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PRONUNCIAMIENTO Nº 982-2013/DSU
Entidad:
Gobierno Regional de Lambayeque - Gerencia Regional
de Agricultura.
Referencia:
Licitación Pública Nº 004-2013-GR-LAMB/GRA,
convocado para la adquisición de 12,696 m3 de roca
volada, para la obra encauzamiento rio Chancay sector
Canal El Pueblo y sector Santa Rosa Huaca, distrito
Chongoyape, provincia Chiclayo y departamento de
Lambayeque.
1.
ANTECEDENTES
Mediante Oficio Nº 184-2013-GR-LAMB/GRA-OFAD-LOG de fecha 26.SET.2013 el
presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió
al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones
formuladas por el participante PAS S.R.L en cumplimiento de lo dispuesto por el
artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 modificada mediante Ley Nº 29873, en adelante la Ley, y el
artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF,
modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento.
Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del
Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante,
este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones
presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas
parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido
acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de
las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste
último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa y siempre que
se hubiere registrado como tal hasta el vencimiento del plazo previsto para formular
observaciones.
En relación con lo anterior, si bien el referido participante presentó siete (7)
observaciones, no corresponde emitir pronunciamiento respecto de sus Observaciones
Nº 1 y 2 dado que fueron acogidas por el Comité Especial, decisión que no fue
cuestionada en su solicitud de elevación de observaciones. Asimismo, siendo que las
Observaciones N° 3 y 6 fueron parcialmente acogidas corresponde emitir
pronunciamiento respecto de aquellos extremos no acogidos.
Sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo
previsto por el inciso a) del artículo 58 de la Ley.
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2.
OBSERVACIONES
Observante:
PAS S.R.L
Observaciones N° 3 y 4
Contra
la
documentación
presentación obligatoria
de
Mediante la Observación N° 3, el participante cuestiona que, como parte de la
documentación de presentación obligatoria, se requiera presentar (i) copia del carnet de
manipulador, perforador y conductor (chofer) autorizado por la SUCAMEC; y, (ii)
constancia firmada por los responsables de la cantera a extraer el material, que indique
la libre disponibilidad del material. Al respecto, sostiene que dichas exigencias son
excesivas y restringirían la participación de aquellos proveedores que cuentan con
material ya extraído en cuyo caso, refiere, resultaría irrelevante acreditar que el personal
se encuentre habilitado por SUCAMEC o requerir autorización para operar en canteras.
En ese sentido, solicita suprimir dichas exigencias.
De otro lado, a través de la Observación N° 4 cuestiona que se requiera que el postor
acredite como mínimo contar con experiencia en explotación de roca volada, que cuente
con permisos para la extracción de roca en cantera y el uso explosivos así como que
acredite la disponibilidad de equipos y maquinaria liviana para la ejecución de los
trabajos de triturado y chancado. Al respecto, sostiene que el presente proceso tiene por
objeto la adquisición de bienes no la contratación del servicio de voladura y tratamiento
de roca, por lo que, las exigencias previstas en las Bases son incongruentes con el objeto
de la convocatoria. En ese sentido, solicita suprimir tales requisitos de la experiencia
mínima del postor.
Pronunciamiento
Respecto de la documentación de presentación obligatoria, de lo indicado por el Comité
Especial en el pliego de absolución de observaciones se advierte que dicho extremo de
las Bases ha quedado establecido de la siguiente manera:
Capítulo II
Documentación de presentación obligatoria
(...)
f) Documentos que acrediten el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos,
conforme a lo siguiente:
- Copia de carnet SUCAMEC, para manipular explosivos.
- Plano de ubicación a escala conteniendo coordenadas UTM, de ubicación de
cantera, con respecto a la ubicación de los sectores a extraer la roca.
- Constancia firmada por los responsables de la cantera a extraer material que
indique la libre disponibilidad del material.
Ahora bien, al sustentar los alcances de las modificaciones efectuadas así como de
aquellos extremos ratificados por la Entidad, el Comité Especial precisó lo siguiente en
el pliego respectivo: se le aclara al postor que el bien materia del proceso de selección,
no es puesto en obra, sino que debe ser extraído (mediante el uso de explosivos) de la
cantera Potrerillo, de un lugar distinto en donde se vienen desarrollando los trabajos
de extracción de roca con máquina pesada, por parte de la Entidad, motivo por el cual
también se solicita un plano de ubicación del lugar de extracción propuesto y que no
debe estar a una distancia mayor a 6.00Km del punto medio de la obra.
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En tal sentido la Entidad no aceptará ningún tipo de roca que no haya sido obtenida
del proceso de voladura de roca o de una procedencia diferente a la planteada en la
propuesta técnica. (...) La omisión de estos documentos descalifica la propuesta técnica
del postor.
Asimismo, en cuanto a los cuestionamientos formulados respecto de la experiencia del
postor, el Comité Especial sustentó la necesidad de mantener dichas exigencias
indicando lo siguiente: "se puede deducir que el suministro de bienes es producto de la
correcta utilización de explosivos en un determinado lugar, [se considera] que el postor
debe contar con experiencia en el uso de explosivos para la obtención de roca para
diferentes usos, por lo que, se encuentra obligado a obtener el permiso correspondiente
de la zona donde extraerá la roca así como la disponibilidad de los equipos y
maquinaria liviana para la obtención del bien, de acuerdo con lo establecido en los
términos de referencia".
En cuanto a los cuestionamientos formulados, debe tenerse en cuenta que el artículo 13°
de la Ley, concordante con el artículo 11° del Reglamento, prescribe que la definición
de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad,
sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores,
debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Así,
los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el
postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y
funcionalidad de la obra requerida. Por su parte, el artículo 61° del Reglamento dispone
que, a efectos de ser admitidas, las propuestas deben incluir y acreditar la
documentación de presentación obligatoria que se establezca en las Bases así como
cualquier otro requisito establecido en las disposiciones legales que regulan el objeto de
la convocatoria.
De lo anterior se concluye que es legalmente factible que las Entidades establezcan
requerimientos mínimos, inclusive respecto de la experiencia del postor, siempre que
sean razonables, proporcionales y congruentes con el objeto de la convocatoria.
Asimismo, es facultad de la Entidad requerir la documentación pertinente que ofrezca
certeza respecto del cumplimiento de la oferta de los requerimientos técnicos mínimos
que se exijan en las Bases respecto de los bienes, servicios u obras objeto de adquisición
y/o contratación.
Ahora, si bien el objeto de la presente contratación es la adquisición de bienes, debe
tenerse presente que las condiciones mínimas del requerimiento deben supeditarse a la
satisfacción de las necesidades reales que la Entidad prevé suplir en cada proceso de
selección. La constatación de que cada necesidad determina las condiciones mínimas
que la Entidad debe requerir para garantizar la operatividad y funcionalidad de lo
contratado, faculta la inclusión de exigencias adicionales siempre que éstas aseguren el
cumplimiento de los fines institucionales que la Entidad prevé alcanzar.
En el presente caso, de la revisión de los términos de referencia previstos, se advertiría
que es interés de la Entidad que el proveedor no solo entregue una determinada cantidad
y calidad de bienes sino que además éstos sean extraídos de una cantera específica. En
ese sentido, siendo que el requerimiento se encuentra determinado por la provisión de
los materiales así como del proceso de extracción de los mismos, resulta razonable
incluir, como parte de los requerimientos mínimos que el proveedor acredite
documentalmente tener la experiencia, los permisos y los equipos necesarios para la
extracción de rocas.
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No obstante lo señalado en los párrafos precedentes, considerando la naturaleza de la
contratación y que a la fecha de presentación de propuestas los postores no tienen la
certeza de quién resultará favorecido con la buena pro, resulta excesivo requerir los
documentos cuestionados en dicha etapa del proceso, ya que el único obligado a cumplir
con sus obligaciones en los términos y condiciones ofertados en el proceso de selección
es el contratista.
Ahora bien, considerando que lo que solicitaría el participante es que se suprima la
obligación de acreditar dicha documentación en cualquier etapa de la contratación, este
Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observaciones N° 3 y 4. Sin
perjuicio de ello, deberá precisarse en las Bases integradas que tales documentos
(i. Copia de carnet SUCAMEC, para manipular explosivos; ii. Plano de ubicación a
escala conteniendo coordenadas UTM, de ubicación de cantera, con respecto a la
ubicación de los sectores a extraer la roca; y, iii. Constancia firmada por los
responsables de la cantera a extraer material que indique la libre disponibilidad del
material) deberán ser presentados para la suscripción del contrato.
Adicionalmente, con motivo de la integración de las Bases deberá publicarse en el
Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), la información que
demuestre la existencia de pluralidad de postores en condiciones de ofertar lo requerido
por la Entidad.
Ahora bien, de otro lado, considerando que puede darse el caso de proveedores que se
dediquen a la distribución de los materiales y no a la extracción de los mismos y siendo
que la Entidad ha precisado que el objeto de la presente convocatoria es la adquisición
de bienes y que lo relevante en tales casos es que estos se adquieran según las
características y especificaciones técnicas mínimas que aseguren su operatividad y
funcionalidad en los usos para los cuales son requeridos deberá suprimirse la exigencia
de que los materiales provengan de una cantera en particular. Asimismo, con ocasión de
la integración de Bases deberá publicarse el detalle de las características técnicas de las
rocas que la Entidad requiere, con el objeto de garantizar que los proveedores ofrezcan
sólo aquellos bienes que cuenten con las especificaciones requeridas.
Asimismo, toda vez que, en el escenario planteado precedentemente, los proveedores no
necesariamente cuentan con las condiciones mínimas que se requieren para brindar el
servicio de voladura de roca, deberá admitirse la posibilidad de que los postores cuenten
con proveedores que les brinden dicho servicio, en cuyo caso el ganador de la buena pro
deberá acreditar, para la suscripción del contrato, que la empresa que le suministra los
materiales cuenta con los permisos y autorizaciones requeridas por la Entidad.
Observaciones N° 5, 6 y 7
Contra los factores de evaluación
Mediante la Observación N° 5 el participante cuestiona que, como parte de la definición
de bienes similares de la experiencia del postor, se haya considerado el suministro de
roca derivada de voladura. Al respecto, sostiene que no se ha considerado otros
materiales semejantes, por lo que, requiere incluir dentro de la definición de bienes
similares experiencia en comercialización de piedra de diferente dimensión que estén
contenidos en el material afirmado, hormigón piedra chancada en sus diferentes así
como piedra sin procesar de diferentes medidas.
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De otro lado, cuestiona que se requiera acreditar experiencia obtenida en servicio de
voladura de rocas, así como extracción, corte y carguío de rocas, y que en el factor
mejoras se pretenda evaluar el número de compresoras propuestas, pues según sostiene,
siendo que la Entidad pretende la adquisición de bienes tales aspectos resultarían
incongruentes con el objeto de la convocatoria. En ese sentido, mediante la Observación
N° 6 solicita suprimir la posibilidad de acreditar experiencia en servicios, en tanto que
con la Observación N° 7 requiere eliminar el factor "mejoras".
Pronunciamiento
En cuanto a la Observación N° 5, en el pliego de absolución de observaciones, el
Comité Especial precisó que teniendo en cuenta que para este caso especial, que es el
suministro de roca volada, derivada de la utilización de explosivos, se requiere que el
proveedor del bien cuente con experiencia en la utilización de explosivos y no
materiales como el afirmado, hormigón y piedra chancada, los cuales son obtenidos
mediante procesos mecánicos diferentes.
Al respecto, el artículo 43º del Reglamento establece que el Comité Especial
determinará los factores de evaluación técnicos a ser utilizados, los que deberán ser
objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.
Asimismo, cabe indicar que el artículo 44° del Reglamento establece que en las Bases
deberá señalarse los bienes, iguales y similares, cuya venta o suministro servirá para
acreditar la experiencia del postor.
En ese sentido, en la medida que la experiencia es definida como el mayor
conocimiento o destreza obtenida a partir de la reiteración de una conducta en el tiempo
– conducta que en atención al Principio de Libre Concurrencia y Competencia debe
referirse a prestaciones relacionadas con el objeto de la convocatoria – su acreditación
debe realizarse mediante transacciones o ventas de bienes iguales o de naturaleza
semejante a la que se requiere.
Atendiendo a la definición esbozada, debemos afirmar que para la determinación de los
bienes que serán considerados como similares al objeto de la convocatoria, debe tenerse
en cuenta que son bienes similares aquellos de naturaleza semejante, no iguales, que
reúnan alguna o algunas de las características que definen la naturaleza del bien materia
del proceso.
Ahora bien, cabe señalar que, la definición de bienes similares no va dirigida a
posibilitar que la experiencia se acredite con prestaciones que han involucrado cualquier
característica del bien a adquirir, sino a asegurar el conocimiento de los postores en el
objeto de la convocatoria.
En ese sentido, toda vez que el objeto de la presente convocatoria es la adquisición de
roca volada que será utilizada en la ejecución de una obra lo cual es compatible con el
primer extremo de la definición de bienes similares este Organismo Supervisor ha
decidido NO ACOGER la Observación N° 5.
De otro lado en cuanto a la inclusión de servicios de voladura, extracción, corte y
carguío de rocas como parte de la definición de bienes similares, cabe precisar que, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento, “para la determinación del
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proceso de selección se considerará el objeto principal de la contratación y el valor
referencial establecido por la Entidad para la contratación prevista. En el caso de
contrataciones que involucren un conjunto de prestaciones, el objeto principal del
proceso de selección se determinará en función a la prestación que represente la mayor
incidencia porcentual en el costo. En cualquier caso, los bienes o servicios que se
requieran como complementarios entre sí, se consideran incluidos en la contratación
objeto del contrato”.
En el presente caso, se advierte que si bien la contratación incluye prestaciones referidas
a la extracción de roca, el objeto de la convocatoria ha sido definido en base al
suministro de aquella.
En esa medida, debe tenerse en cuenta que una vez determinado el objeto principal de la
convocatoria, cuando el Comité Especial considere pertinente evaluar la experiencia del
postor en atención a las facultades que le han sido conferidas en la normativa de
contrataciones públicas, la experiencia que resultará relevante para la evaluación será
aquella que guarde relación con el objeto de la convocatoria, que en el presente caso es
la contratación es la adquisición de bienes.
Así, conforme a lo dispuesto en el Reglamento, cuando el objeto de la convocatoria sea
la adquisición de bienes y se decida calificar la experiencia del postor, en las Bases
deberá señalarse los bienes, iguales y similares, cuya venta o suministro servirá para
acreditar la experiencia del postor.
En ese sentido, en atención a que el objeto de la presente convocatoria, resultaría
contrario a la normativa calificar dentro del factor “Experiencia del Postor” contratos
referidos, exclusivamente, a la prestación de servicios, incluso si dichos servicios son
similares a aquellos que formarán parte de la prestaciones previstas en las Bases; sin
embargo, cuando se trate de contratos referidos a la comercialización de bienes
similares que incluyan prestaciones adicionales, como es la extracción de roca,
atendiendo a la naturaleza de la presente contratación, resultará razonable que a efectos
de la calificación de la experiencia en el factor “Experiencia del Postor” se califique el
monto total de dicha contratación. En ese sentido, este Organismo Supervisor ha
decidido ACOGER la Observación N° 6, por lo que, deberá suprimirse de las Bases
integradas la posibilidad de acreditar la experiencia del postor con algún tipo de
servicio, sea éste o no similar al requerido como prestación secundaria en la
contratación, manteniendo solamente la posibilidad de acreditar la experiencia del
postor con la venta o suministro de bienes iguales y similares al objeto de convocatoria
que incluyan o no prestaciones adicionales.
Finalmente, considerando que lo relevante es que el proveedor oferte productos en la
cantidad y calidad requerida por la Entidad y según las condiciones mínimas previstas
en las Bases no se advierte la razonabilidad de evaluar la cantidad de compresoras, por
lo que, este Organismo Supervisor ha decidido corresponde ACOGER la Observación
N° 7. En esa medida, con ocasión de la integración de Bases deberá suprimir el factor
de evaluación mejoras y redistribuir su puntaje entre los demás factor de evaluación.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo
7
58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las
Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su
Reglamento.
3.1. Valor referencial.
No debe establecerse los límites sin IGV del valor referencial, dado que la presente
contratación no se ejecutaría dentro del ámbito de aplicación de la Ley N° 27037, por lo
que dicho aspecto deberá ser suprimido en las Bases Integradas.
3.2. Contenido de la propuesta económica.
Siendo que en el numeral 1.6 del Capítulo I de las Bases se señala que el sistema de
contratación es a suma alzada, con ocasión de la integración de las Bases, deberá
suprimirse la referencia a “ Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos
decimales”, del contenido de la propuesta económica del Capítulo II de las Bases, a
efectos de que la evaluación se realice respecto del total; sin perjuicio de que el detalle
de los precios unitarios -que incluye los subtotales que componen el monto total de la
propuesta económica- pueda ser requerido al ganador de la buena pro para la
suscripción del contrato, información que tendrá carácter referencial.
3.3. Plazo para el pago.
En el numeral 2.11 del Capítulo II de las Bases se indica que la Entidad efectuará el
pago dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguiente al otorgamiento de la
conformidad respectiva (...). Al respecto, debe tener en cuenta que el artículo 181 del
Reglamento establece que la Entidad tiene la obligación de efectuar el pago dentro de
los quince (15) calendarios siguientes a la conformidad de la prestación, por lo que, con
ocasión de la integración de Bases deberá adecuar dicha disposición a lo señalado en el
Reglamento.
3.4. Factor plazo de entrega.
En el precitado factor se está considerando el rango "de 25 días hasta 30 días
calendario". Al respecto, siendo que como parte de los requerimientos mínimos se ha
previsto entregas mensuales, dicho criterio podría otorgar puntaje al cumplimiento de
especificaciones mínimas, por lo que, con ocasión de la integración de Bases deberá
modificarse de la siguiente manera:
De 25 días hasta 30 días calendario .... 4 puntos
Asimismo, en el referido factor se señala que la entrega de los bienes se dividirá en
cuatro (4) armadas, lo cual difiere de lo señalado en los términos de referencia, por lo
que, con el objeto de evitar controversias con los postores deberá efectuarse la precisión
respectiva.
4. CONCLUSIONES
4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo
Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente
Pronunciamiento.
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4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del
presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que
hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada.
4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá
implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde
bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus
etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o
acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 58° del Reglamento.
4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas
de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y
otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad
con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del
Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el
registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que
deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un
(1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo
24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas
no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día
siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE.
4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al
texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones
dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de
observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas
por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de
acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento.
4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor
en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse
con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas
correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el
presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta
para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo
contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían
incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad
de la Entidad.
Jesús María, 14 de octubre de 2013
PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI
Directora de Supervisión
CRV/.