Download Sentencia de 30 de junio de 2015. Exp. No: 63-001-3331-002

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO
-Sala de Decisión-
Armenia (Q), treinta (30) de junio de dos mil quince (2015)
Magistrado Ponente: MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ REINA
ASUNTO:
ACCIÓN:
PROCESO:
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
Tema:
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
REPARACIÓN DIRECTA
63-001-3331-002-2001-00570-01
PASTORA LÓPEZ SÁNCHEZ
E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA
Responsabilidad médica – Pérdida de una oportunidad-
702-2015- 114
ASUNTO
Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, que
adicionó el artículo 65A de la Ley 270 de 1996, procede esta Sala a resolver el
recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia
proferida el once (11) de abril de dos mil once (2011) por el Juzgado Segundo
Administrativo del Circuito de Armenia, que accedió, parcialmente, a las
pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. DEMANDA1
Los señores Pastora López Sánchez2, Eduard Buriticá López3, Cesar Augusto Buriticá
López4, Giovanni Buriticá López5 y Andrés Felipe Buriticá Contreras representado por
la señora Luz Yanneth Contreras Guerrero6, en ejercicio de la acción de Reparación
1
2
Folios 1-20 C Ppal.
Poder folio 21 C Ppal
3
Poder folio 22 C Ppal
4
Poder folio 23 C Ppal
5
Poder folio 24 C Ppal
6
Poder folio 25 C Ppal
Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-002-2001-00570-01
Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
_________________________________________________________________________
Directa, demandan a la E.S.E. Hospital Pio X del municipio de La Tebaida, para que en
sentencia se resuelva acerca de las siguientes:
1.1.
PRETENSIONES
Que se declare administrativamente responsable al Hospital Pio X del municipio
de La Tebaida, por el fallecimiento del señor Dagoberto Buriticá López ocurrido el
25 de junio de 2000, tras haber acudido en la madrugada de ese mismo día con
herida de cara y cabeza, sin recibir tratamiento médico asistencial que su delicado
estado de salud reclamaba.
En virtud de lo anterior, se condene a la entidad demandada a lo siguiente:

A título de indemnización por perjuicios morales, la suma de dinero
equivalente a 1000 gramos oros a favor de Pastora López Sánchez y
Andrés Felipe Buriticá Contreras para cada uno.

A título de indemnización por perjuicios morales, la suma de dinero
equivalente a 500 gramos oros a favor de Eduard Buriticá López, Cesar
Augusto Buriticá López y Giovanni Buriticá López para cada uno.

A título de indemnización por perjuicios materiales a favor de Andrés Felipe
Buriticá Contreras desde la fecha de ocurrencia de los hechos y hasta
cuando cumpla 25 años de edad, liquidándola en la forma en que se indica
a folios 6 y 7 del cuaderno principal.

Al pago de la indexación de las sumas reconocidas por concepto de
perjuicios materiales, de acuerdo a la variación del índice de precios al
consumidor.

Al pago de intereses moratorios sobre la totalidad de las sumas reconocidas
y a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso.
Finalmente, solicita que se condene en costas a la parte demandada y se dé
cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 177 del C.C.A.
1.2. FUNDAMENTO FÁCTICO
En síntesis, los hechos relacionados por la parte demandante son los siguientes:
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Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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-
En horas de la noche del día 24 de junio del año 2000, el señor
DAGOBERTO BURITICÁ LÓPEZ fue agredido físicamente recibiendo
heridas en cara y cabeza con un arma corto-punzante.
-
Inmediatamente fue trasladado por sus amigos al Hospital Pio X de La
Tebaida en donde se estableció como diagnóstico “traumatismo superficial
y el no especificado, sin menci (sic) con elemento cortante y contundente
con herida en cara y cabeza” y como tratamiento “sutura”.
-
Una vez le hicieron la curación de la herida que presentaba en la cara,
pretendían darle salida, pero uno de sus amigos les advirtió de la herida del
occipital izquierdo.
-
Luego de habérsele ordenado la salida, aproximadamente a la cuatro de la
mañana sus amigos lo llevaron a la casa donde vivía con su madre.
-
Al mediodía del 25 de junio de 2000, la madre de Dagoberto preocupada
por la exagerada quietud de su hijo, acudió al Hospital a preguntar qué
droga le habían suministrado y si era normal que permaneciera tan
dormido, a lo cual no obtuvo ninguna respuesta.
-
Más tarde la señora Pastora decidió llevar a Dagoberto en un taxi al
Hospital Pio X de la Tebaida, y allí el médico se percató de la gravedad del
paciente, dejándose constancia en la historia clínica como resultado del
examen físico “paciente que ingresa en camilla, inconsciente, cianótico, sin
signos vitales evidentes, el examen físico (sic) pupilas midriáticas, sin
reflejo fonomotor, cavidad oral con abundantes restos alimentarios por
vómito, torax sin RSCS auscultables, abdomen normal, extremidades con
acrocianosis, SNC sin reflejos motores ni sensitivos”
-
Con base en los hallazgos del examen físico se le diagnosticó “síndrome
de aspiración masiva por emesis” y se ordenó como procedimiento
“maniobras de reanimación, se intuba al paciente y se remite al hospital de
Armenia para manejo de tercer nivel”.
-
Dagoberto fue trasladado a la ciudad de Armenia en una ambulancia, en
compañía de su madre y con la asistencia de una enfermera y médica y en
el trayecto convulsionó arrojando sangre por vía oral y nasal y cuando llegó
al Hospital de zona en Armenia ya había fallecido.
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Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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-
Para la época de su fallecimiento, Dagoberto Buriticá López vivía con su
madre Pastora López Sánchez y su hermano Giovanni y trabajaba en
construcción de obras civiles y decoración de interiores, devengando un
promedio de $800.000 mensuales.
-
Con el producto de su trabajo proveía lo del sostenimiento de su hijo y de
su madre.
1.3.FUNDAMENTO JURÍDICO
Fundamenta sus pretensiones en los Decretos 1298 de 1994, 1760 y 1762 de
1990.
Indica que la falla del servicio consistió en la falta de un diagnóstico de la lesión
cerebral que presentaba Dagoberto Buriticá López y en la omisión de la entidad
demandada en la remisión oportuna del paciente a un centro de mayor nivel de
atención medico asistencial.
Señala que debió elaborarse un diagnóstico con base en un examen médico
cuidadoso y en las ayudas tecnológicas con las que contaba el Hospital Pio X de
La Tebaida, o que si se determinaba que la entidad no estaba en la capacidad de
establecer un diagnóstico del estado de salud del paciente, dada la limitación de
recursos humanos y técnicos, remitirlo de manera urgente y oportuna a un centro
de mayor nivel de atención.
Manifiesta que la falta de remisión inmediata del paciente a un Hospital de más
alto nivel de complejidad, le negó la posibilidad a Dagoberto Buriticá López de
salvar su vida, pues allí le hubieran podido realizar un examen especializado para
establecer la presencia del hematoma epidural y a su vez practicarle con urgencia
una cirugía del cerebro para la extracción del mismo.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.1.
7
E.S.E. HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA7 :
Fls. 65-73 C. Ppal
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Indica que el personal médico que atendió al señor Dagoberto Buriticá López lo
hizo en el momento requerido por él y que al examen físico no se encontraron
fallas en la parte neurológica pues estaba consciente, orientado, con signos vitales
normales, pupilas reactivas a la luz, sin hemorragia retinaria ni otros signos de
trauma. Así mismo, manifiesta que el paciente se encontraba en un estado normal
de acuerdo a la escala de valoración neuropsicológica de “Glasgow” y a la escala
de clasificación clínica de “hunt y hess”
Señala que al no presentar síntomas de cefalea leve, rigidez de nuca,
somnolencia, confusión, déficit neurológico mínimo, no se consideró la necesidad
de dejarlo en observación, pero se le recomendó verbalmente y por escrito que en
caso de presentar cualquiera de esos síntomas acudiera de inmediato al servicio
de urgencias.
Aduce que el paciente manifestó que había sido agredido con elemento cortopunzante, el cual solo rasgó la piel del cuero cabelludo impidiendo la penetración
por la tabla ósea, pues indica que al explorarse las heridas se encontró que no
penetraban el cráneo y por lo tanto no debía presentarse una hemorragia
intracraneana, y que si en cambio el golpe hubiese sido con un elemento
contundente, generaría una onda de golpe que produce lesiones en venas y
fracturas en huesos y su vez hemorragias internas.
Señala que al paciente se le prestó la atención requerida de acuerdo con la
sintomatología que presentaba, y se le instó a acudir nuevamente en horas de la
mañana para control físico, curación y para reclamar medicamentos, pero no lo
hizo.
Afirma que el paciente no fue remitido al Hospital San Juan de Dios porque en el
momento de la atención y la valoración médica no se presentaban signos clínicos
que ameritaran su remisión para la realización de exámenes diagnósticos
especializados.
De igual forma indica que el fatal desenlace ha sido culpa exclusiva de la víctima,
al no atender las recomendaciones que de forma verbal y escrita fueron
presentadas por el médico, dentro de las cuales se le indicó regresar a las 08:00
de la mañana para el control físico, y la señora madre tampoco se preocupó por
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llevar al paciente al Hospital de la Tebaida cuando presentó vómito en las horas
de la mañana.
Así mismo, adujo que la herida referenciada por el paciente, coincide con el
informe de necropsia en cuanto a que es una herida lineal presentada con objeto
corto-punzante, pero que este tipo de lesión no genera un hematoma epidural
como sí lo hace una lesión con objeto contundente, por lo tanto afirma que dicho
hematoma no podía ser presumido por el personal médico.
Finalmente, afirma que la muerte no está relacionada con la atención prestada por
el Hospital Pio X de La Tebaida, pues según el informe de medicina legal ésta no
se relacionó con la agresión sufrida, dando a entender que la causa pudo ser
desconocida.
3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
La E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida llamó en garantía a la Fiduciaria La
Previsora S.A. (Fls. 81-82 C Ppal), llamamiento que fue admitido a través de auto
de 01 de abril de 2005, ordenándose suspender el trámite del proceso hasta por
un término máximo de 90 días, para que se procediera a citar a dicha entidad (Fls.
130-133C Ppal).
La citación estaba a cargo del Hospital Pio X de La Tebaida; no obstante, observa
la Sala que luego de transcurridos los 90 días de suspensión del trámite del
proceso, la misma no se realizó, en consecuencia el proceso continuó su curso.
Ahora, si bien a folio 135 de cuaderno principal reposa un oficio suscrito por la
Secretaria de esta Corporación, no se observa ninguna constancia de recibido por
parte de La Previsora S.A.
4. SENTENCIA APELADA8
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia de 11 de
abril de 2011 resolvió: i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la
parte demandada ii) declarar al Hospital Pio X de La Tebaida Quindío,
8
Fls. 192-213 C Ppal
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Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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administrativamente responsable de los perjuicios causados a los demandantes
como consecuencia de falla en la prestación del servicio, al no elaborar el
diagnóstico de la lesión cerebral que presentaba por no contar con los recursos
tecnológicos y de personal especializado en neurología y no remitirlo a un centro
de mayor nivel asistencial para que le fuera realizado de manera inmediata iii)
condenar a la entidad demandada a pagarle a título de indemnización por
perjuicios morales a favor del hijo y la madre la suma de cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y a favor de los hermanos
demandantes la suma de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales
vigentes para cada uno iv) condenar a la entidad demandada por perjuicios
materiales el valor correspondiente a ochenta y siete (87) salarios mínimos legales
mensuales vigentes como indemnización debida, consolidada o histórica, y la
suma de veintitrés (23) salarios mínimos legales mensuales vigentes como
indemnización futura o anticipada.
Considera que no existe material probatorio en el expediente que permita afirmar
que la no elaboración del diagnóstico de la lesión cerebral o la tardanza en la
remisión del paciente fue la causa exclusiva de su muerte, pero indica que sí se
puede aseverar que fue la causa de la pérdida del chance u oportunidad para
recuperar su salud.
Manifiesta que cuando el señor Dagoberto Buriticá López ingresó a las
instalaciones del Hospital Pio X de La Tebaida Quindío se le prestaron los
servicios primarios; sin embargo, ante la herida que tenía en la cabeza, debió
elaborársele un diagnóstico y al advertir que la entidad no contaba con los
recursos tecnológicos y el personal médico especializado en neurología, debió ser
remitido a un centro de mayor nivel de atención médico asistencial.
Sostiene que el despacho no puede determinar que si se hubiera dado un manejo
a la lesión que tenía el paciente, éste hubiese sobrevivido, pero sí que la omisión
administrativa de realizar un diagnóstico o remitir de manera inmediata al paciente
a un centro de mayor nivel, le frustró la oportunidad de intentar recuperarse.
Concluye que el actuar negligente de la entidad demandada fue la causa de la
pérdida del chance u oportunidad del paciente de recuperar su salud, por lo tanto
surge para ella el deber de reparar.
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5. RECURSO DE APELACIÓN. 9
La parte demandada manifestó en el recurso de alzada que no comparte los
argumentos esgrimidos por el a quo, puesto que la E.S.E. Hospital Pio X de la
Tebaida sí elaboró un diagnóstico clínico de trauma craneoencefálico leve y herida
en la cara, los cuales fueron tratados oportunamente de acuerdo con el protocolo
existente.
Así mismo, expuso que los hechos fueron revisados por el Tribunal de Ética
Médica de Risaralda y Quindío, quien mediante Oficio No. 524 del 01 de octubre
de 2003 no advirtió la inexistencia de una falla en la conducta del médico que trató
al paciente, como tampoco una conducta culposa del mismo.
De igual forma, indicó que no es posible predicar responsabilidad del ente
hospitalario, pues la omisión se presentó por parte tanto del paciente como de la
familia, al no haber seguido las recomendaciones médicas, específicamente la de
haber asistido nuevamente a control a las 7:00 a.m.
Manifiesta que la entidad puso a disposición del paciente los medios para
recuperar la salud, pero la familia le negó la oportunidad de una atención según el
protocolo.
Señala que el paciente en el momento en que ingresó no cumplía con los criterios
para ser remitido a un hospital de tercer nivel de complejidad para valoración por
neurología o para la realización de un TAC o escanografía cerebral simple.
Indica que el daño y los perjuicios no son imputables a la entidad demandada, sino
a la familia al no prestarle el cuidado al paciente y no llevarlo a la consulta de las
7:00 de la mañana que les recomendó el médico.
Por lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se
nieguen las pretensiones de la demanda.
9
Fls. 215-222 CPpal.
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6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
6.1.
PARTE DEMANDANTE.
Guardó silencio. (Fl. 267 C Ppal)
6.2.
PARTE DEMANDADA
Guardó silencio. (Fl. 267 C Ppal)
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO10
El agente del Ministerio Público emitió concepto No. 013 de 2012, solicitando
confirmar la sentencia de primera instancia, al considerar que:
“(…) con fundamento en el acervo probatorio que obra en el expediente se ha
podido llegar a la conclusión de que la muerte del señor DAGOBERTO
BURITICÁ LÓPEZ, obedeció a una falla en el servicio por parte del Hospital
Pio X de La Tebaida, los argumentos expuestos por la defensa del ente
hospitalario no desvirtúan los hechos dañinos que expone la parte
demandante, al contrario, llevan a cualquier en el aso (sic) sub-lite, que el
acaecimiento del actuar negligente por parte de los galenos del Hospital Pio x
de la Tebaida produce el fallecimiento del señor BURITICÁ LÓPEZ.
(…)
Así las cosas y como se señaló anteriormente, para el suscrito Agente del
Ministerio Público, está demostrado en el plenario, que la actuación negligente
de los galenos del Hospital Pio X de la Tebaida, le restaron al paciente
DAGOBERTO BURITICÁ LÓPEZ, la oportunidad de recuperarse y sobrevivir
de las lesiones sufridas, al no habérsele practicado un diagnóstico adecuado
de la lesión sufrida en el cráneo, máxime cuando se trataba de una persona
joven que no sobrepasaba los 31 años de edad, si bien el ente hospitalario no
contó en el momento con los instrumentos tecnológicos y humanos, podía
haberlo remitido a un centro hospitalario de un nivel superior de complejidad,
pero esta decisión se tomó en forma tardía.
Todo lo anterior lleva a concluir a este Agente del Ministerio Público, y como
acertadamente lo manifiesta el Juez Segundo Administrativo del Circuito, que
se está frente a lo que la jurisprudencia denomina “RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO” producto de la Prestación del servicio de salud,
que generó la “la perdida (sic) de la oportunidad” o “chance” (…)”
10
Fls. 257-266 C Ppal
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II.
CONSIDERACIONES
1. CUESTIÓN PRELIMINAR.
Se encuentra que los presupuestos procesales de competencia, capacidad para
ser parte, capacidad procesal y demanda en forma están cumplidos.
De otra parte, la demanda fue presentada oportunamente de acuerdo a lo
preceptuado en el artículo 136 de CCA. De igual manera se observa que el
proceso de primera instancia fue tramitado en forma legal, sin que existan
causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Conforme a lo anterior, esta Sala procede a proferir Sentencia de segunda
instancia, no sin antes resaltar que el recurso de apelación se entiende interpuesto
en lo desfavorable al recurrente, de ahí que no es dable pronunciarse sobre
aspectos que no fueron objeto del mismo, lo anterior tal como lo establece en el
artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A.
2. PROBLEMA JURÍDICO
De conformidad con el ámbito de competencia fijado por el Art. 357 del Código de
procedimiento civil, aplicable por la remisión normativa del Art. 267 del Código
Contencioso Administrativo, encuentra esta Sala el siguiente problema jurídico a
resolver:
1. ¿Es administrativamente responsable la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
Quindío por los perjuicios causados a los demandantes derivados de la
pérdida de la oportunidad del señor Dagoberto Buriticá López de preservar su
vida, al haber omitido la realización de un diagnóstico de la lesión
intracraneal que padecía o de remitirlo inmediatamente después de su
ingreso a una entidad de un nivel de atención en salud más alto, en donde
le hubiesen realizado exámenes especializados y a su vez el procedimiento
médico respectivo?
Conforme a lo anterior y en aras de su solución efectiva, se procederá de la
siguiente manera:
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
Identificación del régimen jurídico de responsabilidad aplicable.

Análisis concreto de los elementos que integran esta modalidad de
responsabilidad estatal a la luz de la prueba recaudada en la actuación
procesal.
3. ANÁLISIS SUSTANCIAL:
La tesis de la Sala es que en el caso sub examine se observan elementos de
prueba que llevan a inferir que el daño “pérdida de una oportunidad” es imputable
a una conducta atribuible a la entidad accionada y por ende, surge el deber
jurídico de reparación.
No obstante, deberá revocarse lo relacionado a la indemnización por perjuicios
materiales a favor de Andrés Felipe Buriticá Contreras, pues ésta encuentra su
sustento en la muerte del señor Dagoberto Buriticá López, resultado que, de
acuerdo a lo establecido por el A quo no es imputable a la entidad accionada, sin
que ello exceda los límites materiales de competencia de esta Sala para decidir
sobre el recurso de apelación11, pues se observa que la entidad demandada en el
recurso de apelación controvierte la declaratoria de responsabilidad administrativa
en su contra, solicitando además la revocatoria de la decisión impugnada y, en
consecuencia, que se nieguen las pretensiones de la demanda, por lo tanto, si se
presenta inconformidad sobre la declaratoria de la responsabilidad estatal y se
solicita la revocatoria total de la sentencia, resulta viable pronunciarse sobre lo
relacionado con la condena impuesta por el A quo como indemnización por los
perjuicios causados a los demandantes, aspecto que le es desfavorable a sus
intereses.
La anterior posición, se sustenta en los siguientes argumentos:
11CONSEJO
DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA.
SUBSECCION A. Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., veinte (20)
de mayo de dos mil trece (2013)Radicación número: 41001-23-31-000-1991-05877-01(21082)
Advierte la Sala que la sentencia de primera instancia sólo fue recurrida por la parte demandada en los
aspectos que, en su entender, son desfavorables a sus intereses, de modo que la competencia de aquélla,
para decidir la controversia en segunda instancia, se reduce al análisis de los puntos que fueron objeto de
apelación, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del C. de P.C., con sujeción al principio de la
"no reformatio in pejus". En ese sentido, el marco de competencia material del juez de segunda instancia
está delimitado por los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en
que sólo éste es quien puede calificar lo que, en su sentir, la decisión de primera instancia fue desfavorable a
sus intereses, de modo que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación o que no fueron parte
del ejercicio argumentativo se encuentran excluidos del debate sustancial en la segunda instancia. La
jurisprudencia ha sostenido a este respecto que "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el
recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de
sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum
quantum appellatum.
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4.
CONSIDERACIONES
GENERALES
SOBRE
EL
RÉGIMEN
DE
RESPONSABILIDAD APLICABLE
Frente a este tema y con el fin de delimitar el ámbito dogmático a tener en cuenta
para la resolución del caso concreto, resulta indispensable traer a colación lo
expresado por el Honorable Consejo de Estado Sección Tercera, en sentencia del
26 de marzo de 2008, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, radicado interno No.
15.725, pues en esta providencia se realiza un recuento sobre las diferentes
posturas asumidas sobre el tema por nuestra jurisprudencia nacional, para
concluir en la posición asumida actualmente por el órgano de cierre de nuestra
Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Es así como en la providencia citada, esta corporación Judicial expresó:
“En relación con los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado
por el acto médico, la jurisprudencia de la Corporación ha acogido de manera
sucesiva diferentes reglas, con el fin de hallar un punto de equilibrio en un
tema que resulta de gran complejidad. Así se ha pasado por: (i) exigir al actor
la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, porque la
obligación es de medio; (ii) presumir la falla del servicio médico, en aplicación
del artículo 1604 del Código Civil; (iii) presumir la falla del servicio médico, por
considerar que las entidades se hallaban en mayor posibilidad de explicar y
demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente, dado su “conocimiento
técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, y (iv) distribuir las
cargas probatorias en cada caso concreto, luego de establecer cuál de las
partes tenía mejores posibilidades de su aporte.
No obstante, la Sala de manera reciente, ha recogido las reglas
jurisprudenciales anteriores para acoger la regla general que señala que en
materia de responsabilidad médica corresponde a la parte demandante
acreditar todos los elementos que la configuran, para lo cual resultan
admisibles todos los medios probatorios legalmente aceptados,
cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda
construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el
proceso.
De igual manera, en cuanto a la prueba del vínculo causal, se acogió en una
época el criterio de que cuando resultara imposible esperar certeza o exactitud
en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y
tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los
materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía
conformarse con la probabilidad de su existencia12, es decir, que la relación de
causalidad quedaba probada “cuando los elementos de juicio suministrados
conducían a ‘un grado suficiente de probabilidad’13”, que permita tenerlo por
establecido.
12
Cfr. RICARDO DE ÁNGEL YAGÜEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con
especial atención a la reparación del daño), Ed. Civitas S.A., Madrid, 1995, p. 42.
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Con posterioridad se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de
probabilidad”, no implicaba la exoneración del deber de demostrar la
existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que hiciera
posible imputar responsabilidad a la entidad que prestara el servicio, sino que
esta era una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal
podía ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios14.
Por eso, de manera más reciente concluyó la Sala que:
[“…en materia de responsabilidad estatal, el asunto no puede ser resuelto con
la sola constatación de la intervención causal de la actuación médica, sino que
esa actuación debe ser constitutiva de una falla del servicio y ser ésta su
causa eficiente. Esa afirmación resulta relevante para aclarar que si bien de
conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la
reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, no es suficiente
verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de
soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, sino que se requiere
que dicho daño sea imputable a la Administración, y no lo será cuando su
intervención aunque vinculada causalmente al daño no fue la causa
eficiente del mismo sino que éste constituyó un efecto no previsible o
evitable, de la misma enfermedad que sufría el paciente”15].
En consecuencia, como se viene exponiendo, para deducir la responsabilidad
de las entidades estatales frente a los daños sufridos cuando medie una
intervención médica, la víctima del daño que pretenda la reparación
correrá con la carga de demostrar la falla en la atención y que esa falla
fue la causa del daño por el cual reclama indemnización, es decir, debe
probar: (i) el daño, (ii) la falla en el acto médico y (iii) el nexo causal. La
demostración de esos elementos podrá lograrse mediante cualquier
medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos
casos ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las
especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes
realizan los actos médicos”. (Subrayado y Negrita fuera de texto).
De conformidad con lo expuesto, colige esta Corporación, que a la luz del criterio
jurisprudencial imperante, en los eventos en que se reclama la responsabilidad del
Estado por hechos originados en la prestación del servicio médico, el título de
imputación jurídica que sustenta el deber jurídico de responder es la FALLA DEL
SERVICIO, la cual, debe ser probada por quien la alega de acuerdo a lo previsto
en el Art. 177 del Código de procedimiento civil, cumpliendo un papel importante la
prueba indiciaria.
13
Ibídem, págs. 77. La Sala acogió este criterio al resolver la demanda formulada contra el Instituto Nacional de
Cancerología con el objeto de obtener la reparación de los perjuicios causados con la práctica de una biopsia.
Se dijo en esa oportunidad que si bien no existía certeza “en el sentido de que la paraplejia sufrida...haya tenido
por causa la práctica de la biopsia”, debía tenerse en cuenta que “aunque la menor presentaba problemas
sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto de Cancerología, se movilizaba por sí
misma y que después de dicha intervención no volvió a caminar”. Por lo cual existía una alta probabilidad de que
la causa de la invalidez de la menor hubiera sido la falla de la entidad demandada, probabilidad que además fue
reconocida por los médicos que laboraban en la misma. Sentencia del 3 de mayo de 1999, exp: 11.169.
14
Ver, por ejemplo, sentencias de 14 de julio de 2005, exps: 15.276 y 15.332.
15
Ver sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772.
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5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL POR FALLA DEL
SERVICIO MEDICO
Nuestra Constitución Política consagró en forma expresa la responsabilidad del
Estado (Art. 90 C.N), fundando la misma en el concepto de daño antijurídico, el
cual, como tuvo oportunidad de decantarlo en forma paulatina la jurisprudencia
nacional con apoyo en la doctrina española, no tenía como finalidad volver objetiva
la responsabilidad estatal, sino, por el contrario, extender su ámbito de aplicación
a aquellos eventos que no encuadraban bajo el concepto tradicional de “falla del
servicio”16 y que efectivamente venían siendo reconocidos como título de
imputación por parte de nuestro Honorable Consejo de Estado, al considerar que,
pese a la ausencia de existencia de una culpa en la actuación estatal, se producía
un daño que debía ser indemnizado fundado en razones diferentes, verbigracia,
la equidad.
Efectivamente, sobre el concepto de lesión antijurídica, el profesor García de
Enterría señaló que ésta se entendía como aquella “que el titular del patrimonio
considerado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo
ocasione obre él mismo con toda licitud”17.
De lo anterior se concluye que dicho concepto comprende aquellos daños
causados por el incumplimiento del contenido obligacional a cargo del Estado
(Falla del servicio), ó por aquellos eventos en los cuales, si bien la Administración
obra correctamente, se causa un perjuicio que desborda el principio de equidad y
por ende, no debe ser soportado por quien lo sufre, piénsese en los eventos del
daño especial o riesgo excepcional.
Bajo estas premisas, es oportuno recordar que tradicionalmente el régimen de
responsabilidad civil y del Estado se había estructurado bajo la concurrencia de
los elementos consistente en un daño, una falla del servicio y una relación de
causalidad, sin embargo, al consagrar nuestro ordenamiento jurídico el concepto
de DAÑO ANTIJURÍDICO (Art. 90 de la Constitución Política), dicha posición -sin
16
Efectivamente dicho concepto ha sido asociado a la violación de un contenido obligacional.
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 2
vols. 6a. ed. Madrid: Civitas, 1993.
17
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perder vigencia como se explicó con anterioridad- debe ser replanteada a la luz
del citado concepto18, por lo tanto hoy podemos predicar los siguientes:

UN DAÑO ANTIJURÍDICO, entendido como la aminoración patrimonial
sufrida por la víctima19, la cual no tiene el deber jurídico de soportar.
Elemento que si bien resulta necesario no es suficiente para predicar la
responsabilidad estatal.

LA IMPUTACIÓN: Aspecto que implica la atribución de ese daño a la acción
u omisión de una Entidad Estatal y que cobija la Atribución material del
daño (imputatio facti): Etapa en el proceso de responsabilidad que implica
la atribución de un determinado resultado (daño) a una conducta – acción u
omisión20- desplegada por una entidad estatal, por la cual en principio tiene
que responder y se dice de esta manera porque igualmente el que un daño
sea imputado fácticamente a una determinada persona, aunque es un
elemento necesario para estructurar la responsabilidad, no es suficiente
porque requiere que ésta tenga el deber jurídico de reparación (Imputatio
iuris): El cual hace referencia a que quien se le imputa el daño causado
tenga el deber de repararlo, aspecto que debe ser analizado a través de los
criterios de imputación, en este caso la falla del servicio.
5.1. EL DAÑO:
Este elemento de responsabilidad ostenta una especial relevancia, pues su
acreditación debe ser plena, en aras que surja en forma efectiva el deber
indemnizatorio, no en vano, la doctrina en la materia ha referido que el mismo no
solo debe ser cierto sino también personal, es decir que el perjuicio sea sufrido por
la persona que solicita su reparación21.
En el caso sub – judice, revisada e interpretada en forma integral la causa petendi
de la demanda, se observa que el daño cuya indemnización se pretende en sus
18
Es preciso resaltar que a la luz del Art. 90 de la Constitución Política, la responsabilidad del Estado se funda
en los siguientes dos elementos: El daño antijurídico y su imputación en virtud de una acción u omisión, pues
no en vano dicha norma consagra: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción u omisión de una autoridad pública”.
19 Concepto elaborado por el Profesor Juan Carlos Henao en su obra el DAÑO. Universidad Externado de
Colombia. Segunda Reimpresión 2007.
20 Aunque frente a la misma no es posible predicar en estricto sentido una causalidad física, pues para
determinar su relevancia jurídica debe acudirse a ingredientes de tipo normativo.
21 El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual de estado en derecho colombiano y
francés. Juan Carlos Henao. Universidad externado. 1998
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diversas modalidades, se fundamenta no solo en la muerte del señor Dagoberto
Buriticá López, sino también en la privación de la oportunidad de recuperar su
salud y preservar su vida ante la ausencia de un diagnóstico de la lesión
intracraneal que padecía o de la remisión a una entidad de un nivel de atención en
salud más alto, en donde le hubiesen realizado exámenes especializados y a su
vez el procedimiento médico respectivo .
No obstante, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia declaró
administrativamente responsable a la entidad demandada solo por el daño
“perdida de una oportunidad”, y en virtud a que el apelante único es la E.S.E.
Hospital Pio X de La Tebaida Quindío, solo se analizará los elementos de
responsabilidad respecto de éste.
En relación a la “pérdida de una oportunidad” la Doctrina ha señalado22:
“Con la expresión pérdida de un chance (chance equivale en español a
ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto
afectado podía realizar un provecho , obtener una ganancia o beneficio, o
evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (
sea o no contratante con aquel), generando de tal modo, la incertidumbre de
saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que,
evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una
ventaja patrimonial”
No obstante es preciso resaltar que existen varias posturas respecto al alcance y
naturaleza de la noción “pérdida de una oportunidad”, una de ellas es donde se
establece que es un elemento para determinar la imputación del daño a la entidad
demandada, es decir, para el análisis de la relación de causalidad entre la
conducta de la entidad demandada y el daño causado, postura que ha asumido el
Doctor Enrique Gil Botero en su libro “Responsabilidad Extracontractual del
Estado”:
“(…) Así las cosas, la pérdida de la oportunidad no puede ser analizada desde
la perspectiva del daño, puesto que no constituye un daño autónomo (las
oportunidades restadas), sino que constituye un elemento para aligerar el
curso causal, sirve como instrumento entonces para establecer la
indemnización a partir de los porcentajes que científicamente están
acreditados en el proceso judicial, en los cuales hayan disminuido los
“chances” de recuperación.
(…)
22
El Concepto de pérdida de Chance. Jorge A. Mayo en Atilio Aníbal Alterini y Roberto López Cabana
(dirs.). Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, T. II C, Buenos Aires, Abeledo- Perrot, 1998 P. 207.
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De allí que, la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde
la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la
aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las
potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado
procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente
(…)”23
La segunda postura en la que se le atribuye a la noción de “pérdida de una
oportunidad “, la calidad de daño autónomo, postura que ha sido asumida en la
jurisprudencia del Consejo de Estado:
“ (…) También ha señalado la Sala que para que haya lugar a la reparación no
es necesario que en todo evento aparezca acreditado que una adecuada
prestación del servicio médico asistencial hubiera impedido el daño, porque en
algunos casos bastará con establecer que la falla del servicio le restó al
paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse.
Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como la “pérdida de
una oportunidad”, cuya aplicación, a pesar de la simplicidad en su formulación
ofrece grandes dificultades, pues el daño en tales eventos estaría en los
límites entre el daño cierto y el eventual, dado que la oportunidad que puede
tener un enfermo de recuperar su salud es aleatoria, regularmente difícil de
establecer en términos porcentuales.
Se destaca que la determinación de la pérdida de la oportunidad no puede ser
una mera especulación, es necesario que de manera científica quede
establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o
preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o
erradas acciones en la actuación médica. En este aspecto hay que prestar la
máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los
cuales lo que realmente se presentan son dificultades al establecer el nexo
causal.
Pero, si bien se requiere que se encuentre demostrado que la prestación del
servicio médico constituía una oportunidad real y no meramente hipotética
para el paciente de recuperar su salud o prolongar su vida, también debe
quedar claro que esa ventaja debe ser una posibilidad, cuya materialización
dependa también de otros factores, como las propias condiciones del
paciente, porque en aquéllos eventos en los cuales no se trate de una
oportunidad sino que se cuenta con la prueba cierta de la existencia de nexo
causal entre la actuación deficiente u omisión de la prestación del servicio
médico, no se estaría ante un caso de responsabilidad patrimonial del Estado
por pérdida de oportunidad sino por falla del servicio médico (:..)”24
En otra oportunidad señaló:
Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”, Editorial IBAÑEZ. Cuarta Edición.
Pag. 499-518
23
24
Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Consejera Ponente: Ruth
Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., Dieciocho (18) De Febrero De Dos Mil Diez (2010)Radicación Número:
52001-23-31-000-1997-08942-01(17866)Actor: Marco Tulio Arevalo Y Otros. Demandado: Nacion-Ministerio
De Salud Y Otros. Referencia: Accion De Reparacion Directa
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“No obstante las aparentemente irreconciliables diferencias a las cuales
conduciría la anotada disparidad de enfoques respecto del ámbito en el cual
procede estudiarla naturaleza y los alcances de la noción de “pérdida de
oportunidad” ─esto es, si se trata de un elemento relacionado con el examen
de la relación causal o si, en cambio, constituye una modalidad de daño
autónoma─, llama la atención que incluso quienes defienden que la
operatividad de la figura en comento tiene lugar en el territorio de la
causalidad, concluyen que la pérdida de chance da lugar a que se repare un
daño que no coincide con la plena ventaja que se esperaba obtener o con el
detrimento cuya evitación se pretendía, sino que, por el contrario, la aludida
atenuación o facilitación de la prueba del nexo causal da lugar ora a una
indemnización siguiendo la regla de la responsabilidad proporcional ─lo cual
evidencia, en criterio de la Sala, que es la oportunidad perdida el daño que
realmente se repara, en proporción al monto de la indemnización que
procedería si se dispusiere la reparación con referencia al beneficio perdido─,
ora, sin ambages, a la indemnización de un rubro del daño respecto del cual la
relación causal con el hecho dañino sí se encuentra acreditada ─la pérdida del
chance─;”25
A pesar de la divergencia de las posturas, la Corporación acoge el criterio asumido
por el Consejo de Estado, en el sentido de considerar la pérdida de oportunidad
como un daño autónomo; precisando que la aplicación de esta figura debe ser
cautelosa, pues debe estar plenamente acreditado el porcentaje de probabilidad y
el grado de pérdida de posibilidad para el paciente de recuperar su salud o
preservar su vida, es decir que no se trate de una situación hipotética, pues dicha
figura no puede utilizarse como subsidiaria a aquellas circunstancias en las que no
se logra establecer el nexo de causalidad entre el daño y la falla en la prestación
del servicio médico.
Es por ello que el Honorable Consejo de Estado en reciente pronunciamiento,
sintetizo los requisitos que deben estructurarse en la llamada pérdida de
oportunidad y que esta Sala procede a citar en virtud de la importancia de dicho
referente jurisprudencial26:
“Esta Corporación, en sentencia del 11 de agosto de 2010, señaló los
siguientes requisitos cuya concurrencia se precisa con el propósito de que
pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad como daño
indemnizable en un caso concreto: (i) Certeza respecto de la existencia de
una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un
25
Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Mauricio
Fajardo Gómez. Bogotá, D.C., Agosto Once (11) De Dos Mil Diez (2010).. Radicación: 05001-23-26-000-199500082-01(18593). Actor: Pedro Emilio Valencia Y Otros. Demandado: Departamento De Antioquia Y Otro.
Referencia: Apelación Sentencia De Reparación Directa
Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. mayo nueve (09) de dos mil doce (2012).
Consejero Ponente. Mauricio Fajardo Gómez. Radicación número: 85001-23-31-000-2000-0019826
01(20968)
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componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar
a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un
derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración
de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente
eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de
“una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no
haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de
obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes; (ii)
Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento,
vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido
en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro,
se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del
reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en
indebida; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado
todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría
por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si
dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia
o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del
patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya
no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite
diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros
diversos del daño, pues mientras la primera constituye una pérdida de
ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de
indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos
beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso
nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una
pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se
tenían─; (iii) La víctima debe encontrarse en una situación
potencialmente apta para pretender la consecución del resultado
esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se
hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una
situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho
por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se
pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer
la ganancia o evitar la pérdida”. (Negrillas fuera de texto).
Con fundamento en lo expuesto, procederá la Sala a determinar si en el sub
examine se acreditó el daño “pérdida de oportunidad”, con base en el material
probatorio obrante en el expediente, así:
-
El día 25 de junio de 2000 entre las 3:00 y 4:00 horas el señor Dagoberto
Buriticá López fue atendido por urgencias del Hospital Pio X de La Tebaida
Quindío27, anotándose en la historia clínica lo siguiente (Fls. 35, 78 C Ppal):
“(:..) Motivo: Herida en cara
27
Se observa que a folio 34 del cuaderno principal reposa formulario de ingreso de pacientes en el que se
reportó como fecha y hora de ingreso del señor Dagoberto Buriticá López 25 de junio de 200 a las 06:21
horas; no obstante, se extrae del fallo del Tribunal de Ética Médica de Risaralda y Quindío que en la
declaración juramentada al médico Dr. Carlos Alberto Navaroo Taborda que atendió al mismo en esa
oportunidad, indicó que el paciente ingreso a las 3:00 am pero que en virtud a los sistemas fallaron la hora no
coincide con la que aparece reportada en la historia clínica (Fl. 248 vto C Ppal), lo cual guarda coherencia con
los hechos narrados en la demanda (Fls. 2 y 3 C Ppal)
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Enfermedad actual: paciente quien consulta por herida cortante en cara y en
cabeza sangrante producidas con elemento contundente no otros consulta.
(…)
Resultado examen físico: paciente en aparente buenas condiciones
generales con cabeza herida occipital izquierda herida en cara de 2
centímetros boca seca corazón rítmico pulmones limpios abdomen blando
resto bien.
Diagnóstico: otro traumatismo superficial y el no especificado. Sin
menci. Con elemento cortante y contundente con herida en cara y en
cabeza.
(…)
Exámenes:
Procedimientos terapéuticos: sutura.
Observaciones:
Se sutura sin complicaciones.” (Resalta la Sala)
-
Ese mismo día a las 17:06 horas ingresó nuevamente al servicio de
urgencias del Hospital Pio X de La Tebaida Quindío registrándose en la
historia clínica lo siguiente (Fls. 36, 37 y 79 C Ppal):
“(…) Motivo: No despierta
Enfermedad actual: Paciente traído al servicio de urgencias por familiares
por notar al paciente como muerto; la noche anterior sufrió herida en la cara
por lo cual también fue traído a esta institución donde fue suturado;
posteriormente refiere la madre que esta mañana lo vio vomitando y hace
pocas horas no reacciona, por lo que es traído a la institución.
(…)
Resultado examen físico: Paciente que ingresa en camilla, inconsciente,
cianótico, sin signos vitales evidentes; al examen físico pupilas midriáticas.
Sin reflejo fotomotor, cavidad oral con abundantes restos alimentarios pr
vómito, torax sin RSCS auscultables, abdomen normal, extremidades con
acrocianosis, SNC sin reflejos motores ni sensitivos
Diagnóstico: síndrome de aspiración masiva
Broncoaspiración por emesis.
(…)
Procedimientos terapéuticos:
Se realizan maniobras de reanimación, se intuba paciente y se menite (sic) al
HUSJD de Armenia para manejo de tercer nivel”
-
El médico General Dr. Víctor Raul Osorio C. del Hospital Pio X de La
Tebaida realiza un informe de la atención realizada a Dagoberto Buriticá
López el día 25 de junio de 2000 así (Flñs. 80 C Ppal y 101 C Pruebas):
“(…)Paciente atendido el día 25 de junio de 2000 a las 17:45 horas, en
compañía de la Dra. Rosaura Gordillo, quien fue traído al servicio de
urgencias por familiares al notar al paciente como muerto; la noche anterior
sufrió herida en la cara por lo cual fue también traído a la institución donde
fue suturado y formulado con Dicloxacilina y tetanol y dado de alta.
Posteriormente la madre refiere que esta mañana los vio vomitando y hace
pocas horas no reacciona, por eso es traido a la institución.
Paciente que ingresa en camilla, inconsciente, cianótico, sin signos vitales
evidentes; al examen físico pupilas midriáticas, sin reflejos fotomotores,
cavidad oral con abundantes restos alimentarios, secundario a vómito. Torax
sin RsCs auscultables, abdomen blando normal, extremidades con
acrocianosis, sin reflejos motores ni sensitivos.
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Al paciente sele (sic) coloca la unidad de monitoreo de signos vitales, se
realizan maniobras de reanimación respondiendo en algun momento, se
entuba y se logra remitir al Hospital Universitario de la Ciudad de Armenia;
Es llevado en la ambulancia acompañado por enfermera y la Dra Gordillo,
pero al parecer el paciente fallece(…)” (Resalta la Sala)
-
A folio 38 del cuaderno principal reposa certificado suscrito por el Director
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional
Quindío, en el que hace constar que el día 26 de junio de 2000 se practicó
la necropsia médico legal de Dagoberto Buriticá López conforme con el
protocolo número P/201-00.
-
A folios 174-175 del cuaderno principal reposa protocolo de necropsia
P201-00 realizado el día 26 de junio de 2000 al cadáver del señor
Dagoberto Buriticá López en el que se concluyó: “(…) El deceso de quien
en vida correspondía a DAGOBERTO BURITICÁ LÓPEZ fue consecuencia
natural y directa a hipertensión intracraneana por hematoma epidural
severo, producido por trauma contundente. LESIÓN DE NATURALEZA:
esencialmente mortal. (:..)”
A folios 172 y 173 del cuaderno de principal reposa dictamen pericial del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizado con base en la
necropsia del señor Dagoberto Buriticá López, en el que se conceptuó lo siguiente:
“ (:..)1. En qué consiste el hematoma epidural?
R/. Es la colección de sangre arterial o venosa entre la capa que cubre el
cerebro, duramadre, y el cráneo, generalmente por ruptura traumática de la
arteria meníngea media ó (sic) unas de sus ramas (85%), complicación que
puede ocurrir incluso con traumatismos craneoencefálico (TCE) leves. El
hematoma epidural agudo espontaneo es raro y puede deberse más a
procesos infecciosos, malformaciones vasculares, entre otros.
NOTA: En el caso del protocolo No. 201-00, corresponde a Dagoberto
Buriticá López, recuérdese que además había “fractura en la porción
petrosa de temporales, el hematoma epidural agudo estaba asociado a
hemorragia subaracnoidea del hemiencefalo derecho y hematoma
subdural laminar fronto temporal derecho”
2. Cual (sic) es el medio de ayudas tecnológicas útiles para estableces
(sic) la existencia de un hematoma epidural?
R/. El método diagnóstico por excelencia en la tomografía axial
computarizada (TAC) de cráneo y cerebro. Sin embargo, entre el 10% al
15% de TAC iniciales aún con TCE severos pueden no observarse lesiones.
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3. Entre las complicaciones propias o que pueden presentarse en caso
de una herida de cabeza (occipital inquiero) causada con elemento
cortante y contundente, se cuenta la de hematoma epidural?
R/ Si, aun con traumas mínimos de cráneo puede desarrollar el
hematoma epidural. Ocurre en general en el 1% de los TCE y en un 22%
de TCE con fractura de cráneo.
4. Una vez establecida la existencia de un hematoma epidural, cual es el
tratamiento (médico o quirúrgico que se debe realizarse (sic) con miras a la
recuperación de la salud del paciente?
R/. En general el manejo del hematoma epidural en (sic) quirúrgico, con
craneotomía y drenaje del hematoma. Sin embargo, en centros de
neurología y neurocirugía, en casos con parámetros de clasificación del
paciente su cuadro neurológico y tamaño del hematoma, se puede
efectuar el manejo conservador ó (sic) médico con muy favorable
evolución.
5. Que (sic) importancia tiene el factor tiempo en el resultado del
procedimiento que debe seguirse con un paciente de HEMATOMA
EPIDURAL, en otras palabras: el tratamiento quirúrgico o médico a seguir es
urgente? o, por el contrario, se puede esperar sin riesgo y cuánto tiempo?
R/. Posterior al diagnóstico con el TAC, el especialista Neurocirujano es
quien decide la conducta a seguir. En general la conducta es cirugía
urgente. Solo en casos especiales, como se informó en la respuesta
anterior se deja al paciente bajo observación y control, siempre bajo
estricto control especializado, o sea, no es manejo por médico general.
6.Qué probabilidades de éxito puede tener el tratamiento de un hematoma
epidural?
R/. En series antiguas la mortalidad variaba entre el 20% al 55%, pero
actualmente con rapidez del diagnóstico y tratamiento si el caso
corresponde SÓLO a hematoma epidural la mortalidad puede ser entre el
5 al 10%. Si el hematoma epidural se asocia e (sic) hematoma subdural
agudo la mortalidad aumenta entre el 25% al 90%.(:..)” (Resalta la Sala)
Complementado lo anterior, la doctrina médica sobre el manejo de urgencias del
traumatismo craneoencefálico leve ha señalado28:
Aproximadamente el 80% de los pacientes que se presentan a la sala de
urgencias con traumatismo craneoencefálico caen en esta categoría.
Estos pacientes están despiertos pero pueden estar amnésicos en relación a
los eventos en torno al traumatismo. Pueden tener una historia de breve
pérdida de la conciencia, lo cual es usualmente difícil de confirmar. La
presentación clínica es frecuentemente empañada por embriaguez o por otras
intoxicaciones.
La mayoría de los pacientes con traumatismo craneoencefálico leve se
recuperan sin incidentes, aunque muestran mínima afección neurológica. Sin
embargo, aproximadamente el 3% de los pacientes se deterioran
28
Traumatismo craneoencefálico. Manejo en urgencias
Noemí Padilla Campos, Dr. José Monge Margalli*. TRAUMA, Vol. 5, Núm. 3, pp 92-96 • SeptiembreDiciembre, 2002. http://www.medigraphic.com/pdfs/trauma/tm-2002/tm023e.pdf. Consulta realizada el 2 de
junio de 2015 a las 3:30 pm.
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inesperadamente, evolucionando a disfunción neurológica grave a menos que
el deterioro en el estado mental sea diagnosticado tempranamente.
Idealmente, en todos los pacientes con traumatismo craneoencefálico
debería obtenerse una TAC de cráneo, especialmente si existe la historia
de pérdida momentánea de la conciencia, amnesia o dolor de cabeza
intenso. Sin embargo, si no se puede disponer de una TAC de cráneo de
inmediato y el paciente está asintomático, completamente despierto y
alerta, una alternativa es la de mantenerlo bajo observación en un
hospital por 12 a 24 horas.
En el momento presente, sólo se recomiendan las radiografías simples de
cráneo para las lesiones penetrantes o cuando no hay una TAC disponible en
forma inmediata.
(…) Un paciente con un traumatismo craneoencefálico leve, con TAC de
cráneo normal y quien en caso necesario puede ser traído al hospital
rápidamente, puede ser egresado de la sala de urgencias bajo el cuidado
de un acompañante confiable.
Si se encuentra una lesión importante en la TAC el paciente debe ser
hospitalizado bajo la responsabilidad de un neurocirujano y manejado de
acuerdo con su evolución neurológica en los días siguientes. Si no hay un
neurocirujano accesible en el hospital de manejo inicial, el paciente debe ser
trasladado al cuidado de un neurocirujano.
Generalmente se obtiene una TAC de control antes de que el paciente
sea dado de alta o antes en caso de deterioro neurológico. Ausencia de
criterios de ingreso, informar de la necesidad de regresar si se presentan
problemas posteriores y proporcionar una “hoja de precauciones”. Programar
una consulta de seguimiento usualmente dentro del lapso de una semana.
Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a verificar si en este caso se dan
los requisitos para la estructuración de este daño:
Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde,
aunque la misma envuelva un componente aleatorio, en el sub examine
se acreditó que la muerte del señor Dagoberto Buriticá López fue
consecuencia de una hipertensión intracraneal por hematoma epidural
severo producido por trauma contundente, según el protocolo de necropsia
P-201-00.
Tal como se extrae del informe técnico realizado por el Instituto Nacional de
Ciencias Forenses, el hematoma epidural (colección de sangre arterial o
venosa entre la capa que cubre el cerebro, duramadre, y el cráneo), puede
ser una complicación secundaria inclusive a traumas mínimos de cráneo,
aumentándose el porcentaje a un 22% para aquellos casos en donde se
presenta también una fractura de cráneo, y para establecer su existencia el
examen diagnóstico por excelencia es la tomografía axial computarizada
(TAC).
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Así mismo, según la doctrina médica todos los pacientes que ingresan con
un
traumatismo
craneano
deben
tomársele
una
tomografía
axial
computarizada (TAC), pero si no se puede disponer de dicho examen de
inmediato y el paciente está asintomático, completamente despierto y
alerta, se debe mantener bajo observación en el hospital por 12 a 24 horas.
Luego, si los resultados de la tomografía axial computarizada (TAC) arrojan
como resultado la presencia de un hematoma epidural, el procedimiento a
seguir depende del cuadro neurológico y el tamaño del hematoma, ya sea
un manejo quirúrgico urgente o dejar al paciente en observación pero con
estricto control del médico especialista.
Igualmente se puede inferir del informe técnico practicado que el
diagnóstico y tratamiento oportuno de un hematoma epidural que se asocia
a hematoma subdural, tiene una probabilidad de éxito entre el 75% y 10%,
teniendo en cuenta que la probabilidad de mortalidad está entre el 25% y el
90%.
De lo anterior se colige que – en el caso sub examine-
existió “una
esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” en el sentido
que de no haber ocurrido el evento dañoso, es decir, la omisión en el
procedimiento para un diagnóstico y tratamiento adecuado de la lesión
intracraneal, la víctima habría mantenido la expectativa de recuperar su
salud y preservar su vida.
-
Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el
detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe
haberse convertido en inexistente, requisito que claramente se estructura
en el caso sub examine, pues se encuentra acreditada la muerte del señor
Dagoberto Buriticá López a través del registro civil de defunción (Fl 28 C
Ppal), lo cual lleva a colegir que la posibilidad de recuperación de salud se
torna en inexistente, permitiendo deducir la certeza exigida como elemento
característico de todo daño para su indemnización.

La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta
para pretender la consecución del resultado esperado, elemento que
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también tiene estructuración, pues en el presente asunto aparece
claramente acreditado que el señor Dagoberto Buriticá López ingresó al
servicio de urgencias del Hospital Pio X de La Tebaida el día 25 de junio de
2000 en dos ocasiones i) entre las 3:00 y 4:00 horas, diagnosticándosele,
traumatismo superficial con elemento cortante y contundente con herida en
cara y cabeza (occipital izquierdo), y como único tratamiento se le realizó
sutura de las heridas, y se le formuló medicamentos, y luego se le dio de
alta ii) a las 17:06 horas fue llevado por sus familiares y al examen físico se
encontró inconsciente, cianótico, sin signos vitales evidentes; con pupilas
midriáticas, sin reflejo fotomotor, la cavidad oral con abundantes restos
alimentarios por vómito, extremidades con acrocianosis, sin reflejos
motores ni sensitivos, diagnosticándosele en esta oportunidad “síndrome de
aspiración masiva, broncoaspiración por emesis”, por lo que se le
practicaron maniobras de reanimación, se intubó y remitió al Hospital
Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios.
Igualmente se acreditó que la muerte del señor Dagoberto Buriticá López
fue consecuencia de una hipertensión intracraneal por hematoma epidural
severo producido por trauma contundente, según el protocolo de necropsia
P-201-00.
Lo anterior permite inferir que el señor Dagoberto Buritica López a pesar de
que ingresó al servicio de urgencias del Hospital Pio X de La Tebaida con
un traumatismo en cabeza con elemento contundente, el personal médico
solo se limitó a suturar las heridas que presentaba, sin que se observe en la
historia clínica de la primera atención en urgencias que por lo menos se
hubiese mantenido en observación al paciente con el fin de descartar la
presencia de signos que indicaran la presencia de un lesión intracraneal,
como un hematoma epidural.
Tal como se expuso el procedimiento adecuado que llevaran a un
diagnóstico y tratamiento oportuno de la lesión intracraneal del señor
Dagoberto Buriticá López, podía tener una probabilidad de éxito entre el
75% y 10%, teniendo en cuenta que la probabilidad de mortalidad está
entre el 25% y el 90%, indudablemente dicha situación permite predicar que
la paciente al acudir al Hospital Pio X de La Tebaida, se encontraba en una
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situación apta para la obtención de un tratamiento adecuado, el cual que se
vio frustrado y por tanto la posibilidad de recuperar su salud o preservar su
vida.
Así las cosas, se encuentra acreditado la privación de la oportunidad del señor
Dagoberto Buriticá López en recuperar su salud y preservar su vida.
De igual manera, frente al carácter personal del daño, se tiene en el proceso que
convergen en calidad de demandantes Pastora López Sánchez (en calidad de
madre), Andrés Felipe Buriticá Contreras (en calidad de hijo), Eduard Buriticá López
(en calidad de hermano), Cesar Augusto Buriticá López (en calidad de hermano), y
Giovanny Buriticá López (en calidad de hermano).
Así pues, dentro del proceso militan los siguientes elementos materiales
probatorios que acreditan la legitimación en la causa por activa de las personas
antes mencionadas, es decir, la titularidad jurídica del derecho cuya indemnización
pretenden, y por lo tanto el carácter personal del daño:
- Copia auténtica del registro civil de nacimiento de Dagoberto Buriticá López, a
través del cual se acredita el vínculo de consanguinidad línea recta ascendente
en primer grado con la señora Pastora López Sánchez (Fl. 27 C. Principal).
- Certificación suscrita por el Notario Primero del Círculo de Moniquirá
Departamento de Boyacá, en la que hace constar que a folio 16177848 del
Resgitro Civil de Nacimientos se halla inscrito Andrés Felipe Buriticá Contreras,
hijo de Dagoberto Buriticá López. (Fl. 29 C Ppal).
- Copia autentica de los registros civiles de nacimiento de Dagoberto Buriticá
López, Eduard Buriticá López, Cesar Augusto Buriticá López y Giovanny Buriticá
López, a través de los cuales se acredita el vínculo de consanguinidad línea
colateral en segundo grado con aquel.(Fls. 27, ,30, 31, 32 C Ppal).
Lo anterior, en principio, permite inferir el carácter personal del daño a la luz de lo
establecido por el Consejo de Estado en la materia que sobre el particular ha
señalado29:
“Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha
recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos
29
Consejo de Estado- Sección Tercera. Sentencia del 21 de septiembre de 2000. Magistrado Ponente. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Actor José Epigmenio Lopez y otro.
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de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes
cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es,
la relación de parentesco, de manera que a partir de ella – que constituye
el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición
contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil –, y con
fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que
permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones
afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente,
cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y
tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral
sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir
elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la
correspondiente regla de la experiencia. En el caso planteado, no sólo no
existe prueba alguna de que tales lazos existieran, sino que de los testimonios
recibidos en el proceso se puede concluir que nunca se crearon.” (Negrillas
fuera de texto).
Probado este elemento de la responsabilidad, resulta indispensable analizar si el
mismo le es imputable a la entidad demandada y esta tiene el deber jurídico de la
reparación.
5.2. ATRIBUCIÓN DEL DAÑO Y EL DEBER JURÍDICO DE REPARACIÓN:
La parte accionante imputa el hecho de la pérdida de la oportunidad del señor
Dagoberto Buriticá López de recuperar su salud y preservar su vida, a la omisión
de la realización de un diagnóstico de la lesión intracraneal que padecía o de
remitirlo inmediatamente después de su ingreso a una entidad de un nivel de
atención en salud más alto, en donde le hubiesen realizado exámenes
especializados y a su vez el procedimiento médico respectivo.
Conforme a lo anterior, cabe recordar que la responsabilidad médica puede
estructurarse tanto por vía de acción (conducta positiva) como por vía de omisión
(no hacer), no obstante, en esta última para que tenga relevancia jurídica, es
indispensable
la existencia de un deber jurídico correlativo de actuación que
permita deducir que ese “no hacer” para impedir el resultado, pueda asimilarse a
la realización positiva del comportamiento y de otro lado, la virtualidad jurídica que
habría tenido el cumplimiento de dicha obligación de haber interrumpido el
proceso causal de producción del daño.
En efecto, sobre el tema de la falla del servicio, es oportuno recordar lo expresado
por el Honorable Consejo de Estado Sección Tercera en sentencia del 26 de
marzo de 2008, M.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar rad. 16.061 cuando
dispuso:
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“…
"1.- En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad
a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso
de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular
tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la
conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta
se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde,
o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá
entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de
una FALLA EN EL SERVICIO.
(...)
“2.- Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe
entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal
incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe
precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación;
qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas
del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es,
que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá
considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.
“La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces
verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su
responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe
ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias
en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración
pueda considerarse como "anormalmente deficiente…” (Subrayado y
negrillas fuera de texto)
En sentir de esta Corporación, dicho deber jurídico en los eventos de actividad
médica ve su concreción en la posición de garantes que ostentan las entidades
hospitalarias públicas con relación a los pacientes a los cuales brindan sus
servicios.30
En el caso sub examine, la prestación de esta actividad se encuentra en cabeza
del HOSPITAL PIO X DE LA TEBAIDA QUINDÍO, el cual a través del Acuerdo No.
023 de 28 de septiembre de 2001 fue transformado en Empresa Social del Estado
del nivel municipal, constituyéndose en una persona jurídica con autonomía
administrativa y financiera
31
y por tanto se encuentra a cargo de las obligaciones
que la parte demandante estima infringidas y que la llevan a predicar la falla del
servicio.
Conforme al Art. 177 del código de procedimiento civil, incumbe a las partes
acreditar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
30
Sobre la posición de garante en la actividad médica puede consultarse las sentencias proferidas por la
Sección Tercera del Consejo de Estado del 30 de julio de 2008 Radicación interna 16483. Magistrado
Ponente Enrique Gil Botero como del 04 de octubre de 2007. Radicación interna. 15567.
31 C Pruebas Fl. 85-100 C Pruebas.
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ellas persiguen, y en este orden si los accionantes buscan el reconocimiento
integral de los perjuicios causados, corresponde a los mismos aportar a la
actuación procesal los medios probatorios necesarios para la acreditación integra
de los elementos estructurales de la responsabilidad y concretamente en este
caso, la omisión ó cumplimiento defectuoso del deber normativo a cargo de la
Entidad accionada, so pena de asumir las consecuencias de su déficit probatorio.
Conforme a la historia clínica de Dagoberto Buriticá López, se evidencia la falla en
la prestación del servicio por parte del Hospital Pio X de la Tebaida, consistente en
omitir la realización de un procedimiento adecuado para obtener un diagnóstico y
tratamiento oportuno de la lesión intracraneal que padecía, puesto que pese a que
ingresó el 25 de junio de 2000 entre las 3:00 y 4:00 horas con un traumatismo en
cara y cabeza con un elemento cortante y contundente, el personal médico solo se
limitó a suturar las heridas y formular medicamentos, y finalmente se le dio de alta.
Cuando, según el dictamen pericial que fue incorporado como prueba al presente
proceso y la doctrina médica, era exigible para el personal médico que se
profundizara en el diagnóstico clínico de la lesión que presentaba el señor
Dagoberto Buriticá López, dejándolo por lo menos en observación, u optar por
remitirlo a un centro de atención en salud de mayor nivel, para la práctica de una
Tomografía Axial Computarizada (TAC), pues como quedó acreditado ésta es
considerada como el examen diagnóstico por excelencia del hematoma epidural,
que fue el que ocasionó la hipertensión intracraneal y finalmente la muerte.
Ahora bien, la parte demandada en el escrito de recurso de apelación hace
referencia a que los hechos fueron revisados por el Tribunal de Ética Médica de
Risaralda y Quindío, quien mediante Oficio No. 524 del 01 de octubre de 2003 no
advirtió la inexistencia de una falla en la conducta del médico que trató al paciente,
como tampoco una conducta culposa del mismo.
Al respecto, precisa la Sala que estamos ante dos procesos distintos autónomos e
independientes, uno en el cual se analizó la conducta del médico tratante desde el
punto de vista disciplinario32 y otro es de tipo judicial en donde se analiza la
“Ley 23 de 1981.
ARTICULO 63. Créase el Tribunal Nacional de Etica Médica con sede en la Capital de la República, con
autoridad para conocer de los procesos disciplinarios ético-profesionales que se presenten por razón del
ejercicio de la medicina en Colombia.
32
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responsabilidad extracontractual del estado derivada del artículo 90 de la
Constitución Política de Colombia, en cada uno como garantía al derecho de
contradicción y defensa se decretan y practican pruebas que sirven como guía
para adoptar la decisión respectiva, por lo tanto la decisión del Tribunal de Ética
Médica no ata al juez contencioso administrativo, quien analiza la responsabilidad
del Estado con base en los elementos probatorios allegados.
No obstante, lo anterior no quiere decir que se desconozca el análisis realizado
por los magistrados del Tribunal de Ética Médica respecto a la conducta del
médico que atendió a Dagoberto Buriticá López conforme a la “lex artis 33”; así
pues, una vez revisado dicho análisis se encuentra que la decisión se fundamentó
en el concepto del médico neurocirujano Dr. Pablo Vela de los Ríos, quien
consideró que “el tratamiento dado al paciente DAGOBERTO BURITICA LOPEZ
por el doctor CARLOS ALBERTO NAVARRO, fue el adecuado para este tipo de
casos en donde el paciente con antecedentes de TCE con objeto contundente
llega en Glasgow 15/15, es decir un trauma cráneo encefálico leve, sin cefalea ni
signos de focalización y la recomendación a los acompañantes de volver unas
hora después, en este caso a las 7 a.m, es acertada, es probable que si el
paciente y sus acompañantes o familiares hubieran cumplido esta
recomendación, en ese momento se podría haber detectado algun signo
neurológico de alerta, pero solo fue llevado a las 16:50 cuando ya no había
ninguna posibilidad de tratamiento. Debo agregar que bajo las condiciones
descrita }(sic) no había en el momento de la consulta indicación de remisión a un
centro de mayor complejidad ni indicación para realizar una TAC(:..)” (Fl. 253 C
Ppal) (Resalta la Sala)
Es menester indicar que esta Sala del Tribunal, se aparta de tal conclusión por las
siguientes razones:
i)
En
el expediente
permita inferir
no se observa ningún elemento probatorio que
que el personal médico haya realizado alguna
recomendación al paciente o a sus acompañantes para asistir a control
posterior de la lesión que padecía, dicho en otras palabras, el supuesto
ARTICULO 67. En cada Departamento, Intendencia o Comisaría se constituirá un Tribunal Seccional Eticoprofesional.
ARTICULO 73. Los Tribunales Etico-Profesionales en ejercicio de las atribuciones que se le confiere mediante
la presente ley, cumplen una función pública (…)”
33
Viene de latín que significa Ley del arte
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fáctico en el cual edifica su conclusión el Dr. Pablo Vela de los Ríos y,
como consecuencia de ello, el
Tribunal de Ética Médica resulta
inexistente en este proceso.
ii)
Se observa a folios 22 y 23 del cuaderno de pruebas oficio suscrito por
el Subdirector Administrativo de la E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida,
en el que informa que la historia clínica del señor Dagoberto Buriticá
López no se encuentra en los archivos de la entidad, según constancia
proferida por la funcionaria de estadística Julia Rosa Jiménez Morales.
La historia clínica según el artículo 34 de la Ley 23 de 1981 “el registro
obligatorio de las condiciones de salud del paciente”.
Ahora, a través de la Resolución 1995 de 1999 proferido por el
Ministerio de Salud, modificada por la Resolución 001715 de 2005
proferida por el Ministerio de la Protección Social, se establecieron las
normas para el manejo de la Historia Clínica, estableciendo en sus
artículos 12, 13, 15 y 16 la obligación de archivo, custodia y
conservación a cargo del prestador de servicios de salud en donde se
brindó la atención.
El Consejo de Estado ha establecido que el incumplimiento de las
obligaciones de conservación y custodia de la historia clínica, constituye
un desconocimiento de la Ley y los reglamentos que regulan la materia,
que se traduce en un indicio de falla en contra de la entidad demandada
y a su vez en una presunción judicial que correspondería desvirtuar a la
misma, obsérvese:
“(:..) El incumplimiento a los deberes de conservación y custodia de
la historia clínica generan un significativo y flagrante
desconocimiento a la ley y a los reglamentos que regulan la
materia, lo que se traduce en un indicio de falla en contra de la
entidad hospitalaria, sistema de aligeramiento probatorio que ha
sido acogido por la Sección Tercera para el campo obstétrico, pero
que puede ser extendido a otros escenarios como se ha sostenido
de manera reiterada por esta Subsección. Así las cosas,
correspondía a la entidad demandada desvirtuar el indicio de falla
–que se convierte en una presunción judicial o de hombre
(presumptio hominis)– toda vez que la historia clínica constituye el
eje central sobre el cual se estructura no sólo la atención integral
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médica y hospitalaria, sino que, en el derecho de daños por la
actividad sanitaria se erige como el principal instrumento de
convicción e ilustración para el juez, circunstancia por la cual su
ausencia genera una presunción judicial –estructurada en las
reglas de la experiencia, la sana crítica y la evidencia.(…)”34
iii)
De los pocos documentos existentes con relación a la atención médica
brindada en la entidad demandada, se observa el ingreso por urgencias
al Hospital Pio X de la Tebaida – Quindío, el día 25 de junio de 2000
entre las 3:00 y 4:00 horas (folios 2 y 3 y 248 vto C Ppal), en donde en
ningún momento se registra la advertencia al paciente o su familia de
regresar a la Institución.
iv)
No hay prueba que en la fórmula médica o las indicaciones dadas (por
escrito) se haya dado la recomendación de regresar a la institución a las
7:00 horas.
v)
Según la doctrina médica todos los pacientes que ingresan con un
traumatismo
craneano
deben
tomársele
una
tomografía
axial
computarizada (TAC), pero si no se puede disponer de dicho examen de
inmediato y el paciente está asintomático, completamente despierto y
alerta, se debe mantener bajo observación en el hospital por 12 a 24
horas, y no simplemente darlo de alta con recomendaciones como
aduce haberlo hecho la entidad demandada.
Por lo anterior, esta Corporación considera que no es posible prohijar los
argumentos expuestos en su oportunidad por el Tribunal de Ética Médica, pues
éste basó su decisión en el concepto del médico neurocirujano Dr. Pablo Vela de
los Ríos, que partió de un supuesto fáctico no probado en el presente proceso, es
decir, en la supuesta recomendación de regresar a la institución a las 7:00 horas
del 25 de junio del 2000.
Por el contrario, los elementos de prueba que reposan en el expediente permiten
establecer la existencia de una falla del servicio por parte de la entidad
34
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de
dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-25-000-1994-02279 01(21861)B Actor: XX Y OTROS
Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
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demandada, y que la misma fue la causa adecuada del daño “perdida de
oportunidad”.
En efecto, se extrae de la historia clínica que el médico que atendió a
DAGOBERTO BURITICÁ LÓPEZ en el Hospital Pio X de La Tebaida luego de
sufrir un trauma en la cabeza con un elemento contundente, en el examen físico
solo anotó “paciente en aparente condiciones generales” (Fl. 35 C Ppal), pero no
se observa que haya revisado signos vitales, escala de glasgow, estado de
conciencia o signos de focalización neurológica, datos que, según la doctrina
médica, son necesarios en el examen físico tras un trauma craneoencefalico para
adoptar la decisión más adecuada, obsérvese35:
“TRAUMA ENCEFALOCRANEANO
(…)
EXAMEN FÍSICO
La atención de estos pacientes debe ser lo más oportuna posible y esto exige
un examen médico bien orientado que aporte los datos suficientes para tomar
las decisiones más adecuadas.
Los cinco puntos básicos del examen físico son:
1. Signos vitales
2. Escala de Glasgow
3. Estado de conciencia
4. Signos de focalización
5. Otros traumas.
3.2.1. Signos vitales:
1-A. Respiración:
1-B Presión Arterial:
1-C. Pulso y temperatura:
(:..)
3.2.2 Escala de Glasgow
Diseñada inicialmente para las enfermeras, se universalizó gracias a la
facilidad de aplicación, a su buena correlación clínica y a su posibilidad
pronóstico.
Respuesta motora
Obedece .órdenes 6
Localiza el dolor 5
Flexión sin localizar 4
35
TRAUMA ENCEFALOCRANEANO Guías de Práctica Clínica basadas en la evidencia. Dr. JORGE
WILLIAM González González Profesor Facultad de Medicina Universidad de Antioquia, Neurocirujano ISS; Dr.
HUMBERTO URIBE POSADA Profesor de Cátedra Facultad de Medicina Universidad de Antioquia; Dr.
IGNACIO González BORRERO Profesor de Cátedra Facultad de Medicina Universidad de Antioquia,
Neurocirujano ISS. Dr. JORGE Hernán GIRALDO Ramírez Jefe Servicio de Neurocirugía Facultad de
Medicina Universidad de Antioquia
http://www.medynet.com/usuarios/jraguilar/Trauma%20Craneoencefalico.pdf
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-002-2001-00570-01
Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
_________________________________________________________________________
Rapidez flexora 3
Rigidez extensora 2
No respuesta 1
Respuesta verbal
Orientado 5
Frases desorientadas 4
Sólo palabras 3
Sólo sonidos 2
Ninguna 1
Respuesta ocular
Apertura ocular espontánea 4
Apertura ocular sólo al llamado 3
Apertura ocular sólo al dolor 2
Ninguna 1
Al realizar la escala se debe tener en cuenta:
(:..)
3.2.3. Estado de conciencia
La pérdida del estado de conciencia de alerta (apertura ocular espontánea)
durante un periodo mayor de diez minutos es uno de los santonas que deben
alertar al médico para realizar una vigilancia neurológica estricta. Dicho de otra
forma, en estos casos amerita la hospitalización independiente del buen
estado del paciente.
La evolución del estado de conciencia es un buen parámetro que indica sobre
la recuperación del paciente.
Cualquier alteración del estado de alerta, aunque sólo sea somnolencia, indica
una disfunción de los centros que regulan la conciencia (corteza cerebral,
dienc.falo y tallo cerebral) y por lo tanto justifica una evaluación radiológica
(T.A.C.).
3.2.4 Signos de focalización.
Nos indican el sitio exacto del daño neurológico.
Su presencia indica la realización de un T.A.C. independiente del estado de
conciencia y de la escala de Glasgow
En T.E.C. los más .tiles son:
¥ La midriasis unilateral: indica el lado del hematoma.
¥ La hemiparesia: contralateral al sitio de la lesión.
¥ La paresia facial central: sólo compromete la boca y es contralateral a la
lesión.(…)”
Así mismo, se acreditó la omisión de la entidad demandada en dejar al señor
Dagoberto Buriticá López en observación o de remitirlo a una entidad de mayor
nivel de atención en salud para que se le practicara la Tomografía Axial
Computarizada.
Las omisiones de la entidad demandada antes mencionadas, frustraron la
posibilidad de Dagoberto Buriticá López de obtener un diagnóstico oportuno de la
lesión intracraneal que padecía y de seguir con el tratamiento respectivo, y a su
vez la expectativa de recuperar su salud y preservar su vida, constituyéndose un
daño autónomo denominado “perdida de oportunidad.
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-002-2001-00570-01
Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
_________________________________________________________________________
De otro lado, y de acuerdo a los argumentos expuestos por la entidad demandada
en el recurso de apelación, se debe indicar que para que la culpa de la víctima y el
hecho de un tercero permitan la exoneración de responsabilidad de la entidad
demandada, deben ser las causas exclusivas del daño, no puede haber
concurrencia de causas y se requiere que reúnan las condiciones de ser
irresistibles e imprevisibles para la entidad y externas (que no sea un riesgo propio
de la actividad).
Ahora bien, como se expuso anteriormente, no hay prueba alguna en el
expediente que acredite que el personal médico haya realizado alguna
recomendación al paciente o a sus acompañantes para asistir a control posterior
de la lesión que padecía y en todo caso según la doctrina médica todos los
pacientes que ingresan con un traumatismo craneano deben tomársele una
tomografía axial computarizada (TAC) o en su defecto mantenerse bajo
observación en el hospital por 12 a 24 horas, por lo tanto, la Sala encuentra que
en el sub examine no se encuentra acreditado que el daño sea imputable a la
víctima o a un tercero conforme a los argumentos que aduce la entidad
demandada.
Por lo anterior, la Sala determina que el daño
“perdida de oportunidad” es
imputable al Hospital Pio X de La Tebaida.
6. REPARACIÓN DE PERJUICIOS
Perjuicios morales
El A quo reconoció la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes a favor de Pastora López Sánchez y Andrés Felipe Buriticá
Contreras para cada uno; y a favor de Eduard Buriticá López, Cesar Augusto
Buriticá López y Giovanni Buriticá López, la suma equivalente a veinticinco (25)
salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.
Es indudable para esta Sala que el daño producido – pérdida de la oportunidadtrasciende o mejor genera una consecuencia,
en la esfera interna de los
familiares de la víctima generando sentimientos de dolor y sufrimiento y que exige
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-002-2001-00570-01
Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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su resarcimiento en forma económica, tal como lo ha resaltado la Doctrina
especializada al señalar36:
“ (..) En los eventos de indemnización del daño inmaterial la naturaleza de la
indemnización, se reitera, es compensatoria, en el sentido de que mediante el
bien equivalente del dinero, o, de cualquier otra manera a petición razonable
de la víctima o por decisión del juez, se otorga aquella un bien que le ayuda a
aliviar su pena, sin que sea relevante que la indemnización sea o no
dineraria”.
Con relación al perjuicio moral que ocasionó la plurimencionada pérdida de
oportunidad,
atendiendo
las
reglas
de
la
experiencia,
la
jurisprudencia
Contenciosa Administrativa ha generado una serie de presunciones con relación a
su existencia.
“…se presume que el daño antijurídico inferido a una persona, causado
por la acción u omisión de las autoridades públicas genera dolor y
aflicción entre sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad
y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales.
“Como presunción de hombre que es, la administración está habilitada
+para probar en contrario, es decir, que a su favor cabe la posibilidad de
demostrar que las relaciones filiales y fraternales se han debilitado
notoriamente, se ha tornado inamistosas o, incluso que se han
deteriorado totalmente. En síntesis, la Sala tan solo aplica el criterio
lógico y elemental de tener por establecido lo anormal y de requerir la
prueba de lo anormal. Dicho de otra manera, lo razonable es concluir que
entre hermanos, como miembros de la célula primaria de toda sociedad,
(la familia), exista cariño, fraternidad, vocación de ayuda y solidaridad,
por lo que la lesión o muerte de algunos de ellos afectan moral y
sentimentalmente al otro u otros. La conclusión contraria, por
excepcional y por opuesta a la lógica de lo razonable, no se puede tener
por establecida sino en tanto y cuanto existan medios probatorios legal y
oportunamente aportados a los autos que así la evidencien37”38(negrillas
del Consejo de Estado)
Acreditada la relación de parentesco, tal como se expuso en esta providencial al
hacer referencia al carácter personal del daño, la Corporación tomando como
parámetro el tope máximo establecido por el Consejo de Estado para la tasación
de los perjuicios morales en caso de muerte (100 SMMV39)40 y teniendo en cuenta
36
Juan Carlos Henao. Obra citada Pág. 231.
Cita de cita. Posición que ha sido reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 30 de marzo
de 2004. S 736 Actor: Nelly Tejada. Consejero Ponente Camilo Arciniegas Andrade. “Del parentesco cercano con la víctima se
infiere el padecimiento moral que su muerte inflige a los suyos. El parentesco es indicio vehemente del daño moral.”
38 Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.
Bogotá, julio 8 de 2009. Expediente: 68001-2315-000-1996-1829-01 (17.960).
37
39
Salarios mínimos legales mensuales vigentes
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SALA
PLENA. Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
agosto de dos mil catorce (2014) Radicación
número:
73001-23-31-000-2001-00418-01(27709).
Actor:
40
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Radicado: 63001-3331-002-2001-00570-01
Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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que no se está indemnizando los perjuicios morales derivados de daño “muerte”
sino del daño “pérdida de una oportunidad”, confirmará las sumas reconocidas por
el A quo.
Perjuicios materiales
El a quo condenó a la entidad demandada a pagar a Andrés Felipe Buriticá
Contreras, a título de indemnización de lucro cesante consolidado la suma
equivalente a 87 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por lucro cesante
futuro la suma equivalente a 23 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
No obstante, determina la Sala que no resulta procedente acceder a la
indemnización por lucro cesante, de acuerdo a lo solicitado en la demanda, pues
ésta encuentra su sustento en la muerte del señor Dagoberto Buriticá López,
resultado que, de acuerdo a lo establecido por el A quo no es imputable a la
entidad accionada, sin que ello exceda los límites materiales de competencia de
esta Sala para decidir sobre el recurso de apelación41, pues se observa que la
entidad demandada en el recurso de apelación controvierte la declaratoria de
responsabilidad administrativa en su contra, solicitando además la revocatoria de
la decisión impugnada y, en consecuencia, que se nieguen las pretensiones de la
demanda, por lo tanto, si se presenta inconformidad sobre la declaratoria de la
responsabilidad estatal y se solicita la revocatoria total de la sentencia, resulta
viable pronunciarse sobre lo relacionado con la condena impuesta por el A quo
como indemnización por los perjuicios causados a los demandantes, puesto que
es un aspecto que le es desfavorable a sus intereses y que se encuentra
ADRIANA CORTES PEREZ Y OTRAS. Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA
NACIONAL. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA
41CONSEJO
DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA.
SUBSECCION A. Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. Bogotá, D.C., veinte (20)
de mayo de dos mil trece (2013)Radicación número: 41001-23-31-000-1991-05877-01(21082)
Advierte la Sala que la sentencia de primera instancia sólo fue recurrida por la parte demandada en los
aspectos que, en su entender, son desfavorables a sus intereses, de modo que la competencia de aquélla,
para decidir la controversia en segunda instancia, se reduce al análisis de los puntos que fueron objeto de
apelación, tal como lo dispone el inciso primero del artículo 357 del C. de P.C., con sujeción al principio de la
"no reformatio in pejus". En ese sentido, el marco de competencia material del juez de segunda instancia
está delimitado por los aspectos conceptuales y argumentativos esbozados por el recurrente, en la medida en
que sólo éste es quien puede calificar lo que, en su sentir, la decisión de primera instancia fue desfavorable a
sus intereses, de modo que los aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación o que no fueron parte
del ejercicio argumentativo se encuentran excluidos del debate sustancial en la segunda instancia. La
jurisprudencia ha sostenido a este respecto que "las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el
recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de
sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: 'tantum devolutum
quantum appellatum.
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
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Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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comprendido dentro de ese aspecto más general objeto de recurso (la
responsabilidad estatal).
La anterior posición interpretativa fue acogida por la Sala Plena de la Sección
Tercera del Consejo de Estado Sección en sentencia de 9 de febrero de 2012 con
ponencia de la Magistrada Dra. Ruth Stella Correa Palacio dentro del proceso con
radicado interno 20.104, en la cual se consideró42:
“(:..) 3.2.2. El alcance de la sustentación del recurso de apelación de la
sentencia en el caso concreto
3.2.2.1. En relación con el alcance del recurso de apelación de las sentencias,
la Sala, a partir de la interpretación que hizo del artículo 357 del Código de
Procedimiento Civil43, acogió la tesis conforme a la cual la competencia del
juez ad quem está limitada a los aspectos que señale el recurrente. Se
consideró que de la premisa: “la apelación se entiende interpuesta en lo
desfavorable al apelante”, no se sigue, tal como lo señaló la Corte Suprema de
Justicia44, “una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio
y ad nutum determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues
a renglón seguido, la norma establece una segunda prohibición
complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia
en la parte que no fue objeto del recurso”.
3.2.2.2. Para la Sala, sin embargo, la regla general relacionada con los límites
de la competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de
mandatos constitucionales y legales. A título de ejemplo se señalaron en el
fallo algunos asuntos procesales, tales como la caducidad, la falta de
legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales,
entre otros, deben ser declarados por el juez de segunda instancia, de manera
oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no hubieran sido
propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia
censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar
sentencia de mérito.
3.2.2.3. La Sala, en esta oportunidad precisa que la competencia del juez de
segunda instancia abarca los temas implícitos en aquellos aspectos que el
recurrente propone, al sustentar el recurso de apelación de la sentencia. Se
trata de dar alcance a la expresión “los aspectos que señale el recurrente”, a
los cuales se limitó la competencia del ad quem en la providencia referida.
Para la Sala, la apelación de un aspecto de la sentencia confiere
competencia al juez de segunda instancia para resolver todos esos
42
Consejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero
Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce
(2012)Radicación número: 050012326000199402321-01 (20.104)Actor: SANDRA SALDARRIAGA Y OTROS
Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Asunto: Acción de reparación
directa (sentencia)
43
Sentencia de 9 de febrero de 2012, exp. 500012331000199706093-01 (21.060), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
44
Sentencia de 4 de agosto de 2010, exp. 0500131030012002, M.P. Ruth Marina Díaz.
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
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Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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asuntos, puntos o elementos que estén comprendidos en el mismo, en
algunas ocasiones, inclusive, porque su mención resultaría ilógica, pero
siempre que la revisión de esos asuntos le resulte favorable al
recurrente, por las siguientes razones:
3.2.2.3.1. Los límites que el recurrente traza al juez de segunda instancia con
la apelación, de conformidad con la tesis acogida por la Sala, son aquellos
aspectos de la sentencia contenidos en la parte resolutiva del fallo, en relación
con los cuales aquél deberá exponer las razones de su disentimiento.
La Sala, en la sentencia mediante la cual acogió la tesis señalada, reiteró en
varios de sus apartes que el recurrente debía señalar los aspectos del fallo
que a su juicio le resultaran desfavorables y sólo éstos podían ser objeto de
revisión del juez ad quem. Se dijo en el fallo, por ejemplo, que: “el recurso de
apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados” por el recurrente;
por lo tanto, los demás aspectos del fallo que no fueron cuestionados por el
apelante único no pueden ser revisados por el juez ad quem; “corresponde al
recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia
consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones, para
efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre
los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia” y también
que “en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el
recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior” (se
subraya).
Criterio que aparece claramente señalado en aquellos estatutos en los cuales
el legislador limita la competencia del ad quem a los términos del recurso,
como ocurre con la ley 715, que en materia laboral dispone: “Principio de
consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de
autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del
recurso de apelación” (subraya fuera del texto)45.
3.2.2.3.2. En la sentencia a que se viene haciendo alusión, la Sala precisó,
además, que la exigencia prevista en el artículo 212 del Código Contencioso
Administrativo de sustentar el recurso de apelación, con el señalamiento de
los aspectos que el impugnante considera lesivos para sus intereses y de las
razones de su inconformidad, no constituye una simple formalidad irrelevante
para el proceso sino el marco conceptual que delimita la competencia del ad
quem. La sustentación, se añade, tiene como finalidad la garantía del derecho
de contradicción, porque de esa manera, la otra parte, beneficiada con la
decisión recurrida, puede exponer las razones que a bien tenga para solicitar
al juez que mantenga dicha decisión.
3.2.2.3.3. Pero las razones expuestas por el recurrente no constituyen un
marco infranqueable para el juez de segunda instancia, dada la salvedad que
viene por cuenta de los asuntos que por mandato constitucional o legal deben
ser revisados siempre por el juez, con independencia de la aplicación de la
tesis acogida por la Sala, conforme a la cual es el recurrente quien delimita el
campo de competencia del juez ad quem. En otras palabras, las razones
señaladas por el recurrente, con el fin de garantizar el derecho de
contradicción de la otra parte, no pueden impedir al juez de segunda instancia
cumplir con el mandato contenido en el artículo 230 de la Constitución,
En relación con esta norma, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 29 de junio de 2004,
destacó su diferencia con la regulación establecida en el Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “Para
la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio,
desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que
son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado
inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos”.
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conforme al cual, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al
imperio de la ley.
En efecto, que el recurrente delimite la competencia del juez al señalar los
aspectos que le resulten desfavorables no es óbice para que declare la
ilegalidad del fallo en relación con el aspecto señalado por el recurrente, pero
por una razón jurídica diferente, en tanto tenga el deber jurídico de declararlo.
Es lo que se conoce con el principio iura novit curia, que sin controversia
alguna ha sido aplicado por la Sala desde hace ya varias décadas, muy
particularmente al definir el régimen de responsabilidad en los casos
concretos, principio que sólo encuentra límites cuando se pretende la nulidad
de los actos administrativos, en razón de la presunción de legalidad que los
ampara46.
3.2.2.3.4. Cobra gran relevancia fijar el alcance de las razones expuestas por
el recurrente al solicitar la revocatoria o modificación de algunos aspectos de
la sentencia para delimitar la competencia del juez ad quem, tratándose de
asuntos que si bien no fueron mencionados en la sustentación, están
comprendidos dentro del aspecto del fallo objeto del recurso. Si se
limitara la competencia del juez de segunda instancia únicamente a verificar
las razones expuestas por el recurrente en la sustentación del recurso, no
podría entonces revisar los demás asuntos comprendidos dentro de los
aspectos cuestionados, a los cuales no se habrá referido el recurrente, en
muchas ocasiones, porque el hacerlo carecería de lógica.
Por ejemplo, cuando pretende que se revoque la indemnización por el
perjuicio material a cuyo pago fue condenado, argumentando que no hay
prueba en el expediente que demuestre su existencia, el juez ad quem podría
reducir la indemnización, cuando advierta que la existencia del daño sí está
demostrada, pero que hubo errores en la liquidación.
3.2.2.3.5. Pero no hay ninguna duda de que el interés del recurrente al
pretender que se modifique a su favor un aspecto de la sentencia que le es
desfavorable, queda en parte satisfecho cuando esa modificación es
proporcionalmente menor a lo pretendido, pero en todo caso, favorable a su
interés.
Es lo que lo que sucede en los casos en los cuales el recurrente solicita que
se revoque el fallo, porque aduce que no es responsable del daño que se le
imputa y en segunda instancia se considera que sí es responsable, pero que
En sentencia S-123 de 14 de febrero de 1995, la Sala Plena de la Corporación consideró: “la Sala reitera la tesis de
que la justicia administrativa es rogada y en ella no es aplicable el principio iura novit curia, pero precisa con relación a
dicha característica una excepción: en aquellos procesos, en los cuales no se juzga la legalidad o ilegalidad de la
actuación u omisión de la Administración, sino que directamente se reclama la reparación del daño mediante el
reconocimiento de una indemnización, el juez puede interpretar, precisar el derecho aplicable y si es el caso modificar,
de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante. En las
controversias sobre responsabilidad extracontractual del Estado, materia en la cual, si bien existen algunas normas
generales consagradas en la legislación positiva, aplicables que pueden ser invocadas en la demanda, tales como el
artículo 90 de la Constitución Nacional, que de manera abstracta sirve de fundamento jurídico a la responsabilidad del
Estado, lo cierto es que no existe un régimen legal positivo que regule de una manera precisa y detallada dicho tema, lo
que hace que el juez pueda encontrar fundamentos de derecho diferentes a los propuestos en la demanda, pero sin que
pueda modificar la causa petendi de la misma, que como ya se precisó la constituyen los hechos mismos en que se
fundamenta. De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala precisa que sí es posible en materia de juicios de
responsabilidad extracontractual del Estado, la aplicación del principio iura novit curia, pero siempre teniendo en cuenta
que a través de él no se puede llegar a la modificación de los fundamentos fácticos de la pretensión, expuestos en el
libelo, los cuales constituyen su causa petendi y son los precisados por el actor, y no otros. Así en esta materia, lo
importante es la realidad y naturaleza de los hechos y no la calificación jurídica que les pueda dar el demandante, todo
lo cual coincide con lo dispuesto con nuestra legislación positiva, concretamente por el artículo 170 del Código
Contencioso Administrativo, según el cual, la sentencia debe analizar los hechos en que se funda la controversia”.
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hay lugar a una reducción de la indemnización, por considerar que la víctima
también contribuyó a la causación del daño, o se aprecia que no está
demostrado uno o algunos de los daños cuya indemnización se reclama, o
que en la liquidación del mismo se incurrió en errores que afectan al apelante
único, como ocurrió en el caso concreto.
Es de esperar que los argumentos expuestos en el recurso de apelación por
parte de quien ha sido condenado a pagar una indemnización y pretenda la
revocatoria del fallo, se centrarán en las razones por las cuales se pide tal
revocatoria, pero que se omitirá toda reflexión relacionada con los aspectos
consecuenciales de la sentencia en la cual se accedió a las pretensiones,
dado que al revocarse la declaración de responsabilidad, se negarán las
pretensiones de la demanda. Sin embargo, la ausencia de razones expuestas
por el recurrente no impiden al juez corregir la sentencia apelada, para hacer
reducciones por concurrencia de la intervención de la víctima en la causación
del daño, o por reconocimientos de daños que no aparecen demostrados en el
expediente, o por errores en la liquidación de las indemnizaciones.
3.2.2.3.6. En la lógica más elemental, “el que puede lo más puede lo
menos”, lo que en términos jurídicos y en relación con el asunto que
aquí se trata significa que si el juez adquiere competencia para resolver
un aspecto global de la controversia, por haber sido objeto del recurso,
tiene igualmente la atribución para revisar todos los asuntos que hacen
parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya
referido a ellos el apelante único.
Lo dicho constituye una reafirmación de la regla general deducida por la Sala,
conforme a la cual la competencia del juez de segunda instancia está limitada
a los aspectos que señale el recurrente, pero es además, una precisión sobre
los límites de esa competencia, que no pueden quedar reducidos únicamente
a la revisión de las razones señaladas por el recurrente, con omisión del deber
constitucional del juez de aplicar la ley y, en todo caso, de atender el propio
interés del apelante, que si bien en principio está dirigido a obtener la
satisfacción plena de su pretensión, abarca en todo caso cualquier reforma
que le resulte favorable a sus intereses.
3.2.2.3.7. Los asuntos comprendidos en la decisión del recurso deben guardar
íntima relación con los motivos de la apelación.
El mismo artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, del cual dedujo la
Sala la regla general que se viene señalando, establece que el superior podrá
enmendar, aún de manera desfavorable para el recurrente, la providencia en
la parte que no fue objeto del recurso, cuando en razón de la reforma pedida
fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente
relacionados con aquélla.
Como se aprecia, por mandato legal, la competencia del juez de segunda
instancia excede no sólo el ámbito fijado en el recurso, sino la prohibición de la
reformatio in pejus, en relación con los asuntos íntimamente relacionados con
los aspectos de la apelación. Y si la competencia del juez puede exceder
esos límites, tanto más podrá extenderse al estudio de los asuntos no
sólo relacionados, sino inmersos en el aspecto recurrido, mucho más
cuando de lo que se trata es de favorecer los intereses del apelante
único.
3.2.2.3.8. La precisión que se hace a la regla, en los términos señalados y
a partir del análisis del caso concreto, en el cual, se reitera, se solicitó la
revocatoria de la sentencia, por ausencia de falla del servicio, pero se
advierte que hay un error en la liquidación de la condena por perjuicios
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materiales, cuya corrección favorece al apelante único, no desconoce el
principio de congruencia de la sentencia con el recurso, principio sobre
el cual se asienta la tesis de la Sala. En este caso, la decisión que habrá
de adoptarse entra en el marco de protección de los intereses del
recurrente, porque si bien su pretensión es la de que se le absuelva
plenamente del pago de las indemnizaciones deducidas por el a quo,
quedará también satisfecha esa pretensión, aunque claro está en menor
proporción, al reducírsele el valor de la indemnización que deben pagar.
Carecería de sentido, en el caso concreto, pedir al recurrente que agotara
en la sustentación del recurso de apelación los motivos de
inconformidad que pudiera tener en relación con todos los extremos de
la sentencia proferida por el a quo, para conferir competencia al juez ad
quem para resolver sobre los mismos, dado que lo que la NaciónMinisterio de Defensa pretendía al interponer el recurso era que se
declarara su falta de responsabilidad patrimonial por el daño aducido por
los demandantes, lo que revela claramente que su interés estaba dirigido
a que no se le condenara, consecuencialmente, al pago de las
indemnizaciones derivadas de esa declaratoria, o al menos, no en los
valores deducidos en la sentencia cuestionada.
Por eso, mantener la sentencia proferida por el tribunal, en tanto declaró
la responsabilidad de la entidad por los daños padecidos por los
demandantes, por considerar que esa decisión se hizo de conformidad
con la ley y con las pruebas que obran en el expediente, pero corregir, a
su favor, la liquidación del perjuicio material que se le ordenó reparar, no
implica desconocer el interés del recurrente, ni mucho menos, el criterio
jurisprudencial señalado por la Sala en relación con el alcance del
recurso de apelación para fijar la competencia del juez de segunda
instancia, porque, se reitera, esos asuntos menores, hacían parte del
aspecto general puesto a conocimiento del juez por el recurrente.
Ahora, el hecho de que el recurrente no hubiera hecho mención de las
razones que debieran llevar a la corrección de la liquidación del daño
material no impiden al juez de segunda instancia tomar las decisiones a
que haya lugar, no sólo porque están dentro del marco del recurso, sino
porque la Constitución le impone al juez, de manera perentoria, el
sometimiento a la ley47 y, por lo tanto, de la norma constitucional, legal, o
En sentencia C-539 de 2011, la Corte Constitucional señaló que “el imperio de la ley”, a que se refiere el artículo 230
constitucional, “no puede entenderse en términos reducidos como referida a la aplicación de la legislación en sentido
formal, sino que debe entenderse referida a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y
objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del
ordenamiento jurídico. Sobre este tema, ha resaltado la Corte que (i) la intención del constituyente ha sido darle clara y
expresa prevalencia a las normas constitucionales –art. 4º Superior- y con ella a la aplicación judicial directa de sus
contenidos; (ii) que esto debe encontrarse en armonía con la aplicación de la ley misma en sentido formal, es decir
dictada por el Legislador, la cual debe ser interpretada a partir de los valores, principios, objetivos y derechos
consagrados en la Constitución; (iii) que por tanto es la Carta Política la que cumple por excelencia la función integradora
del ordenamiento; (iv) que esta responsabilidad recae en todos las autoridades públicas, especialmente en los jueces de
la república, y de manera especial en los más altos tribunales; (v) que son por tanto la Constitución y la ley los puntos de
partida de la interpretación judicial; (vi) que precisamente por esta sujeción que las autoridades publicas administrativas y
judiciales deben respetar el precedente judicial o los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto
situaciones análogas anteriores; (vii) que esta sujeción impone la obligación de respetar el principio y derecho de
igualdad tratando igual los casos iguales; (viii) que mientras no exista un cambio de legislación, persiste la obligación de
las autoridades públicas de respetar el precedente judicial de los máximos tribunales, en todos los casos en que siga
teniendo aplicación el principio o regla jurisprudencial; (ix) que no puede existir un cambio de jurisprudencia arbitrario, y
que el cambio de jurisprudencia debe tener como fundamento un cambio verdaderamente relevante de los presupuestos
jurídicos, sociales existentes y debe estar suficientemente argumentado a partir de razonamientos que ponderen los
bienes jurídicos protegidos en cada caso; (x) que en caso de falta de precisión o de contradicción del precedente judicial
aplicable, corresponde en primer lugar al alto tribunal precisar, aclarar y unificar coherentemente su propia
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-002-2001-00570-01
Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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del criterio jurisprudencial adoptado en relación con el tema de que se
trata, esto es, sobre los factores que deben ser deducidos para la
liquidación del lucro cesante.
3.2.2.3.9. Una revisión de los asuntos consecuenciales, accesorios o
derivados del aspecto de la sentencia que fue recurrido, a los cuales no
haga mención expresa el recurrente, no desconoce la prohibición de la
reformatio in pejus, límite de la competencia del juez ad quem tratándose
de apelante único, según lo establecido en los artículo 29 de la
Constitución y 357 del Código de Procedimiento Civil, con las
excepciones que se derivan de otros mandatos constitucionales o
legales; por el contrario, favorece sus intereses, porque la providencia
será enmendada a su favor, en relación con aspectos que sí fueron
objeto del recurso.
En consecuencia, en el caso concreto, al modificar la sentencia en
relación con la liquidación del perjuicio material, la Sala no está haciendo
cosa distinta a la de resolver uno de los asuntos comprendidos dentro
del marco señalado por la entidad demandada en el recurso, el cual tenía
como finalidad la revocatoria total de fallo, pretensión que en parte
quedará satisfecha con la reducción de esa condena, en los términos ya
enunciados.(…)” (Resalta la Sala)
Así las cosas, la sentencia de primera instancia será confirmada parcialmente y se
revocará el numeral CUARTO.
7. SOBRE LAS COSTAS.
De otra parte, no se condenará en costas a las partes, al no evidenciarse una
conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación procesal y en atención a lo
previsto en el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del
C.C.A. y como lo ha expresado igualmente la Jurisprudencia Contencioso
Administrativa (C.E. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, M.P.
Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10.775).
En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, en nombre
de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
jurisprudencia; y (xi) que en estos casos corresponde igualmente a las autoridades públicas administrativas y a los
jueces, evidenciar los diferentes criterios jurisprudenciales existentes para fundamentar la mejor aplicación de los
mismos, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico en su totalidad, “y optar por las decisiones que interpreten de
mejor manera el imperio de la ley” para el caso en concreto”.
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-002-2001-00570-01
Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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PRIMERO: REVOCASE el numeral CUARTO de la sentencia de once (11) de
abril de dos mil once (2011) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del
Circuito de Armenia, por lo expuesto ut supra.
SEGUNDO: CONFÍRMESE en lo demás.
TERCERO: Dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código
Contencioso Administrativo, para ello se ordena, a través del a-quo, la expedición
de copias auténticas de esta providencia con destino a las partes y a su costa, con
las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y 37 del Decreto
359 de 1995. Para tal efecto, el Juzgado de primera instancia, cumplirá los
dictados del artículo 362 del C.P.C.
CUARTO: Sin costas en esta instancia, por las razones expuestas.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de
origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia
Siglo XXI” y en los libros radicadores.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala tal y como consta en el Acta N° 024 de la
fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE;
MARIO FERNANDO RODRÍGUEZ REINA
MAGISTRADO
MÓNICA ADRIANA ÁNGEL GÓMEZ
MAGISTRADA
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Referencia: Sentencia de Segunda Instancia
Radicado: 63001-3331-002-2001-00570-01
Acción: Reparación directa
Actor: Pastora López Sánchez y otros
Accionado: E.S.E. Hospital Pio X de La Tebaida
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HERNEY DE JESÚS ORTIZ MONCADA
MAGISTRADO
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