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EL GARANTISMO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Felipe Villegas González
CAPITULO I
La Filosofía Analítica
1. Sobre los orígenes de la filosofía iusanalítica italiana
Antes de Bobbio y Uberto, la filosofía del derecho había
estado completamente separada de la ciencia Jurídica.
Existía una filosofía jurídica de los filósofos del derecho muy
inclinada hacia la metafísica. Pero también una filosofía
jurídica hecha por juristas y jueces, acríticamente
iuspositivista y tecnicista.
En 1950 aparece el “Scienza del diritto e analisi del
linguaggio”, ensayo escrito por Norberto Bobbio, que se llegó
a considerar el manifiesto de la nueva corriente, se propone
en un doble sentido: como metodología o metaciencia de la
ciencia del derecho; y como análisis del lenguaje jurídico
usad por el legislador.
Inaugura además –junto con los Studi per un nuovo
razionalismo de Ludovico Geymonat aparecidos en 1945una renovación a la cultura italiana, desvinculándola de la
influencia alemana, a favor de la lengua inglesa. Gracias a
Bobbio y Scarpelli la filosofía analítica hizo su aparición a
través de la filosofía del derecho en Italia en los primeros
años cincuentas.
2. Desarrollo y crisis del iuspositivismo analítico italiano
En los años cincuenta y sesenta las nuevas metodologías
analíticas parecen muy prometedoras, en especial por sus
certezas epistemológicas y un constante
intelectual entre sus más grandes exponentes.
intercambio
El derecho no es otra cosa que un mundo de signos
reproducidos por actos lingüísticos expresados por actores
institucionales y de significados asociados a aquellos por
intérpretes, sean estos operadores jurídicos o juristas. Esta
concepción del derecho confiere a la filosofía analítica un
papel crítico y constructivo con respecto al propio derecho y
la ciencia jurídica, tanto para refundar, sobre las bases
racionales, tanto la una como la otra.
Surge a finales de los años sesenta una incongruencia o
incompatibilidad entre los elementos de fondo que se
asumen; por un lado, el positivismo jurídico de raíz
normativista, y por el otro, los presupuestos metodológicos
empírico-analíticos; los dos maestros de la escuela, Bobbio y
Scarpelli, parecen dividirse frente a esta presunta
incompatibilidad. El primero estudiando la filosofía política y el
segundo en el estudio de la filosofía moral.
De todo esto resultó una profunda incertidumbre de la
filosofía iusanalítica de los años setenta y ochenta en torno al
estatuto epistemológico de la ciencia jurídica y una oscilación
entre iuspositivismo y iusrealismo cubierta a veces por la
ambigua etiqueta de “post-positivismo jurídico”.
También se entró en crisis por las pocas relaciones entre la
filosofía analítica y la ciencia jurídica, pues esta relación
exigía que los filósofos aprendieran de la escuela de los
juristas y viceversa, que los primeros se ofrecieran a actuar y
experimentasen, y los segundos adoptasen los métodos y
teorías y ofreciesen solución de problemas jurídicos
concretos.
Lastimosamente este encuentro entre filósofos y juristas ha
fallado. Los Juristas han ignorado casi generalmente los
métodos de la filosofía analítica y, cerrados en su aislamiento
cultural, han continuado defendiendo la autonomía incluso
metodológica de sus disciplinas.
3. Las perspectivas de la filosofía analítica del derecho
¿Es Posible repensar hoy el papel y las perspectivas de la
filosofía jurídica analítica retomando, e incluso modificando, el
inicial proyecto bobbiano? Esta posibilidad está ligada a tres
condiciones:
La primera es que se renuncie a la idea de que el derecho
positivo sea, o incluso pueda devenir, gracias a la
intervención de la ciencia jurídica, un sistema de normas
coherente y completo. Completud y coherencia no son ni
pueden convertirse, en el Estado constitucional de derecho,
en características empíricas del derecho como hecho, o sea,
del funcionamiento concreto de los ordenamientos, sino que
constituyen, solamente, requisitos del modelo teórico
elaborado por la ciencia jurídica.
La segunda condición es el abandono de esa suerte de
realismo tosco que impediría, en ausencia de una referencia
empírica de las normas, la construcción de una teoría
empírica del derecho. Así, en lo que respecta por ejemplo a
las leyes, su conformidad con los procedimientos y su
coherencia con los principios y derechos fundamentales
establecidos por la constitución.
La tercera condición es la renuncia a la ilusión, kelseniana y
bobbiana, de una teoría “pura” o “formal” del derecho en el
sentido de “valorativa” o “descriptiva”. Esta idea bobbiana de
la avaloratividad de la ciencia jurídica constituye un legado,
en la opinión del autor indefinible, de más tradiciones, todas
fuertemente presentes en los años cincuenta. En primer lugar
la del propio neopositivismo lógico de los orígenes que, como
sabemos, reputaba como un sin sentido a los juicios de valor.
En segundo lugar de la idea kelseniana de la “pureza” de la
teoría del derecho y de la weberiana de la avaloratividad de
las ciencias sociales. Y, finalmente, del modelo apolítico y
técnico del jurista, propio de la tradición pandectística, todavía
dominante en la cultura jurídica de la época.
Bastante sorprendente es si se piensa que el programa
bobbiano es apenas posterior en dos años a la Constitución
republicana, la cual, sin duda, está en conflicto con gran parte
de la precedente legislación fascista y debería haber instado,
por parte de la cultura jurídica, un imponente trabajo de
crítica, de proyección y de reconstrucción. Se puede decir, en
general, que desde sus inicios la filosofía jurídico-analítica
italiana ha estado tan avanzada en el plano filosófico y
metodológico como atrasada en el plano teórico-jurídico.
4. La filosofía analítica y el paradigma constitucional de la
ciencia jurídica
El nuevo paradigma constitucional, lleva ínsito en su
estructura el papel crítico y constructivo de la ciencia jurídica,
además de las coordenadas metodológicas tanto del análisis
del lenguaje legal, como de la elaboración sobre las bases
convencionales de una teoría del derecho rigurosa.
En un sistema de derecho codificado, los conceptos de las
disciplinas jurídicas particulares son conceptos definibles o re
definibles mediante definiciones lexicales basadas en el
lenguaje del legislador. Los conceptos de “hurto” y de
“mutuo”, por ejemplo, son usados y descriptos por el
legislador en el artículo 624 del Código Penal Italiano y en el
1813 del Código Civil Italiano. De lo que se tratará será de
esclarecer los márgenes de ambigüedad y de imprecisión de
los mismos.
Distinto es el método de la teoría del derecho, cuyos
conceptos
son
definibles
mediante
definiciones
convencionales, más o menos adecuadas pero ciertamente
no denotadas de una referencia empírica directa al lenguaje
del legislador que consienta predicar su veracidad o falsedad.
En vano sería entonces ir a buscar en os textos de las leyes
las nociones de “derecho subjetivo”, de “poderes”, de
“obligación”, de “norma”, de “validez”, o de “ordenamiento”.
Existe una circularidad normativa entre el derecho y la ciencia
jurídica, sobre la que se basan, por un lado, el nexo entre
iuspositivismo, constitucionalismo y garantismo y, por otro, el
papel pragmático de la teoría del derecho. El positivismo
jurídico impone tomar el derecho positivo en serio, asumir que
sus normas no son nunca dictadas inútilmente y que son
vinculantes aun para los operadores jurídicos.
El constitucionalismo tomado en serio, en cuanto modelo
normativo y proyección jurídica del derecho, le confiere un
nuevo papel a la ciencia jurídica y al conjunto de las
metodologías analíticas. En cuanto sistema de principios
dirigidos a vincular al legislador exige a la teoría del derecho
un papel constructivo y proyectivo, esto es, la elaboración de
modelos y técnicas de garantía dirigidas a dar efectividad a
los principios constitucionales de los ordenamientos objeto de
indagación.
CAPITULO II
Garantismo y Estado de Derecho
4. La democracia constitucional
a. Democracia plebiscitaria
Se han confrontado dos concepciones de la democracia en
Italia: una primera, a la que la derecha le hace propaganda
pro es también compartida por la izquierda, a la que el autor
llama democracia mayoritaria o plebiscitaria, y una segunda
concepción que llamó democracia constitucional.
Según la imagen simplificada propuesta por la primera
concepción, la democracia consistiría esencialmente en la
omnipotencia de la mayoría, o bien de la soberanía popular. Y
de allí se deriva, sobre todo, una connotación plebiscitaria y
antiparlamentaria de la democracia, que encuentra su
expresión adecuada en el presidencialismo, o sea, en la
delegación de un líder asumido como expresión directa de la
soberanía popular.
Las ideas de “democracia” y de “liberalismo” son
incompatibles con la idea misma de “Constitución”, en la
medida en que, justamente, designan dos absolutismos
convergentes: el de los poderes políticos de la mayoría y el
de los poderes económicos del mercado. Y todo ellos porque
la esencia del constitucionalismo y del garantismo, o sea lo
que el autor llama “democracia constitucional”, reside
precisamente en el conjunto de límites y vínculos impuestos
por la Constitución a todos los poderes.
Pero es precisamente esta sustancia de la democracia
constitucional como sistema complejo de reglas, de vínculos y
de equilibrios –el parlamentarismo junto al Estado social, la
división de poderes junto a la garantía de derechos- la que
hoy está en crisis en el imaginario colectivo. Y es por eso que
es de este modelo del que se debe hablar.
b. La democracia constitucional: un nuevo paradigma
La democracia constitucional es un modelo de democracia
fruto de un radical cambio de paradigma producido en el
papel del derecho en estos últimos cincuenta años.
¿Cuándo se produjo este cambio? Si queremos fijar una
fecha en la cual se produjo esta mutación, tanto en la
estructura del derecho como en la naturaleza de la
democracia, esta sería ciertamente en el año 1945 tras la
derrota del nazismo y el fascismo; es entonces, en estos años
cruciales de mediados del siglo pasado, cuando nace el
actual paradigma de la democracia constitucional.
Y bien, este cambio de paradigma, que ha hecho posible el
aludido papel de las constituciones como garantía de la
división de poderes y de los derechos fundamentales, se ha
producido con esa verdadera invención del siglo XX que ha
sido la rigidez de la Constitución y, por tanto, la sujeción al
derecho de todos los poderes.
¿Qué significa la “rigidez” de las constituciones? Significa que
las constituciones vienen reconocidas como normas que
ordenan la legislación ordinaria, a través, por un lado, de la
previsión de procedimientos especiales para su revisión y, por
otro, de la institución de control de constitucionalidad de las
leyes por parte de las cortes constitucionales.
De aquí se sigue un cambio de paradigma tanto del derecho
como de la democracia. En el paradigma paleopositivista del
Estado liberal, la ley, cualquiera que fuese el contenido, era
considerada la fuente suprema e ilimitada del derecho.
Y todo esto debido a que hasta hace sesenta años no existía,
ni el imaginario de los juristas y ni en el sentido común, la
idea de una ley sobre las leyes, esto es de un derecho sobre
el derecho.
Todo cambia con el reconocimiento de la Constitución como
norma suprema de la cual todas las demás quedan
rígidamente subordinadas. Gracias a las garantías ya
ilustradas de la rigidez constitucional, la legalidad cambia de
naturaleza: no es ya solo condicionante y disciplinadora, sino
que ella misma queda condicionada y disciplinada por
vínculos jurídicos no sólo formales sino también sustanciales.
Este derecho sobre el derecho, este sistema de normas
metalegales destinadas a los poderes públicos y ante todo al
legislador, es precisamente la Constitución, esto es, esto es
la convención democrática entorno a lo que es indecidible por
cualquier mayoría, sea porque no puede ser decidido, sea
porque no puede dejar de ser decidido.
Se trata de una mutación de revolucionaria de paradigma del
derecho y, junto con este, de la jurisdicción, de la ciencia
jurídica y de la democracia misma: de un cambio cuyo
alcance aun no hemos advertido. Cambia en primer lugar las
condiciones de validez de las leyes, en segundo lugar la
naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y la ley,
en tercer lugar el papel de la ciencia jurídica que a partir de
tal mutación resulta investida de una función no ya sólo
descriptiva sino crítica, y cambia sobre todo la naturaleza
misma de la democracia.
Como máximo cambio, observamos la relación de la política y
el derecho, ya que no es el derecho el que queda
subordinado a la política como su instrumento sino que es la
política la que se convierte en el instrumento de actuación del
derecho, sometida a los vínculos que le impongan los
principios constitucionales.
c. ¿Qué es una constitución?
Constitución consiste precisamente en el sistema de reglas,
sustanciales y formales, que tiene por destinatarios a los
titulares del poder.
En el plano filosófico, la misma es fruto de la idea
contractualista, formulada por Hobbes y luego desarrollada
por el pensamiento jurídico iluminista, un fenómeno artificial y
convencional, construido por los hombres para tutela de sus
necesidades o derechos naturales: el derecho a la vida,
según Hobbes; los derechos de libertad y propiedad, según
Locke; los derechos políticos y sociales. Lo que es natural no
son el derecho o el Estado sino el no derecho y el estado de
naturaleza, o sea, los seres humanos de carne y hueso con
sus necesidades y derechos naturales.
Fueron cartas revolucionarias no sólo la francesa y la
americana sino también la mayor parte de las europeas,
reivindicadas en las revueltas por los estatutos durante toda
la primera mitad del siglo XIX. Ninguna de estas
constituciones fue concedida espontáneamente desde arriba,
ni fue elaborada en el escritorio de los juristas. Todas fueron
conquistadas con sangrientas luchas de movimientos
populares que afirmaban con ellas su voluntad constituyente.
d. El constitucionalismo del futuro
Si todo esto es verdad, el constitucionalismo no es sólo una
conquista y un legado del pasado, quizás el legado más
importante del siglo XX. Es también un programa para futuro.
En un doble sentido. Ante todo, en el sentido en que los
derechos fundamentales sancionados por las constituciones
deben ser garantizados y concretamente satisfechos; el
garantismo, bajo este aspecto, es la otra cara del
constitucionalismo, dirigido a asegurar las técnicas de
garantía idóneas para tener a su vez el máximo grado de
efectividad a los derechos constitucionalmente establecidos.