Download III. Derecho Comparado

Salud e Inmigración. Derecho Comparado
Del estudio de la legislación nacional y comparada, se concluye:
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El artículo 19 Nº 9 de la CPE reconoce a todas las personas, sin distinción
alguna, entre otros derechos, el igual acceso a la protección de la salud. Nuestro
país no cuenta, en particular, con una legislación nacional que aborde la
protección social de los inmigrantes, y del derecho a la salud.
Sin embargo, vía reconocimiento constitucional de los derechos consagrados en
los tratados internacionales ratificados por Chile, quedan incorporados al
derecho interno las normas contenidas en la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
familiares.
En el ámbito de la legislación interna, tratándose de los extranjeros residentes,
sujetos a contrato de trabajo, que cotizan el 7% para las prestaciones de salud,
ellos se encuentran cubiertos para la obtención de dichas prestaciones de la
institución pública o privada de salud por la que haya optado (FONASA o
ISAPRE). En su defecto, el inmigrante que no cotiza en FONASA ni en una
ISAPRE pero que tiene su documentación en regla, puede recibir atención
médica en los servicios públicos de salud. Pero, en este caso, para acceder a los
servicios de salud de los municipios y de los hospitales, el inmigrante deberá
calificar como indigente.
Sin perjuicio de lo anterior, resoluciones del Ministerio de Salud especifican los
derechos de distintos grupos de migrantes en situación no regular,
garantizando, por ejemplo, la atención de salud en red pública para los
extranjeros menores 18 años, la atención de urgencia para extranjeros sin
situación migratoria regulada, etc.
También existen Programas de Apoyo del Ministerio de Salud para la salud del
inmigrante: embarazadas, menores de edad, y atención gratuita para
inmigrantes peruanos viviendo en situación inmigratoria irregular.
En el Derecho Comparado encontramos normas específicas que consagran el
acceso igualitario a los servicios sociales y, específicamente, a la salud y/o
servicios sanitarios (España y Argentina). También se establecen los deberes de
los centros de salud en cuanto al nacimiento de niños de madres cuya situación
migratoria no está regularizada (República Dominicana). En Colombia, la Corte
Constitucional, al distinguir las expresiones “protección social”, como un
conjunto de políticas públicas, y “seguridad social”, como un derecho de todos
los habitantes, establece que la mención efectuada en la ley sobre la protección
social a los “colombianos”, no se traduce en discriminación de los extranjeros,
sin perjuicio que el legislador pueda extender progresivamente tal sistema de
protección social hacia los extranjeros, fijando las condiciones de acceso y
permanencia en el mismo que estime convenientes.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer hincapié que la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus familiares ha sido ratificada por Argentina (2007), Bolivia
(2000), Colombia (1995) y Perú (2005).
Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Christine Weidenslaufer, Asesoría Técnica Parlamentaria.
[email protected], Anexos: 1874. Equipo de trabajo: Christian Finsterbusch, Pamela Cifuentes.
18/10/2012.
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Tabla de Contenido
I. Introducción ........................................................................................................... 2
II. Chile ..................................................................................................................... 2
1. Derecho Internacional .......................................................................................... 2
2. Derecho Nacional ................................................................................................. 3
a)
Marco jurídico general de los extranjeros en Chile .............................................. 3
b)
Derecho a la salud y atención sanitaria de los extranjeros................................... 3

Constitución Política del Estado del año 1980 .................................................... 3

Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 2006, del Ministerio de Salud ........................ 4

Decreto Ley Nº 3.500 de 1980 ........................................................................ 4
c)
Resoluciones del Ministerio de Salud ................................................................ 4
d)
Programas de Apoyo que lleva a cabo el Ministerio de Salud ............................... 5
III. Derecho Comparado ................................................................................................ 5
1. Acceso igualitario a los servicios sociales (Argentina, España, Colombia) .................... 5
2. Nacimiento de hijo de extranjero no residente (República Dominicana) ....................... 7
I.
Introducción
El presente informe tiene por objeto analizar la normativa nacional y extranjera
relativa al acceso a los servicios de salud por parte de los extranjeros. En particular
se detallan casos donde se da atención y uno donde ello no ocurre.
II.
Chile
1.
Derecho Internacional
El 21 de Marzo de 2005, a través del Decreto N° 84 del 2005, Chile ratificó la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los
Trabajadores Migratorios y de sus familiares1, que entró en vigencia el año 2003.
Este es el principal instrumento en materia del Derecho Internacional para las
Migraciones, y recoge el consenso internacional y aplicación de los derechos
humanos a los procesos migratorios2.
El artículo 7 dispone que los Estados Partes deban respetar y asegurar a todos los
trabajadores migratorios y sus familiares dentro de su territorio los derechos
previstos en la presente Convención.
Específicamente, el artículo 43 dispone que “Los trabajadores migratorios gozarán
de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo en relación
Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/cmw.htm
Ministerio de Relaciones Exteriores. Dirección para la Comunidad de Chilenos en el Exterior (DICOEX).
Síntesis de la Convención de los Trabajadores Migrantes y sus Familias. Disponible en:
http://bcn.cl/10rvv (Octubre, 2012).
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con: e) El acceso a los servicios sociales y de salud, siempre que se hayan
satisfecho los requisitos establecidos para la participación en los planes
correspondientes”. En este sentido, “Los Estados Partes promoverán condiciones
que garanticen una efectiva igualdad de trato, a fin de que los trabajadores
migratorios puedan gozar de los derechos enunciados… siempre que las condiciones
establecidas para su estancia, con arreglo a la autorización del Estado de empleo,
satisfagan los requisitos correspondientes”.
Además, el artículo 28 dispone que “Los trabajadores migratorios y sus familiares
tendrán derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente que resulte
necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud en
condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate. Esa
atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo
que respecta a la permanencia o al empleo”.
2.
Derecho Nacional
a) Marco jurídico general de los extranjeros en Chile
El Decreto Ley Nº 1094 de 1975, del Ministerio del Interior, que establece las
normas sobre extranjeros en Chile, y su Reglamento de Extranjería (Decreto Nº
697, del mismo Ministerio), contienen un conjunto de disposiciones generales que
reglamentan aspectos tales como el ingreso al país, la residencia, la permanencia
definitiva, el egreso y reingreso al país, la expulsión, el control de los extranjeros,
los recursos, etc. Además, establecen cuáles son los diferentes tipos de visas:
Residentes (que pueden asumir la condición de estudiantes, personas sujeto a
contrato laboral,
residente oficial o diplomático, asilado o refugiado político,
tripulante o temporario) y Permanencia definitiva. A partir de esta definición, la
legislación migratoria nacional establece una serie de habilitaciones e
inhabilitaciones para los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional.
b) Derecho a la salud y atención sanitaria de los extranjeros
En las normas mencionadas no existe una referencia explícita a la protección social
de los inmigrantes, y al derecho a la salud en particular. En consecuencia, deben
aplicarse las normas generales sobre la materia:

Constitución Política del Estado del año 1980
El artículo 19 Nº 9 de la CPE reconoce a todas las personas, sin distinción alguna,
entre otros derechos, el igual acceso a la protección de la salud, incluyendo el
acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud. Sin
embargo, no se hace expresa mención a los extranjeros a este respecto.
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Pero, vía reconocimiento de los derechos consagrados en los tratados
internacionales ratificados por Chile (artículo 5º inciso 2º CPE 3), quedan
incorporados al derecho interno las normas de la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus
familiares.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 de 2006, del Ministerio de Salud
Regula el ejercicio constitucional a la protección y recuperación de la salud, entre
otras materias. En particular, el artículo 132 dispone que los establecimientos
asistenciales del Sistema Nacional de Servicios de Salud no puedan negar atención a
quienes la requieran ni condicionarla al pago previo de tarifas o aranceles fijados
para este efecto.
En este cuerpo tampoco existen referencias explícitas respecto a los derechos
sociales, específicamente de salud, para la población migrante no regular.

Decreto Ley Nº 3.500 de 1980
Así, los extranjeros residentes sujetos a contrato de trabajo deben cumplir las
normas contenidas en el Decreto Ley Nº 3.500. Esto significa que la existencia de
una relación laboral conlleva la obligación de efectuar cotizaciones para la cobertura
previsional del trabajador, que en materia de prestaciones de salud corresponden a
una cotización uniforme del 7% de su remuneración, con un tope de 64 Unidades de
Fomento. El trabajador puede elegir destinar ese 7% al Fondo Nacional de Salud
(FONASA) o en una Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE), con el fin de
acceder a las prestaciones que éstas otorgan.
Por último, si el inmigrante no cotiza en FONASA ni en una ISAPRE pero tiene su
documentación en regla, podría igualmente recibir atención médica en los servicios
públicos de salud si es que califica como indigente, para lo cual es necesario
inscribirse en un consultorio. De esta manera, tendría acceso a los servicios de
salud de los municipios y de los hospitales4.
c) Resoluciones del Ministerio de Salud
Sin perjuicio de lo anterior, algunas resoluciones del Ministerio de Salud especifican
los derechos de distintos grupos de migrantes:

Ordinario Nº 3.229, 2008, del Ministerio de Salud, referido a la “Atención en
Salud de la Población Inmigrante en Riesgo Social y Permanencia No Regular”5
garantizan a los niños y niñas menores de 18 años extranjeros atención de
“Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes”.
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Estrategia
de
Salud
2011-2020.
Disponible
en
http://www.minsal.gob.cl/portal/url/item/b89e911085a830ace0400101650115af.pdf (Octubre 2012)
5
Disponible
en
http://www.minsal.gob.cl/portal/url/item/71821af88f80fda7e04001011f0164f3.pdf
(Octubre, 2012).
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salud en los establecimientos de la red pública de salud; y reconoce el derecho
a la atención de urgencia de los extranjeros que se encuentran en Chile sin
haber regularizado su situación migratoria.

Ordinario Nº 2551, 2009, del Ministerio de Salud, referido a la atención en la
red pública de inmigrantes con credencial FONASA, permiso de residencia en
trámite y cédula de identidad caducada, dispone la mantención de los beneficios
indicados aunque los inmigrantes registrados como afiliados o beneficiarios a
FONASA tengan su cédula vencida y al mismo tiempo se encuentran en proceso
de renovación de su permiso de residencia temporal o definitivo.
d) Programas de Apoyo que lleva a cabo el Ministerio de Salud
Para materializar estos derechos existen Programas de Apoyo que lleva a cabo el
Ministerio de Salud6, a saber:
III.
Programa para la inmigrante embarazada,
Programa para el inmigrante menor de edad, y
Programa de atención gratuita para inmigrantes peruanos no regularizados.
Derecho Comparado
La legislación extranjera establece diversas normas en materia de acceso a la salud
y/o servicios sanitarios.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer hincapié que la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores
Migratorios y de sus familiares ha sido ratificada por Argentina (2007), Bolivia
(2000), Colombia (1995) y Perú (2005) 7.
1.
Acceso igualitario
Colombia)
a los
servicios
sociales
(Argentina, España,
En Argentina, la Ley Nº 25.87, Nacional de Migraciones8, dispone, en su artículo 6°
que “El Estado en todas sus jurisdicciones, asegurará el acceso igualitario a los
inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y
derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios
sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad
social”.
Estrategia
de
Salud
2011-2020.
Disponible
en
http://www.minsal.gob.cl/portal/url/item/b89e911085a830ace0400101650115af.pdf (Octubre, 2012).
7
Ver
en:
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV13&chapter=4&lang=en (Octubre, 2012).
8
Disponible en: http://infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/90000-94999/92016/texact.htm (Octubre,
2012).
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6
Luego, a propósito específicamente del ámbito sanitario, el artículo 8° dispone que
“no podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud,
la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran,
cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientos
sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites
correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”.
En el mismo sentido en España, la Ley Orgánica 4/20009, de 11 de enero, sobre
derechos y libertades de los extranjeros y su integración social consagra el “derecho
a la asistencia sanitaria”, en los siguientes términos: “Los extranjeros tienen
derecho a la asistencia sanitaria en los términos previstos en la legislación vigente
en materia sanitaria” (artículo 12).
En Colombia, la Ley 789 de 2002 (27 de diciembre) por la cual se dictan normas
para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos
del Código Sustantivo de Trabajo, define en su artículo 1°, el “Sistema de Protección
Social”, como el conjunto de políticas públicas orientadas a disminuir la
vulnerabilidad y a mejorar la calidad de vida de los colombianos, especialmente de
los más desprotegidos. Para obtener como mínimo el derecho a: la salud, la pensión
y al trabajo […] En salud, los programas están enfocados a permitir que los
colombianos puedan acceder en condiciones de calidad y oportunidad, a los
servicios básicos”.
A raíz de que la norma se refiere expresamente a los “colombianos”, ésta fue objeto
de una acción10 ante la Corte Constitucional, por cuanto sería “notoria la
discriminación de origen extranjero pues se limita la protección social por parte del
Estado”, vulnerando diversos preceptos constitucionales, de igualdad ante loa ley,
entre otros (artículo 13 Superior, 25 y 48)11.
La Corte Constitucional declaró exequible (ejecutable) la norma legal cuestionada ya
que “la alusión que el legislador hizo a los colombianos en el artículo 1º de la Ley
789 de 2002 no es discriminatoria, ni tampoco atenta contra los derechos al trabajo
y a la seguridad social de los extranjeros”, por las siguientes razones:
(i) el sentido de la expresión “protección social” no es equiparable a aquel de
“seguridad social”;
(ii) la alusión a los colombianos en el texto del artículo 1º de la Ley 789 de
2002, no se traduce, a lo largo de dicha normatividad, en tratamientos
discriminatorios o violatorios del derecho al trabajo o a la seguridad social de los
Disponible en: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo4-2000.html (Octubre, 2012).
Sentencia C-834/07. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/C-83407.htm (Octubre, 2012).
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El artículo 13 Superior consagra el derecho a la igualdad en el sentido de que “Todas las personas
nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de
los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; el artículo 25 dispone que el
Estado debe velar por la protección del derecho al trabajo de todos los habitantes del territorio nacional;
el artículo 36 constitucional establece el derecho de asilo “en los términos previstos en la ley”; el artículo
48 Superior dispone que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad
Social”; el artículo 49 de la Carta Política dispone, a su vez, que “La ley señalará los términos en los
cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”.
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extranjeros, ya que, de manera alguna se dispone que los trabajadores formales
extranjeros vinculados a una Caja de Compensación Familiar no puedan ser
destinatarios del respectivo subsidio familiar;
(iii) la norma legal no constituye una autorización para desconocer el derecho al
mínimo vital del cual es titular toda persona, por el sólo hecho de serlo;
(iv) la definición que hizo el legislador de la noción de “sistema de protección
social”, en sí misma, presenta un carácter programático y no de exclusión de
derechos subjetivos concretos en detrimento de un determinado grupo social;
(v) la disposición acusada no conduce a impedir que los extranjeros que se
encuentran en Colombia ingresen y permanezcan vinculados al Sistema General
de Seguridad Social, en los términos de la ley;
(vi) el legislador, actuando dentro de su margen de configuración normativa,
puede extender progresivamente el mencionado sistema de protección social
hacia los extranjeros que se encuentren en Colombia, fijando, condiciones de
acceso y permanencia en el mismo; y
(vii) de igual manera, vía tratados internacionales o multilaterales, el ámbito de
aplicación de los derechos económicos, sociales y culturales, cuyos titulares son
los extranjeros, puede irse ampliando paulatinamente.
2.
Nacimiento de
Dominicana)
hijo
de
extranjero
no
residente
(República
El artículo 28 de la Ley General de Migración, Ley 285 de 15 de agosto de 200412, de
República Dominicana, establece el procedimiento a seguir para las extranjeras no
residentes que durante su estancia en el país den a luz a un niño, para efectos de
entregar la nacionalidad dominicana.
En cuanto a los deberes de los centros de salud donde se atienda el parto, estos
deben expedir una Constancia de Nacimiento Oficial, con todas las referencias
personales de la madre. Además, deben entregar a la Junta Central Electoral y la
Secretaría de Relaciones Exteriores constancia del nacimiento de niño de toda
madre extranjera.
Disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/4414 (Octubre,
2012).
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