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Responsabilidad del Estado en la Prestación del Servicio Médico Asistencial
Pérdida de la Oportunidad
Consentimiento Informado
Infecciones Nosocomiales
Carga Dinámica de la Prueba
I. Pérdida de la Oportunidad
a) La pérdida de oportunidad constituye una particular modalidad de daño porque en ella coexisten un
elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho
dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de
evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose
mantenido la situación fáctica y/o jurídica que consistía presupuesto de oportunidad, realmente la
ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado.
b) El resarcimiento ha de ser siempre inferior al que procedería por la pérdida de la ventaja, si el daño
causado hubiera consistido efectivamente en esta pérdida.
c) De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, no es procedente una condena en razón de
perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) ni daño a la salud, comoquiera que esos
perjuicios tienen causa directa en el daño final, el cual no se indemniza en los eventos planteados.
d) Si materialmente no se puede atribuir el daño en un 100% al demandado, hay que absolverlo y en
caso de que sea posible atribuirlo de manera plena al demandado, la imputación no estaría basada en
la probabilidad sino en la certeza de que la conducta determinada fue la causante del daño final.
1. Sentencia del 30 de Enero de 2013. C.P Mauricio Fajardo Gómez. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Muerte de paciente con embarazo de alto riesgo).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2013/mauricio%20f
ajardo%20gomez/05001-23-31-000-1997-06020-01(26999).htm
Actor: Rafael Parada Villareal y Otros (cónyuge supérstite de la paciente).
Demandado: Instituto de Seguros Sociales
Hechos
El 7 de Mayo/96 a la 1 a.m. ingresó mujer embarazada a la Clínica del I.S.S en Villavicencio
a través del servicio de urgencias. Se ordenó cesárea segmentaria, se practicó la misma y
posteriormente se produjo un sagrado vaginal abundante. Tres horas más tarde se le hizo
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trasfusión sanguínea y tras la valoración del ginecólogo, se procedió a realizar una
histerectomía abdominal total. Nueve horas más tarde, se remitió a la paciente a la ciudad
de Bogotá. La mujer fue trasladada en la ambulancia del cuerpo de bomberos de
Villavicencio y esto conllevó al fallecimiento de la paciente en el transcurso del viaje el
mismo 7 de Mayo/96, aproximadamente a las 11:30 p.m.
Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia el 11 de Noviembre de 2003
negando las súplicas de la demanda poniendo de presente que, de conformidad con el acervo
probatorio, el hecho dañoso no resultaba imputable a la parte demandada y que la Sra.
Franco Sánchez había muerto a pesar de la diligencia y el cuidado del personal médico de la
clínica del I.S.S en Villavicencio. La parte demandante interpuso recurso de apelación y el
recurso fue admitido por el Consejo de Estado el 25 de Junio de 2004.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala encontró que a la entidad demandada no le asistió responsabilidad por falla en la
atención médica brindada a la paciente, ya que se le atendió de manera diligente y oportuna,
se realizaron los procedimientos quirúrgicos necesarios y se brindaron los medicamentos que
su estado de salud requería. Se precisó, sin embargo, que hubo una falencia en la oportuna
remisión de la paciente a un centro médico de III nivel pero que esto no fue una causa
directa del daño. A pesar de lo anterior, la Sala consideró que no por ello podía exonerarse
de responsabilidad patrimonial al I.S.S, pues dicha responsabilidad resultó comprometida
con fundamento en la pérdida de oportunidad. La Sala advirtió algunas precisiones en
relación con la pérdida de la oportunidad, así por ejemplo se señaló que “la pérdida de
oportunidad constituye una particular modalidad de daño porque en ella coexisten un elemento de
certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el
damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una
pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la
situación fáctica y/o jurídica que consistía presupuesto de oportunidad, realmente la ganancia se
habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado1”. Asimismo, señaló la Sala que la doctrina de la
pérdida de oportunidad sólo tiene aplicación en supuestos de estricta incertidumbre causal;
es decir, ni en los eventos en los que existe la razonable certeza de que el agente dañoso fue
quien causó el daño, ni en los supuestos en los que las probabilidades de que así hubiera
ocurrido fueran insignificantes.
Ahora, en relación con la reparación de la pérdida de la oportunidad, la Sala sostuvo que el
resarcimiento ha de ser siempre inferior al que procedería por la pérdida de la ventaja, si el
daño causado hubiera consistido efectivamente en esta pérdida. Advirtió en síntesis la Sala
Sentencia del 11 de Agosto de 2010, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Consejo de Estado.
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“El concepto de pérdida de oportunidad implica que se demuestre la relación causal existente entre el
acontecimiento o la conducta dañosa y la desaparición, exclusivamente, de la probabilidad de acceder
a la ganancia o de evitar el deterioro como rubros que se integran efectivamente en el patrimonio del
afectado, con independencia de los demás tipos de daño cuya ocurrencia pudiere tener lugar; la pérdida
de oportunidad no representa, por tanto, una especie de daño subsidiario en defecto de prueba respecto
de la relación causal entre el hecho o conducta censurados y el beneficio definitivamente perdido, sino
una clase autónoma de daño respecto del cual no puede presentarse la tantas veces mencionada
incertidumbre causal, toda vez que tal falta de certeza debería conducir, directa e indudablemente, a
la exoneración de responsabilidad por el anotado concepto; de allí que resulte atinado aseverar que
‘cuando hablamos de la pérdida de una oportunidad, no podemos incluir allí la simple imposibilidad
de saber cuál es la causa de un daño’ “
Fue precisado que para el caso concreto, aunque no pudo concluirse que la omisión del I.S.S
en ordenar el traslado oportuno de la paciente haya sido la causa determinante de su muerte,
no fue menos cierto que dicha omisión excluyó la diligencia y cuidado con que debió actuar
la entidad para dispensar una eficaz prestación del servicio público y, aunque tampoco existe
certeza de que aún si la Administración hubiere actuado con la mencionada diligencia la
víctima hubiera recuperado su salud, sí se tiene por fuera de toda duda que si la entidad
demandada hubiese obrado de esa manera, no le habría hecho perder a la paciente el chance
o la oportunidad de recibir atención médica en un centro hospitalario de mayor nivel de
complejidad en busca de su recuperación.
Así las cosas, la Sala declaró la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales por la
pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir, la cual sí tuvo nexo directo con la
probada actuación de dicha entidad.
2. Sentencia del 24 de Octubre de 2013. C.P Enrique Gil Botero. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera. (Indemnización de la pérdida de oportunidad).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2013/enrique%20gil
%20botero/68001-23-15-000-1995-11195-01(25869).htm
Actor: Néstor José Buelvas Chamorro (paciente).
Demandado: Nación- Ministerio de Salud- Otros.
Hechos
El 26 de abril de 1995, cerca al barrio El Reposo de Santander, el Señor Néstor José Buelvas
Chamorro fue golpeado por un bus que se montó al andén por donde el demandante iba
caminando. La llanta trasera del bus le agarró el pie derecho y le produjo una luxofractura
abierta en el cuello del pie, lesión vascular, herida frontal y politraumatismo. La
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acompañante llevó al demandante a la Clínica Bucaramanga y allá lo remitieron al Hospital
Universitario Ramón González Valencia. Seis horas después de su llegada al hospital, le
hicieron un raspado de la piel movilizada, lo vendaron y lo dejaron en manos de las
enfermeras. Desde el jueves siguiente hasta el sábado, le hicieron curaciones y la piel parecía
responder bien. El sábado se empezó a sentir mal y a verse la piel de un color renegrido,
entonces dos visitantes decidieron llevárselo del hospital a pesar de que allí los médicos y
enfermeras alegaron que al paciente se le estaba dando muy buena atención. El paciente fue
trasladado a la Clínica La Merced; allí los médicos le manifestaron que presentaba una
gangrena gaseosa y que la única conducta médica posible era la amputación. El demandante
consintió la amputación y cuarto días más tarde fue dado de alta.
Sentencia Impugnada
En sentencia del 17 de julio de 2003 , el Tribunal Administrativo de Santander declaró la
responsabilidad solidaria de la Nación-Ministerio de Salud, el Departamento de Santander
y el Hospital Universitario Ramón González Valencia, por los perjuicios ocasionados al
demandante. El Tribunal fundamentó la responsabilidad en el hecho de que el tratamiento
ordenado fue adecuado mas no oportuno.
Señaló el Tribunal en el fallo impugnado lo que si el demandado hubiera obrado con
diligencia y cuidado, no le habría hecho perder al paciente la oportunidad de recuperarse.
En cuanto a la indemnización de perjuicios, sólo se reconocieron los perjuicios morales
causados por la pérdida de oportunidad y se negó el reconocimiento de perjuicios
fisiológicos y materiales.
El demandante, el Departamento de Santander y el Hospital Universitario Ramón González
Valencia de Bucaramanga, interpusieron recurso de apelación contra la citada sentencia y
este les fue concedido mediante auto del 4 de septiembre de 2003 y admitido el 14 de
noviembre del mismo año.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala de lo Contencioso Administrativo inició por hacer un análisis de la legitimación en
la causa por pasiva y determinó que no era posible dirigir imputación alguna a la Nación o
al Departamento de Santander, ya que la falla del servicio estaba fundamentada en la
tardanza del Hospital en el lavado quirúrgico y la desbridación como causa principal del
resultado dañoso. Se decidió revocar la sentencia respecto a la condena hecha a la Nación y
al Departamento y se circunscribió el análisis de responsabilidad sólo en relación al Hospital.
En la sentencia del Consejo de Estado se consideró que el tratamiento dispensado fue el
adecuado pero no fue oportuno y que aunque no se haya tenido la certeza de que la falta de
atención médica oportuna hubiera sido la causa de la amputación del miembro inferior
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derecho del paciente, sí es posible concluir que esa falta de atención oportuna le quitó la
oportunidad de recuperarse.
Se puntualizó el estado de la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la pérdida de
oportunidad y en este orden de ideas, fue señalada la incompatibilidad sentada por la
Sección Tercera de la Sala entre la pérdida de oportunidad y el reconocimiento de daños
materiales, por estimar que estos últimos daños provienen del daño final y no de una
oportunidad frustrada.
La conclusión de la Sala frente al concepto de pérdida de oportunidad fue la siguiente “se
puede concluir, por lo menos de parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la pérdida de
oportunidad ha sido entendida como un daño autónomo, distinto e independiente del daño final; que
cuando una falla del servicio ha cercenado una oportunidad cierta y razonable de obtener un resultado
favorable o evitar un perjuicio hay lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado, no por el daño
final, sino por la oportunidad pérdida, que debe ser cuantificada económicamente de acuerdo con los
medios probatorios y circunstancias propias de los hechos. En ese orden, la forma cómo se indemniza,
que constituye el problema fundamental en lo que tiene que ver con este tema, ha sido direccionada a
la concesión de sumas genéricas por un rubro llamado “pérdida de oportunidad”. Adicional a esto, en
algunas decisiones, se ha estimado procedente la condena por perjuicios morales, con la aclaración de
que no se conceden por el dolor, angustia y congoja sufrida por los demandantes por el daño final
(especialmente cuando se trata de familiares de una persona que murió), sino por la pérdida de las
probabilidades de recuperarse. De acuerdo con el estado actual de la jurisprudencia, no es procedente
una condena en razón de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) ni daño a la salud,
comoquiera que esos perjuicios tienen causa directa en el daño final, el cual no se indemniza en los
eventos planteados”.
Respecto a la aplicación del concepto de pérdida de oportunidad, se precisó además que el
juez que no tenga inquietudes frente al nexo causal que soporta la imputación del resultado,
no puede hablar de pérdida de oportunidad, ya que si materialmente no se puede atribuir
el daño en un 100% al demandado, hay que absolverlo y en caso de que sea posible atribuirlo
de manera plena al demandado, la imputación no estaría basada en la probabilidad sino en
la certeza de que la conducta determinada fue la causante del daño final.
La Sala declaró responsable al Hospital Universitario Ramón González Valencia E.S.E y, tras
haber hecho una ponderación de los porcentajes de recuperación que los médicos
sugirieron, determinó que el porcentaje de pérdida de oportunidad fue del 35% y con base
en este porcentaje se calculó el lucro cesante consolidado y futuro. En relación con los
perjuicios morales, se le concedieron 35 SMLMV no por el sufrimiento que le generó la
amputación, sino por la congoja producida por haber perdido la oportunidad. Se condenó
también al hospital a pagar, por concepto de daño a la salud, a Néstor José Buelvas
Chamorro, 57 salarios mínimos legales mensuales vigentes (monto que también fue
calculado conforme al 35% de pérdida de oportunidad).
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3. Sentencia del 31 de Mayo de 2013. C.P Danilo Rojas Betancourth. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Falla en el servicio por error de diagnóstico).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2013/danilo%20roja
s%20betancourth/54001-23-31-000-1997-12658-01(31724).htm
Actor: Luis Alberto Guerrero Ferrer (padre del paciente).
Demandado: Instituto de Seguros Sociales.
Hechos
A las 4:50 horas del 16 de mayo de 1995 el joven Ciro Alfonso Guerrero Chacón de 22
años, hijo del demandante, falleció como consecuencia de una meningoencefalitis
bacteriana que le fue diagnosticada a las 5:10 horas del día anterior mientras se encontraba
hospitalizado en la clínica del Instituto de Seguros Sociales del municipio de Cúcuta. A su
ingreso al centro asistencial, el cual se produjo a las 21:50 horas del 14 de mayo, el paciente
recibió una impresión diagnóstica distinta, pues el médico de turno consideró que padecía
de síndrome febril prolongado, por lo que le ordenó un conjunto de exámenes, una
valoración por medicina interna y lo dejó en observación. Previo a este hecho, el joven
Guerrero Chacón fue valorado en dos oportunidades distintas en el servicio de urgencias de
la entidad, a donde ingresó con diferente sintomatología: la primera, el 1º de mayo de 1995,
cuando se le diagnosticó un “absceso facial interciliar”; y la segunda, el 12 de mayo del mismo
año, cuando los médicos dictaminaron que padecía de “sinusitis-bronquitis”
Sentencia Impugnada
Sentencia de primera instancia proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales
Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar el 16 de diciembre de 2004.
Mediante la citada sentencia se declaró responsable al I.S.S por la muerte del paciente y se
le condenó a pagar perjuicios morales a los padres y hermanos de la víctima directa (el joven
Ciro Alfonso Guerrero Chacón). Contra esta sentencia el I.S.S interpuso recurso de
apelación aduciendo que no podía acogerse el criterio de falla presunta para atribuirle
responsabilidad.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala señaló dentro de sus consideraciones que en los casos en los que se discute la
responsabilidad de la administración por daños derivados de un error de valoración, “la parte
actora tiene la carga de demostrar que el servicio médico no se prestó adecuadamente”. Así pues, se
puntualizó que lo decisivo no era establecer si el médico se había o no equivocado, sino
indicar si realizó los procedimientos adecuados para llegar a un diagnóstico acertado.
En la sentencia fue determinado que a pesar de hallarse una falla en el servicio de parte del
I.S.S por un error de diagnóstico al no practicar los exámenes indicados para establecer la
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causa de los dolores de cabeza del paciente, de esto no se desprende su responsabilidad frente
al fallecimiento del mismo pues no existe una relación causal entre la falla y el daño aducido.
Fue señalado lo siguiente en relación a la evaluación que debe hacer el juez respecto del error
en el diagnóstico médico: “El juez deberá hacer un análisis riguroso y completo de los medios a su
alcance para establecer si hubo o no falla. En especial, deberá examinar la información consignada en
la historia clínica con el fin de establecer qué acciones se llevaron a cabo para orientar el diagnóstico
de la enfermedad. También deberá apelar, en la medida de lo posible, al concepto de peritos o expertos
para aclarar aspectos de carácter científico que escapan a su conocimiento. No obstante, dada la
complejidad de los factores que inciden en la exactitud del juicio, el juez tendrá que ser en extremo
cuidadoso al momento de valorar esta prueba pues resulta relativamente fácil juzgar la conducta médica
ex post. Por ello, la doctrina ha señalado que “el juez y los peritos deben ubicarse en la situación en que
se encontraba el médico al momento de realizar dicho diagnóstico”
A juicio de la Sala, la entidad demandada dejó de utilizar los recursos que debió haber
desplegado para hacer un diagnóstico oportuno y acertado de la patología padecida por el
paciente, y esto a su vez, impidió hacer un tratamiento adecuado. Se concluyó en este análisis
que aunque no pudo probarse la relación de causalidad entre la omisión del I.S.S y la muerte
del paciente, sí pudo acreditarse el nexo causal entre la omisión y la pérdida de oportunidad
de sobrevivir.
Se decidió a partir de las anteriores consideraciones, declarar administrativamente
responsable al Instituto de Seguros Sociales por la pérdida de oportunidad causada a Ciro
Alfonso Guerrero y se condenó a la misma entidad a indemnizar los perjuicios morales. Las
demás pretensiones de la demanda fueron denegadas (indemnización de perjuicios
materiales a padres y hermanos del paciente).
4. Sentencia del 12 de Febrero de 2014. C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Pérdida de oportunidad como perjuicio
autónomo).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2014/carlos%20albe
rto%20zambrano/88001-23-31-000-2005-00050-01(34125).htm
Actor: Nazly Isabel Bedoya Gil y Otros.
Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Otro.
Hechos
El 1 de julio de 2003, el menor Cristian Felipe Guzmán Bedoya, después de sufrir una caída
de 2 metros de altura, fue trasladado al Hospital Timothy Britton de San Andrés, donde le
diagnosticaron “fractura condilia del humero reducida con material de osteosíntesis”. Como
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consecuencia de dicha lesión, el 14 de julio siguiente fue sometido a una intervención
de “reducción abierta más osteocontesis con 2 pines de Kirshner”; sin embargo, ante la neuroplaxia
que presentó posteriormente, fue sometido a una segunda cirugía, que se llevó a cabo el 21
de octubre de ese año, en la Clínica General del Norte de Barranquilla, consistente en
una “neurorrafia del nervio y plastia en Z o W en el área especial”. Comoquiera que el paciente
no presentó mejoría, los padres del menor buscaron otra oportunidad en la ciudad de
Medellín, con el fin de recuperar el nervio que resultó atrofiado después de la primera
cirugía: lesión del nervio radial del que sobrevino una disminución en la dorsiflexión de la
muñeca y dedos de la mano izquierda, y pérdida de fuerza de la misma mano <mano caída>,
además de un cúbito varo (rotación externa del hueso del antebrazo).
Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia
el 22 de marzo de 2007 en la que accedió a las pretensiones de la demanda, atribuyéndole
al I.S.S la responsabilidad por los perjuicios causados a los actores y condenándolo a pagar
las respectivas indemnizaciones. La entidad declarada responsable apeló la anterior decisión,
al considerar que no se incurrió en falla del servicio médico y expuso que si bien era cierto
que se había advertido la lesión del nervio en el postoperatorio, ese nervio no pudo haberse
afectado con la intervención quirúrgica, toda vez que “el órgano se encontraba en una zona que
no se afecta con este tipo de cirugías”. Se adujo, entonces, que la ruptura de ese órgano se
ocasionó en el mismo momento en que el paciente sufrió la caída y que la “mala consolidación
óseo articular” era un caso fortuito para el I.S.S.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala advirtió que de conformidad con la valoración probatoria, podía acreditarse el daño
alegado por los demandantes y sufrido por el paciente. Posterior a esto y para efectos de
determinar la imputabilidad del daño al Instituto de Seguros Sociales, se precisado que la
práctica médica debe ser evaluada desde una perspectiva de medios y no de resultados. Es
decir, se recordó la obligación que tienen los médicos de practicar todos los procedimientos
adecuados para el tratamiento de las patologías advertidas en el paciente, al igual que la
obligación de agotar todos los medios que estén a su alcance y conforme a la lex artis para
evitar daños mayores.
Expuso la Sala que, con base en el testimonio del médico tratante y del concepto del Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, era razonable afirmar que era casi imposible que la
lesión del nervio radial del miembro superior izquierdo se hubiera dado en la cirugía de
reducción abierta, pues en estas cirugías no se interviene en la región anatómica donde se
aloja el nervio. Así pues, concluyó la Sala que no se evidenció el supuesto fáctico de
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imputación entre el daño y la entidad demandada pues no se incurrió en una falla del
servicio médico asistencial.
No obstante lo anterior, la Sala planteó el interrogante de si “la actividad exigible y esperable
del médico que atendió en el primer momento al niño…se limitaba únicamente a inmovilizarle el brazo
dañado… o si era su deber descartar la lesión del nervio radial, antes de proceder con dicha intervención
quirúrgica”. Con fundamento en el testimonio del médico tratante, se concluyó que era
necesario que descartara la ruptura del nervio radial, y como en el hospital no se contaba
con los equipos adecuados para realizar la electromiografía y así conocer el estado real del
nervio, era obligación del médico remitir al paciente a una clínica de mayor nivel. Con lo
anterior se afirmó que el paciente “perdió la oportunidad de haber sido remitido a un hospital de
mayor nivel, para ser valorado por un neurocirujano especializado en nervios periféricos y para ser
sometido a una electromiografía, antes de que se le practicara aquella cirugía”, y expuso la Sala que,
de haberse hecho tal remisión, quizá se hubiera evitado la deformidad física y funcional del
brazo.
En relación con la pérdida de oportunidad como daño resarcible de carácter autónomo, fue
citada la jurisprudencia de esta misma Corporación en cuanto a los criterios para que este
daño sea reparado y que fueron expuestos en sentencias del 11 de agosto de 2010 y del 7 de
julio de 2011. En esta jurisprudencia se entiende que la “oportunidad perdida constituía, en sí
misma, un interés jurídico” (así, entonces, el daño no siempre comporta la transgresión a un
derecho subjetivo), y que “a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo
actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio
o de evitar un detrimento”. Allí también se estableció que el valor económico de la oportunidad
perdida es mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio
que se pretendía, o de evitar el detrimento que no se quería padecer. En cuanto a la
reparación de este daño, se advirtió que la jurisprudencia ha precisado que lo que se
reconoce no es el valor total de la ventaja de la cual la persona fue privada o del detrimento
que no pudo evitar como consecuencia del hecho del demandado, sino que se debe “tener
en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese
valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido
en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima
y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como
también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad
habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en
función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el
evento de no haber mediado el hecho dañino”.
Por todo lo anterior, los consejeros de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la citada Corporación, decidieron declarar responsable al Instituto de
Seguros Sociales, por la pérdida de oportunidad sufrida por los demandantes y condenar a
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la misma entidad a pagar la suma de diez (10) SMLMV a favor de los demandantes, por la
oportunidad perdida.
5. Sentencia del 12 de Marzo de 2015. C.P Hernán Andrade Rincón. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Pérdida de Oportunidad como perjuicio de
naturaleza autónoma).
Actor: Alida Elinor Pomare Wilson y Otros.
Demandado: Hospital Timothy Britton.
Hechos:
El primero de diciembre de 2001, el señor Diniston Downs Escalona ingresó al Hospital
Timothy Britton, tras un accidente de tránsito que le produjo heridas y fracturas en
miembros inferiores. Luego del lavado quirúrgico y de la sutura de sus heridas, el paciente
presentó un cuadro severo de anemia. El 4 de diciembre, en la tarde, se inició la trasfusión
sanguínea. El 5 de diciembre se realizó la cirugía ortopédica y la curación que debía hacérsele
al paciente, posterior a la cirugía se le hicieron varias trasfusiones de sangre pero no hubo
mejora sino que, por el contrario, el paciente estuvo más decaído. El 15 de diciembre se
presentó vómito y sangrado del tracto gastrointestinal. En la madrugada siguiente, el
paciente entró en paro y falleció.
Sentencia impugnada:
El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió sentencia
el día 29 de septiembre de 2005 en la que se negó las pretensiones de la demanda, tras
considerar que la parte actora no logró demostrar una actitud negligente o tardía del
establecimiento hospitalario y tras haberse acreditado que la úlcera sangrante presentada en
el paciente sobrevino como consecuencia de la situación fisiológica que atravesaba el mismo.
La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación presentado por la parte actora
insistiendo en que sí se presentó una falla en el servicio pues no se hizo un adecuado
diagnóstico de la hemorragia que sufría el paciente.
Consideraciones del Consejo de Estado:
La Sala empezó por señalar que en el servicio de urgencias no se indagó la causa del vómito
café que presentó el paciente y que era característico de una lesión gástrica. Se dijo que
“aunque el 1 de diciembre de 2001, el cuerpo de enfermería avisó al médico acerca del referido vómito
oscuro, lo cierto es que la única conducta asumida frente a dicho síntoma fue ordenarle el suministro
de plasil, medicamento dirigido a tratar las náuseas, pero se reitera, no se desplegó ninguna conducta
o examen de diagnóstico orientada a determinar con precisión la causa de esa sintomatología”.
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No obstante lo anterior, a juicio de la Sala esta falla médica evidenciada no fue la causa
directa del daño “aunque el 1 de diciembre de 2001, el cuerpo de enfermería avisó al médico acerca
del referido vómito oscuro, lo cierto es que la única conducta asumida frente a dicho síntoma fue
ordenarle el suministro de plasil, medicamento dirigido a tratar las náuseas, pero se reitera, no se
desplegó ninguna conducta o examen de diagnóstico orientada a determinar con precisión la causa de
esa sintomatología”. Sin embargo, la responsabilidad de la entidad demandada resultó
comprometida con fundamento en la pérdida de la oportunidad como perjuicio de
naturaleza autónoma.
La Sala sostuvo que la ausencia del tratamiento oportuno de la patología gástrica del paciente
excluía ya la diligencia y el cuidado a los que estaba obligada la entidad en aras de dispensar
una eficaz prestación del servicio médico asistencial.
En cuanto a la indemnización de los perjuicios causados a la parte actora, la Sala precisó que
el daño indemnizable no era la muerte del señor Dinston, sino el de la pérdida de la
oportunidad de recuperar su salud y, aunado a lo anterior, fue dicho por la Sala que no se
haría pronunciamiento alguno frente a los perjuicios materiales solicitados en la demanda,
ya que estos últimos emanaban del fallecimiento del paciente y no de la oportunidad perdida
como daño indemnizable de conformida con lo acreditado en el proceso.
En atención a las anteriores consideraciones, la Sala ordenó revocar la sentencia impugnada
por la parte actora y, en consecuencia, decidió declarar administrativamente responsable a
la E.S.E. Hospital Timothy Britton, por la pérdida de oportunidad de la recuperación de la
salud del señor Dinston Downs Escalona y condenar a la misma a pagar a los demandantes
la indemnización por el perjuicio derivado de la pérdida de la oportunidad. Cabe anotar que
en la parte resolutiva, la orden de pago de indemnización se discrima así: perjuicio de
pérdida de oportunidad y, como concepto aparte, perjuicios morales. Es decir, se trató la
pérdida de la oportunidad como perjuicio autónomo.
II. Consentimiento Informado
a) El consentimiento informado hace parte del deber que tienen los médicos de no exponer al paciente
a riesgos injustificados y de solicitar autorización del mismo para realizar tratamientos que puedan
afectarlo física o psíquicamente.
b) Los procedimientos que se realizan sin consentimiento informado constituyen una falla en el servicio
que genera un daño pues se vulnera el derecho de decisión del paciente y surge responsabilidad en
cabeza de quien prestó el servicio médico sin consentimiento. No obstante, la responsabilidad
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desprendida de esta omisión no puede ir más allá del riesgo previsto y no informado, salvo si se expone
al paciente a riesgos injustificados, o se actúa contra su voluntad o decisión negativa o si se trata de
tratamientos o procedimientos experimentales no consentidos expressis verbis, pues en tal caso, el
médico asume los riesgos, vulnera la relación jurídica y existe relación de causalidad entre el
incumplimiento y el daño.
c) Uno es el caso cuando las lesiones o secuelas surgen del procedimiento no consentido y otro es el caso
cuando las lesiones se derivan de la enfermedad previamente sufrida por el paciente, pues en este
último caso no es posible atribuir responsabilidad al cuerpo médico. Son también diferentes los casos
en que el procedimiento se ajusta a la lex artis pero no se obtuvo el consentimiento del paciente, de
los casos en los que hay una falla en el servicio y tampoco hubo consentimiento: en los primeros el
perjuicio indemnizable se circunscribe al perjuicio moral, y en los segundos es posible indemnizar
tanto los perjuicios patrimoniales derivados de la falla médica como los perjuicios morales que surgen
de haber menoscabado el derecho de autodeterminación del paciente.
d) Cuando una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento
cuyo original se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los
efectos que con su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener
como susceptible de valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que
estuvieron dentro de su esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las
condiciones formales requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto.
e) Hoy en la prueba del vínculo causal, cuando es imposible esperar la certeza no sólo por la complejidad
de la medicina, sino también por la falta de documentos o materiales que prueben este nexo, la
causalidad queda probada cuando los elementos de juicio conduzcan a un grado suficiente de
probabilidad que permita tener por establecida la relación causal.
f) Estos son los requisitos que se exigen para que haya responsabilidad patrimonial del Estado por el
daño que supone una intervención médica sin el consentimiento informado del paciente, de
conformidad con el Artículo 90 de la Constitución Política: omisión del deber legal al no informar
sobre los efectos, consecuencias y alternativas del tratamiento, al haber brindado la información de
forma defectuosa, o al haberla suministrado sin pedir el consentimiento al paciente o a sus parientes
salvo estado de necesidad; y se requiere un daño imputable al demandado, por existir nexo de
causalidad entre la falta del consentimiento informado y el daño.
g) Estos son los eventos en los que, de acuerdo con la doctrina, el médico está relevado de informar
a su paciente: cuando el conocimiento de los riesgos de un tratamiento o intervención afecte sus
posibilidades de éxito, cuando el paciente es a su vez profesional de la especialidad respectiva, cuando
el paciente se ha sometido ya a la cirugía y ha sido informado frente a la misma, cuando el paciente
renuncia expresamente a su derecho a ser informado, y ante la urgencia médica. Igualmente se precisó
que, en caso de que el paciente no esté en capacidad para otorgar el consentimiento por hallarse
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inconsciente o con afectación psíquica/emocional, se debe lograr el consentimiento sustituto que es
el que otorgan los tutores o familiares del paciente.
h) Los médicos no pueden forzar al paciente a que acceda a recibir un tratamiento, pues esta indebida
coacción puede viciar el consentimiento y comprometer la responsabilidad de la entidad demandada.
i) El hecho de que el consentimiento no conste por escrito genera dificultades probatorias para la entidad
que prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el consentimiento
del paciente, pero no lo hace inexistente. Se considera, además, que el documento por excelencia para
instrumentalizar el consentimiento es la historia clínica.
j) El daño que se causa a una persona cuando se la somete a un riesgo que aceptó, no es el daño
corporal generado por la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre
por habérsele desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida y haberla sometido a un
riesgo, que ella no hubiera asumido (en este sentido, ni siquiera se requiere que se le cause al
paciente un daño corporal). Sin embargo, ese daño moral no se indemniza si logra probarse que,
aun conociendo el riesgo, se hubiera consentido la intervención. (El fundamento de la reparación
es el reconocimiento de los derechos a la Dignidad, a la Autonomía y a la Libertad del paciente.
Sentencia del 23 de Abril de 2008. C.P Ruth Stella Correa Palacio. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
1. Sentencia del 23 de Abril de 2008. C.P Ruth Stella Correa Palacio. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Actor: Carlos Alfredo Muñoz Ospina.
Demandado: Instituto de Seguros Sociales.
Hechos
El señor Carlos Alfredo Muñoz Ospina sufrió un accidente de tránsito, a la edad de cinco
años, que le ocasionó la pérdida de la capacidad normal de orinar por la uretra, razón por
la cual hasta los 35 años de edad, debió utilizar una fístula uretrorectal. Sin embargo, no
perdió la capacidad de tener relaciones sexuales. En la edad adulta fue sometido a varios
exámenes en el Instituto de Seguro de Social- Regional Quindío, en donde fue valorado por
el departamento de Urología y en especial por el doctor Germán Gaviria Rincón, quien
consideró oportuno y necesario operarlo para dilatar el órgano. El 11 de marzo de 1994, el
paciente se sometió a la cirugía programada, y aunque temporalmente recuperó el
funcionamiento de la uretra, en el mes de octubre de 1994 el médico tratante ordenó una
nueva cirugía para eliminar las callosidades que obstruían la uretra y esto, una vez más, sólo
dio resultados positivos por corto tiempo. Después de esta última cirugía, el demandante
13
notó una dismución en el tamaño de su órgano reproductor y la pérdida de la capacidad de
erección.
Transcurridos varios meses, el demandante fue atendido nuevamente por el Doctor Gaviria,
quien le diagnosticó oclusión completa de la uretra, razón por la cual requería de una nueva
intervención quirúrgica. Como consecuencia del procedimiento médico adelantado, el
demandante sufrió un daño fisiológico que le imposibilitó el ejercicio normal de sus
funciones urinarias y sexuales y lo incapacitó para el desempeño de su actividad laboral
habitual.
Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia el 3 de septiembre de 1998 en la
que negó las pretensiones formuladas por los demandantes Carlos Alfredo Muñoz Ospina y
Gloria Carmenza Marín, al razonar que en el caso concreto era aplicable el régimen de
responsabilidad por falla presunta del servicio en la que le correspondía al I.S.S demostrar
que la actividad médica había sido ejercida con la diligencia y el cuidado debidos y que la
demandada logró probar lo anterior. Esta sentencia fue impugnada por la parte demandante
al considerar que la prueba que fundamentó la sentencia debió haberse valorado con más
rigor por tratarse del testimonio del médico tratante, que en nada fue una opinión imparcial
y científica sino, por el contrario, una explicación conveniente de su daño. Adicionalmente,
argumentó el recurrente que en la historia clínica no constaban sus antecedentes ni el hecho
de habérsele informado suficientemente sobre los riesgos a los que se expuso con la cirugía
programada.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala comenzó por referirse a la falla del servicio que, según la demanda, ocurrió durante
la intervención quirúrgica. Al respecto, señaló que la disfunción eréctil del demandante se
encontró probada en el proceso y que también se probó una negligencia de la entidad
demandada al no haber remitido copia certificada de la historia clínica. En razón de la
negligencia antes referida, la Sala dio valor probatorio a la copia simple de la historia clínica
allegada por la parte demandante y para fundamentar esta solución procesal citó la sentencia
del 16 de abril de 2007 de la misma corporación, en la que fue sostenido lo siguiente “cuando
una de las partes no cumple con el deber de aportar la copia auténtica de un documento cuyo original
se encuentra en su poder o legalmente bajo su guarda y archivo, corre con el riesgo y los efectos que con
su conducta omisiva pretendió evitar, que, en el presente caso, se concreta en tener como susceptible de
valoración la copia remitida por la parte que desplegó todas las gestiones que estuvieron dentro de su
esfera material y jurídica para que la misma fuera remitida al proceso en las condiciones formales
requeridas, y dado que el estudio de la misma interesa al proceso en su conjunto”.
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La Sala realizó un recorrido por la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo referente a
exigencia de prueba de la falla del servicio. En este sentido, se recordó toda la evolución que
ha habido frente al tema y se estableció que hoy en la prueba del vínculo causal, cuando es
imposible esperar la certeza no sólo por la complejidad de la medicina, sino también por la
falta de documentos o materiales que prueben este nexo, la causalidad queda probada
cuando los elementos de juicio conduzcan a un grado suficiente de probabilidad que permita
tener por establecida la relación causal. De conformidad con lo anterior, la Sala concluyó
que el nexo causal, frente al caso concreto, estuvo acreditado por vía de indicios.
En relación con falla del servicio en la cirugía de plastia por estenosis, puntualizó la Sala que
ésta no se dedujo de los medios probatorios allegados al proceso y que, por el contrario, se
mostró que la disfunción sexual del paciente constituía un riesgo del que fue informado
antes de la cirugía y a la que el paciente prestó su consentimiento tácitamente.
Al referirse sobre la falta de consentimiento informado denunciada por la parte
demandante, la Sala consideró importante referirse a los requisitos que se exigen para que
haya responsabilidad patrimonial del Estado por el daño que supone una intervención
médica sin el consentimiento informado del paciente, de conformidad con el Artículo 90
de la Constitución Política: omisión del deber legal al no informar sobre los efectos,
consecuencias y alternativas del tratamiento; haber brindado la información de forma
defectuosa, o al haberla suministrado sin pedir el consentimiento al paciente o a sus
parientes salvo estado de necesidad; y se requiere un daño imputable al demandado, por
existir nexo de causalidad entre la falta del consentimiento informado y el daño.
Respecto a la forma en que se debe brindar la información al paciente y al contenido de la
misma, se dijo: “la información que se suministre debe ser razonable, adecuada, suficiente,
comprensible, esto es, accesible al paciente y no una explicación exhaustiva de ciencia médica; la
necesaria para que el consentimiento sea libre. Se deben informar todos los datos que sean relevantes
para que el enfermo pueda comprender los riesgos y beneficios de la intervención terapéutica, su utilidad,
las alternativas de ese tratamiento, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de
tratamiento”. Asimismo, se advirtió que el grado de la información debe atender a factores
subjetivos del paciente (condiciones culturales y emocionales), como a factores objetivos
(gravedad de la enfermedad, novedad del procedimiento).
Se hizo también una lista de los eventos en los que, de acuerdo con la doctrina, el médico
está relevado de informar a su paciente: cuando el conocimiento de los riesgos de un
tratamiento o intervención afecte sus posibilidades de éxito, cuando el paciente es a su vez
profesional de la especialidad respectiva, cuando el paciente se ha sometido ya a la cirugía y
ha sido informado frente a la misma, cuando el paciente renuncia expresamente a su derecho
a ser informado, y ante la urgencia médica. Igualmente se precisó que, en caso de que el
paciente no esté en capacidad para otorgar el consentimiento por hallarse inconsciente o
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con afectación psíquica/emocional, se debe lograr el consentimiento sustituto que es el que
otorgan los tutores o familiares del paciente.
La Corte advirtió sobre que los médicos no pueden forzar al paciente a que acceda a recibir
un tratamiento, pues esta indebida coacción puede viciar el consentimiento y comprometer
la responsabilidad de la entidad demandada.
Se puntualizó el aspecto de la forma que debe tener el consentimiento, en los siguientes
términos: “El hecho de que el consentimiento no conste por escrito genera dificultades probatorias para
la entidad que prestó el servicio, habida cuenta de que es la llamada a demostrar que obtuvo el
consentimiento del paciente, pero no lo hace inexistente. Se considera, además, que el documento por
excelencia para instrumentalizar el consentimiento es la historia clínica”.
La Corte señaló que el criterio para imputar el daño derivado de la ausencia del
consentimiento informado a la entidad prestadora del servicio médico no es la
materialización del riesgo propio del tratamiento o intervención, sino que se debe aplicar el
criterio de la falla: el daño es imputable a la entidad que prestó el servicio cuando éste se
produjo como consecuencia de la falla, pero no por faltar el consentimiento del paciente.
En este sentido, se dijo: “el daño que se causa a una persona cuando en procura de mejorar su salud
se la somete a un riesgo que de manera libre y conciente no aceptó, no es el daño corporal generado por
la materialización del riesgo no consentido, sino el dolor moral que sufre por haber sido sometido, por
voluntad de otro, desconociendo sus derechos a disponer de su propia vida, a un riesgo, que él no hubiera
asumido, de generarle un mayor daño corporal o la muerte”. La medida de este daño moral, según
el entendimiento de la Corte, debe atender a factores como el mayor o menor
desmejoramiento de las condicions de salud del paciente, la incidencia del tratamiento en su
vida, la existencia de alternativas menos riesgosas, entre otros.
A juicio de la Sala, el fundamento para reparar el daño moral por la falta de consentimiento
informado es el reconocimiento de los derechos a la Dignidad, a la Autonomía y a la Libertad
del paciente.
No obstante lo anterior, la Corte advirtió que no hay lugar a la reparación de los perjuicios
morales cuando la entidad prestadora del servicio médico logra demostrar que en caso de
haber informado al paciente los riesgos de la intervención, este de cualquier modo hubiera
consentido que esta se llevara a cabo.
Frente al caso concreto, la Corte decidió confirmar la sentencia impugnada y, en este
sentido, denegar las pretensiones del demandante porque logró probarse que hubo
consentimiento informado en el que el paciente aceptó tácitamente los riesgos de la cirugía,
dentro de los cuales se le indicó el riesgo inherente de impotencia e incontinencia.
16
2. Sentencia del 27 de Marzo de 2014. C.P Danilo Rojas Betancourth. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Omisión de información al paciente sobre riesgos
y secuelas).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2014/danilo%20roja
s%20betancourth/25000-23-26-000-2000-01924-01(26660).htm
Actor: Dalio Torrente Bravo y Otros.
Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud.
Hechos
El señor Dalio Torrente Bravo tenía cáncer de piel en un lunar ubicado debajo del ojo
derecho. Dos meses después de ser diagnosticado, fue intervenido quirúrgicamente por
cuenta del ISS. Después de la cirugía, al paciente le quedó una cicatriz retraída en el pómulo
superior derecho, que produjo una ptosis palpebral, la cual le ocasionó la imposibilidad de
cerrar el párpado inferior derecho. Esta disfunción trajo como consecuencia la probabilidad
de adquirir infecciones cornéales-oculares. Se realizó una segunda cirugía reconstructiva sin
lograr la recuperación del párpado del paciente. Las pretensiones de la parte actora se
fundamentaron en el hecho de que la cirugía practicada al paciente se hizo de manera tardía,
que se le agravó el aspecto físico y funcional del párpado y que no fue advertido de los daños
que se le podían ocasionar con dicha intervención quirúrgica.
Sentencia Impugnada
La Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió
sentencia de primera instancia el 30 de octubre de 2003 en la que negó las pretensiones de
la parte actora por no haberse probado la falla en el servicio. Dicha sentencia fue apelada
por la parte demandante en consideración a que no debió aplicarse el régimen se falla
probada sino el de falla presunta y con fundamento en que la cirugía no fue programada
inmediatamente. Se alegó también en el recurso de apelación lo relativo a la ausencia de
prueba del consentimiento informado respecto al riesgo que suponía la cirugía para la
movilidad del párpado inferior derecho del paciente.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala se preguntó si la causa del daño (la pérdida de funcionalidad del párpado inferior
derecho del paciente) tuvo su origen en el servicio médico del I.S.S o si la causa fue el cáncer
de piel que padecía. También se identificó la pregunta de si los riesgos y consecuencias de la
cirugía fueron dados a conocer al actor.
Respecto al consentimiento informado, la Sala realizó un recorrido por todas las sentencias
hito de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en materia de
consentimiento informado y recordó que los procedimientos que se realizan sin
consentimiento informado constituyen una falla en el servicio que genera un daño pues se
vulnera el derecho de decisión del paciente y surge responsabilidad en cabeza de quien prestó
17
el servicio médico sin consentimiento. No obstante, precisó que uno es el caso cuando las
lesiones o secuelas surgen del procedimiento no consentido pero que otro es el caso cuando
las lesiones se derivan de la enfermedad previamente sufrida por el paciente, pues en este
último caso no es posible atribuir responsabilidad al cuerpo médico. También aprovechó la
Sala para distinguir los casos en que el procedimiento se ajusta a la lex artis pero no se obtuvo
el consentimiento del paciente, de los casos en los que hay una falla en el servicio y tampoco
hubo consentimiento: en los primeros el perjuicio indemnizable se circunscribe al perjuicio
moral, y en los segundos es posible indemnizar tanto los perjuicios patrimoniales derivados
de la falla médica como los perjuicios morales que surgen de haber menoscabado el derecho
de autodeterminación del paciente.
Con referencia al caso concreto, la Sala determinó que la pérdida de funcionalidad del
párpado inferior derecho no se debió a una falla en el servicio médico sino a la evolución de
la enfermedad que sufría el paciente. Adicionalmente, aunque no se encontró probado que
el actor haya autorizado expresamente las cirugías que le practicaron, se infiere que por el
hecho de haber sido estas programadas con anterioridad sí fueron consentidas mas no
advertidos sus riesgos.
Al encontrarse probado el daño moral sufrido por el paciente como consecuencia de no
habérsele suministrado la información suficiente respecto de los procedimientos que iban a
realizarse, la Sala decidió revocar la sentencia de primera instancia, declarar
administrativamente responsable al Instituto de Seguros Sociales y ordenar a esta entidad
pagar al demandante la indemnización de los perjuicios morales derivados del daño
ocasionado.
La Sala explicó qué es lo que le fue ordenado al I.S.S indemnizar, así: “lo que se compensa por
daño moral no es el daño corporal consistente en las secuelas físicas del paciente, ni el daño a la salud,
sino aquel sufrimiento padecido por él, al haber sido privado de conocer las consecuencias de la
intervención realizada para poder decidir informadamente acerca de si se sometía o no a la cirugía, lo
cual constituyó una vulneración a su intimidad y a su dignidad como ser humano, capaz de
autodeterminarse y de decidir en coherencia con su proyecto de vida, si quería o no que se adelantara
el aludido procedimiento irreversible”.
3. Sentencia del 27 de Julio de 2015. M.P Fernando Giraldo Gutiérrez. Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia.
http://190.24.134.94/Busquedadoc/qfullhit.htw?CiWebHitsFile=%2fsentencias%2fcivil%2f2015
%2fdr.fernando+giraldo+gutierrez%2fsentencias%2fsc9721-2015+%5b2002-0056601%5d.doc&CiRestriction=%22consentimiento%22&CiQueryFile=/busquedadoc/query.idq&CiUs
erParam3=query.htm&CiHiliteType=Full
Actor: Carlos Alberto Gama Montes.
Demandado: Hospital Pablo Tobón Uribe
18
Hechos:
El 18 de marzo de 2002 se le diagnosticó en el centro hospitalario a Martha Elvira Gómez
Montoya (compañera permanente del demandante) una nefriolitiasis bilateral sin
obstrucción. El 13 de abril del mismo año le fue practicado el procedimiento de
nefrolitotomía percutánea de riñón izquierdo sin que se presentaran complicaciones. La
paciente permaneció en recuperación por cuatro horas y sufrió un deterioro que hizo que la
trasladaran a la Unidad de Cuidados Intensivos con los reportes de laboratorio que
mostraban una anemia intensa y continuó agravándose hasta que murió a las once de la
noche.
Sentencia Impugnada:
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió sentencia el 18
de octubre de 2012 en la que se denegaron las pretensiones de la parte actora, por considerar
que ningún elemento de convicción revelaba descuido, negligencia, error, y mucho menos
dolo en la atención a la paciente durante el postoperatorio. La impugnación de la sentencia
se fundamentó, entre otros hechos, en la falta de apreciación de los hechos de la demanda
y en la falta de congruencia, ya que, según lo advirtió la pate actora, el Tribunal se pronunció
sobre el período transoperatorio cuando lo que se cuestionó fue el postoperatorio inmediato
y la “demora” en las medidas llevadas a cabo. Es decir, “se dio una indebida lectura al verdadero
alcance del escrito con que se planteó el caso, porque allí no se cuestionó el procedimiento para el cual
ingresó el paciente, sino la falta de celo desde que terminó éste hasta cuando se agravó”.
Consideraciones del Consejo de Estado:
Dentro de estas, la Sala sostuvo que el Tribunal, en efecto, estaba en lo correcto al
pronunciarse sobre todo el período en el que estuvo la paciente al cuidado del centro
hospitalario, ya que la responsabilidad debatida era la concerniente con el acto médico.
La Sala abordó la carga de la prueba estableciendo que el sistema de carga probada no debía
responder a la rigidez de antaño, sino que médico o paciente deben asumir el compromiso
demostrativo, “atendiendo la real posibilidad de hacerlo; aquél que se encuentre en mejores
condiciones para acreditar los supuestos de hecho configurantes del tema a establecer, deberá asumir
esa carga”.
Al evaluarse la completitud de la historia clínica para que a partir de esta pudiera probarse
la diligencia del actuar médico, señaló la Sala que no había lugar a su rechazo o
desconocimiento como prueba por el simple hecho de contener algunos errores e
inconsistencias en sus registros, ni por el hecho de que no apareciera relacionado minuto a
minuto lo que pasó en la sala de recuperación con la paciente, ya que, lo dejado de anotar
no era relevante para el debate. Al interior de esta consideración, se hizo referencia a las
exigencias de una historia clínica de conformidad con la Resolución 1995 de 1999 del
Ministerio de Salud: “debe contener, cronológicamente y a medida que van sucediendo, los aspectos
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científicos, técnicos y administrativos relativos a la atención en salud, entre otros, en la etapa de
«tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, abordándolo como un todo en sus aspectos biológico,
psicológico y social, e interrelacionado con sus dimensiones personal, familiar y comunitaria»,
evidenciando «en forma lógica, clara y completa, el procedimiento que se realizó en la investigación de
las condiciones de salud del paciente, diagnóstico y plan de manejo»”. Se estableció que cualquier
omisión, imprecisión, alteración o enmendadura, cuando es sometida al tamiz del juzgador,
puede constituir un indicio en contra del encargado de diligenciarla.
En cuanto a la obligación de vigilancia de la paciente, se acreditó que esta última sí fue
monitorizada, tanto clínica como instrumentalmente a través de monitores, y que todo ello
quedó anotado en la historia clínica, cumpliéndose con los requisitos para que la
monitorización sea efectiva: un hecho que requería ser censado, un monitor que lo hiciera
y una persona que, tras recoger y analizar la información, tomara las medidas correctivas a
las que hubiera lugar.
Posteriormente, la Sala pasó a hacer el análisis relativo a la forma como se dio el
consentimiento informado. Al respecto, se precisó el deber que tienen los médicos de no
exponer al paciente a riesgos injustificados y de solicitar autorización del mismo para realizar
tratamientos que puedan afectarlo física o psíquicamente. Fue aclarado, sin embargo, que
“no puede llegarse al extremo de exigir que se consignen en el consentimiento informado situaciones
extraordinarias que, a pesar de ser previsibles, tengan un margen muy bajo de probabilidad que
ocurran”. Para la Sala, la omisión de la obligación de informar y obtener el consentimiento
informado, hace responsable al médico, y por consiguiente a las instituciones prestadoras
del servicio de salud. No obstante, la responsabilidad desprendida de esta omisión no puede
ir más allá del riesgo previsto y no informado, “salvo si expone al paciente a riesgos injustificados,
o actúa contra su voluntad o decisión negativa o, trata de tratamientos o procedimientos experimentales
no consentidos expressis verbis, pues en tal caso, el médico asume los riesgos, vulnera la relación jurídica
y existe relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño”.
En el caso concreto, se señaló que los riesgos que se derivaban de la intervención fueron
advertidos a la paciente y a su compañero permanente. Decidió la Sala, no casar la sentencia
impugnada y condenar en costas a Carlos Alberto Gama Montes.
III. Infecciones Nosocomiales
a) Las infecciones nosocomiales pueden causarse por fallas derivadas de la inobservancia de las
recomendaciones establecidas por la autoridad sanitaria para la prevención de las mismas, la vigilancia
de los riesgos epidemiológicos, y el manejo de los residuos patogénicos.
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b) La modalidad de riesgo-álea es la más apropiada para imputar responsabilidad a la administración
por daños derivados de estas infecciones, ya que “esta categoría de riesgo toma en consideración la
probabilidad de que “cierto tipo de actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la
ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que
medie asomo alguno de culpa.
c) Las infecciones intrahospitalarias a pesar de ser irresistibles no son imprevisibles pues constituyen un
riesgo conocido por la ciencia médica y, por lo tanto, corresponde a los hospitales adoptar medidas para
reducir los riesgos que comporta para los pacientes y, en especial, para los que resultan más vulnerables
(niños, personas de la tercera edad, pacientes con enfermedades crónicas, etc.), la permanencia en
hospitales y el contacto con otros pacientes.
d) En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que la parte demandada, para
liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba
el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio. La responsabilidad patrimonial comprometida es
la de la institución médica porque la responsabilidad del personal médico sólo se compromete cuando
se prueba que este personal obró con dolo o con culpa grave.
e) La justificación de la responsabilidad objetiva por daños ocasionados por infecciones nosocomiales es
la noción de atribución general asociada al papel que cumple y debe cumplir el Estado en un marco
normativo especial (la función de prestar el servicio público de salud).
f) El demandante debe acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro
hospitalario o asistencial y/o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que
en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada hubiere actuado de manera
indebida o negligente.
1. Sentencia del 29 de Agosto de 2013. C.P Danilo Rojas Betancourth. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Meningitis derivada de una infección
intrahospitalaria).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2013/danilo%20roja
s%20betancourth/25000-23-26-000-2001-01343-01(30283).htm
Actor: Juan Carlos Rojas Tacha (padre del paciente).
Demandado: Instituto de Seguros Sociales.
Hechos
El niño Carlos Alberto Rojas Pérez estuvo internado en la Clínica Jorge Bejarano del
Instituto de Seguros Sociales con diagnóstico de bronconeumonía, desde el 18 hasta el 23
de junio de 1999. El 6 de julio siguiente, el menor tuvo que ser hospitalizado de nuevo
21
debido a que presentaba otitis media aguda, bronconeumonía, síndrome
broncoobstructivo y enfermedad diarreica aguda causada por una bacteria de carácter
intrahospitalario. Pese a que el paciente recibió tratamiento médico, su estado de salud no
mejoró; por el contrario, continuó deteriorándose al punto que el 23 de julio de 1999
debió ser internado en la unidad de cuidados intensivos, donde permaneció hasta el 15 de
agosto siguiente, fecha en la cual se ordenó su traslado a piso. En los días posteriores, el
niño fue sometido a un conjunto de exámenes que dictaminaron que presentaba una
enfermedad motriz-cerebral como consecuencia de una meningitis infecciosa.
Sentencia Impugnada
La Sección Tercera –Sala de Descongestión- del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, profirió sentencia el 22 de diciembre de 2004 y mediante esta denegó las
pretensiones de la demanda (declarar responsable al Instituto de Seguros Sociales y
condenar a la entidad a la indemnización de perjuicios a favor del menor Carlos Alberto
Rojas y a favor de sus padres y abuelos). Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación
interpuesto por la parte actora. El apelante cuestionó que el Tribunal hubiera absuelto a la
entidad con fundamento en la falta de prueba de la falla en el servicio, cuando lo que se
discutía en el proceso era la falta de asepsia en la institución que generó el riesgo para el
paciente de adquirir la bacteria causante de la afectación a su estado de salud.
Consideraciones del Consejo de Estado
En primer lugar, la Sala hace una identificación del problema jurídico: si el hecho de haberse
probado que la meningitis del menor se produjo por una bacteria de carácter
intrahospitalario, basta para imputarle responsabilidad a la entidad demandada.
Se manifestó que de acuerdo a la jurisprudencia y a la doctrina especializada sobre el tema,
las infecciones nosocomiales (como la que contrajo el paciente) pueden causarse por fallas
derivadas de la inobservancia de las recomendaciones establecidas por la autoridad sanitaria
para la prevención de las mismas, la vigilancia de los riesgos epidemiológicos, y el manejo de
los residuos patogénicos. Sin embargo, se probó mediante el dictamen de medicina legal que
la bacteria “encontró un conjunto de condiciones propicias para colonizar rápidamente el organismo
del niño, tales como su estado de salud inmunodeprimido…”
La Sala no halló una evidencia de que se derivara de un desconocimiento de los deberes a
cargo de la entidad en materia de higiene pero sí encontró evidencia de que indicaba que la
enfermedad se produjo porque el paciente era altamente vulnerable a contraerla.
Posteriormente, la Sala analizó si para el caso cabía aplicar un sistema de falla presunta
(propuesto por la parte actora) , en virtud del cual la carga de demostrar que se adoptaron
todas las medidas de asepsia y esterilización para evitar el hecho dañoso estaría en cabeza del
Instituto de Seguros Sociales. Frente a esto señaló que en la jurisprudencia ya se ha
22
abandonado este sistema de falla presunta, pero que también es preciso recordar que “el eje
del sistema de responsabilidad extracontractual en Colombia no es la noción de falla en el servicio, sino
el daño antijurídico”. Señaló también la Sala que existe en el derecho comparado una
tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad de los establecimientos de salud que
permite que al paciente le baste con demostrar que el daño se derivó de una enfermedad
adquirida durante su estancia en el hospital. Indicó la Sala que si bien el tema de la
responsabilidad aplicable a los casos de infecciones nosocomiales ha sido poco desarrollado
por la jurisprudencia, sí existe una tendencia a analizar estos casos desde un régimen objetivo
de responsabilidad, que en el caso de la responsabilidad del Estado sería el régimen de riesgo
excepcional.
La Sala precisó que la modalidad de riesgo-álea es la más apropiada para imputar
responsabilidad a la administración por daños derivados de estas infecciones, ya que “esta
categoría de riesgo toma en consideración la probabilidad de que “cierto tipo de actividades o
procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores
imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa”. Adicionalmente, se
aclaró que este riesgo no cabe dentro del concepto de “riesgos del desarrollo”, ya que las
infecciones intrahospitalarias a pesar de ser irresistibles no son imprevisibles pues
constituyen un riesgo conocido por la ciencia médica y, por lo tanto, corresponde a los
hospitales adoptar medidas para reducir los riesgos que comporta para los pacientes y, en
especial, para los que resultan más vulnerables (niños, personas de la tercera edad, pacientes
con enfermedades crónicas, etc.), la permanencia en hospitales y el contacto con otros
pacientes.
El criterio de la Sala se expuso de la siguiente manera: “el riesgo puede servir como factor para
atribuir jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños causados como consecuencia
de una infección de carácter intrahospitalario, entendida como aquella que se contrae por el paciente
en el hospital o centro asistencial. En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que
la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar
que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio”.
La Sala revocó la sentencia apelada y declaró la responsabilidad administrativa del Instituto
de Seguros Sociales, condenándolo a indemnizar a las víctimas.
2. Sentencia del 30 de Abril de 2014. C.P Danilo Rojas Betancourth. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Importancia de la prueba indiciaria en las
infecciones nosocomiales).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2014/danilo%20roja
s%20betancourth/25000-23-26-000-2001-01960-01(28214).pdf
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Actor: Jesús Antonio Cortés Cortés y Otros.
Demandado: Nación- Hospital Militar Central.
Hechos
El 13 de marzo de 2001, al señor Jesús Antonio Cortés Cortés se le practicó una
cirugía de extracción de catarata en el Hospital Militar Central de Bogotá. Durante el
postoperatorio inmediato mostró síntomas de infección y, luego de varios exámenes se le
diagnosticó endoftalmitis, ocasionada por el contagio con una bacteria. Como consecuencia
de ésta infección, el actor perdió el ojo izquierdo.
Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera –Sala de Descongestión,
profirió sentencia el 26 de mayo de 2004 mediante la cual se accedió a las pretensiones de
la demanda (declarar a Nación-Hospital Militar Central administrativamente responsable y
condenarla a pagar las indemnizaciones correspondientes por concepto de perjuicios
morales y por el daño en la vida de relación ocasionado al paciente con fundamento en la
falta de desinfección y esterilización de la sala de oftalmología donde se le practicó la cirugía
de catarata). Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala comienza por identificar el problema jurídico en estos términos: quién debe asumir
–o responder patrimonialmente – por los daños causados por infecciones intrahospitalarias
cuando los hospitales logran demostrar haber cumplido con los deberes de evitar la
propagación de dichas infecciones, pero de todas maneras estas causan el daño en el
paciente.
Estando demostrado en el proceso que el daño en el paciente fue causado por una bacteria
de tipo nosocomial, no de manera directa sino a través de indicios, fue también probado
que en el hospital se adoptaron medidas para evitar la propagación de la bacteria (le
suministraron varias clases de antibióticos).
La Sala consideró pertinente hacer una precisión de las bacterias hospitalarias que generan
responsabilidad en los siguientes términos: “Las bacterias hospitalarias que generan daños en los
pacientes y que son relevantes para el análisis de la responsabilidad, son las llamadas multirresistentes
y resulta imposible erradicarlas totalmente de los hospitales. Si bien la falta de asepsia es un factor que
puede facilitar la existencia de tales bacterias hospitalarias, la ciencia médica informa que aún en las
condiciones más óptimas de higiene es posible hallarlas. Por esta razón, pueden ocurrir eventualidades
en las que se presenta un caso de infección de origen intrahospitalario, no obstante la entidad de salud
haber cumplido los protocolos de higiene”.
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La Sala hizo también algunas precisiones en cuanto a la carga dinámica de la prueba y
recordó que estando abandonado el sistema de falla presunta, ahora le corresponde al
demandante acreditar todos los elementos que configuran la responsabilidad médica
(pudiéndose valer de la prueba indiciaria). Se recordó que el sistema de falla presunta fue
abandonado porque no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las
entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Así
entonces, era la parte actora quien debía probar que la infección nosocomial se dio como
consecuencia de una falla en el cumplimiento de deberes de higiene y asepsia de la entidad
demandada y esto no logró ser demostrado.
Se hizo mención del pronunciamiento de la Sala en la sentencia del 29 de agosto de 2013,
agregando consideraciones dogmáticas como la de la teoría del riesgo según la cual, al
generarse un riesgo mediado por el azar, quien lo crea debe responder por los daños que se
causen al materializarse el riesgo. La Sala señaló respecto del régimen de responsabilidad
aplicable que “deberá constatarse que el daño: a) tuvo su origen en una infección de origen exógeno
al paciente, b) fue ocasionado por una bacteria multirresistente y c) por tanto, resultó inevitable para
la institución la producción del mismo –porque de haber sido evitable se trataría eventualmente de una
falla el servicio-, esto es, la constatación de que se ha concretado el riesgo aleatorio al que están sometidos
los usuarios del sistema de salud y que en términos de distribución de cargas resultaría excesivo
imponerla al paciente”. Fue señalado por la Sala que no cabría como eximente de
responsabilidad aducir las condiciones de particular vulnerabilidad del paciente.
No obstante haber puntualizado la responsabilidad objetiva en el caso analizado, la Sala
señaló que la responsabilidad patrimonial comprometida era la de la institución médica pero
que la responsabilidad del personal médico sólo se compromete cuando se prueba que este
personal obró con dolo o con culpa grave.
La Sala termina sus consideraciones señalando que la justificación de la responsabilidad
objetiva por daños ocasionados por infecciones nosocomiales es la noción de atribución
general asociada al papel que cumple y debe cumplir el Estado en un marco normativo
especial (la función de prestar el servicio público de salud). Se fijó una conclusión en los
siguientes términos “la normatividad vigente en materia de responsabilidad y derecho a la salud –
v.g. artículos 49 y 90 constitucionales-, con apoyo en la dogmática estándar –doctrina y jurisprudencia,
nacional y extranjera-, permiten imputar al Estado el daño causado a personas afectadas por bacterias
intrahospitalarias. Además de la justicia correctiva y el análisis económico del derecho, el derecho de
daños encuentra justificación en la justicia distributiva, fundamentos todos en los que el juez puede
apoyar sus decisiones”.
La Sala decidió confirmar la sentencia impugnada y en la parte resolutiva exhortó al
Congreso a presentar un proyecto de ley para crear un fondo estatal que asuma los riesgos
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por infecciones nosocomiales sobre las que se predique responsabilidad sin mediación de
culpa.
3. Sentencia del 10 de Septiembre de 2014. C.P Hernán Andrade Rincón. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Infección nosocomial adquirida en
histerectomía).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2014/hernan%20an
drade%20rincon/25000-23-26-000-1995-11369-01(27771).htm
Actor: Gloria Esperanza Cortés Rodríguez y Otros.
Demandado: Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL –En liquidación.
Hechos
El 22 de noviembre de 1994 la señora Gloria E. Cortés Rodríguez acudió al centro médico
de Chocontrá y luego de haber sido revisada por el médico de turno, fue remitida a la Clínica
Federman de Bogotá pues se encontraba en trabajo de parto. En esta última clínica fue
hospitalizada y le practicaron una cesárea sin complicaciones, por lo que fue dada de alta el
24 de noviembre siguiente. Al día siguiente sufrió graves dolores abdominales e ingresó a
urgencias de la Clínica Federman en donde decidieron enviarla a su casa con
recomendaciones para tratar una gastritis. Los síntomas persistieron con mayor gravedad y
el 27 de noviembre fue llevada nuevamente a la Clínica; allí, le diagnosticaron una infección
en la herida de la cesárea. Durante los dos días siguientes le dieron medicamentos para
controlar la infección pero debido a que ésta fue imposible de contener, el día 30 de
noviembre se le practicó una histerectomía.
Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, profirió
sentencia el 4 de febrero de 2004 mediante la que denegó las pretensiones de la demanda
(declarar patrimonial y administrativamente responsable a CAJANAL por los perjuicios
sufridos como consecuencia de la falla del servicio médico asistencial que produjo la pérdida
fisiológica y funcional del aparato reproductor de la actora), considerando que el daño
sufrido por la paciente no había sido un daño antijurídico pues el procedimiento se había
realizado con diligencia y cuidado y no se presentó ninguna falla en el servicio. La parte
demandante impugnó esta sentencia mediante recurso de apelación fundamentando tal
recurso en el hecho de que la paciente fue atendida en forma inoportuna y que esto agravó
la infección contraída en el hospital cuando se le realizó la cesárea.
Consideraciones del Consejo de Estado
En primer lugar, se analizó la legitimación por pasiva de CAJANAL teniendo en cuenta el
contrato celebrado entre esta entidad y la sociedad médica Castillos y Asociados quien fue
26
también contratista de la Clínica Federman. Se concluyó que aunque en este contrato
mediaba una cláusula de no responsabilidad, esta última no le era oponible a terceros y que
por tal motivo la entidad CAJANAL sí estaba llamada a responder patrimonial y
administrativamente por los perjuicios ocasionados a los demandantes.
Refiriéndose al servicio médico de obstetricia. La Sala precisó que la falla puede sustentarse
en un indicio consistente en el solo hecho de que la evolución y proceso del embarazo se
hubiera desarrollado en términos normales hasta el momento del parto. Señalaron los
consejeros “… a la parte actora en estos eventos obstétricos le corresponde acreditar: i) el daño
antijurídico, ii) la imputación fáctica, que puede ser demostrada mediante indicios, la existencia de
una probabilidad preponderante en la producción del resultado dañino, el desconocimiento al deber de
posición de garantía o la vulneración al principio de confianza, y iii) el hecho indicador del indicio de
falla, esto es, que el embarazo se desarrolló en términos normales hasta el momento del parto”.
Posteriormente, la Sala hizo un recorrido por la jurisprudencia de la Sección Tercera del
Consejo de Estado en el tema de las infecciones intrahospitalarias imputadas bajo el régimen
de responsabilidad objetiva. Dentro de este recorrido, aclaró que debido a que en los asuntos
relacionados con infecciones nosocomiales es “científicamente improbable controlar y/o erradica
las bacterias hospitalarias”, no había lugar a aplicar una presunción de la falla y que por esto
la Sala se había fundamentado en los elementos del régimen de responsabilidad objetiva
derivados del riesgo excepcional o del riesgo álea. Asimismo, aprovechó la Sala para enunciar
aquello que debe acreditar el demandante cuando pretenda que se declare la responsabilidad
de una entidad prestadora de servicios de salud por daños ocasionados como consecuencia
de una infección nosocomial: “acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en
el centro hospitalario o asistencial y/o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico,
sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada hubiere actuado de
manera indebida o negligente”.
En las conclusiones presentadas de acuerdo a lo probado en el proceso, se estableció que el
daño sufrido por los demandantes se encontraba plenamente probado. Logró también
acreditarse que la paciente adquirió la infección -que requirió que se le extirpara la matrizdentro de las instalaciones de la Clínica Federman de Bogotá. Por todo lo anterior, la Sala
consideró que ese daño antijurídico por cuya indemnización se demandó le resultaba
imputable a la entidad demandada CAJANAL, ya que, el solo hecho de que la Clínica
hubiera acreditado que se actuó con diligencia y cuidado en la realización del parto, no
resultaba suficiente para liberar de responsabilidad a la entidad. En este punto, fue señalado
por la Sala lo siguiente: “es a la entidad demandada a quien correspondía demostrar-en este caso
concreto-, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto
de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, como fuerza
mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima, y ocurre que
ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha sido acreditada en el plenario.”
27
Se decidió finalmente revocar la sentencia de primera instancia y declarar a CAJANAL
administrativa y patrimonialmente responsable y condenar a la misma entidad a indemnizar
los perjuicios morales de todos los demandantes, el daño a la salud de la paciente y el lucro
cesante sufrido por esta última.
4. Sentencia del 25 de Junio de 2014. C.P Hernán Andrade Rincón. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Teoría Res Ipsa Loquitur en infección
intrahospitalaria sufrida por un menor).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2014/hernan%20an
drade%20rincon/25000-23-26-000-1996-13709-01(30583).htm
Actor: Emilio Cárdenas Roncacio y Otros.
Demandado: Hospital Militar Central.
Hechos
El 28 de mayo de 1983 el menor Juan Carlos Cárdenas Letrado ingresó al Hospital Central
con diagnóstico de estrabismo del ojo izquierdo, “retinopatía o enfermedad de coats” y el 30 de
mayo siguiente, fue sometido a una intervención quirúrgica para la corrección de su
deformidad óptica. Durante la intervención quirúrgica le sobrevino al menor una
encefalopatía hipóxica que le originó un estado patológico de inconsciencia, con estado de
coma vegetativo secundario a hipoxia cerebral. Permaneció en estado de coma hasta el 20
de noviembre de 1996, fecha en la cual falleció.
Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera –Sala de Descongestión,
profirió sentencia el 4 de noviembre de 2004 en la que se declaró la responsabilidad
patrimonial del Hospital Militar Central entendiéndose que la afección a la salud del menor
se produjo como una consecuencia de una falla del servicio médico asistencial por parte de
la institución hospitalaria demandada. La parte demandada interpuso recurso de apelación
contra esta sentencia manifestando que en el caso decidido no se presentó la falla en el
servicio brindado al menor , sino que la complicación anestésica se presentó por una
reacción adversa con la que respondió el paciente a la anestesia. El Hospital Militar Central
solicitó que se revocara la sentencia y que, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la
demanda.
Consideraciones del Consejo de Estado
28
Si bien inicialmente las pretensiones versaban sobre dos daños (el estado de coma y la muerte
del menor), la Sala determinó que sólo podía estudiarse, de conformidad con las pruebas
aportadas al proceso, si la entidad demandada era patrimonialmente responsable por la
muerte del menor ocurrida el 20 de noviembre de 1996 pero no podía estudiarse la
responsabilidad por el estado de coma pues dicho daño tuvo su ocurrencia el día 28 de mayo
de 1983 y la demanda se presentó el 1 de abril de 1997, fecha en la cual ya había caducado
la acción frente a este último hecho dañoso –el estado de coma.
La Sala recordó que hay situaciones en las actividades médicas que pueden llegar a regirse
por el régimen de responsabilidad objetiva, ya que hay ciertos procedimientos quirúrgicos
que revisten peligrosidad para los pacientes y se dio el ejemplo de los procedimientos en los
que se involucran infecciones nosocomiales.
La Sala recordó un pronunciamiento de la Sección Tercera en sentencia del 19 de agosto de
2009 y que ha sido reiterado en la jurisprudencia: ““… Se hace claridad en que los daños derivados
de infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicación de vacunas, el suministro de
medicamentos, o el empleo de métodos terapéuticos nuevos y de consecuencias poco conocidas
todavía, constituyen daños antijurídicos que tienden a ser imputados o endilgados desde una perspectiva
objetiva de responsabilidad, razón por la que no tendrá relevancia jurídica la acreditación de que la
entidad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución
fáctica o material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el factor
de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias
Se aludió también a la polémica sentencia del 29 de agosto de 2012, mediante la que se
atribuyó la responsabilidad médico-asistencial bajo el régimen objetivo, fundamentándose
en el riesgo alea del que se desprendí un riesgo excepcional de la administración.
Concluyó la citada corporación con un planteamiento en el que sostuvo que “para que pueda
declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas ‘infecciones nosocomiales’,
quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue
adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un
procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada
actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad
única y exclusivamente probando que la infección ocurrió como consecuencia de una causa extraña,
esto es, de una fuerza mayor o por el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero”.
Habiéndose encontrado probado el daño en el paciente (la muerte derivada de una
neumonía nosocomial), y estando probado que el mismo adquirió la infección mientras se
encontraba interno en las instalaciones del Hospital Militar Central de Bogotá, la Sala
concluyó que la indemnización de dicho daño le era imputable objetivamente a la entidad
demandada y bajo este entendido, se confirmó la sentencia apelada declarándose la
responsabilidad de la entidad demandada.
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5. Sentencia del 11 de Junio de 2014. C.P Hernán Andrade Rincón. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Mujer que dio a luz y adquiere infección
nosocomial).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2014/hernan%20an
drade%20rincon/25000-23-26-000-1998-02268-01(27089).htm
Actor: Jorge Ernesto Vargas Guerrero y Otros.
Demandado: Instituto de Seguros Sociales –En liquidación.
Hechos
En el control médico realizado a María Soraida Usgame Suárez el 5 de agosto de 1996-una
semana antes del parto-, se encontró que en la etapa final del embarazo la paciente se
encontraba en buenas condiciones en términos generales. El 14 de agosto de 1996 se
practicó un parto en condiciones normales y se obtuvo una niña sana. Posterior al parto, se
dio un sangrado vaginal en la paciente , se taponó con compresas pero, al persistir el
sangrado y al hallarse edema y hematoma bulbar, se procedió a realizar histerectomía total.
Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A profirió
sentencia el 15 de enero de 2004 y en ella declaró la responsabilidad patrimonial del I.S.S
fundamentándose en la falla del servicio prestado por parte de la demandada, pues el
personal médico no se cercioró de que en el interior de las compresas no hubieran residuos
que pudieran infectar a la paciente. No se condenó a indemnización de perjuicios
patrimoniales pues el Tribunal entendió que ninguno de estos se hallaba probado dentro
del proceso.
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, insistiendo
que no se había incurrido en una falla en el servicio pero que, a pesar de la gravedad de la
infección, fue necesario extirpar el útero y que, de no haberlo hecho, la paciente hubiera
fallecido.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala recordó que en el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado con ocasión
de actividades médico-asistenciales, el nexo de causalidad entre el hecho generador y el daño
puede acreditarse mediante indicios y que, en los casos de falla médica en el servicio de
obstetricia, si el demandante demuestra que el embarazo se desarrolló en condiciones
30
normales y sobrevino un daño a raíz del parto, “esa circunstancia viene a ser per se un indicio
suficiente para declarar la responsabilidad”. Lo anterior no quiere decir que estos casos se
decidan bajo un régimen de responsabilidad objetiva, pues de todas maneras a la parte
demandante le sigue correspondiendo la carga de probar la falla del servicio. Lo que opera
en estos casos es una presunción judicial.
Sin embargo, como este caso de obstetricia está también atravesado por una infección
intrahospitalaria, los Consejeros de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, consideraron pertinente advertir que la jurisprudencia de esta corporación
ha planteado que las infecciones intrahospitalarias o nosocomiales se encuadran en las
situaciones que deben ser analizadas bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, a pesar
de que la medicina no sea considerada como una actividad peligrosa. Se mencionó como
sentencia en la que se ha planteado esta tesis la sentencia del 29 de agosto de 2013, en la
que se catalogó el régimen de responsabilidad objetiva frente a los casos de infecciones
nosocomiales como una expresión del riesgo excepcional derivado del riesgo alea.
La Sala hizo su propia recapitulación en los siguientes términos: “para que pueda declararse la
responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas “infecciones nosocomiales”, quien alega
haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el
centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin
que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida
o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente
probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como
consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la
víctima o de un tercero”.
Fue sostenido por la Sala que, habiéndose advertido el daño causado con la extracción del
útero de la paciente y habiendo sido concluido que la infección sufrida por la misma fue
adquirida luego de que se le realizara el parto, el daño antijurídico por cuya indemnización
se demandó resultó imputable a la entidad demandada I.S.S.
Fue dicho en la sentencia que ni la diligencia en la atención médica de la Clínica San Pedro
Clavel ni el tratamiento antibiótico para contener la infección, fueron suficientes para
liberar de responsabilidad a la entidad demandada.
Se decidió entonces confirmar la sentencia apelada, en la que se declaró la responsabilidad
del I.S.S y en la que se le condenó a pagar a los demandantes 80 SMLMV y 50 SMLMV por
concepto de daños morales y 80 SMLMV a la demandante que fue víctima directa por
concepto de daño o perjuicio fisiológico.
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IV. Carga Dinámica de la Prueba
a) Desde hace ya varios años la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla
presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar
acreditados en el proceso todos los elementos que la configuren, esto es, el daño, la actividad médica y
el nexo de causalidad entre éste y aquél, sin perjuicio de que para la demostración de este último
elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando
particular importancia la prueba indiciaria.
b) No puede presumirse la falla en el servicio a partir de la prueba del daño, sino que lo que debe aplicarse
es la carga dinámica de la prueba, según la cual, por regla general, al demandante le corresponde
probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que resulte “excesivamente difícil o prácticamente
imposible” hacerlo; de igual manera, corresponde al actor aportar la prueba de la relación de
causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los casos en los cuales resulte muy difícil-si
no imposible-la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de
indemnizar; en la apreciación de los indicios tendrá especial relevancia la conducta de la parte
demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos que demuestre cuál fue la causa efectiva
del daño; la valoración de esos indicios deberá ser muy cuidadosa, pues no puede perderse de vista que
los procedimientos médicos se realizan sobre personas con alteraciones en su salud; el análisis de la
relación causal debe preceder el de la falla del servicio.
c) Es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el
estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del
mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es,
que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos,
farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance.
d) Se deben adjuntar a la demanda todas las pruebas que tenga en su poder la parte actora, incluyendo
el dictamen pericial anticipado que pretenda hacer valer, de conformidad con el artículo 219 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. El Artículo 166 del
mismo Código también establece que el demandante debe acompañar la demanda de todos los
documentos y pruebas anticipadas que se pretendan hacer valer. (También las pruebas que le son
desfavorables).
e) Debe aportarse con la contestación de la demanda todas las pruebas que se tengan en poder del
demandado y que se pretendan hacer valer en el proceso, entre ellas los dictámenes periciales que se
consideren necesarios para oponerse a las pretensiones de la demanda. Si se decide aportar el dictamen
pericial, se le debe manifestar al juez dentro de los 30 días iniciales de traslado de la demanda, para
que este se amplíe por 30 días más.
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f) Se debe adjuntar copia íntegra y auténtica de la historia clínica pertinente con la transcripción
completa y clara de la misma certificada y firmada por el médico que haga la transcripción (Ley 1437
de 2011, Capítulo IV “Trámite de la Demanda”, Artículo 175, Parágrafo 1º, Inciso 2º).
g) En ocasiones las entidades públicas solicitan conceptos técnicos o jurídicos, o incluso pruebas y
documentos adicionales a los que obran en el expediente administrativo con el fin de estudiarlos antes
de la audiencia de conciliación, los cuales, aunque no hacen parte de los antecedentes de la actuación,
deben ser remitidos al proceso, pues la Administración no puede ocultar documentos o pruebas aun si
le son desfavorables, ya que está vinculada por el principio de legalidad, es decir, sólo puede actuar
conforme a la ley, y si erró en un primer momento, debe utilizar los mecanismos legales para corregir
su equivocación. En virtud del principio de la buena fe, esta obligación también es aplicable a los
particulares demandantes.
h) Atribuir a las partes la facultad de aporta directamente los dictámenes periciales necesarios para
demostrar los hechos en que se funda la demanda o la oposición tiene varias finalidades, una de ellas
la de simplificar el trámite de la contradicción del concepto, pues la práctica judicial basada en el
actual Código de Procedimiento Civil, favorece la realización de dos experticias. Esta afirmación puede
ilustrarse resumiendo el trámite de un dictamen pericial, a saber: una vez entregado el concepto por el
perito se da traslado a las partes; generalmente quien desea controvertirlo pide inicialmente una
aclaración al mismo, y luego, con independencia del contenido de la respuesta dada por el perito, lo
objeta por error grave solicitando la realización de otra experticia con el fin de demostrar su reparo.
1. Sentencia del 27 de Marzo de 2014. C.P Ramiro de Jesús Pozos Guerrero. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (El daño sufrido por una enfermedad con estado
médico complicado no genera necesariamente responsabilidad del Estado).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2014/ramiro%20de
%20jesus%20pazos/05001-23-31-000-2002-00456-01(31508).htm
Actor: Rosa Virginia Toro Ortega (hija de la paciente).
Demandado: Instituto de Seguros Sociales.
Hechos
La señora María Berenice Ortega Álvarez, afiliada al Instituto de Seguros Sociales (ISS) en
calidad de beneficiaria pensionada, fue tratada por los médicos de esa entidad desde 1998
por un dolor en el hombro que se diagnosticó como bursitis y luego como ruptura del
manguito rotador del hombro derecho. La paciente recibió tratamiento de ortopedia, pese
a lo cual interpuso acción de tutela y posteriormente incidente de desacato para recibir una
mejor atención. En agosto de 1999, la señora Ortega fue valorada por un ortopedista que
ordenó la práctica de resonancia nuclear magnética del hombro derecho. Concluido el
citado examen, el radiólogo tratante descartó la existencia de ruptura del manguito rotador
y halló “incidentalmente” una masa pulmonar que, a su juicio, podría constituir el origen del
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dolor en el hombro, por lo que sugirió una tomografía de tórax. Al practicarse la
tomografía, se evidenció que la masa pulmonar era compatible con un carcinoma
broncogénico o tumor de Pancoast. Con este diagnóstico, la paciente fue remitida al
neumólogo, quien a su vez dispuso la práctica de biopsia pulmonar, y este procedimiento
reportó la presencia de un adenocarcinoma de pulmón. Pese a los tratamientos con
radioterapia paliativa, el tumor cancerígeno invadió la caja torácica, lo que causó la muerte
de la señora Ortega Álvarez el 24 de enero de 2000.
Sentencia Impugnada
El 28 de febrero de 2005, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y
Chocó, Sala de Descongestión, Sección Tercera, profirió sentencia de primera instancia en
la que denegó las pretensiones de la parte actora al considerar que no existió falla en el
servicio atribuible al I.S.S, debido a que se había probado que la atención médica prestada
a la paciente fue ágil, oportuna y cuidadosa. La parte demandante interpuso recurso de
apelación contra la citada sentencia argumentado que sí se incurrió en una falla en el servicio
pues se requirió interponer una acción de tutela y un incidente de desacato para que el I.S.S
brindara una atención especializada a la paciente y porque hubo un error en el diagnóstico
(se había dicho que la paciente tenía una ruptura del manguito rotador en el hombro
derecho).
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala evaluó la aplicabilidad de un régimen de “falla presunta” propuesto por la parte
actora y concluyó que no puede presumirse la falla en el servicio a partir de la prueba del
daño, sino que lo que debe aplicarse es la carga dinámica de la prueba, según la cual “por
regla general, al demandante le corresponde probar la falla del servicio, salvo en los eventos en los que
resulte “excesivamente difícil o prácticamente imposible” hacerlo; (ii) de igual manera, corresponde al
actor aportar la prueba de la relación de causalidad, la cual podrá acreditarse mediante indicios en los
casos en los cuales “resulte muy difícil-si no imposible-la prueba directa de los hechos que permiten
estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar”; (iii) en la apreciación de los indicios tendrá
especial relevancia la conducta de la parte demandada, sin que haya lugar a exigirle en todos los casos
que demuestre cuál fue la causa efectiva del daño; (iv) la valoración de esos indicios deberá ser muy
cuidadosa, pues no puede perderse de vista que los procedimientos médicos se realizan sobre personas
con alteraciones en su salud; (v) el análisis de la relación causal debe preceder el de la falla del servicio”.
En relación con los hechos que la parte actora señala como causa de la muerte de la paciente,
la Sala encontró que no se requería acudir a vías judiciales para obtener una atención médica
especializada pues aún antes de interponer la acción de tutela, la paciente ya había sido
remitida a una valoración ortopédica. Además, entre la orden de remisión al área de
ortopedia y la efectiva atención del ortopedista, sólo transcurrieron dos meses y quince días
y, por lo tanto, no hubo una prestación tardía del servicio de salud. Tampoco se incurrió en
34
un error en el diagnóstico porque era una impresión preliminar que varió a partir de los
exámenes médicos.
Así las cosas, la Sala encontró que la muerte de la paciente sobrevino como consecuencia
natural de la condición que padecía (cáncer de pulmón). Al respecto, puntualizó “si el daño
sufrido por el paciente se origina en una condición adversa de su propio estado de salud que, a pesar de
los esfuerzos médicos, no es posible contrarrestar, esta situación impide que surja la responsabilidad
estatal”.
Se confirmó entonces la sentencia de primera instancia en el sentido de denegar las
pretensiones de la demanda.
2. Sentencia del 3 de Mayo de 2013. C.P Danilo Rojas Betancourth. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Abandono de la teoría de la falla presunta).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/consejoestado/sca/sec3/2013/danilo%20roja
s%20betancourth/25000-23-26-000-2001-00572-01(26352).htm
Actor: Guillermo León Arboleda Arboleda.
Demandado: Hospital Salazar de Villeta.
Hechos
El 28 de abril de 1999, el señor Guillermo León Arboleda fue sometido a una herniorrafia
inguinal en el hospital Salazar de Villeta (Cundinamarca) debido a que presentaba una
hernia inguinal izquierda. Durante el post-operatorio, el estado de salud del paciente no
evolucionó favorablemente, sino que, por el contrario se fue deteriorando de forma
progresiva a causa de una fístula colocutánea. Posteriormente, el paciente fue sometido a
una colostomía, a un lavado de cavidad peritoneal y a una nueva cirugía de remodelación de
colostomía, hemicolectomía izquierda y colostomía derecha. Se dispuso que al paciente se le
haría control por consulta externa. Como consecuencia de la última cirugía, al señor
Guillermo León Arboleda se le dictaminó una incapacidad definitiva de 45 días y secuelas
que se manifestaron en una deformidad física permanente y una perturbación funcional
transitoria del órgano de digestión.
Sentencia Impugnada
La Sección Tercera –Subsección A- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió
sentencia de primera instancia el 11 de septiembre de 2003, mediante la que declaró
administrativamente responsable al Hospital Salazar de Villeta y la condenó a indemnizar
los perjuicios causados por concepto de daño moral y por concepto de perjuicio fisiológico.
En esta sentencia el Tribunal entendió que a pesar de haberse encontrado una mala práctica
quirúrgica, los hechos del caso debían ser juzgados bajo el régimen de la responsabilidad de
falla presunta. Esta decisión fue apelada por la parte demandada, con fundamento en que
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no existió falla del servicio. Adicionalmente, el apelante cuestionó la teoría de la falla
presunta por considerar que “las instituciones hospitalarias y el personal médico no siempre están
en capacidad de aportar pruebas idóneas y conducentes de la diligencia y cuidado”.
Consideraciones del Consejo de Estado:
La Sala, al inicio de sus consideraciones, advirtió que desde hace ya varios años la
jurisprudencia de esta Corporación abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la
regla general que señala que “en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el
proceso todos los elementos que la configuren, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de
causalidad entre éste y aquél, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las
partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular
importancia la prueba indiciaria”.
Al examinar el material probatorio aportado al proceso, la Sala encontró evidente que la
fístula padecida por el paciente no era inherente al procedimiento quirúrgico, como lo adujo
en su defensa la parte demandada, sino que fue el resultado de una mala práctica médica.
Asimismo, fue advertido que no sólo se incurrió en un error de técnica, sino que también
se empleó un procedimiento apartado de la lex artis. Por lo anterior fue considerado por la
Sala que se encontró plenamente acreditada la falla del servicio aducida en la demanda. Se
demostró igualmente que el Hospital no puso a disposición del paciente todos los recursos
humanos y técnicos necesarios para hacer un adecuado y oportuno diagnóstico y que no se
aseguró la presencia del médico tratante en la institución durante el post-operatorio.
Adicionalmente, se encontró que hubo retardo en la práctica de la laparotomía. Todo
apuntó entonces a que hubo una falla en el servicio médico-asistencial prestado y, en este
sentido, se decidió confirmar la sentencia apelada y declarar la responsabilidad
administrativa del Hospital Salazar de Villeta.
Lo único en lo que se varió la decisión fue en el fundamento, pues el Consejo de Estado
negó que para el caso pudiera aplicarse la teoría de la falla presunta pues esta teoría ya había
sido abandonada por la jurisprudencia del Consejo de Estado desde tiempo atrás.
3. Sentencia del 5 de Marzo de 2015. C.P Danilo Rojas Betancourth. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (Aplicación del título de imputación de falla en
el servicio).
http://www.lexbasecolombia.net.ezproxy.eafit.edu.co/lexbase/jurisprudencia/consejo%20de%20esta
do/sca/sec3/2015/danilo%20rojas%20betancourth/50001-23-31-000-2002-0037501(30102).pdf
Actor: Ana Argenis Suárez Cortes y Otros.
Demandado: E.S.E. Villavicencio.
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Hechos
El 20 de septiembre de 2002, la menor María Fernanda Agudelo Suárez presentó fiebre
intensa, vómito, diarrea y dejadez inusual, por lo que sus padres la llevaron al puesto de
salud del barrio La Esperanza, perteneciente a la E.S.E. Villavicencio. Allí fue valorada por
un médico general quien le ordenó exámenes de laboratorio, los cuales no le fueron
practicados por cuanto este no funcionaba los viernes en la noche, los sábados, ni los
domingos, razón por la que la niña regresó a la casa. Al día siguiente, la llevaron nuevamente
porque persistieron los síntomas, ante lo cual le formularon diclofenaco y la niña fue
devuelta a la casa. El lunes 23 de septiembre del mismo año los padres regresaron con la
menor en grave estado de salud reflejado en los resultados de los exámenes tomados ese
mismo día, por lo cual, fue hospitalizada con diagnóstico de dengue clásico, medicación y
orden de realizar cuadro hemático al día siguiente. El mismo día, la paciente de tres años
presentó sangrado. Finalmente, el 24 de septiembre de 2002 su estado de salud empeoró
progresivamente y falleció.
Sentencia Impugnada
El Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia de primera instancia el 12 de octubre
de 2004 y en ella se declaró responsable a la E.S.E de Villavicencio por el fallecimiento de la
paciente y se condenó a la misma entidad a pagar los perjuicios causados a los demandantes,
basándose en el hecho de la no remisión de la menor a un centro médico más especializado
como hecho constitutivo de una falla en el servicio médico. La parte demandada interpuso
recurso de apelación contra la anterior decisión argumentando que los partes de la paciente,
al saber que la E.S.E de Villavicencio no contaba con un laboratorio, la debieron haber
llevado a un laboratorio particular. Se alegó, además, que la parte actora no aportó la historia
clínica de la menor ni su registro civil de nacimiento mediante prueba idónea, sino mediante
copia simple y que, por lo tanto, debían desecharse sus pretensiones. Adicionalmente, se
fundamentó el anterior recurso en el hecho de que no se probó la capacidad jurídica de la
parte demandada pues no se aportó el acto administrativo creador de la E.S.E municipal.
Consideraciones del Consejo de Estado
La Sala comenzó por hacer un planteamiento del problema jurídico a considerar: si la
complicación que se desencadenó en la muerte de la paciente se debió o no a una inoportuna
e inadecuada atención médica y si como tal, constituía una falla del servicio médico
asistencial.
Fue acreditado en el análisis de esta Sala que el daño invocado por la parte actora logró
acreditarse. En cuanto a la imputabilidad del mismo, se precisó que en un reciente
pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se había señalado que la
Constitución Política del 91 no privilegió ningún régimen de responsabilidad
extracontractual en particular, por lo que era necesario considerar las circunstancias
particulares probadas dentro del proceso. Se precisó, sin embargo, que el título de
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imputación acogido en materia de responsabilidad del Estado por la prestación del servicio
de salud es la falla probada del servicio correspondiente a una imputación subjetiva en la
que se exige probar la falla, el daño antijurídico y el nexo de casualidad entre estos. La Sala
lo indicó de la siguiente manera: “En materia médica, para que pueda predicarse la existencia de
una falla, la Sala ha precisado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con
estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la
ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido
cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los
medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”.
Conforme a lo anterior, la Sala encontró que la falla del servicio médico también se había
acreditado en el proceso, pues a la paciente no se le suministró la atención y los
procedimientos requeridos según los síntomas que presentaba y que esta negligencia y
desatención fue lo que produjo las complicaciones de la menor. Se sostuvo que la falla
consistió en una omisión pues no se remitió a la menor a otro centro de salud. De acuerdo
con lo que se exigía a la parte actora, se logró probar que las condiciones clínicas de la
paciente no fueron atendidas por el médico tratante conforme a la lex artis.
Por todo lo anterior, fue decidido por la Sala confirmar la sentencia proferida por el Tribunal
Administrativo del Meta, declarando administrativamente responsable a la Empres Social
del Estado E.S.E Instituto de Salud Descentralizado del orden municipal de Villavicencio,
por el fallecimiento de la menor María Fernanda Agudelo Suárez y condenando a la misma
entidad a pagar la indemnización de perjuicios morales a favor de la parte actora.
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