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Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana
Facultad de Derecho
Universidad Católica Argentina
IV Jornadas Internacionales de Derecho Natural
“Ley Natural y legítima laicidad”
PONENCIA Prof. Dr. Carlos Alberto Gabriel MAINO1
Hacia una fundamentación del derecho desde el iusnaturalismo laico.
La opción fenomenológica: Adolf Reinach.
Estoy convencido que el escrito de Reinach, revelador de
nuevos caminos, concederá al nombre de su creador un
lugar perdurable en la Historia de la Filosofía jurídica.
Edmund Husserl, Kantstudien, XXIII, págs. 148 y 149.
RESUMEN:
La posibilidad de fundamentar el orden jurídico en lo real y en la naturaleza de la persona y
de las cosas que entran en relación con ella, sirviéndose para ello de la razón y la prudencia,
está sujeta a frecuentes equívocos. De hecho, constituye un dañoso lugar común el confundir
este abordaje con posturas necesariamente religiosas, lo que termina llevando a los pensadores
a formas de relativismo o de voluntarismo de distintos ropajes.
Pero la postura que fundamenta el derecho en un orden valorativo objetivo no supone para su
conocimiento ni instrumentación el auxilio de la Revelación divina ni de la Fe, y puede ser
sostenida en diálogo con el mundo y sus variadas cosmovisiones. Incluso es paradojal que sea
justamente esta aproximación la única que permite llevar a cabo el diálogo sobre cuestiones
ético-jurídicas sin echar mano de otros presupuestos que no sean las cosas mismas y sus fines.
Mediando honestidad intelectual, nos provee del indispensable punto de partida para llevar
adelante cualquier argumentación racional que busque alcanzar algún grado de verdad en sus
conclusiones.
Pero esta vía de conocimiento y de acción de lo jurídico no tiene una expresión unitaria, sino
que fundamentada que está en la misma realidad, abre la puerta a plurales aproximaciones.
Ha sido una alternativa poco explorada por los filósofos del derecho en nuestro medio, la
aproximación que puede ofrecer al iusnaturalismo la fenomenología realista. Del universo de
discípulos y pensadores de la escuela iniciada por Edmund Husserl, sólo uno de ellos tenía
formación jurídica y aplicó esta filosofía al ámbito de lo jurídico. Se trata Adolf Reinach,
fallecido prematuramente en el frente en noviembre de 1917, y fuertemente ligado a Husserl Carlos Alberto Gabriel MAINO es abogado por la Universidad Católica Argentina, y diplomado en Estudios
Avanzados y Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela (España).
Ejerce la profesión de abogado y es profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina en
las materias relativas a la Filosofía del Derecho. En la misma Facultad es miembro del Seminario Permanente de
Investigación de la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana, y del Centro de Derecho
Constitucional.
Asimismo se desempeña como docente por concurso público de antecedentes y oposición en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el Departamento de Filosofía del Derecho. Ha impartido clases y
conferencias en distintas universidades de Argentina y del exterior, y participados con comunicaciones y
ponencias en distintos congresos. Ha publicado artículos y colaboraciones en distintas obras colectivas tanto de
Argentina como de otros países de Iberoamérica.
1
1
era su privatdozent, y su vínculo con otros discípulos entre los que hay que contar a la misma
Edith Stein-. No obstante, se apartó del giro idealista que poco antes de la guerra adoptó
Husserl, manteniéndose en el realismo junto con la mencionada Edith Stein y Max Scheller
entre otros.
Su obra más importante a nuestros efectos, es “Los fundamentos apriorísticos del Derecho
Civil” que utilizamos primordialmente para el desarrollo de nuestro estudio.
Palabras clave: fundamentación, fenomenología, realismo, iusnaturalismo laico, Husserl,
Reinach.
2
PLANTEO DEL PROBLEMA
En la larga y rica historia de Occidente se ha planteado un problema que nos acompaña -al
menos- en los últimos cuatro siglos. No es un problema exclusivamente jurídico, pero tiene
especial expresión en la juridicidad humana. Se trata del problema del fundamento, de la
fundamentación del Derecho. Esta es sólo una manera de expresarlo pero en realidad tienen
muchísimas, v. gr. las fuentes del derecho, la obediencia al derecho, y otras. Es decir, ¿Qué
derecho nos rige? ¿Por qué este y no otro? ¿Podemos cambiarlo y en qué medida?
Usualmente, se indican dos posturas posibles para responder a estos interrogantes:
iuspositivismo y iusnaturalismo. En realidad, esta simplificación es un tanto impropia, pues la
variedad de posturas y matices entre los autores hace muy difícil reunirlos en dos grandes
grupos. A esto debe adicionarse la grave dificultad que importa alcanzar algún acuerdo
respecto del criterio de inclusión en ambas corrientes.
Como hipótesis de trabajo propongo asumir que el criterio distinción entre una postura y otra
es que mientras el iusnaturalismo busca la fundamentación normativa y el contenido de
algunas normas en el exterior del hombre, en algún dato dado; el positivismo entiende que el
fundamento y contenido de las reglas de derecho es siempre puesto por el hombre,
generalmente siguiendo algún método preestablecido por este.
No es que el iusnaturalismo no acepte genéricamente que el hombre establezca normas
jurídicas siguiendo un método previamente establecido; sino más bien que espera que el
contenido de ciertas normas sea recibido heterónomamente, con participación del hombre,
pero de manera indisponible para él.
De este modo, caen dentro de uno u otro grupo gran cantidad de propuestas e ideas.
Responderían a la caracterización del iuspositivismo tanto los sistemas jurídico-políticos de la
Anatolia en el siglo V aC como los modernos sistemas democráticos liberales. Todos
encuentran el fundamento y el contenido de la norma jurídica en la voluntad humana: sea la
del basileus, o la negociada y discutida expresión de la voluntad de un parlamento
(complementariamente con la de la asamblea constituyente).
Pero pareciera que cuanto más se descuenta el tiempo, venimos a advertir que en nuestras
sociedades modernas el diálogo político intraestatal requiere de algún criterio objetivo que
permita establecer normas respecto de cuestiones fundamentales de la vida de los hombres.
Lo mismo se advierte en el diálogo supraestatal.
Como se manifestó antes, no se trata de un problema nuevo, pues ya fue reflejado en la
célebre obra de Sófocles2: ¿A quién debo obedecer? ¿A Creonte o a la regla que existe desde
siempre? Pero desde hace cuatro siglos –con matices según los lugares- el problema ha dejado
de ser singular y puntual para volverse general.
En efecto, antes de la modernidad es un hecho constatable que la cotidianeidad de las
personas se regía por un derecho de origen consuetudinario, jurisprudencial, inveterado,
telúrico, y por lo tanto, altamente permeable al respeto de la naturaleza de las realidades
humanas. Cuando con el advenimiento de los Estados nacionales el derecho comenzó a ser
impuesto desde arriba y con el afán de regular toda la vida del individuo (su familia, sus
negocios, su sucesión, su organización comunal), el problema adquirió una generalidad y
gravedad inusitada.
2
Sófocles, Antigona.
3
El criterio de aceptación de las normas no fue ya que dispusieran las cosas de manera
razonable sino más bien que fueran establecidas por la autoridad competente. Este es el
verdadero sentido de la fundamentación de las sentencias posrevolucionaria, pues en realidad,
las sentencias siempre tuvieron un fundamento implícito o explícito.3 Y este es el sentido que
obtuvo la legitimidad de las normas en el siglo XX.4
El uso del término razonable no es desprevenido, pues lo juzgo la llave que permita darle al
problema su cabal comprensión actual. Los autores iusnaturalistas aluden constantemente a
esta idea de que el derecho es una solución razonable a los problemas jurídicos concretos que
se presentan. Pero –por honestidad intelectual- corresponde responder a la pregunta
relativista: ¿Razonable para quien?
Esta pregunta es la que deja sin posibilidades a la opción del diálogo intelectual entre las
distintas culturas que gobiernan nuestro mundo. Pues lo razonable es entendido como un
criterio de elaboración personal o comunitario, imposible de ser dialogado con otro, sólo
puede ser negociado (aunque no todos están dispuestos a negociar).
Desde las filas del iusnaturalismo clásico también se han fijado piedras hacia el camino del
diálogo intelectual fructífero. Me refiero concretamente al ámbito de raíz católica en el que
abrevo. Ha surgido aquí la confusión –sobre todo en el ámbito de la enseñanza- de encarar la
filosofía del derecho como cierta especie de catecismo repetido, en el que se alude
principalmente a la visión teológica y pastoral de San Agustín de Hipona y su trilogía: Ley
Eterna, Ley Natural, Ley Temporal; y a otros conceptos tales como el de la ley eterna positiva
en alusión al decálogo.5
Hay que aclarar aquí que en realidad es un error no considerar científica esta aproximación.
Desde nuestro punto de vista, encierra una perfección imposible de alcanzar de otro modo. En
efecto, es la luz natural de la razón alumbrada por la Revelación la que permite al hombre
alcanzar un conocimiento más perfecto de la Realidad.
Pero el mismo Santo Padre ha manifestado en varias oportunidades la inconveniencia de
singularizar el estudio de estos temas y abordarlos sólo por la mencionada vía. Elijo sin
inocencia su alocución del año pasado a la Comisión Teológica Internacional, pues se trata de
un ámbito obviamente especializado en el estudio de la Revelación y estrictamente
confesional. En esa oportunidad, SS Benedicto XVI manifestó lo que a continuación se
expone.
“Quisiera detenerme en particular ahora sobre el tema de la ley moral natural. Como
probablemente es sabido, por invitación de la Congregación para la Doctrina de la Fe, se
han celebrado o se están organizado, por parte de varios centros universitarios y
asociaciones, simposios o jornadas de estudio con el objetivo de encontrar líneas y
convergencias útiles para profundizar constructiva y eficazmente en la doctrina sobre la ley
moral natural. (...)
No se trata (...) de un tema de carácter exclusivamente o sobre todo confesional, (...). Esta ley
se llama natural no por referencia a la naturaleza de los seres irracionales, sino porque la
razón que la proclama pertenece propiamente a la naturaleza humana. (...) , partiendo de la
Portela, Jorge Guillermo y Maino, Carlos Alberto Gabriel, “Prudencia jurídica, argumentación y razonamiento
judicial”, en “La Argumentación de los operadores jurídicos” (Francisco Puy y Jorge Portela, Coords.), EDUCA,
Buenos Aires 2005, págs. 325 y ss, ver en especial pág. 373.
4
“La validez de una norma positiva no es otra cosa que un modo particular de su existencia. (...) La eficacia de
una norma es, pues, una condición de su validez”: Kelsen, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, EUDEBA, Buenos
Aires 1994, pág. 35.
5
San Agustín de Hipona, “De libero Arbitrio”, Libro I.
3
4
ley natural que puede ser comprendida por toda criatura racional se ponen los fundamentos
para entablar el diálogo con todos los hombres de buena voluntad y, más en general, con la
sociedad civil y secular.
Precisamente a causa de la influencia de factores de orden cultural e ideológico la sociedad
civil y secular se encuentra hoy en una situación de pérdida y de confusión: se ha perdido la
evidencia originaria de los fundamentos del ser humano y de su actuar ético, de modo que la
doctrina de la ley moral natural se enfrenta con otras concepciones que constituyen su
negación directa.
Todo esto tiene enormes y graves consecuencias para el orden civil y social. En muchos
pensadores parece dominar hoy una concepción positivista del derecho. Según ellos, la
humanidad, o la sociedad, o de hecho la mayoría de los ciudadanos se convierte en la fuente
última de la ley civil. El problema que se plantea no es por tanto la búsqueda del bien, sino la
del poder, o más bien, la del equilibrio de poderes. En la raíz de esta tendencia se encuentra
el relativismo ético, en el que algunos ven incluso una de las condiciones principales de la
democracia, pues el relativismo garantizaría la tolerancia y el respeto recíproco de las
personas. Pero si fuera así, la mayoría de un momento se convertiría en la última fuente del
derecho. La historia demuestra con gran claridad que las mayorías pueden equivocarse. La
verdadera racionalidad no queda garantizada por el consenso de una mayoría, sino sólo por
la transparencia de la razón humana ante la Razón creadora y por la escucha de esta Fuente
de nuestra racionalidad. (...)
La ley natural se convierte de este modo en garantía ofrecida a cada quien para vivir
libremente y ser respetado en su dignidad, quedando al reparo de toda manipulación
ideológica y de todo arbitrio o abuso del más fuerte.
Nadie puede sustraerse a esta exigencia. Si por un trágico oscurecimiento de la conciencia
colectiva el escepticismo y el relativismo ético llegaran a cancelar los principios
fundamentales de la ley moral natural, el mismo ordenamiento democrático quedaría
radicalmente herido en sus fundamentos. Contra este oscurecimiento, que es la crisis de la
civilización humana, antes incluso que cristiana, es necesario movilizar a todas las
conciencias de los hombres de buena voluntad, laicos o pertenecientes a religiones diferentes
al cristianismo, para que juntos y de manera concreta se comprometan a crear, en la cultura
y en la sociedad civil y política, las condiciones necesarias para una plena conciencia del
valor innegable de la ley moral natural. Del respeto de ésta depende de hecho el avance de
los individuos y de la sociedad en el camino del auténtico progreso, en conformidad con la
recta razón, que es participación en la Razón eterna de Dios.”6
Creo que evidentemente nos está hablando a nosotros, que participamos de estas Jornadas, y
en el marco de esta Cátedra Internacional. A esto nos invitan los organizadores al pedirnos
reflexionar a los juristas respecto de la legítima laicidad.
Se trata por tanto de recorrer un camino que no debe desviarse de su destino, y esto en
atención a dos posibles errores. El primero, consiste en entender a la naturaleza simplemente
como materia manipulable de manera que manifiesta un distanciamiento de la
responsabilidad, que ya no implica más un mantenimiento de un orden que supera y no es
determinado por la sola voluntad del hombre. El comportamiento de las personas se ve
gravemente influido por esta actitud intelectual, pues se ve orientado exclusivamente por el
deseo del momento, se ve privado de su libertad y se cae fácilmente en la arbitrariedad. No se
salvan de esta debilidad tampoco varios parlamentarios que han legislado no sólo
Discurso a los miembros de la Comisión Teológica Internacional, CIUDAD DEL VATICANO, viernes 5 de
octubre 2007.
6
5
prescindiendo de cuanto está escrito en la ley de la naturaleza, sino alcanzando incluso a
justificar comportamientos claramente contrarios a ella. 7
El otro no es un error en sí mismo, pero si un error metodológico grave en orden al fin del
diálogo intelectual. Este implica entender que la fundamentación del derecho desde una
perspectiva iusnaturalista sólo puede plantearse coherentemente con apoyo en la revelación
divina. En última instancia, ello implica un pesimismo antropológico reñido con la misma
filosofía católica. En efecto, entender al iusnaturalismo desde esta perspectiva nos catapulta al
pesimismo propio del protestantismo y a desandar su propio derrotero.
A este respecto el padre Giertych, OP refería que Dietrich Bonhoeffer8 se lamentaba de que la
reflexión en torno a la ley natural hubiera desaparecido de la ética protestante, que se limitó a
una apología estática de la gracia divina, yuxtapuesta a una naturaleza totalmente caída.
Considerando que no puede hacerse ninguna distinción entre natural y antinatural, porque
ambas eran igualmente condenadas, la vida natural con sus decisiones concretas y relaciones
dejó de ser un ámbito de responsabilidad ante Dios. Esto implica que el Protestantismo fue
incapaz de dar una respuesta clara a los problemas morales acuciantes de la vida natural, y
Bonheoffer lamentaba esto. 9
De este problema pareciera que adolece no sólo el mundo protestante, sino todo occidente. En
palabras del citado Giertych “en Occidente, al menos en el ámbito público, hay una maldita
atrofia respecto de la comprensión de lo que es natural y lo que no, que lleva a cambios en
las costumbres éticas que importan un revolución profunda en los cimientos de la
civilización. Estos cambios no están teniendo lugar en nombre de una ideología convincente,
capaz de suscitar el apoyo de multitudes (como fue el caso del nacionalismo y del
comunismo, que tienen ínsito un elemento altruista), sino en el nombre del puro hedonismo y
escepticismo anti-racionalista, escondidos tras la máscara de la tolerancia. Hay una
vertiginosa declinación en la valoración de verdades morales básicas y de la capacidad de
ver lo que es obvio, en nombre de lo que es fugaz, efímero, y por lo tanto, no intrínsecamente
vinculante.”10
Decididos a iniciar este derrotero, y teniendo en cuenta las prevenciones previas, rápidamente
advertimos que al destino común que tenemos: la fundamentación del derecho desde el
iusnaturalismo, pero partiendo desde la razón humana y de la naturaleza de lo concreto, puede
llegarse recorriendo distintos caminos. En efecto, habrá tantos caminos como aproximaciones
filosóficas o iusfilosóficas haya a lo real.
Obviamente, entre los caminos mencionados el aristotélico sea quizás el más recorrido,
aunque ha habido otros, y así tenemos distintas aproximaciones que ahora vienen a mi mente:
Villey, Carnelutti, Renard, Verdross, y entre nosotros Casares, Montejano, Soaje Ramos,
Casaubon. Todos han hecho su aporte, desde su circunstancia concreta y con su propio bagaje.
Resulta de interés ahora abordar el problema desde un autor prácticamente desconocido en
nuestro medio, proveniente de la filosofía fenomenológica de corte realista: Adolf Reinach.
Cfr. Rino Fisichella, “Proclamare il diritto con fermezza”, Congreso Internacional “Ley Moral Natural:
problemas y perspectivas” Università Pontificie Lateranense, febrero de 2007. (T del A)
8
Bonhoeffer Dietrich, “Ethics”, Macmillan, New York 1955, págs. 143-144.
9
Cfr. Intervención del Padre Wojciech Giertych, o. p. en el Congreso Internacional “Ley Moral Natural:
problemas y perspectivas“,Università Pontificie Lateranense , Roma, 12 de febrero de 2007. (T del A)
10
Padre Wojciech Giertych, OP, Ob. Cit.
7
6
ADOLF REINACH
Adolf Bernhard Philipp Reinach nació en Mainz (Alemania) en diciembre de 1883. Estudio
en el Ostergymnasium en Mainz donde se vió principalmente interesado en Platón para luego
ingresar en la Universidad de Munich donde estudió psicología y filosofía con Theodor Lipps.
En 1904 obtuvo su doctorado en filosofía aún trabajando con Lipps, su tesis fue “Acerca del
concepto de causa en la ley penal”11, y continuó sus estudios para obtener el título de abogado
hasta que en 1905 decide estudiar con Edmund Husserl y sus Logische Untersuchungen, para
lo que se muda a Göttingen. Luego volvería a Munich a terminar sus estudios de derecho e
iría más tarde a Tübingen, pero para volver siempre a Göttingen.12
Con el apoyo de Husserl, Reinach se transformó en su privatdozent en 1909. Fue el único
discípulo de Husserl con formación jurídica, y se lo muestra como el vínculo entre el maestro
y otros grandes pensadores como Schapp, von Hildebrand, y Edith Stein. Husserl comenzó
luego una revisión general de su principal obra, las Logische Untersuchungen, y Reinach lo
asistió en la empresa.13 En 1912, junto con Moritz Gieger y Alexander Pfänder fundó el
famoso Jahrbuch für Philosophie und phänomenologische Forschung14 con Husserl como
editor. 15
Pero cuando en 1913 Husserl publica sus Ideen y realizó un giro hacía el idealismo y la
fenomenología trascendental, muchos de sus discípulos tomaron una distancia crítica de esa
nueva aproximación. Este grupo de discípulos, llamado el grupo de Munich, se mantuvo fiel
al primer trabajo de Husserl reflejado en las Logische Untersuchungen y de corte realista.
Reinach se cuenta entre este grupo de pensadores, del que también formó parte Daubert, y la
misma Edith Stein.
Al igual que su maestro, Reinach era de origen judío y el estudio de la filosofía lo llevó a su
conversión al cristianismo16. Se bautizó junto con su esposa en la iglesia luterana en los
primeros días de la guerra.
Al estallar la Primera Guerra Mundial, Reinach se ofreció como voluntario. Luego de recibir
la Cruz de Hierro cayó en el frente en Diksmuide, en Flandes, el 16 de Noviembre de 1917.
Edith Stein admiraba mucho a Reinach17, su muerte le privó de un amigo y confidente.
Recibió de las manos de su esposa el Evangelio al que adheriría más tarde, pero en el
Catolicismo.18
Además de su trabajo en el área de la fenomenología y de la filosofía en general, Reinach ha
trascendido por su obra Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechtes, Los
Fundamentos Apriorísticos del Derecho Civil.19
Otras obras anteriores de Reinach son:20
Über den Ursachenbegriff im geltenden Strafrecht.
El estudio de las Investigaciones Lógicas de Husserl hizo que Reinach se distanciara del psicologismo de
Lipps.
13
En el prólogo a la segunda edición de la obra Husserl agradece la colaboración de Reinach.
14
Anuario de Investigación Filosófica y Fenomenológica.
15
Agradezco al Profesor Thomas Duve su generosa colaboración con las traducciones de la lengua alemana.
16
En 1886 Husserl se convirtió a la fe evangélica y fue bautizado en la Iglesia luterana.
17
Al estallar la guerra Edith Stein también se enlistó como voluntaria en la Cruz Roja.
18
Cuando Edith Stein fue a darle el pésame a la viuda de Reinach se vio altamente impresionada por la actitud
de la viuda y la muestra de su fortaleza. Fue el comienzo para ella de su conversión y de su reflexión sobre el
misterio de la cruz.
19
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos Apriorísticos del Derecho Civil”, Librería Bosch, Barcelona 1934.
11
12
7
Über die obersten Regeln der Vernunftschlüsse bei Kant (Sobre las reglas primarias de los
juicios racionales en Kant, Kantstudien, XVI, cuadernos 2 y 3) donde intenta ofrecer una
conciencia fenomenológica de lo que sea la esencialidad frente al objeto particular que en ella
participa;
Kants Auffassung des Humeschen Problems (La opinión de Kant sobre el problema de Hume,
Revista de Filosofía y Crítica Filosófica, 141, 1908) donde ahonda la distinción entre la esfera
de lo categorial (subjetiva) y la propiamente ideal (objetiva), y pone de relieve que la
confusión de ambas dimensiones originó la errónea interpretación que hizo Kant de la
relaciones de ideas de Hume al reputarlas juicios analíticos, tratándose en rigor de conexiones
de esencia;
Zur Theorie des negativen Urteils (Acerca de la teoría del juicio negativo, Serie de Estudios
de Filosofía de Munich, Libro Homenaje a Lipps, Leipzig 1911), se preocupa de diferenciar el
juicio como afirmación y como convicción, y es fundamental para penetrar en todo el sentido
de varios términos que emplea en otros escritos, v. gr. el de schaverhalt (lo acontecido), la
oposición entre Erkenntnisakt (el acto de conocimiento) y la simple Kenntnisnahme (la
percepción);
Die Überlegung; ihre ethsche und rechtliche Bedeutung (El razonamiento su significación
ética y jurídica, Revista de Filosofía y Crítica Filosófica, 148 y 149, 1912-1913) dedicada al
estudio de la premeditación en el derecho.
La enumeración y reseña es de José María Alvarez M. Taladriz, prologador de la única traducción castellana
de “Los fundamentos Apriorísticos ...” , prólogo, Ob. Cit.
20
8
SOBRE LA FENOMENOLOGÍA
El mismo Reinach ha aclarado en una oportunidad que la fenomenología no se trata de un
sistema de proposiciones y verdades filosóficas que tuvieran que creer necesariamente todos
los sedicentes fenomenólogos, sino que se trata de un método de filosofar exigido por la
problemática filosófica y bien diverso de aquel con que trabajamos la mayoría de las
ciencias.21
Decir fenomenología, en especial en relación a Reinach, nos remite directamente a la figura
de Husserl, figura de una talla tal que no puede comprenderse en este lugar. El sentido de
mencionar a la fenomenología es al mero fin de poder luego explicar la propuesta
iusfilosófica de Reinach.
Casaubon establece dos antecedentes necesarios del pensamiento de Husserl. Uno es el de
Brentano22 y el otro es el de Bolzano23. El aporte del primero es el de la intencionalidad del
conocimiento humano. En efecto, el conocimiento humano es conocimiento de un objeto,
distinto del acto que lo aprehende (salvo en el conocimiento autoreflejo). Los fenómenos
psíquicos se caracterizarían por la intencionalidad, esto es, por contener en sí el ser mismo del
objeto conocido. En el caso de Bolzano su aporte es el de la doctrina de los objetos ideales,
que no se interesa por la verdad del acto sino por la verdad en sí, no por la representación sino
por lo representado (entes ideal-objetivos).24
Tomando estas ideas Husserl creyó poder superar el psicologismo resultante de la aplicación
del empirismo al hombre y en boga en su época. Escribió sus Investigaciones Lógicas o
Logische Untersuchungen cuya primera edición es de 1900 y que dieron lugar a un nuevo
realismo. Luego a partir de otra obra sus Ideas o Ideen25 Husserl abandonó el realismo, por lo
que Reinach y varios otros abandonaron a Husserl.
Reinach pertenece entonces a la primer escuela de Husserl que es la fenomenología realista.
Esta escuela propone la realidad de un conocimiento adecuado sobre la esencia de las cosas.
Por lo tanto, tiende al establecimiento de una ontología objetiva, por lo que se la propuso
como una nueva metafísica.
Esta propuesta, además de suponer un optimismo gnoseológico prometedor, extiende de algún
modo la esfera de lo a priori. En efecto, el campo apriorístico no se limita a la lógica formal
sino que se ensancha hasta comprender también contenidos concretos en los que se descubren
conexiones de sentido o de significados (Sinnzusammenhaenge) con carácter absoluto.
No es el método discursivo, el capaz de revelarnos plenamente la esencia de las cosas y las
conexiones a priori, sino que a ellas llegamos por una contemplación inmediata. La esencia es
captada a través de una especie de intuición (Wesensschau) que nos revela de modo inmediato
con carácter apriorístico, sentidos esenciales y conexiones esenciales entre los mismos.26
Reinach, Adolfo, “Über Phänomenologie”, Colección de Escritos, págs. 379 – 405, citado en “Los
Fundamentos Apriorísticos ...”, prólogo, Ob. Cit.
22
Franz Brentano (Alemania, 1838-1917), sacerdote católico dominico luego dejó el sacerdocio y apostasió.
23
Bernard Placidus Johann Nepomuk Bolzano (Praga, Bohemia, 5 de octubre de 1781 – 18 de diciembre de
1848).
24
Cfr. Casaubon, Juan Alfredo, “Historia de la Filosofía”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1994, págs. 259 y ss.
25
Ideen zu einer reinen Phänomenologie und phänomenologische, Ideas acerca de una fenomenología y acerca
de la filosofía fenomenológica.
26
Recaséns Siches, Luis, “Direcciones contemporáneas del Pensamiento jurídico”, Editorial Labor SA,
Barcelona 1929, pág. 213.
21
9
Debe tenerse presente que la fenomenología ha sido a un tiempo una reacción contra el
empirismo, el psicologismo, el subjetivismo kantiano, el idealismo hegeliano, y desde el
punto de vista metodológico parte de la intuición pura. Este sólo párrafo nos debe servir de
prenda de la enorme dificultad que ofrece su comprensión, y aún más su explicación en pocas
líneas y por quien escribe estas líneas. A los fines de este trabajo, las notas expuestas más
arriba nos permitirán una mejor comprensión de la filosofía jurídica de Reinach, cual es
nuestro destino actual.
10
LA PROPUESTA IUSFILOSÓFICA DE LA FENOMENOLOGÍA
La obra más importante de Adolf Reinach fue publicada en el año 1913, Los fundamentos
Apriorísticos del Derecho Civil, en ella nuestro autor deja reflejada su filosofía jurídica, que
en el estrecho espacio de este trabajo intentaremos reseñar.
Siguiendo a Recaséns Siches, podemos comenzar a esbozar la filosofía jurídica de Reinach
consignando en primer lugar lo que ella no es o no aspira a ser. 27 En efecto, esta propuesta no
es a) ni una afirmación de apriorismo de precepto jurídico alguno, b) ni un sistema de
Derecho Natural completo, c) ni la noción de un factor que sea la causa de un derecho
positivo concreto, d) ni una Teoría General del derecho sistemática.
Lo que Reinach afirma en cambio es que los conceptos jurídicos poseen un ser objetivo o
esencia que es independiente de cualquier concepción humana y anterior a cualquier derecho.
Respecto de estas concepciones conceptuales de tipo jurídico hay proposiciones a priori, es
decir, que en tanto contempladas por la mente son generales y necesarias.
Hay que aclarar que se trata de meras conexiones de sentidos –universales y necesarias- sin
importar que el legislador las traduzca en el derecho positivo, pues bien puede este
reconocerlas, desconocerlas o aún actuar en contra de ellas; pero aún en este último caso las
mismas se conservarán incólumes en su esencia. Son también extrañas a cualquier valoración
ética.
Tienen validez absoluta, independientemente de las mentes de quienes las piensan; son de
naturaleza sintética, al modo de las matemáticas, en el sentido de que pertenecen a una ciencia
jurídica pura. Pero a diferencia de las matemáticas, sólo modificadas y reformadas entran en
el campo del derecho vigente.
Para llegar a estas consideraciones Reinach advierte que las proposiciones del derecho
positivo se distinguen de las de otras ciencias de manera esencial. Así, mientras 2X2=4 es una
conexión que existe independientemente de toda comprensión, y de toda circunstancia
espaciotemporal, aún cuando algunos sujetos no puedan comprenderla; la forma y
posibilidades de ceder un crédito puede varias diametralmente de un lugar a otro, o de un
tiempo a otro. Incluso, debido a circunstancias económicas o de variada índole, las
condiciones de cesión de créditos puede ser justa en un momento dado y ser justamente
cambiadas en otro momento o lugar.28
Pero esta observación, no le hace recaer a Reinach en la simplista conclusión de que todos los
conceptos e instituciones jurídicas son un invento del derecho positivo de un lugar y tiempo
determinado. Sino que afirma que “las formaciones que se designan por lo general como
específicamente jurídicas, poseen un ser no menos que los números, los árboles o las casas;
qué este ser es independiente de si los hombres le comprenden o no; que es independiente en
especial de todo derecho positivo”29. Para Reinach, entonces, el derecho positivo encuentra
los conceptos jurídicos, pero de ninguna manera los produce.
Esto quiere decir que, por una parte, lo que se pueda predicar singularmente de un derecho
positivo en particular no puede extenderse a otro en razón de la aprioridad de los conceptos:
del mismo modo que por predicar que de una casa el color blanco no puedo extender esta
afirmación a todas las casas, habiendo –como sabemos- casas de muchos colores distintos.
Recaséns Siches, Luis, “Direcciones contemporáneas...”, Ob. Cit., pág. 214.
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”, Ob. Cit., pág. 21.
29
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 24.
27
28
11
Pero por otra parte, buceando en la esencia de lo que es así, lo dado, intuimos lo que vale
estrictamente para ello y que conviene absolutamente a todo lo que es de tal especie y de
manera necesaria. Así, que una pretensión se extinga por un acto de renuncia, se basa en la
esencia de la pretensión como tal y vale por ello de manera necesaria y general. Esto quiere
decir que para las formaciones jurídicas valen proposiciones apriorísticas.
Estas proposiciones son estrictamente formulables y evidentemente inteligibles,
independientemente de todas conciencia comprensiva y de cualquier derecho positivo.
Incluso, el contenido de un derecho positivo dado no tiene nada que ver con estas
consideraciones, pues el derecho positivo adopta sus determinaciones atendiendo a las
circunstancias de tiempo y espacio en el que rige, desligado de las leyes apriorísticas. Lo que
Reinach afirma en cambio, es que los conceptos jurídicos tienen un ser metajurídico-positivo:
el derecho positivo puede asumirlos o renegar de ellos, pero no puede afectar su esencia
propia.30
Pero independientemente de la actitud conciente o inconsciente del legislador, nuestro autor
constata que el derecho positivo utiliza y presupone los conceptos y las relaciones
apriorísticas del derecho. En especial la jurisprudencia, cuando alude a proposiciones que se
sobreentienden por si mismas o se desprenden de la naturaleza de las cosas.31 Por lo que
concluye que el estudio de los Fundamentos Apriorísticos del derecho serán de gran utilidad
para el desarrollo de ciertos institutos jurídicos, el estudio de la historia del derecho y la
comprensión de los problemas jurídicos específicos.
De este modo, comienza nuestro autor comienza a desgranar el análisis de una serie de
tópicos jurídicos. Algunos serán de mayor interés para nosotros que otros, a los que
aludiremos de manera más general. Las ideas de pretensión, obligación, promesa, propiedad,
representación son analizadas por Reinach, su estudio nos sirve al fin de comprender mejor la
propuesta del autor.
Tomemos por ejemplo el caso de la promesa. Un hombre promete algo a otro: la promesa crea
un particular ligamen entre ambas personas en virtud del cual uno puede reclamarle algo y el
otro está obligado a realizarlo o procurarlo. Este ligamen es consecuencia o producto de la
promesa, y conforme a la esencia de esta, de manera inmanente lleva ínsita su disolución. Esta
conclusión puede alcanzarse de tres modos diversos: por cumplimiento, por renuncia, por
revocación consentida. Todo cuanto acabamos de afirmar tiene una validez objetiva a priori
independientemente de lo que establezca el derecho positivo.
¿Qué es entonces exactamente una promesa? Ciertamente es algo, pues si fuera nada no
podría extinguirse por renuncia, etc. Tampoco es algo físico, ni algo psíquico, pues la
promesa subsiste independientemente de su presencia en la conciencia. Podría pensarse que es
un objeto ideal como el de las leyes matemáticas, pero estos tienen validez más allá del
tiempo, mientras que la promesa tiene una existencia perentoria en la serie cronológica. Se
trata de un objeto temporal perteneciente a una categoría especial, pero se rige por leyes
absolutas a priori que se derivan de la esencia misma de la promesa.32
Reinach advierte respecto del hecho de que hay una conciencia de obligación y una
conciencia de pretensión. No interesa tanto detenernos en lo que la obligación, la promesa o la
pretensión son. Debemos separarlas de nuestra vivencia concreta y contingente de ellas.
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 27.
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 29.
32
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 33.
30
31
12
Tienen un ser metafísico y metapsíquico y podemos afirmar un mero saber de ellas, tenemos
conciencia de ellas como tenemos conciencia de números.33
Profundizando en este estudio de la promesa y su correspondiente obligación y pretensión
Reinach viene a advertir muchos más elementos y relaciones apriorísticas. Así, estas ideas
presuponen la idea de persona y también un contenido que es una conducta futura de esa
persona. Analizando algo más estas ideas, surge el hecho de que esa conducta futura puede
requerir un resultado o un simple hacer34, también se percibe la correlatividad entre la
obligación y la pretensión35 (aunque también encuentra obligaciones absolutas o sin
correlación – v.gr. las del Estado- y pretensiones absolutas – v.gr. los derechos subjetivos-)36.
El estudio de la promesa, sumerge a Reinach en el estudio de la categoría de actos que reputa
sociales. Advierte Reinach, que hay actos que siendo espontáneos (en ellos el yo se manifiesta
como autor fenoménico) son también ajeno-personales. Es decir, son de la persona pero se
refieren a otro.37 Incluso en el caso de la promesa, se dirige a otro. De este género de actos
espontáneos y ajeno-personales, algunos requieren la percepción de ese otro. Los actos
espontáneos y necesitados de percepción son los llamados sociales.38
La promesa es entonces un acto espontáneo, ajeno-personal y social. Reinach continúa con su
estudio fenomenológico de la promesa: puede ser simulada o no, refiere siempre a un acto no
necesario, puede ser condicionada, etc. También advierte que la promesa no debe confundirse
con la exteriorización. Decir que la promesa es una declaración de voluntad es lo mismo que
decir que una pregunta es una declaración de duda, o que el ruego es una declaración de
deseo, implica no decir nada respecto de ella.39 Es la esencia de la promesa el generar
obligaciones y derechos, y esa esencia es la que la caracteriza como promesa, no la
declaración de voluntad.40
También el estudio fenomenológico de la promesa lleva nuestro autor al estudio de la
aceptación, un estudio que también lleva varias páginas, advirtiendo cinco acepciones para el
término “aceptación” y su comparación con la renuncia y con otros actos jurídicos.41 También
compara su teoría con la de otros autores como Hume, Lipps y Schuppe.42
Pero todo este profundísimo estudio fenomenológico, se resuelve en una evidencia
fenomenológica que es la siguiente: “la promesa como tal crea una pretensión y una
obligación. Puede intentarse –y lo hemos intentado- hacer inteligible esta proposición por
análisis aclaratorio. Querer explicarla tendría el mismo sentido que el intento de una
explicación de la proposición 1x1=1. Es el miedo ante el ser dado, un espanto extraño o
incapacidad de captar la intuición última, y reconocerla como tal, lo que en éste como en
tantos otros problemas fundamentales, han traído consigo una filosofía dirigida
afenomenológicamente a construcciones insostenibles y, a la postre, aventuradas.”43
Reinach insiste en este punto en distinguir la conciencia de obligación al hecho de sentirse obligado. El sentir
es totalmente distinto del saber. Cfr. Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 36.
34
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 37.
35
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 38.
36
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 39.
37
Como ejemplifica Reinach: No puedo envidiarme a mi mismo, ni perdonarme a mi mismo. Hay siempre en
estos actos una referencia a otro. Cfr. Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 48.
38
Adviértase que puede haber actos ajeno-personales que no son sociales necesariamente, v.gr. el perdón no
expresado; y actos sociales que no son ajenos-personales, v.gr. la renuncia Cfr. Reinach, Adolfo, “Los
Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 68.
39
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 58.
40
Evidentemente, se separa aquí Reinach de la teoría clásica de la obligación jurídica ampliamente difundida.
41
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., págs. 63 y ss.
42
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., págs. 72 y ss.
43
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 90.
33
13
En realidad, esto es todo lo que este estudio puede decir del instituto jurídico de la promesa.
Lo alcanzado por el análisis fenomenológico es la objetividad. Lo que combate es el error
común de suplantar la esencia u objeto por la predicación más común experiencial. Lo único
que puede afirmarse válidamente de los hombres y sus promesas es que de estas nacen
derecho y obligaciones: “En cuanto un sujeto quiera realizar un promesa, sean ángeles,
diablos o dioses los que prometan entre sí, nacerán las pretensiones y obligaciones en los
ángeles, diablos o dioses, sólo si realmente prometen y pueden percibir las promesas”.44 En
efecto, la conexión conceptual fenomenológica no es referida a los hombres sino a la
promesa. La intuición directa de la esencia “promesa” no la reputa exclusiva de hombres,
pues nada podemos afirmar al respecto apriorísticamente: “Querer limitar las referencias de
legalidad esencial mediante la vinculación arbitraria al portador casual en quien se realicen,
significa extender con la propia mano un velo sobre el mundo de la ideas, en el que nos está
permitido mirar”.45
Toda esta referencia al estudio que Reinach hace de la promesa la he expuesto muy
someramente y al sólo efecto de mostrar el tipo de pensamiento que ofrece nuestro autor. No
me pareció suficiente la escueta explicación de los primeros párrafos de este apartado, pero
fuera del estudio de la promesa u otros ejemplos que podríamos tomar v.gr. la propiedad,
poco más podemos agregar a la exposición enunciativa de la teoría jurídica fenomenológica
en estudio.
Si en cambio puede profundizarse en cambio respecto de la relación de estas leyes
fenomenológicas con el derecho positivo. En efecto, no escapa a nuestro autor que un joven
de 20 años puede hacer promesas de todo género, y no obstante ellas no nace para él
seguidamente obligación alguna. Al menos no nace un obligación válida desde el punto de
vista del derecho positivo.46 Incluso hay promesas que hechas por una persona capaz tampoco
son fuente de derechos y obligaciones como es el caso de la promesa de donación. 47 Incluso
reconoce nuestro autor que en realidad, todas las proposiciones de esencia que ha formulado
son o pueden ser contradichas por el derecho positivo.48
Aún adhiriendo a la teoría apriorística del derecho, ¿Qué juicio nos merecerá el que un
derecho positivo contradiga una de sus proposiciones de esencia, que –recordemoscomparten la evidencia apriorística de que 2x2=4? ¿Es acaso absurdo el derecho positivo que
no reconoce el nacimiento de una pretensión y una obligación a partir de una promesa hecha
por un hombre de 20 años? Reinach responde que no.
Su negativa se basa en distinguir a las proposiciones de esencia que son la índole de las que
forman su teoría jurídica fenomenológica y las proposiciones de derecho positivo, que no
revisten tal carácter. En otras palabras, no hay contradicción pues se trata de especies de
proposiciones distintas. Las proposiciones de derecho positivo constituyen o bien un mandato
u orden49 o bien una determinación; pero respecto de ninguna de las dos se puede afirmar que
sean verdaderas o falsas como en el caso de las proposiciones de esencia. Ciertamente de la
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 91.
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 91. Acto seguido Reinach ilustra con un ejemplo: La
incapacidad de obligarse de los esclavos en Roma es rechazable, no porque los esclavos fueran hombres y la
naturaleza ha hecho a los hombres iguales, sino porque estos podían prometer y hacerse prometer, y por esto,
adquieren con legalidad esencial las pretensiones y obligaciones.
46
Cfr. Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 166. De acuerdo al Código Civil Alemán vigente
en 1913 la mayoría de edad se alcanzaba a los 21 años cumplidos, idénticamente a lo que sucede en nuestro
derecho vigente (Código Civil Argentino, art. 126).
47
En nuestro derecho (Código Civil Argentino, art. 1790), también la promesa de matrimonio (Código Civil
Argentino, art. 165).
48
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 167.
49
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 171.
44
45
14
proposición “son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de veintiún años”
no puede predicarse su verdad o falsedad, podrá reputarse que es justa o no, o vigente o no,
pero no verdadera o falsa. 50 Lo mismo sucede con las ordenes. Ambas son, como la promesa,
actos sociales.51
Las normas de derecho positivo son productoras de efectos, cuando se produce una
determinación “algo se modifica en el mundo”, no es un “mero deber ser que espera su
realización, sino que deviene real en el momento de la preposición y por ella”52. Pero
Reinach pone una prevención: sólo puede ser objeto de determinaciones aquello que
contingente, aquello que pueda ser o no ser, que pueda tener en el tiempo principio, duración
y fin.53 Aún con esta prevención, es manifiesto que las determinaciones establecen efectos
contrarios a los establecidos por las leyes a priori, pero no por ello estas se ven menoscabadas,
sino más bien que se las presupone. En efecto, cuando esto sucede la función de la
determinación es justamente destruir las formaciones jurídicas que han nacido a consecuencia
de las legalidades apriorísticas, o crear por su propia fuerza las formaciones jurídicas
excluidas.54
De esto se concluye que las leyes jurídicas esenciales a priori descubiertas por el examen
fenomenológico no pertenecen al tipo de proposiciones cuya validez es pura y simple, sino
que su vigor –no su existencia- se halla condicionado por una determinada circunstancia. Esta
circunstancia condicionante es la no existencia de determinaciones contrarias.55
En este sentido, las determinaciones del derecho positivo “pueden ser secundum leges, praeter
leges y contra leges según que en el aspecto total de las relaciones a normar jurídicamente el
ser que se basa con legalidad esencial en los actos sociales se presente como lo que debe ser,
o se ofrezcan como necesarias ordenaciones situadas más allá de la esfera apriorística, o
aquello que es con legalidad esencial, pueda tenerse como algo no debiendo ser en atención
a las relaciones totales. La contradicción aparente de leges contra leges ha conducido al
relativismo en la Filosofía del derecho. Ya no puede llevarnos a error después de haber
conocido que aquí no se repugnan dos contenidos de leyes contemplados puramente para sí,
sino que más bien una ley del ser, que existe en y para sí y susceptible de conocimiento,
puede modificarse de tal modo por una determinación eficaz que ahora se ofrezca al conocer
otro ser legal que, en cambio, existe sólo con respecto a la determinación y por ella”.56
Las leyes jurídicas esenciales o proposiciones jurídicas de esencia se basan o fundamenta a
priori en la misma esencia de los objetos que descubre fenomenológicamente. Pero, ¿En qué
se fundamenta el derecho positivo para tener la virtualidad de condicionar la vigencia de tales
leyes esenciales? Siguiendo en esto a Recaséns Siches, pareciera que Reinach recae en una
teoría parecida a la del reconocimiento (Anerkennung) de Bierling según la cuál el derecho
positivo se funda en el reconocimiento tácito (o a veces expreso) respecto al mismo. Recaséns
Siches advierte que esta teoría en realidad ha tenido dos vertientes, una sociológica que se
explica a partir del hecho real de la vigencia efectiva del derecho, y otra normativista
vinculada a la teoría del preferidor racional o del contrato social.57
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 169.
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 171.
52
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 179.
53
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 177.
54
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 181.
55
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 184.
56
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 202. Las leges secundum leges son de prioridad lógica
y también psicológica, las leyes esenciales a priori son seguidas naturalmente por los legos. Incluso a este hecho
adjudica Reinach el criterio jurídico. Cfr. Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 215.
57
Recaséns Siches, Luis, “Direcciones contemporáneas...”, Ob. Cit., pág. 229.
50
51
15
Por último, y antes de las conclusiones, corresponde tratar la vinculación que establece
Reinach entre sus fundamentos apriorísticos del derecho y el derecho natural clásico. Me veo
primeramente obligado a enfatizar que debemos referirnos al derecho natural clásico en
específica diferenciación de la escuela del derecho natural racionalista a la que Reinach hace
expresa referencia.
En efecto, Reinach parece especialmente interesado en establecer una marcada diferencia con
las escuelas de derecho natural, y esto debido a que a principios del siglo XX estas escuelas
atravesaban un período de crisis, y algunas de franca decadencia. Así, se refiere Reinach a los
iusnaturalistas con desviados propósitos de establecer sistemas de derecho paralelos, o
queriendo colmar las lagunas del derecho con un derecho más elevado. O Incluso afirma que
para toda teoría iusnaturalista el derecho natural debe dar siempre un punto de dirección para
el legislador. En este olvido del derecho positivo per se, se evidencia una asimilación al
iusnaturalismo racionalista. También alude a un iusnaturalismo decadente su afirmación de
que “el defecto del derecho natural –censurado con bastante frecuencia- es que se creía en la
posibilidad de trazar para todos los tiempos un derecho ideal de contenido inmutable, sin
considerar suficientemente la variabilidad de aquellas relaciones de la vida de las que
depende la validez de tales proposiciones”. 58 El derecho natural clásico no sólo reconoce una
esfera de competencia del derecho positivo sin influjo del derecho natural, sino que además
reconoce que las concretizaciones de acuerdo a las circunstancias de tiempo y lugar que el
derecho positivo hace del derecho natural pueden hacer variar justamente. Por todo ello creo
que en realidad Reinach tiene como punto de referencia un iusnaturalismo decadente propio
del tiempo en que escribe.
En un mejor plano de análisis, hay que señalar que los fundamentos a priori de su análisis
fenomenológico no deben ser confundidos con el derecho natural clásico, pues no hay en ellos
axiología posible ni ética posible. Tampoco hay respecto de ellos una jerarquización. Ellos
son leyes del ser cuya vigencia rápidamente se excluye ante la presencia de leyes por
determinación positivas. En tanto no están excluidas, se muestran con toda su vigencia, aún
cuando las leyes no se refieran a ellas, pues se inteligen por si mismas y se muestran como
connaturales a los conceptos jurídicos.
Cierto es en cambio que en opinión de Reinach, muchas conexiones que se ha arrogado el
derecho natural para sí, son en realidad conexiones de esencia. Si un iusnaturalista afirmara
que los contratos obligan independientemente de que así lo establezca el derecho positivo,
tiene razón en ello pero no por un derecho de la naturaleza pues realmente no se trata ni de un
derecho ni de la naturaleza: son conexiones ontológicas que no puede trasegarse sin más al
derecho, y son conexiones que son independientemente del orden natural, son de orden lógico
y ontológico.59
58
59
Cfr. Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 223.
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 228
16
CONCLUSIONES: deseo y decepción.
De todo lo expuesto podemos extraer los siguientes corolarios fundamentales de la teoría de
Reinach:

Los conceptos jurídicos tienen un ser y un dinamismo propio, apriorístico,
independiente de cualquier determinación positiva o valoración ética. Ellos son
conocidos a partir de un análisis fenomenológico de los mismos.

Las proposiciones que se extraen de este análisis fenomenológico son evidentes y
estrictamente formulables. Reinach en su obra formula varias de ellas a fines
ejemplificativos y de aplicación de su teoría al derecho civil.

Estas proposiciones de esencia tienen virtualidad en el mundo jurídico mientras no
sean excluidas por el derecho positivo, que puede o incluso debe contradecirlas por
exigencias de las circunstancias.

Estas mismas proposiciones no están vinculadas al derecho natural. Reinach tiene una
visión devaluada del derecho natural producto de su tiempo y circunstancias. Asocia
las teorías del derecho natural principalmente al derecho natural racionalista, o a otros
naturalismos distintos del iusnaturalismo clásico.

Reinach considera que muchos de los postulados frecuentes del iusnaturalismo son en
realidad conexiones de esencia. Otros postulados en cambio, no son conexiones de
esencia y no tienen relación con ellas.

En resultado análogo a lo sucedido con el derecho positivo, también exigencias éticas
pueden obligar a dejar de lado las proposiciones de esencia que apriorísticamente se
muestran al derecho.
A estos colorarios podríamos agregar las siguientes reflexiones y valoraciones:

Muchas de las proposiciones de esencia formuladas por Reinach son en realidad la
aplicación al campo jurídico de principios apriorísticos pero de índole lógico, tales
como los primeros principios especulativos. En efecto, el sostener que la renuncia
pone fin a un derecho o pretensión, se funda en última instancia en el principio de
identidad antes que la esencia de la promesa. Esto no significa que no haya una
esencia de la promesa, como hay una esencia de casa o árbol, pero todas están
igualmente sometidos al principio de identidad y no contradicción. Por otra parte, la
virtualidad de este principio en el ámbito jurídico fundamenta otros institutos además
de la renuncia, como los principios que rigen la vigencia de las leyes v.gr. lex posterio
derogat prior, lex specialis derogat generali.

Otras proposiciones de esencia que Reinach formula no son realmente a priori sino
que más bien presuponen un derecho dado o un determinado horizonte ético. En
efecto, los estudios tan pormenorizados de la promesa, la propiedad, la transmisión de
obligaciones, la representación, está plagado de filtraciones de derecho positivo y de
ética. El esfuerzo apriorístico de Reinach en este sentido no se completa
17
acabadamente, pues lo a priori es de origen lógico y lo que no es a priori es de
naturaleza ética o fáctica. Este fracaso no hace más que aludirnos otro fracaso en el
mismo sentido, publicado dos años antes –1911- que es el de Hans Kelsen (aunque no
conocido por Reinach). Ambos son purismos. En ambos campea la doctrina kantiana,
y en el caso de Reinach de manera explícita: “Si hasta ahora, no podía caber duda
alguna que Kant ha limitado la esfera de estas proposiciones, ello se confirma con
plenitud por el descubrimiento de la doctrina apriorística del derecho. Junto a las
matemáticas puras y a la ciencia natural pura, también hay una ciencia pura del
derecho, compuesta –como esas- de proposiciones estrictamente apriorísticas y
sintéticas y sirviendo de base para disciplinas no apriorísticas, hasta para aquellas
situadas fuera del contraste entre lo apriorístico y lo empírico.”60 Pero el derecho no
es una ciencia pura, sino una ciencia práctica, en la que los primeros principios
especulativos y prácticos se cristalizan al encontrarse con el fenómeno humano de la
alteridad, la libertad y las circunstancias históricas de los pueblos.

Una consecuencia de esta inflación de lo a priori y esta devaluación de lo práctico es
la obligada deserción de las preposiciones de esencia del plano prescriptivo. En efecto,
las proposiciones de esencia rápidamente se excluyen frente a normas positivas o
exigencias éticas contradictorias. Se vuelven una especie de principios subsidiarios de
interpretación jurídica, en el mejor de los casos. Pareciera que este divorcio entre lo
esencial y lo prescriptivo es un tanto incompatible con la misma filosofía
fenomenológica realista en la que abreva el autor. Ese poder divino de cambiar al
mundo del derecho positivo en contra de la esencialidad de los conceptos jurídicos,
sólo puede significar –para no abandonar el realismo filosófico- que esa esencialidad
no es tal. De otro modo, habría que aceptar que la operación no sigue al ser, o que la
esencia de un concepto puede ser trasegada en otra por efecto de otra preposición (de
determinación) que no es a priori.

Recaséns Siches alude a otra crítica para Reinach: sostiene que la de Reinach es una
respuesta a una pregunta que no existe. En efecto, no se trataría ya de buscar la
utilidad práctica de las disquisiciones de nuestro autor, sino más bien de encontrar su
utilidad teorética o especulativa. Advierte en este sentido el autor hispanoamericano
que Reinach ofrece una solución para ningún problema, pues ciertamente no resuelve
el problema axiológico, ni el problema ético, ni el problema dialéctico, ni ofrece
presupuestos para la estática jurídica.

Todas estas consideraciones pueden resultar decepcionantes en relación con el
propósito de este trabajo, pero no debe desprenderse que el estudio de Reinach no sea
útil para la filosofía del derecho actual. En primer lugar, como todo el estudio de los
pensadores que nos antecedieron nos previene de desandar caminos ya transitados y
conocidos, dispendio este que en la academia ha sido no poco frecuente merced a su
ensanchamiento cuantitativo y a pesar de la facilitación actual de las comunicaciones.
En segundo lugar, es valioso para el derecho civil, en cuanto aporta un muy profundo
estudio de algunos de sus institutos. En tercer lugar, es de aprovechar el rescate que
hace nuestro autor de ciertas relaciones conceptuales jurídicas que verdaderamente son
a priori desde la lógica jurídica, sólo que nos requiere la licencia de extender su poder
prescriptivo por encima de determinaciones positivas que se muestran ahora si, como
Reinach, Adolfo, “Los Fundamentos ...”. Ob. Cit., pág. 28. Véase a este respecto Bartoli, Gianpaoli, “Adolf
Reinach: il diritto come a priori non disponibile della relazione”, Rivista Internazionale di Filosofía del Diritto,
serie V, anno LXXXII, n. 3, luglio/settembre 2005, pág. 517.
60
18
ilógicas. Sólo que para realizar esta tarea se debe abandonar algunos postulados de
nuestro autor y embarcarnos en otra tarea –no menos ardua- que es la de la
ponderación prudencial y concreta de los principios esenciales a priori.

Además de todo ello, la obra de Reinach en sí misma esconde virtudes dignas de
aprovechar. Podríamos señalar dos siguiendo parcialmente a John F. Crosby61:
1. La primera es que a pesar de compartir con Kelsen el purismo -como se dijo más
arriba-, Reinach supera la postura del Húngaro largamente. En efecto, en Kelsen la
fundamentación del derecho se resuelve en un acto del querer: la decisión de
considerar válida la primer constitución. En efecto, la primer constitución no es válida
en sí misma, sino sólo en nuestro “pensar jurídico” . Si alguien no la considerara
válida sino una acto de violencia, no habría manera de predicar la falsedad de esa
interpretación. La obligación legal, por lo tanto, entra en el mundo a partir de una
interpretación arbitraria. Reinach –en cambio- depone el dualismo entre el ser y el
deber ser, “trayendo a la luz un cierto ser que necesariamente da lugar a un deber, y lo
hace ‘desde sí mismo’ y sin apoyarse en lo más mínimo en postulado arbitrario
alguno”.62
2. La segunda es que la obra de Reinach también logra superar con largueza los
postulados de la extendida fundamentación analítica del derecho de origen anglosajón
derivada J. L. Austin y los que la han continuado. En ella, la validez y sentido de los
actos jurídicos presuponen algunas reglas convencionales. Así, v. gr. prometer no
forma parte de la naturaleza de las cosas, no existe realmente, no es un acto natural de
la mente como pensar o percibir, es más bien un resultado de convenciones sociales y
semánticas. Estas reglas constitutivas de los actos jurídicos no pueden ser verdaderas o
falsas sino que simplemente se postulan (del mismo modo que para Kelsen la primera
constitución también simplemente se postula).63 Estas posturas también establecen un
dualismo absoluto entre el ser y el deber, y también son superadas por Reinach.
Retomando el ejemplo de la promesa, vemos que se trata de una acto posible desde sí
mismo y no necesita postulados arbitrarios para obligar, sino que un cierto deber
procede del ser de la promesa, de la naturaleza de un acto de la persona.

En último lugar, aunque quizás sea lo más importante, la obra de Reinach constituye
una llamada de atención a los filósofos del derecho respecto de una corriente filosófica
realista y abierta a la metafísica –la fenomenología- y a través de la cual poco a
reflexionado el iusnaturalismo. Se trata de un estudio muy profundo que mueve
nuestro deseo de rectificar de acuerdo a una buena filosofía las fallas de las que
adolece. Este mismo modo de pensar la realidad fenomenológico pero aplicado a los
primeros principios prácticos y a sus concretizaciones tempo-espaciales nos ofrecerá
una rica y fructífera fuente de conocimiento de lo justo natural, o de la cosa justa. Las
conexiones conceptuales que puede ofrecer el estudio fenomenológico de estas
esencias y su interrelación con la dimensión fáctica del derecho podrían ser de mucha
utilidad para una fundamentación jurídica que repose sobre bases éticas conocidas
fenomenológicamente, y oportunamente, ayuna de principios confesionales o
revelados.
Crosby, John F, “Hacia la fundamentación de lo que debe ser en la naturaleza de lo que es”, Revista de
Filosofía, 3º época, vol. V, núm. 8, págs 393 a 418, Editorial Complutense, Madrid 1992.
62
Crosby, John F. “Hacia la fundamentación ...”, Ob. Cit., pág. 395.
63
Crosby, John F. “Hacia la fundamentación ...”, Ob. Cit., pág. 396.
61
19