una vez determinada la existencia de una relación de
consumo, presupuesto necesario para la aplicación de
la Ley de Defensa del Consumidor, trataré la cuestión
atinente a la vigencia temporal de la reforma introducida al art. 50, ley 24240 (modif. por ley 26361).
De conformidad con el art. 3, CCiv., “a partir de su
entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de
orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá
afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son
aplicables las nuevas leyes supletorias”.
Al interpretar los alcances de la norma transcripta la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires ha resuelto que: “...El art. 3, CCiv. establece que
las leyes se aplicarán a partir de su entrada en vigencia
aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes, es decir que consagra la aplicación
inmediata de la ley nueva, que rige para los hechos que
están ‘in fieri’ o en curso de desarrollo al tiempo de su
sanción; lo que no puede juzgarse de acuerdo con ella
son las consecuencias ya consumadas de los hechos
pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues
juega la noción de consumo jurídico...” (Sup. Corte Bs.
As. en la causa C. 84480 “Banco de La Pampa v.
Wiersma, Enrique s/ Cobro ejecutivo” sent. del
16/3/2011; Sup. Corte Bs. As. en la causa C. 101610
“Banco de la Prov. de Buenos Aires v. Aloisi, Gustavo
Ezequiel s/ Cobro de pesos” sent. del 3/9/2009; Sup.
Corte Bs. As. en la causa C. 98117 “Sachinelli, Daniel
A. v. Napp, Ricardo y otro s/ Daños y perjuicios” sent.
del 15/4/2009; Sup. Corte Bs. As. en la causa C.
87841 “Mercerat, Gustavo Claudio v. Lattaro, Jerónimo s/ Desalojo” sent. del 12/12/2007; entre otras).
El Máximo Tribunal Provincial, ratificando la doctrina
legal sentada en el precedente “Repetto”, ha resuelto
en un reciente pronunciamiento que “...la interpretación adecuada como fuera adelantado es la que coloca
al art. 3, CCiv., como norma general relativa a la eficacia
de la nueva ley en el tiempo, manteniendo la operatividad de lo normado en el art. 4051 del ordenamiento
cuando la sucesión normativa se refiere al instituto de
la prescripción...” (Sup. Corte Bs. As., causa C.
101.610, “Banco de la Provincia de Buenos Aires v.
Aloisi, Gustavo Ezequiel s/cobro de pesos”, sent. del
30/9/2009; Sup. Corte Bs. As. en la causa Ac. 14.472,
“Repetto, Carlos v. Ezio Pilade”, sent. del 11/3/1969).
Atento las particularidades del caso la última doctrina
reseñada no resulta de aplicación al supuesto en estudio toda vez que lo dispuesto por el art. 4051, CCiv.,
cobra operatividad cuando la cuestión a determinar es
cuál es la ley aplicable en materia de prescripción cuando el cómputo de ésta se encuentra en curso al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley.
La contratación que vincula a las partes es anterior a
la reforma del art. 50, ley 24240 (modif. por ley
26361).
La póliza entró en vigencia el día 04/04/2008 mientras
que la ley 26361 fue publicada el día 7/4/2008.
Por su parte, el ilícito que dio motivo al cobro del seguro
–11/07/2008– así como también el reclamo efectuado
a la demandada –14/07/2008– y la respuesta de ésta
–26/8/2008– son hechos que se desarrollaron con
posterioridad a la modificación introducida al art. 50 de
la Ley de Defensa del Consumidor (ver fs. 38, 53, 54
y 55).
Claramente surge que el hecho que motivó la acción
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
85
Jurisprudencia
entablada por la actora y la exigibilidad del reclamo,
pauta determinante del inicio del plazo de prescripción,
se desarrollaron encontrándose vigente la nueva redacción dada al art. 50, ley 24240 –modif. por ley 26361–
(art. 3 y concs., CCiv.).
La aplicación al contrato de seguro de la normativa
emergente en la Ley de Defensa del Consumidor, en
lo que a determinación del plazo de prescripción se
refiere, ha generado un conflicto de interpretación normativa cuya resolución puso de relieve la existencia de
dos posturas antagónicas tanto en doctrina como en
jurisprudencia.
Una de estas posiciones es la de quienes sostienen
que no resulta aplicable la prescripción trienal contemplada en la Ley de Defensa del Consumidor a aquellas
acciones nacidas en torno a un contrato de seguros
propiciando la aplicación en tales supuestos del plazo
de prescripción anual previsto en el art. 58, ley 17418.
Variados son los fundamentos que dan sustento a esta
postura los que pueden sintetizarse del siguiente modo:
a) Quienes se enrolaban en esta postura, con anterioridad a la modificación introducida por la ley 26361,
consideraban que la ubicación del art. 50, ley 24240,
dentro del capítulo XII referido al procedimiento y sanciones administrativas denota que el plazo prescriptivo
allí previsto es aplicable a las acciones y sanciones de
tal carácter y no a las acciones judiciales (ver Stiglitz,
Rubén y Compiani, María Fabiana, “El plazo de prescripción en el derecho de seguros”, LL 2005-F-379; C.
Nac. Com., sala D, causa, “Zandona, Hugo v. Caja de
Seguros S.A. s/ordinario”, sent. del 2/9/2009).
b) Otro de los fundamentos utilizados para sostener
esta posición es que tratándose de un contrato de seguros la ley 17418 es ley especial mientras que la ley
24240 es ley general y, en consecuencia, esta última
no deroga a la primera (ver Corte Sup. Just. Tucumán,
sala civil y penal, en la causa “Cortés, Imer v. La Caja
Cía. de Seguros” sent. del 13/08/2004 publicada en
LLNOA 2005 (octubre), 1165; López Saavedra, Domingo “La prescripción en la ley de seguros y de defensa del consumidor”, LL 2009-F-705).
c) Asimismo, se ha dicho que la Ley de Seguros tiene
preeminencia sobre la Ley de Defensa del Consumidor
en tanto existe una incompatibilidad entre ambos regímenes no sólo de índole jurídica sino también práctica
que podría llevar a un desequilibrio económico del contrato, pues el plazo prescriptivo contenido en la Ley de
Seguros tiene en cuenta la valoración del riesgo económico de este tipo de contrataciones (ver C. Nac.
Com., sala B, en la causa “Fernández, Ricardo v. Orígenes Seguros de Retiro S.A s/ordinario”, sent. del
86
23/10/2009; C. Nac. Com., sala B, en la causa “Petorella, Liliana I. v. Siembra Seguros de Retiro S.A s/ordinario”, sent. del 3/7/2009).
d) Finalmente los que sostienen esta interpretación alegan que la prescripción prevista en el art. 50, ley
24240, se aplica exclusivamente a las acciones judiciales emergentes de la propia Ley de Defensa del Consumidor, pero no a las acciones que emergen del contrato del seguro (ver C. Nac. Com., sala C, en la causa
“Cabral, Oscar A. v. Caja de Seguros de Vida S.A. s/ordinario”, sent. del 05/03/2010; Cám. Nac. de Com.,
sala D, en la causa “Canepa, Ana María v. Mapfre Aconcagua Cía. de Seguros S.A. s/ordinario”, sent. del
26/10/2009; Cám. Nac. de Com., sala C, en la causa
“Lois, María v. La Buenos Aires Cía. Arg. de Seguros
S.A. s/ordinario”, sent. del 17/12/2008).
En contraposición a la postura reseñada se encuentran
aquellos que afirman que cuando resulta aplicable la
Ley de Defensa del Consumidor, en un reclamo efectuado por el asegurado al asegurador en razón de la
relación asegurativa que los vincula, es el plazo prescriptivo previsto en el art. 50 de esta última –modif. por
ley 26361– el que debe prevalecer ante aquel dispuesto en el art. 58, ley 17418.
Previo a desarrollar los argumentos que dan fundamento a esta posición cabe aclarar que se tendrán en cuenta entre ellos los generados con motivo de la reforma
introducida por la ley 26361 al art. 50, ley 24240,
pues, como antes he señalado, es dicha manda en su
redacción actual la que resulta objeto de análisis al
efecto de determinar su aplicación al caso.
Expuesto lo anterior, destaco que resulta ser el argumento fundamental, para quienes sostienen que debe
primar en esta materia las prescripciones emergentes
de la ley 24240, la consideración que en aquellos casos que presentan colisión normativa debe tenerse en
cuenta que no es la ley, sino la Constitución Nacional
(art. 42) la que resulta ser fuente principal del derecho
consumerista (ver Lorenzetti, Ricardo L., “Consumidores”, 2ª edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009,
p. 45 y ss.; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto A., directores, “Ley de Defensa del Consumidor.
Comentada y Anotada”, t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires,
2009, p. 545; Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ª edición, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2008, p. 122; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub,
Javier H., “Ley de Defensa del Consumidor”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 61; arts. 42, CN;
38, Const. prov. de Buenos Aires).
Argumentan los sostenedores de esta postura que el
plazo de tres años de la ley 24240 (modif. por ley
26361) debe prevalecer sobre otros plazos prescripti-
Seguro
vos menores, toda vez que el orden público protectorio
que informa el texto del art. 3 de la ley mencionada
hace que todo contrato de consumo deba regirse por
los preceptos que en el caso resulten más favorables
a la parte más débil de la relación negocial, siendo
indudable que es más favorable un plazo trienal que
uno anual cuando de pérdida de acciones se trata (ver
C. Civ. Santa Fe, sala 1ª, causa “Martínez, Walter y otra
v. Aetna Vida S.A” sent. del 04/10/2006 citado en
Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley
de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”
cit., p. 545; Sup. Corte Bs. As. en la causa “Rojas,
Nilda S. v. Thames, Gustavo A. s/resolución de contrato”, sent. del 3/6/2009).
Sin lugar a dudas, resulta ser un fundamento de importancia para quienes entienden que es aplicable el
plazo prescriptivo previsto en el art. 50, ley 24240, lo
dispuesto por éste luego de la modificación introducida
por la ley 26361, pues tal manda en su redacción
actual precepta que “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente
ley prescribirán en el término de tres años. Cuando por
otras leyes generales o especiales se fijen plazos de
prescripción distintos que el establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario”, denotando ello que claramente el legislador optó
por aplicar el principio general emergente del art. 3 de
la ley (ver Lorenzetti, Ricardo L., “Consumidores”, cit.,
p. 612; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H.,
“Ley de Defensa del Consumidor”, cit., p. 272).
Se suman otros fundamentos que se sintetizan del siguiente modo:
a) La influencia que tiene la ley del consumidor lleva a
que hoy se encuentre en discusión en el Congreso si
se incorpora la relación de consumo en el Proyecto de
Unificación del Código Civil y Comercial.
No se debe olvidar que se trata de un contrato de seguro con cláusulas predispuestas y deben regir los principios de buena fe y protección de la confianza entre
los contratantes (art. 1198, CCiv.; arg. doct. Sobrino,
Waldo, “Un nuevo orden público de seguros”, diario La
Ley de fecha 10/3/2011).
b) La objeción que se hacía al texto anterior del art. 50,
ley 24240, referida a que el plazo de prescripción era
sólo aplicable a las acciones administrativas, en la actualidad carece de asidero ante la nueva redacción de
la manda precitada la que establece ahora que el término de tres años se aplica tanto a las acciones judiciales, como a las administrativas y las sanciones que
surgen de la ley (ver López Herrera, Edgardo, “Tratado
de la Prescripción Liberatoria”, 2ª Edición, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 737).
c) No puede pretenderse fundar la aplicación de la ley
17418 por sobre la Ley de Defensa del Consumidor
con el argumento que la primera resulta ser ley especial
y la segunda ley general, toda vez que, la fuente constitucional confiere al derecho del consumidor el carácter iusfundamental, lo que implica que el sistema de
solución de conflictos normativos no está guiado por
las reglas de las antinomias legales tradicionales sino
por las reglas que guían la solución de colisiones iusfundamentales (arg. doct. Lorenzetti, Ricardo L., “Consumidores”, cit., p. 50).
d) Si bien es cierto que puede producirse una suba de
precios en las primas de seguro, de prevalecer la interpretación que entiende aplicable la prescripción trienal
del art. 50, ley 24240 (modif. por ley 26361), tal situación pierde relevancia cuando se tiene en cuenta
los beneficios que trae aparejado el ampliar el plazo de
cobertura del riesgo para los consumidores (ver Moeremans, Daniel y Casas, Manuel, “La prescripción en
materia de contratos de seguro. Prevalencia de la prescripción prescripta en la ley 24240”, LLNOA 20071101 –diciembre–).
e) Por último, se afirma que una interpretación conforme los fines de la Constitución Nacional lleva a la aplicación del art. 50, ley 24240, no sólo a las acciones
que se encuentran explícitamente enunciadas en la ley,
sino a todas aquellas que nazcan del conjunto de instrumentos que tutelan al consumidor en las relaciones
de consumo.
Ello así, entre otras razones, porque no debe identificarse el término “emergente” con “originario” pues son
muchas las acciones emergentes de la ley 24240 pero
ninguna es completamente originaria de ella, por ello
debe entenderse que las acciones emergentes de la
Ley de Defensa del Consumidor son todas aquellas que
inicie el consumidor perjudicado por una relación de
consumo (ver López Herrera, Edgardo, “Tratado de la
Prescripción Liberatoria”, cit., p. 791; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Ley de Defensa
del Consumidor. Comentada y Anotada” cit., p. 546;
Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario” cit., p. 543; Sup. Corte Bs. As. en la causa “Rojas,
Nilda S. v. Thames, Gustavo A. s/resolución de contrato”, sent. del 3/6/2009).
Como he explicado oportunamente el caso de autos
debe ser juzgado conforme a la redacción actual del
art. 50, ley 24240, y siendo ello así entiendo que se
impone la postura que considera aplicable a supuestos
como el de autos, acción nacida en el marco de una
relación de consumo y por lo tanto “emergente” de la
ley 24240, el plazo prescriptivo trienal previsto en la
Ley de Defensa del Consumidor.
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87
Jurisprudencia
Considero que con la modificación introducida por la
ley 26361 ya no puede sostenerse el principal fundamento contrario a la aplicación del art. 50, ley
24240, el que, a mi entender, era el referido a que
su aplicación se encontraba limitada a las acciones
administrativas, pues actualmente dicha manda
hace expresa mención a su aplicación a las acciones
judiciales sumando a ello la imperativa disposición
que “cuando por otras leyes generales o especiales
se fijen plazos de prescripción distintos que el establecido precedentemente se estará al más favorable
al consumidor o usuario”.
El Dr. Valle votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Ahora bien, determinado que es el plazo prescriptivo de
tres años previsto en el art. 50, ley 24240 (modif. por
ley 26361) el aplicable al caso cabe determinar desde
cuándo debe computarse.
Así lo voto.
En tal labor, destaco que en fecha 29/8/2008 la demandada comunicó fehacientemente –ver fs. 55– a la
Sra. María Cecilia Caporaletti que pondría a su disposición la suma de $ 7780,25, monto significativamente
menor a la suma reclamada por la actora en su denuncia de siniestro –ver fs. 53–, por tanto es a partir de allí
que debe considerarse configurado el rechazo de lo
pretendido por la accionante y punto de inicio del cómputo de la prescripción.
En consecuencia se dicta la siguiente sentencia:
Ello así, en tanto, al carecer la Ley de Defensa del
Consumidor de disposiciones relativas al diesa quo del
plazo de prescripción debe estarse a las disposiciones
generales, es decir, que comenzará a transcurrir el mismo cuando el crédito sea exigible, que en el caso acontece a partir del rechazo antes referenciado (arg. doct.
Lorenzetti, Ricardo L., “Consumidores” cit., p. 613).
2ª cuestión.– La Dra. Zampini dijo:
Corresponde: I) Hacer lugar al recurso interpuesto por
la actora revocándose, en consecuencia, la sentencia
recurrida. II) Imponer las costas de ambas instancias
en el orden causado en razón de los fundamentos dados en los considerandos (arts. 68 y 274, CPC). III)
Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad
(arts. 31 y 51, ley 8904).
El Dr. Valle votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo:
I) Se hace lugar al recurso interpuesto por la actora
revocándose, en consecuencia, la sentencia recurrida.
II) Se imponen las costas de ambas instancias en el
orden causado en razón de los fundamentos dados en
los considerandos (art. 68 y 274, CPC). III) Se difiere
la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.
31 y 51, ley 8904). Notifíquese personalmente o por
cédula (art. 135, CPC).
Devuélvase.– Nélida I. Zampini.– Pedro D. Valle. (Sec.:
Pablo D. Antonini).
PROCESO PENAL (Instrucción)
En conclusión, al haber sido interpuesta la demanda el
día 8/6/2010 –ver fs. 70 vta.– no transcurrió el plazo
prescriptivo de tres años.
Por los fundamentos dados, considero que debe hacerse lugar al recurso interpuesto por la actora revocándose, en consecuencia, la sentencia recurrida (arts.
3, 50 y concs., ley 24240; 42, CN; 38, Const. prov.
de Buenos Aires).
Finalmente, propongo que las costas de ambas instancias se impongan por su orden en razón de existir sobre
la cuestión debatida en autos criterios encontrados que
pudieron dar lugar a la demandada a creerse con derecho a sostener su posición (arts. 68, parte 2ª, y 274,
CPC; arg. doct. Loutayf Ranea, Roberto G., “Condena
en costas en el proceso civil”, 1ª Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 87).
Así lo voto.
88
Indagatoria – Nulidad – Procedencia – Declaración autoinculpante – Negativa a declarar del coautor – Defensa única – Efectos
– Absolución sin reenvío
Proceso penal (Instrucción)
1 – Es nula la declaración indagatoria de quien asumió
la responsabilidad por el homicidio si fue acusado juntamente con otra persona que se negó a declarar y
ambos contaron con el mismo defensor, pues no se
trata de imputados que esgriman la misma estrategia
defensiva.
2 – Anulada la sentencia fundada en una declaración
indagatoria auto-inculpante, que resultó dirimente para
la decisión condenatoria, procede la absolución sin
reenvío.
TRIB. SUP. JUST. CÓRDOBA, sala Penal, 10/8/2012 – M., P.
A.
Proceso penal (Instrucción)
Córdoba, agosto 10 de 2012.
1ª.– ¿Se encuentra fundada legítimamente la sentencia con relación a la autoría del imputado?
2ª.– ¿Qué solución corresponde dictar?
1ª cuestión.– Las Dras. Tarditti, Cafure de Battistelli y
Blanc G. de Arabel dijeron:
I. Por sent. 77, del 8/4/2010, la Cámara en lo Criminal
y Correccional de la ciudad de San Francisco., resolvió:
“1) Rechazar, por mayoría, la oposición formulada por
la defensa del imputado a que se recepte declaración
a la testigo G. M. M.. 2) Rechazar, por unanimidad, el
planteo de nulidad de la declaración indagatoria del
imputado formulado en la discusión final por el defensor
del imputado.
3) Declarar, por unanimidad, que P. A. M., ya filiado,
es autor responsable del delito de homicidio (art. 79,
CPen.), que la requisitoria fiscal de fs. 411 le atribuye
en perjuicio de N. F. V. V., e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años de prisión,
con accesorias de ley y costas (arts. 12, 40 y 41, CPen.
y 550, 551, CPP)... ” (fs. 1075 vta.).
II. El Dr. Patricio L. A. Sartori, interpone el presente
recurso de casación en contra del mencionado decisorio y a favor del imputado P. A. M.
a. En primer término, denuncia la nulidad por falta de
fundamentación en orden a la ausencia de correlato
entre las actas y la sentencia condenatoria (fs. 1077
vta.).
Destaca, que si bien no es obligatorio que la versión de
los testigos conste en las actas de debate, empero para
la validez de su concreto contenido probatorio (lo que
el testigo dijo) resulta exigible que al menos conste en
forma expresa el tramo que luego será utilizado para
fundamentar la condena. Según el recurrente, la omisión de este segmento torna imposible el ejercicio de
la defensa al no poder cotejarse con las expresiones
realizadas durante el debate. Máxime cuando su recuerdo de las opiniones vertidas por los testigos es
diferente a las aludidas por el tribunal (fs. 1077 vta.).
La valoración efectuada por el tribunal de testimonios
que no constan en las actas del debate para fundamentar la sentencia, a su ver, causan un serio y suficiente gravamen irreparable.
El perjuicio en concreto fue la utilización de los testimonios vertidos durante el debate, que resultarían incriminatorio a su defendido tales como O. G., P. V. y
G. M. M. (fs. 1078).
b. Como segundo agravio, señala la omisión de ponderar la nulidad de la declaración indagatoria realizada
el 16/10/2008, la que fue oportunamente planteada
con reserva de casación (fs. 1078).
La desestimación de la nulidad oportunamente planteada en el debate, trajo un gravamen irreparable para
su defendido puesto que se valoró en su contra lo expresado en la declaración indagatoria, que a su juicio
adolecía de serios vicios de nulidad (fs. 1078).
El planteo de nulidad de la declaración indagatoria, giró
en torno a la ausencia de los requisitos de un acto
voluntario jurídico, pues carecía de discernimiento y libertad (fs. 1079).
Alega, que para ejecutar un acto jurídico (declaración
indagatoria) se requieren tres elementos, discernimiento, intención y libertad, y si faltare alguno de ellos
no produce obligación alguna, motivo que fundamenta
el planteo de nulidad entablado (fs. 1079).
En el caso, sostiene, falta el discernimiento y libertad.
Conforme consta en los informes psicológicos tanto de
la perito oficial como el del control, concuerdan en que
es un oligofrénico leve, con una edad mental de un niño
entre siete a once años, con un coeficiente intelectual
que oscila entre 59 al 70% cuando el de una persona
con un desarrollo intelectual normal ronda cerca del
89%. En consecuencia, se trata de una persona que
tiene una mente promedio de un niño de nueve años
aproximadamente, es decir no posee discernimiento
(arts. 921 y 900, CCiv.).
Alega, que una persona de tal edad no puede entender
el motivo, fin y alcance del acto jurídico complejo a
celebrarse (declaración indagatoria). Las posibilidades
de realizar una defensa material efectiva en esas condiciones son casi nulas. Por ello la ley de menores exige
una doble representación cuando se le deba tomar una
declaración a un imputado menor, la del Ministerio Pupilar que va a defender los intereses particulares del
menor encargándose de la defensa material, y la de su
abogado defensor que será el encargado de llevar adelante su defensa técnica. Ello no quiere decir que al
imputado se le debió tomar la indagatoria con esa doble
representación, sino que realiza una comparación a los
fines de resaltar que la ley prevé la imposibilidad de una
defensa material efectiva desarrollada por los propios
menores, lo que justifica esa doble representación (fs.
1079 vta.).
Desde otro costado, señala que en su declaración tampoco existió libertad, ya que la noche anterior a su indagatoria el propio imputado le manifestó a su compañero de celda (C. C.), y con posterioridad a sus familiares y compañeros de trabajo, que la policía lo había
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89
Jurisprudencia
retirado de la celda, lo golpearon y le colocaron un arma
en la cabeza para que se vinculara con el homicidio,
todo ello bajo amenaza de muerte a él o a sus familiares. Observa, que el ámbito físico donde se encuentra
la Policía y la Fiscalía, es el mismo donde fue apremiado, lo que reforzó su temor a declarar (fs. 1079 vta.).
Alega, que no es necesario que se ejerza violencia al
momento de declarar, cuando el retraso mental que
tiene su defendido lo convierte en víctima coaccionada,
aún varias horas después de ocurridas las vejaciones
debido a la fuerte impresión que queda grabada en su
débil mente, lo afirmado se ve corroborado por el informe psicológico en el que consta que es una persona
vulnerable y altamente sugestionable. En consecuencia
la declaración del imputado no reúne los requisitos sustanciales del acto jurídico, lo que acarrea su nulidad, y
todos los actos posteriores que son su consecuencia,
incluida la sentencia impugnada (fs. 1080).
Según el recurrente, el tribunal ha confundido los conceptos de imputabilidad con los vicios de voluntad en
los actos jurídicos.
Destaca, que lo que se planteó fue la nulidad de la
declaración indagatoria por no haberse realizado con
discernimiento y libertad, es decir que se llevó a cabo
con la voluntad viciada (fs. 1080). Cita doctrina en su
aval.
La defensa, solicita la nulidad de la sentencia por haberse fundado en elementos probatorios no incorporados legalmente al proceso (art. 413, inc. 3) que acarrea
un vicio irreparable y la nulidad de dicho acto y de todos
aquellos que de él dependan. Y si bien, lo que se ataca
no es una prueba en sentido estricto, en el caso, la
declaración del imputado fue valorada como un medio
de prueba por lo que su ponderación puede ser atacada
cuando ha sido ilegal.
c. En párrafo aparte y con el título “Motivo sustanciales”, también denuncia la ausencia de fundamentación
del decisorio cuestionado (fs. 1080 vta.) El quejoso,
sostiene que se ha omitido dar razones por las que el
a quo consideró que no existe duda alguna que su
defendido estuviera armado.
Manifiesta que no existe elemento de prueba que indique tal circunstancia, todo lo contrario pues los testigos
refirieron que era una persona pacífica, tranquila y que
nunca lo vieron con armas (E. M., E. D., O. J. U.). Incluso
el mismo Tribunal reconoció esta circunstancia en su
fundamentación, pero incurrió en una contradicción al
adjudicarle la posesión del arma homicida (fs. 1081).
Otro motivo de agravio, es que no nunca se produjo un
secuestro de dicho elemento que vinculara a M. El agra90
vio de esta defensa aumenta cuando el tribunal pretende adjudicarle a su defendido un cortaplumas multiuso, secuestrado en la calle del pueblo de 20.000
habitantes a varias cuadras del domicilio del imputado.
La regla de la experiencia común indica la enorme distancia entre el punto del secuestro y la casa del imputado, por encontrarse al otro extremo del pueblo, constituye una desvinculación total entre ambos elementos.
Inclusive el tribunal incurrió en una falta de fundamentación al presumir –porque no lo dice claramente– que
este objeto secuestrado fuera el arma homicida. Aduce, que por las dimensiones y características del elemento secuestrado a fs. 511 no tiene correlación con
las heridas de la víctima, ni con el tipo de arma utilizada
por el homicida que fuera descrito por el médico forense. A todo ello se le suma que posteriormente el tribunal
mencionó el secuestro del arma en el mismo acápite
(fs. 1081).
Asimismo, denuncia la vulneración de las reglas de la
sana crítica racional al momento de valorar la declaración del imputado como elemento probatorio (fs.
1081).
Señala, que el a quo ha vulnerado el principio de no
contradicción, al señalar como elemento incriminante
que el incoado en su declaración “si bien no afirma
haber matado a la víctima, tampoco lo niega”. Aduce,
que su silencio no puede ser utilizado como un elemento incriminante, pues vulnera el principio de inocencia,
ya que entiende que al no haberlo negado en su declaración lo torna como el autor material del homicidio.
El silencio no puede ser valorado como un indicio de
culpabilidad. En ningún momento su defendido, dijo
haber matado a V. (fs. 1081 vta.).
Por otra parte, la defensa acusa que se ha omitido
mencionar los elementos probatorios en los que se
asienta que el imputado describió detalles íntimos que
solo él podía conocer. Cuáles son, a qué se refiere y
por qué solo M. los podía conocer (fs. 1081 vta.).
Otro tanto ocurre respecto de la afirmación efectuada
por el a quo en cuanto a que el imputado “posee un
grado de intolerancia y sobrecarga que frente a determinadas situaciones lo hace vulnerable y facilita reacciones imprevisibles, lo que evidentemente sumado a
su identificación sexual conflictiva y ambigua, lo ha llevado a actuar en forma descontrolada”. Esta descripción con elementos negativos de la personalidad, no
encuentra sustento en las probanzas de la causa. El
tribunal ha realizado una interpretación parcializada del
testimonio de la psicóloga, en perjuicio de su defendido, pues entendió que las reacciones imprevisibles son
siempre violentas, y por otra parte omitió mencionar
cuáles han sido las circunstancias especiales de su
Proceso penal (Instrucción)
formación personal que indiquen un comportamiento
hostil, máxime si las pericias realizadas no lo sindican
como una persona violenta (fs. 1082).
El Tribunal otorgó dirimencia el hecho de que M. haya
mencionado que la víctima se encontraba solo en calzoncillos, sin embargo se ha omitido valorar que se
conocían con anterioridad y mantenían una relación de
varios años por lo que bien podían conocer cuáles eran
sus costumbres a la hora de vestir. En otra parte de la
sentencia, el mismo imputado había reconocido que
esa noche fue a la casa de V., consecuentemente pudo
ver cómo estaba vestido. Este elemento probatorio indicial no remite el carácter unívoco. De la lectura de la
sentencia impugnada, se desprende que el Tribunal
tomó como cierto que su defendido habría mantenido
contacto con V. la noche del hecho, pero de lo narrado
no surge que él lo hubiera matado (fs. 1082).
El tribunal afirmó por un lado, que no puede desechar
las manifestaciones del propio encartado, por ello tiene
como cierto que M. visitó a V., pero por otro lado no
tiene por verdadero su relato en relación al horario en
que habría ocurrido el encuentro (fs. 1082).
Indica otra contradicción incurrida, al asentir que “debido a su retraso mental leve, no pudo imaginar y relatar
todas estas circunstancias que describe, además que
su informe pericial psicológico no se advierte tendencia
a la fabulación”, por otro lado se afirmó que ese mismo
dictamen constató que el imputado podría recurrir a la
mentira como modalidad defensiva (fs. 1082 vta.).
Agrega, que el tribunal no valoró que en horas posteriores al hecho (alrededor de las 6:30 hs.) del día
19/9/2008, se observó a una persona que salía de la
casa de V. que conducía una moto negra. Se ha comprobado que M. circulaba en una bicicleta roja, y no
tenía moto. La única testigo que afirmó lo anterior fue
M., que fue objeto de impugnación porque había presenciado varios días en la sala de audiencias y al finalizar todas las testimoniales decidió declarar. Se ha obviado ponderar cómo se trasladó su vecino hasta la
casa de V., lo que resulta dirimente puesto que indicaría
la presencia de otro sujeto en el lugar y momento en
que ocurrió el crimen. Como elemento desincriminante, no se reparó en el secuestro de una campera con
manchas de sangre hallada en la casa de F. M., en
horas posteriores al hecho, y el informe de química
legal, asimismo, una taza hallada en la casa del occiso
con leyenda “Este jarro es de F.”.
Indicios más que contundentes a los fines de vincular
a una persona con este delito (fs. 1082 vta.).
III. De la lectura del recurso de casación impuesto por
la defensa, surge que los agravios se dirigen básicamente a cuestionar la nulidad de la declaración del
imputado y la fundamentación probatoria en la que se
asienta la condena a M.
Dado que, según el impugnante, la declaración del imputado ha sido ponderada como prueba en su contra,
corresponde en primer término revisar en tal sentido si
esto así ha sido valorado y, en tal caso, si ha sido prueba
de valor decisivo y se trata de un acto válido y eficaz.
Luego de ello, si fuere procedente, se analizará la fundamentación de la sentencia condenatoria.
1. La fundamentación probatoria de la sentencia El
Tribunal de juicio consideró que si bien la declaración
del imputado es esencialmente un medio de defensa,
nada impide considerarla como un medio de prueba y
que la prestada ante la Fiscalía de Instrucción y que se
incorporó en el debate “es plenamente válida”, el imputado estuvo “munido de todas las garantías”, rechazando los planteos de la defensa acerca de la falta de
libertad y de capacidad (fs. 1073 y vta., 1074).
En relación a su valoración como prueba, consideró que
“si bien no afirma haber matado a la víctima, tampoco
lo niega y describe detalles íntimos que sólo él podía
conocer”, detalles que debido a su retraso mental leve
“no pudo imaginar y relatar” además que del informe
pericial psicológico no se advierte tendencia a la fabulación.
Con relación al contenido que consideró cargoso en su
contra, ponderó los siguientes: a) Relación con la víctima: porque admitió la relación sexual que mantenía
con V. de “características perversas” (fs. 1069).
b) El móvil del homicidio: en tanto el imputado relató
que V. era una persona muy celosa y lo amenazaba de
contar a todos que era un “puto y que andaba con otro
puto” (fs. 1069), era celoso cuando se relacionaba con
mujeres y lo amenazaba “con contar lo que ocurría
entre ellos, a los familiares de M. y a sus compañeros
de trabajo, lo que necesariamente torna cierto que el
imputado evidentemente cansado o irritado por el comportamiento celoso de V., intentara cortar o terminar
con su relación” (fs. 1069) porque había conocido a
una mujer con quien entabló una relación sentimental
(fs. 1069 y vta.).
c) La admisión de presencia en la casa de la víctima
en la noche del hecho: extrajo de su declaración que
“reconoce haber ido esa madrugada a la casa de V. y
haber tenido un incidente”, expresó que el nombrado
“se encontraba vestido solamente en calzoncillos”
(como surge de nutrida prueba), detalles a los que dio
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91
Jurisprudencia
gran importancia porque “sitúa al imputado en el lugar
del hecho y con la vestimenta con que apareció el occiso” (fs. 1072).
d) La existencia de un incidente: según el imputado fue
esa madrugada a la casa de V. para decirle que no
quería salir más con él, pero que cuando se quiso ir lo
agarró de las manos y lo tiró para adentro, le pegó una
trompada en la cara, al lado de la boca y cuando intentó
que lo soltara, también le dio una cachetada y lo amenazó nuevamente, diciéndole “pendejo de mierda, le
voy a contar a todos que sos puto, que te estás cogiendo a un puto y lo empujó para el interior de la casa”
explicando finalmente que no se acuerda de otra cosa,
que se despertó en su casa con dolor en la cara a la
mañana y se fue a trabajar (fs. 1071 vta.). Rechazó la
existencia de que este incidente haya incluido una agresión física de V. por cuanto “todos los testigos dijeron
en el debate que la víctima era incapaz de golpear a
alguien” (fs. 1073 vta.).
Rechazó también la falta de recuerdo de lo sucedido
luego del incidente, con base el informe pericial, según
el cual el imputado dispone del empleo de la simulación
amnésica (fs. 1074).
Según la Cámara, la declaración del imputado se encuentra corroborada por otras pruebas. Las mencionadas incluyen la concerniente a la existencia de una
relación sexual con la víctima (testimonios de G. y B.,
fs. 1068 vta., 1070); la concurrencia asidua por las
noches a la casa de V. en moto (testimonio de M., fs.
1070 vta.), que un muchacho en moto salió “a toda
furia” de la casa de V. a las 6.30 hs (testimonio de P.,
fs. 1070 vta.) y que si bien dio negativo el secuestro
de arma de hoja se “halló cerca” de la casa del imputado “un cortaplumas del tipo multifunción tirada y sin
su hoja principal” (fs. 1069 vta.).
2. El valor decisivo de la declaración del imputado Es
sabido que la nulidad por la inclusión de una prueba
ilegal conduce a la nulidad de la sentencia, en la medida en que tenga “valor decisivo” (art. 413, 3, CPP),
esto es cuando suprimida hipotéticamente, no podría
razonablemente mantenerse, en este caso, la conclusión asertiva acerca de la autoría del imputado.
La fundamentación probatoria de la sentencia se basó
decisivamente en la declaración del imputado, toda vez
que las restantes pruebas ponderadas sólo suministran
indicios que aún unidos no confluyen sin aquélla a sostener la misma solución con ajuste al principio de razón
suficiente.
En efecto, la existencia de una relación entre el imputado y la víctima con apoyo en los testimonios ponderados (testimonios de G., B. y M.), debe ser ponderada
92
en el marco de otras pruebas que en la misma sentencia se consideraron y que dan cuenta que V. era promiscuo, por lo tanto no se trataba de una vinculación
exclusiva. En tal sentido, es elocuente la conclusión del
tribunal acerca que “ha quedado totalmente acreditado
la homosexualidad de la víctima y la gran cantidad de
jóvenes con las cuales mantenía relaciones sexuales
esporádicas, fortuitas y la mayoría de las veces a cambio de dinero, no tenía relaciones estables...” (fs.
1071). De allí que en la investigación penal preparatoria, fueron imputados otras dos personas que estaban
relacionados sexualmente con V. (F. M. e I. F. R. H.),
tenían características fisonómicas semejantes a las
que la testigo P. indicó del sujeto que vio salir rápido
(“a toda furia”) de la casa de V. a las 6.30 hs el día del
hecho (data muy próxima a la muerte), conducían motos y concurrían a su casa, quienes fueron sobreseídos
sin que se les recepcionara declaración como imputados, situación que se volverá a analizar más adelante.
El tribunal concluyó que “no cabe duda que el imputado
fue la noche del hecho hasta la casa de V. armado con
una sevillana o navaja” que utilizó para matarlo, pero
esta conclusión se nutre de la declaración de M. con
relación a su presencia en esa oportunidad y de una
base débil para sustentar con certeza que pudo disponer de un arma de esas características. Repárese en
que según la acusación se trató posiblemente de una
“sevillana o cuchilla india de doble filo o de lomo muy
fino, de diez centímetros de hoja” (fs. 1050 vta.). Esas
características marcadamente punzantes fueron indicadas en la declaración prestada por el médico forense
Dr. V. (fs. 1060), constan en la autopsia que detalla
tanto la profundidad de las heridas letales (10 cm)
como su capacidad lesiva (perforación de la arteria pulmonar) (fs. 1067, autopsia en fs. 285/286). Pero ninguna de las pruebas da basamento para que el imputado pudiera haber tenido contacto con un arma de
semejante características, pues de los testimonios de
personas de su entorno laboral o familiar nadie refirió
que fuera agresivo o que portara armas, sino todo lo
contrario que era dócil (ver testimonios G. a fs. 1063,
Muela a fs. 1065), su compañero de fútbol –deporte
de fricción en el que fácilmente se manifiesta la agresividad– denotó que “jugaba al fútbol normal” (F. a fs.
1056 vta.), y sus familiares también destacaron que
era “tranquilo”, “bueno”, “rebelde pero no agresor” (del
primo D., fs. 1056 y vta.; la tía D. a fs. 1061 vta./1062).
A su vez, lo secuestrado a más de un mes de iniciada
la investigación, aportado por un niño que la encontró
en el patio de su casa, en un lugar cercano al domicilio
del imputado es un “cortaplumas del tipo multifunción
tirada y sin su hoja principal”. Recuérdese que el allanamiento domiciliario fue negativo, este cortaplumas
no es per se un arma propia, tampoco fue hallado allí
ni menos la hoja, no se dispone de descripción alguna
que permita establecer alguna semejanza con la tan
Proceso penal (Instrucción)
precisa característica del arma propia empleada en el
homicidio (doble filo o filo muy fino, longitud de 10 cm).
En definitiva, las pruebas acerca de la existencia de una
relación con la víctima y un cortaplumas sin hoja que
no se puede establecer que fuese del imputado y tuviera similitud con la empleada para las lesiones mortales a V., no suministran una base objetiva que sin la
declaración del imputado conduzca a la condena.
Y es evidente que la viga central de la arquitectura del
fallo consistió en la declaración del imputado, pues
como se ha mostrado de allí surge nada menos que la
admisión en la casa de V. en la madrugada en donde
se cometió el hecho, la existencia de un incidente porque iba a terminar la relación y fue por lo menos nuevamente amenazado con develar su condición sexual
no asumida, el móvil homicida y hasta un indicio de
mala justificación por aludir a una falta de recuerdo de
lo sucedido (ni más ni menos que el ataque con una
filosa arma propia) por utilizar un mecanismo de simulación amésica.
3. El análisis de la legalidad de la declaración del imputado Demostrada su decisividad, para que la declaración del imputado pueda ser valorada tienen que haberse cumplido con todas las garantías de la defensa
en juicio. Si esto es una afirmación obvia respecto de
cualquier declaración, con mayor razón cuando se trata
de una confesión, pues a más de un medio de defensa
es simultáneamente una prueba que si bien en el caso
concreto no contiene una admisión plena de la acusación, indubitadamente sí incluye la admisión de datos
que fueron incriminantes y nutrieron decisivamente la
condena. Ello así, porque una confesión (sea total o
parcial como en el caso) “es contraria al instinto de
conservación del ser humano”, por lo cual se deben
analizar “rigurosamente” el cumplimiento de las garantías (Cafferata Nores y Tarditti, “Código Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba”, t. 1, Ed. Mediterránea,
Córdoba, 2003, p. 613).
En el caso, el impugnante ha esgrimido que la declaración efectuada por el imputado no resulta válida pues
carecía de discernimiento y libertad.
Para el impugnante, carece de discernimiento porque
el informe psicológico determina que es un oligofrénico
leve con una edad mental de un niño entre 7 a 11 años,
y ello invalida la declaración.
Esta objeción no es de recibo. Quien confiesa debe
estar en condiciones intelectuales como para producir
una manifestación de conocimiento y voluntad jurídicamente atendibles (conf. Cafferata Nores y Tarditti,
cit., p. 611). Ello se encuentra íntimamente vinculado
con la capacidad procesal del imputado o sea la de
obrar por si en el proceso. Esa capacidad la tiene quien
es imputable o no padece una incapacidad sobreviniente, pues en caso contrario no la tienen existiendo regulaciones legales en tal sentido (arts. 83 y 84, CPP).
Y, en el caso, la pericia psiquiátrica determinó que M.
es imputable (fs. 641), aunque los estudios psicológicos del imputado determinan que tiene su capacidad
disminuida, pues cuenta con un retraso mental leve lo
que determina la imposibilidad de hacer abstracciones
y síntesis de pensamiento, sin embargo ello no es óbice
para poder distinguir entre lo bueno y lo malo.
En cuanto a la falta de libertad aludida por el impugnante, porque habrían existido un abuso policial para
que declarara mediante empleo de violencia física e
intimidación, tampoco es de recibo. Se trata de una
declaración prestada ante la Fiscal de Instrucción, esto
es sede judicial, con presencia del abogado defensor
(ver acta de fs. 411), la situación de los supuestos
apremios recién aparece en el recurso de casación a
pesar que el actual abogado asumió la defensa cuatro
días después de su declaración en la Fiscalía (fs. 428
vta.), desplegó una intensa actividad impugnativa, incluida la tendiente a nulificar la declaración empero en
ninguna ocasión hizo referencia a estas circunstancias.
Sin embargo, aunque el Tribunal de grado superior encuentra definido el ejercicio de su jurisdicción dentro
de los límites que fijan los puntos de agravio que muestra el impugnante al momento de interponer el recurso,
abierto el mismo como sucede en el caso, puede declarar una nulidad absoluta, aunque la vía impugnativa
no haya sido motivada en aquella, pues es sabido que
pueden ser declaradas de oficio en cualquier estado y
grado del proceso (art. 186, párr. 2, CPP) (Ayán, Manuel N., cit., p. 81; Cafferata Nores-Tarditti, cit., p. 394,
Trib. Sup. Just. Córdoba, S n. 260, 2/10/2009, “Manubens”; S. n. 186, 6/8/2010, “Lovecchio”).
En el caso, el mismo defensor que patrocinó al imputado al momento de prestar declaración como imputado en la cual confesó parcialmente, suministrando datos probatorios de valor decisivo que permitieron fundar
la condena, también lo era de los imputados Fernando
M. e Iván Franco Raúl H.. Si bien es posible la defensa
plural, ésta se encuentra condicionada “siempre que
no exista entre aquéllos intereses contrapuestos” (art.
123, CPP), lo cual implica por lo menos potencialmente
que no concurra una incompatibilidad, situación que
en este caso se presentaba, conforme a lo que a seguido se consignará.
Debe ponderarse que se trataba de un homicidio cometido por un único autor, de allí que la defensa simultánea de tres personas a cada una con idéntica atribu-
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
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Jurisprudencia
ción, sólo era compatible si la estrategia defensiva relativa era idéntica, como hubiera sucedido si se encaminaba a obtener la desvinculación de todos.
No sucedió esto, pues mientras que M. y H. nunca
prestaron declaración como imputados, sí lo hizo M.,
declaración que sin dudas benefició a los otros porque
aquéllos fueron sobreseídos en la investigación preparatoria con fecha posterior a aquella confesión parcial.
En tal sentido, la declaración de M. fue de fecha
16/10/2008 (fs. 411), época a la cual los imputados
M. y Heredia ya habían sido puestos en libertad (con
data 25 y 26/9/2008, fs. 266 y 279) y se encontraban
bajo el mismo patrocinio, la sentencia se dictó el
7/5/2009 (fs. 823). Repárese en que hasta la declaración de M. las pruebas de la investigación sólo suministraban indicios comunes y anfibológicos: los jóvenes
conocían a V., mantenían relaciones sexuales con éste,
tenían o conducían motos oscuras, como indicó la testigo P. con relación a un joven que vio salir “a toda furia”
de la casa de la víctima a las 6.30 h, esto es muy
próxima a la franja horaria del homicidio, ninguno fue
reconocido por esta mujer (M. y Heredia en rueda de
personas, a M. nunca se lo sometió al reconocimiento
respecto de esta testigo).
Por ello, no resulta acertado reducir la existencia de la
compatibilidad con la defensa común a situaciones formales, como las que merituó la Cámara que centró el
rechazo en que los otros imputados no habían prestado
declaración a diferencia de M.. Este formalismo pasa
por alto lo evidente. La declaración de M. no era neutral
con relación a los otros imputados, porque desde que
asumía haber ido a la casa de la víctima en la madrugada en que perdió la vida violentamente, haber tenido
con éste una relación de características perversas a la
que había decidido poner fin lo que era resistido con
amenazas de develar su condición sexual, situación
que lo atormentaba, proporcionó indicios incriminantes
de notable envergadura como el de presencia y móvil,
con lo cual se perjudicaba a sí mismo y beneficiaba a
los otros imputados, porque las pruebas que los vinculaban al hecho eran en definitiva similares a las de M.
pero la diferencia estuvo en su confesión parcial frente
a la no declaración de los otros. Precisamente este
perjuicio propio y beneficio ajeno es materialmente un
interés contrapuesto, que impedía ética y legalmente
una defensa unificada.
Por ello, por estas razones, votamos negativamente a
la cuestión planteada.
2ª cuestión.– Las Dras. Tarditti, Cafure de Battistelli y
Blanc G. de Arabel dijeron:
I. La solución dada a la anterior Cuestión conduce inexorablemente a la nulidad de la sentencia.
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Ello así por cuanto la declaración del imputado ha sido
la prueba decisiva de la condena y es un acto inválido,
por cuanto integra el conjunto de garantías de la defensa en juicio (art. 18, CN; 8, 2, CADH; 14, 3, PIDCyP)
el ser defendido fielmente, lo que no ha ocurrido en
este caso, porque han existido intereses contrapuestos
entre M. y los otros dos imputados que tenían idéntico
defensor. La nulidad tiene entonces como fuente legal
todas estas normas constitucionales y las disposiciones
procesales vinculadas con la inviolabilidad de la defensa en juicio y la legalidad de las pruebas en que decisivamente se basa la sentencia (arts. 185, 3 y 413, 3,
CPP) (TSJ, Sala Penal, S. n 195, 15/8/11, “Soriano”;
S. n 123, 1/6/12, “González”).
II. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala acerca de
la innecesariedad del reenvío, máxime que en este caso
llevaría a retrogradar el proceso hasta la investigación
penal preparatoria, cuando la sentencia final se avizora
como única posibilidad lógica como favorable al imputado por aplicación del principio in dubio, dada la raigambre de las garantías constitucionales implicadas,
por razones de economía procesal dado que está en
juego la libertad y nos encontramos ante un recurso
deducido por el imputado y el principio de la reformatio
in peius obstaría a que en el nuevo juicio se agreguen
nuevas pruebas de cargo (Trib. Sup. .Just., “Juncos”,
sent. 273 del 2/10/2008, entre otras).
Tal situación es la que se presenta en el caso, pues
privada de validez la declaración del imputado que era
la viga central que sostenía la condena, las pruebas de
la causa carecen de capacidad para derivar la autoría
de M. con ajuste al principio de razón suficiente.
En efecto, repárese que como se ha señalado en la
anterior Cuestión, sólo no se encuentran conectadas
con la confesión parcial de M. las pruebas que aluden
a su vinculación con la víctima pero en una relación sin
exclusividad y el secuestro de un cortaplumas que no
es necesariamente del imputado o no es seguro que
sea el arma homicida, suministran sólo indicios anfibológicos.
Esto ya bastaría para fundar la absolución, pero si se
repasan las pruebas mencionadas en la sentencia,
tampoco emergen de ellas otra consecuencia.
En tal sentido, la testigo N. S. P. es la única que observó
salir a un joven de la escena del crimen en el horario
que el forense estimó que se produjo la muerte de V.
(según la autopsia entre las 05 y 06 hs.). Lo describió
“altito, flaco y el pelo cortito, morochito”, y que conducía una moto color negra marca Honda, y que esa mañana salió “a toda furia” y casi la llevó por delante,
mientras que otras veces salía tranquilo y siempre iba
en esa moto negra. No se realizó el reconocimiento en
Proceso penal (Instrucción)
rueda de personas del imputado por esta testigo. Las
pocas referencias a la apariencia física de M. no son
coincidentes con esa descripción pues se alude a una
persona de “1.65 mts. aproxim., de contextura física
robusta” (testimonio de G.), “no tan alto, ni tan bajo,
medio robusto” (testimonio de B.).
La testigo G. M. M., otra empleada del geriátrico, aseguró que M. se conducía en una moto negra del tipo
Honda Biz color negra y que iba casi todas las noches,
pero refirió que desde hacía quince días que ella no
trabajaba en el geriátrico (fs. 1064 y vta.), por lo que
esa noche no estuvo en ese lugar. Otra testigo, S. R.
M., vecina de V., también refirió la presencia de un
joven con una motocicleta negra, todas las noches (fs.
1058 y vta.), en el acto de reconocimiento de personas
no identificó a M. como el que se conducía en ella (fs.
543 y vta.).
No existe una fuente probatoria unívoca acerca de que
el imputado tuviese acceso tan frecuente a una moto
negra marca Honda. La única referencia a que manejaba una moto de un hermano fue por cuenta del primo
de M., E. A. D., pero éste declaró que esa noche fue
con ese vehículo para jugar al fútbol, alrededor de las
19 y 30 hs., pero luego se fue un tío con la moto y él
lo llevó en su auto a un asado a la casa en donde vivía.
En ese testimonio no se dice nada acerca de que la
moto del hermano del imputado tenga las características de la vista por M. y principalmente P., dato que
tuvo relevancia por ejemplo para sobreseer a los imputados M. (porque la moto era azul y no negra) y H.
(porque no era Honda) en la investigación preparatoria.
Asimismo, es nutrida la prueba relativa a que M. tenía
una bicicleta en la que normalmente se transportaba
(según los testimonios de G., D. y B.), que dio negativo
al ensayo de luminol a fin de detectar presencia de
sangre (ver informe obrante a fs 706).
También debe ponderarse que según la testigo P., el
sujeto que vio salir de la casa de V., en moto y “a toda
furia”, fue alrededor de las 6:30 hs. de la mañana;
mientras que el imputado M. ingresó a trabajar en un
bar a las 6:00 hs., ninguno de los compañeros observó
que ese día se ausentara ni llegara tarde, máxime cuando según G. (compañera de trabajo, fs. 1063) era cumplidor, o alguna conducta extraña que les llamara la
atención sino todo lo contrario, “siguió trabajando normal en el bar, hasta que lo detuvieron” (del testimonio
de U. O., fs. 1062). Mantuvo esta conducta también
por la tarde, en el otro trabajo (del testimonio de R. a
fs. 1062), y con su primo E. A. D. (fs. 1056 y vta.),
quien recordó que lo vio “normal, y se hablaba de la
muerte de V.”. Aun cuando el imputado es un débil
mental leve y tenga alguna capacidad para recurrir a
mecanismos de simulación, también tendría que tener
una capacidad para orquestar un plan criminal lo cual
no resultaría posible según la pericia psicológica pues
requiere un grado de abstracción con que no contaba.
Es que, en el razonamiento del juez implicaba primero
munirse de un arma –hay que recordar que nunca vieron a M. armado–, una vez cometido el crimen, intentar
limpiar algunos rastros en la escena del crimen (hay
trapos empleados con manchas de sangre colocados
a una distancia del cuerpo que sólo pudieron ser llevados por el autor), deshacerse de un arma blanca de
marcadas características punzantes y presentarse a
trabajar puntualmente todo el día.
En mérito a ello, las pruebas conducen sólo a la absolución y así debe ser dispuesto.
III.1) En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por el Dr. Patricio L. A.
Sartori, a favor del imputado P. A. M., y, en consecuencia, anular la sentencia impugnada, en cuanto condenó
al nombrado como autor responsable del delito de homicidio (art. 79, CPen.), imponiéndose para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años de prisión.
2) Sin reenvío, corresponde absolver al imputado P. A.
M. por el delito de homicidio (art. 79, CPen.), sin costas, ordenando su libertad (art. 283, CPP y Ac. 16 del
31/8/98 –Sec. Penal–). A cuyo fin, por Secretaría remítase, sin más trámite, las presentes actuaciones a
la Cámara en lo Criminal y Correccional de San F., a fin
de que se dé cumplimiento a lo aquí resuelto.
3) Sin costas en la Alzada, atento al éxito obtenido (arts.
550 y 551, CPP).
Así votamos.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por
intermedio de la sala Penal, resuelve: I) Hacer lugar al
recurso de casación deducido por el Dr. P. A. Sartori,
en su carácter de defensor del imputado P. A. M. y, en
consecuencia, anular la sent. 77, de fecha 8/4/2010,
dictada por la Cámara en lo Criminal y Correccional de
San Francisco, en cuanto condenó al nombrado como
autor responsable del delito de homicidio (art. 79,
CPen.), que la requisitoria fiscal de fs. 411 le atribuye
en perjuicio de N. F. V. V., e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años de prisión,
con accesorias de ley y costas (arts. 12, 40 y 41, CPen.,
y 550, 551, CPP).
II) Sin reenvío, absolver a P. A. M. por el delito de homicidio que se le atribuía, sin costas.
III) Ordenar la libertad del imputado P. A. M. (art. 283,
CPP y Ac. 16 del 31/8/1998 –Sec. Penal–). A cuyo fin,
por Secretaría remítanse, sin más trámite, las presentes actuaciones a la Cámara en lo Criminal y Correc-
Buenos Aires, noviembre 21 de 2012 - JA 2012-IV, fascículo n. 8nmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmmm
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Jurisprudencia
cional de la ciudad de San Francisco, a fin de que se
dé cumplimiento a lo aquí resuelto.
IV) Sin costas en la alzada, atento al éxito obtenido
(arts. 550 y 551, CPP).
cación que se dio por la presidente en la sala de audiencias, firman ésta y las vocales, todo por ante mí,
el secretario, de lo que doy fe.– María Esther Cafure de
Battistelli.– María de las Mercedes Blanc G. de Arabel.
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratifi-
Nuestro próximo fascículo:
• Número Especial de Bioética, coordinado por Pedro F. Hooft
Una publicación de ©AbeledoPerrot S.A.
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