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FILIALES, PROHIBICIONES DE OPERACIONES ENTRE FILIALES Y
MATRICES
Concepto Nº 1998045919-4. Noviembre 13 de 1998.
SÍNTESIS: Responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio. Restricciones y
limitaciones legales. Recursos de Fosyga.
[§ 0144] EXTRACTOS: «(...).
1. La responsabilidad de los miembros del consorcio A voces del artículo 7" de la
Ley 80 de 1993, se entiende por consorcio "Cuando dos (2) o más personas en forma
conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución
de un contrato, respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y
omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarán a todos
los miembros que lo conforman.
Por su parte, según el parágrafo 10 del artículo 6º "Los miembros del consorcio y de
la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará
al consorcio o la unión temporal”.
Pues bien, partiendo de lo anterior tenemos que si bien el consorcio no configura una
persona jurídica y cada miembro conserva su individualidad jurídica, la ley sí les
reconoce una capacidad jurídica especial para efectos de contratar con el Estado y por
supuesto para la ejecución del contrato. Por consiguiente, todos los actos que se
celebren por parte del consorcio en cumplimiento del respectivo negocio jurídico a
través del miembro que ejerza la representación, es una actuación conjunta y solidaria
de todos los consorciados y como tal comprometen y afectan su responsabilidad.
Bajo ese entendido, es meridianamente claro que cualquiera de las actuaciones y
omisiones a que haya lugar durante la ejecución del contrato, en la medida en que
conllevan un grado de responsabilidad solidaria para todos los miembros del consorcio,
independientemente de quien acredite la representación, está supeditada en todo caso a
las restricciones y limitaciones que impone la ley a cualquiera de ellos. Así pues, la
prohibición legal que en un determinado momento puede enfrentar uno de los
consorciados en particular con ocasión del desarrollo del contrato, no desaparece por el
sólo hecho de que la realice otro de los miembros respecto del cual no concurren
directamente los supuestos fácticos de la restricción, si de obrar individualmente se
tratará.
2. Responsabilidad solidaria de las fiduciarias en el consorcio (...). Con base en
las consideraciones expuestas en precedencia, es de elemental entendimiento que la
sociedad (...) no puede invertir recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga,
en títulos emitidos, aceptados, avalados o administrados por (...) sus filiales o
subsidiarias, habida cuenta que, como ya es de su conocimiento, esa operación le está
expresa prohibida a (...) por virtud de lo preceptuado por el literal a), numeral 2° del
artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Y como se vio, conforme a lo previsto por el artículo 7° de la Ley 80 de 1993 las
actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo del contrato se
entienden realizados en forma conjunta por todos los miembros que conforman el
consorcio. De ahí que cualquier actividad en ese contexto los afecte a todos ellos y que
respondan solidariamente. En este orden de ideas, no es razonable pretender que la
operación prohibida a (...) es viable si se lleva a cabo a través de (...), por cuanto ello
equivaldría no solo desconocer abiertamente el carácter de las obligaciones y
responsabilidades que se desprenden para las instituciones financieras consorciadas,
sino también pasar por alto que la inversión se tendría como realizada conjuntamente
por ambas fiduciarias y que como tal responderían por las infracciones a la ley.
Dicho en otras palabras, la solidaridad que se predica de los miembros del consorcio
para efectos de la administración del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, cobija
tanto los hechos y actuaciones que sean procedentes según el negocio fiduciario y el
ordenamiento legal, así como la obligación de abstenerse de realizar actos u operaciones
prohibidas a las sociedades fiduciarias, ya sea que los supuestos normativos de la
proscripción se configure en relación con uno solo de los miembros del consorcio, o de
todos a la vez».