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19/05/98.- R. No 025-98-CCD/INDECOPI.- Aprueba Lineamientos sobre Publicidad
Comparativa. (22/05/98)
RESOLUCION No 025-1998-CCD/INDECOPI
Lima, 19 de mayo de 1998
LINEAMIENTOS SOBRE PUBLICIDAD COMPARATIVA
LA COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL:
CONSIDERANDO:
Que, el Artículo 9o del Decreto Legislativo No 807 [T.239,§132] faculta a las Comisiones a
aprobar pautas o lineamientos que, sin tener carácter vinculante, orienten a los agentes
económicos sobre los alcances y criterios de interpretación de las normas cuya aplicación
tienen encomendada; que, uno de los fines que se ha propuesto la Comisión es tomar las
medidas que sean necesarias para contribuir a reducir las situaciones de conflicto detectadas
en los ámbitos de su competencia; que, el tema de la publicidad comparativa requiere de un
marco que permita establecer reglas claras para los agentes económicos que intervienen en
el mismo, lo que sólo será posible si la actuación de la administración es predecible para
dichos agentes; en uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el Artículo
24o del Decreto Ley No 25868 [T.198,§196], y los Artículos 8o, 4o y 7o del Decreto Legislativo
No 691 [T.185,Pág.102];
RESUELVE:
Aprobar los Lineamientos de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal sobre
Publicidad Comparativa, el mismo que forma parte integrante de la presente resolución.
FERNANDO CANTUARIAS. ALONSO REY.MARIA DEL PILAR DAVILA. ALFREDO
CASTILLO. LUIS CABIESES. LORENA ALCAZAR
LINEAMIENTOS SOBRE PUBLICIDAD COMPARATIVA
Lima, 19 de mayo de 1998.
INTRODUCCION
El presente documento ha sido elaborado de conformidad con la facultad de aprobar y
difundir lineamientos contenida en la Ley Sobre Facultades, Normas y Organización del
INDECOPI, constituyendo los lineamientos únicamente una recopilación de los criterios que
ha venido utilizando hasta la fecha la Comisión de Represión de la Competencia Desleal y la
Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi para la solución de los casos de publicidad
comparativa 1.
---------------1
Decreto Legislativo No 691:
"Artículo 9o.- Las Comisiones y Oficinas podrán aprobar pautas o lineamientos que, sin tener
carácter vinculante, orienten a los agentes económicos sobre los alcances y criterios de
interpretación de las normas cuya aplicación tiene encomendada cada Oficina o Comisión".
(el subrayado es nuestro).
--------------Conforme a ello, la difusión del presente documento tiene por finalidad facilitar a los agentes
económicos el conocimiento de las reglas de juego que se vienen aplicando en la solución de
los casos de publicidad comparativa a fin de cautelar el derecho de información de los
consumidores y promover el correcto funcionamiento del mercado.
El proyecto del presente lineamiento fue publicado con fecha 19 de noviembre de 1997 en el
Diario Oficial El Peruano y el 10 de diciembre de 1997 fueron presentados al público con el
objeto de recoger sugerencias respecto a los temas tratados en este documento 2.
------------2
El presente lineamiento fue prepublicado en el Diario Oficial El Peruano a fin de recabar las
opiniones del público, asimismo fueron presentados en una reunión abierta al público en
general y en reuniones con los gremios de anunciantes. Se agradecen las opiniones
presentadas por: Ministerio de Salud, Superintendencia de Administradoras Privadas de
Fondos de Pensiones, Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas, Asociación de
Marketing, Asociación Nacional de Anunciantes, y Asociación Nacional de Laboratorios
Farmacéuticos y Fernando Raventós Marcos.
--------------Luego de haber recogido las opiniones que fueron presentadas al respecto, se ha aprobado
el presente lineamiento, señalando los criterios interpretativos aplicados por la Comisión y la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal en la jurisprudencia existente respecto de los
casos de publicidad comparativa, dentro del marco de la legislación vigente.
I. PUBLICIDAD COMPARATIVA
1.1. CONCEPTO
Uno de los temas que la Comisión considera de importancia es el referido a la publicidad
comparativa, debido a que este formato publicitario cuando se difunde cumpliendo con los
principios que rigen la publicidad comercial, proporciona mayor información al consumidor y
fomenta la competencia.
Constituyen publicidad comparativa aquéllos anuncios que se encuentren estructurados para
que el consumidor perciba directamente el mensaje de confrontación de los productos que el
anunciante compara y tengan las siguientes características: especificidad, objetividad y que
en una apreciación de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados 3.
Sin perjuicio de ello, la licitud de estos anuncios deberá establecerse de acuerdo con los
principios generales establecidos en el Decreto Legislativo N o 691 4
----------------3
Decreto Legislativo No 691:
"Artículo 8o.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, incluyendo lo relativo a
precios, si la comparación no denigra a los competidores ni confunde a los consumidores.
Toda comparación debe ser específica, veraz y objetiva, y debe dar una apreciación de
conjunto de los principales aspectos de los productos comparados".
4
La actividad publicitaria se encuentra sujeta a los principios de veracidad, autenticidad,
legalidad y leal competencia contenidos en el Decreto Legislativo N o 691 y en sus normas
reglamentarias, (Resolución No 076-96-C.D.D., Expediente No 085-96-C.C.D. seguido por
Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. y Nicolini Hermanos S.A. contra Compañía
Transcontinental del Perú S.A.).
----------------Así, de conformidad con el precedente de observancia obligatoria emitido por el Tribunal, la
ausencia de una de las características de la publicidad comparativa, como por ejemplo la
objetividad, no determinará la ilicitud del anuncio, sino que éste no constituya un supuesto de
publicidad comparativa. En este caso, nos encontraremos frente a un supuesto de publicidad
común cuya ilicitud deberá determinarse en aplicación de los principios generales
establecidos en el Decreto Legislativo No 691 5.
---------------5
Ver ut supra.
---------------1.2. CARACTERISTAS
Las características de la publicidad comparativa son las siguientes: especificidad, objetividad
y apreciación de conjunto de los productos comparados.
1.2.1. Especificidad
Cuando las alegaciones respecto de las características y/o beneficios de los productos
comparados se refieran a productos o géneros de productos específicos.
1.2.1.1 De modo directo: Es decir, aludiendo con nombre propio al producto comparado o
mostrando el producto.
1.2.1.2 De modo indirecto: Esto es, suministrando o mostrando información distintiva que
permita a un consumidor razonable, identificar los productos o géneros de productos
comparados.
Hasta la actualidad, la Comisión ha conocido los siguientes supuestos de publicidad
comparativa:
Supuesto de Comparación entre marcas 6: El anunciante presenta su producto
identificándolo con la marca o signo distintivo correspondiente y lo contrapone al producto de
la competencia, el que también es identificado con su marca o signo distintivo, a fin de
comparar sus ventajas y/o deficiencias 7.
----------------6
Comúnmente denominada publicidad comparativa directa.
7
Un ejemplo de esta forma de comparación fue la realizada en la campaña publicitaria
denominada "EL RETO PEPSI-DEJA QUE TU GUSTO DECIDA", en la que se comparó el
porcentaje de consumidores que prefería el producto Pepsi Cola con el porcentaje de los que
preferían el producto Coca Cola. Ambos productos son individualizados e identificados por
sus respectivas marcas. (Expediente No 055-95-C.P.C.D. seguido por COLA COLA
INTERAMERICAN CORPORATION - Sucursal del Perú contra PEPSICO INC. - Sucursal del
Perú, BBDO PERU S.A. y COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A.).
-------------Comparación entre géneros de productos 8: El anunciante presenta su género de producto
y lo confronta con el género de la competencia.
Para la configuración de la publicidad comparativa es suficiente que el consumidor razonable
distinga claramente los géneros de productos objeto de la comparación, independientemente
de cualquier referencia a sus marcas.9
--------------8
Comúnmente denominada publicidad comparativa indirecta.
9
Un ejemplo de esta forma de comparación fue realizada por el COMITE NACIONAL DE
FABRICANTES DE CERVEZA a través de diversos anuncios en los que realizaba una
comparación entre la cerveza de manera general y las bebidas de alto grado alcohólico sin
distinguir ninguna marca en particular. (Expediente No 310-94-C.S.P., seguido por
DESTILERIA PERUANA S.A. contra el COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE
CERVEZA, y SOCIEDAD DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS S.A. -SADAL S.A. contra el
COMITE NACIONAL DE FABRICANTES DE CERVEZA y la COMPAÑIA ANUNCIADORA
UNIVERSAL S.A.-PUBLICIDAD CAUSA).
---------------Comparación entre un producto individualizado y un género de productos 10: El
anunciante presenta su producto específicamente determinado e identificado por su marca u
otro signo distintivo y un género de productos. En estos casos, el anuncio debe inducir al
consumidor razonable a distinguir claramente el género de los productos objeto de la
comparación. 11
-------------10
Comúnmente denominada publicidad comparativa indirecta.
11
Así por ejemplo, los anuncios de la campaña realizada por NEW ZELAND MILK
PRODUCTS PERU S.A. en los que se comparó el producto Mantequilla Fern con el género
de productos margarinas y la realizada por COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU
S.A. que comparó su producto arroz Costeño Graneadito con arroz superior a granel.
(Expediente No 050-96-C.P.D. seguido por INDUSTRIAS PACOCHA S.A. contra NEW
ZEALAND MILK PRODUCTS PERU S.A. y Expdientes No 039-96-C.P.D. y No 076-96-C.C.D.
seguidos por CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. contra COMPAÑIA
TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y NICOLINI HERMANOS S.A. contra COMPAÑIA
TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.)
-------------Comparación entre un producto individualizado y productos identificables 12: El
anunciante presenta su producto individualizado y otros productos que, pese a que no son
identificados por su marca, se presentan con ciertas características que determinan que el
consumidor razonable pueda identificarlos. 13
-------------12
Comúnmente denominada publicidad comparativa indirecta.
13
Entre estos casos,podemos citar los anuncios difundidos por CONSORCIO DE
ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. que comparó el producto aceite Capri con "otros
aceites vegetales baratos" -mientras que mostraba imágenes de la forma del envase, el color
de la tapa y de la etiqueta de los aceites de dos marcas Sao y A1.
1.2.2. Objetividad
Las afirmaciones realizadas en relación a los productos contrapuestos en el anuncio
comparativo deben referirse a características objetivamente comprobables para el
consumidor razonable. Por ello, las diferencias o semejanzas confrontadas en un anuncio
comparativo, deberán ser susceptibles de comprobación objetiva mediante métodos idóneos.
14
--------------14
A manera de ejemplo, constituye una comparación objetiva el anuncio de arroz Costeño
Graneadito en el que se realiza la siguiente afirmación: "3/4 de kilo de arroz Costeño
Graneadito, rinde más en volumen que 1 kilo de arroz superior a granel", puesto que la
característica que se compara en el anuncio es el "rendimiento" del arroz, la misma que es
objetivamente verificable.
-------------En ese sentido, conforme lo han venido estableciendo la Comisión y el Tribunal, las
características que se comparen deben estar a nivel de hechos sustentados con datos de los
productos comparados y versar sobre aspectos tangibles y verificables, los mismos que
deben ser intrínsecamente comparables entre sí. Sin embargo, debe considerarse que ello no
significa que el anunciante tenga que asumir una posición estrictamente neutral al realizar la
publicidad comparativa. 15
-------------15
Resolución No 025-96-INDECOPI/TRI, Expediente No 079-95-CPCD seguido por Codiex
S.A. contra Deterperú S.A. y Resolución N o 055-95-C.P.C.D., Expediente No 058-95 C.P.C.D.
seguido por Coca-Cola Interamerican Corporation contra Pepsico Inc.
--------------En este orden de ideas, una comparación es objetiva en la medida que confronte
características como precio, ingredientes, tamaño, medida, duración, preferencias entre los
consumidores, entre otras, utilizando elementos que permitan una contrastación demostrable
a través de cifras, pruebas estadísticas o cualquier otra información que mediante un análisis
superficial 16 sea percibida por un consumidor razonable como objetivamente verificable. 17
---------------16
Al respecto, conforme ha establecido el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual en un precedente administrativo de carácter vinculante, "los anuncios
deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les
atribuiría, el sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y lo que éstas
sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o
forzadas, prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge más
naturalmente a los ojos del consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el
consumidor asume, frente al anuncio publicitario, una posición prudente antes que ingenua al
considerar las expresiones en él contenidas como testimonio de parte de quien pretende
inducirlo a consumir un bien o servicio..." (Resolución No 052-96-TRI-SDC., Expediente No
187-C.P.C.D. seguido De Oficio contra Liofilizadora del Pacífico S.R.LTDA. Omniagro S.A. y
Cuarzo Publicidad S.A.).
17
Resolución No 168-97-T.D.C. Expediente No 163-96-C.C.D. seguido por Procter & Gamble
del Perú S.A. contra Productos Sancela del Perú S.A.
--------------El anunciante deberá contar con el sustento probatorio de las afirmaciones que realice en el
anuncio con anterioridad a iniciar su difusión. El referido sustento dependerá, en cada caso,
de una serie de factores entre los cuales destacan la naturaleza del producto o servicio
anunciado, el costo de desarrollar las investigaciones necesarias, así como las expectativas
generadas en los consumidores. Sin perjuicio de ello, deberá tratarse de un método idóneo
que pueda probar la veracidad de las afirmaciones comprobables realizadas en el anuncio. 18
--------------18
Utilicemos como ejemplo el anuncio publicitario de arroz Costeño Graneadito descrito en el
punto anterior. En este caso la comparación se realiza sobre la base de una característica
objetiva, el rendimiento del arroz; sin embargo, el método utilizado por el anunciante para
probar la veracidad del anuncio no fue idóneo, por cuanto no se especificaba la metodología
de muestreo empleada, no se precisaba si se verificó la calidad y la humedad de las muestras
empleadas ni se detalló cuáles fueron los equipos utilizados. Así, mediante la utilización de
dicho método no se podía concluir -como se afirmaba en la publicidad- que en todos los
casos 3/4 de kilo de arroz Costeño Graneadito rindiera más en volumen que 1 kilo de arroz
superior a granel; por lo que, el método empleado por la denunciada no constituyó sustento
probatorio suficiente para realizar afirmaciones generalizadas respecto de la capacidad de
rendimiento de los productos materia de comparación. Por esta razón, la Comisión consideró
que el anuncio era comparativo -pues cumplía con la característica de objetividad- pero
transgredía el principio de veracidad. (Esta Resolución fue confirmada por el Tribunal en este
extremo, mediante la Resolución No 014-97-TDC.).
---------------1.2.3. Apreciación de conjunto de los productos comparados
La comparación realizada debe contraponer las ventajas e inconvenientes que ofrecen los
productos confrontados. Sin embargo, no debe entenderse que la comparación efectuada
debe ser absolutamente exhaustiva ni que agote en su totalidad las características propias de
los productos -ya que los consumidores no esperan que el anunciante mencione todos y cada
uno de los inconvenientes y ventajas de las mercancías o servicios comparados-, bastando
que la misma recoja y refleje una apreciación de conjunto del aspecto o aspectos
(características) comparados; a partir de los cuales los consumidores podrían determinar su
decisión de consumo. 19
--------------19
A manera de ejemplo, citemos el caso del anuncio publicitario "Panes" difundido por NEW
ZELAND MILK PRODUCTS S.A. mediante el cual el anunciante comparó los ingredientes de
la mantequilla Fern con los ingredientes de las margarinas, realizando las siguientes
afirmaciones: "Un pan con margarina contiene aceites vegetales y marinos, emulsificantes,
vitaminas, saborizantes, agua, leche, sal, colorantes, conservadores y antioxidantes. Un pan
con mantequilla FERN contiene crema fresca de leche y sal".
En este caso, la denunciante argumentó que el anuncio no daba una apreciación de conjunto
de los principales aspectos de los productos comparados, pues no consideraba elementos
como el precio y el nivel de colesterol. Sin embargo, el Tribunal consideró que en el anuncio
se realizaba una apreciación de conjunto "tomando como punto de referencia el aspecto de
los ingredientes que contienen ambos productos, lo cual se ajusta perfectamente a los
parámetros establecidos en el Decreto Legislativo No 691 para la publicidad comparativa, en
tanto la comparación es específica y brinda una apreciación de conjunto en el aspecto
mencionado". (Resolución No 064-96-INDECOPI/TRI, Expediente No 050-95-CPCD seguido
por Pacocha S.A. contra New Zeland Milk Products S.A.).
En consecuencia, la publicidad comparativa debe ofrecer una apreciación de conjunto de los
principales aspectos de los productos comparados según el punto específico de referencia
que haya sido elegido para realizarla.
Al respecto, pueden revisarse la Resolución No 055-96-C.P.C.D., Expediente No 058-95C.P.C.D. seguido por Coca-Cola Interamerican Corporation contra Pepsico Inc. y la
Resolución No 168-97-TDC, Expediente No 163-96-C.C.D. seguido por Procter & Gamble Del
Perú S.A. contra Productos Sanitarios Sancela Del Perú S.A.
---------------II. PRINCIPIOS PARA EVALUAR LA LEGALIDAD DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA
En la medida que la publicidad comparativa es una modalidad de la publicidad comercial 20,
debe ser evaluada a partir de los mismos estándares que se emplean para evaluar la
publicidad comercial en general.
-----------20
La publicidad comercial tiene como propósito o efecto captar o desviar las preferencias de
los consumidores hacia las ofertas de productos del anunciante. Por esta razón, toda
publicidad comercial tiene una vocación comparativa subyacente pues, el anunciante,
pretende persuadir al consumidor para que adquiera su producto en vez de aquéllos que
ofrecen sus competidores, destacando sus características y beneficios a fin de que el receptor
del anuncio, por su experiencia en el mercado, infiera si aquéllos tienen un valor superior a
las de los otros productos que se ofrecen en el mismo.
Con dicha finalidad, el anuncio publicitario tiene una doble función: (i) una informativa,
consistente en da a conocer al público la existencia y las características del producto
anunciado, y (ii) una persuasiva, cuya finalidad es presentar los beneficios que ofrece dicho
producto, a fin de convencer al consumidor de que satisface sus necesidades y, por tanto,
debería ser elegido entre los demás que existen en el mercado.
---------------En ese sentido, el supuesto de publicidad comparativa se encuentra regulado por el Artículo
8o del Decreto Legislativo No 691, cuyo primer párrafo establece que en estos casos resulta
de aplicación los principios generales que regulan la publicidad comercial; mientras que, en el
segundo, se precisa las características que hacen que una publicidad deba ser considerada
como comparativa. 21
---------------21
A este respecto, en la Resolución No 168-97-TDC, el Tribunal ha establecido el siguiente
precedente de observancia obligatoria: "1. De acuerdo a lo establecido en el primer párrafo
del Artículo 8o del Decreto Legislativo No 691, es lícito hacer comparaciones expresas de
productos en la publicidad. Esta modalidad denominada publicidad comparativa se
caracteriza particularmente por ser específica, objetiva y brindar una apreciación de conjunto
de los principales aspectos comparados.
Asimismo, las comparaciones expresas de productos deben cumplir con los requisitos
exigidos a toda publicidad comercial, es decir, no deben infringir el principio de veracidad,
contenido en el Artículo 4o del Decreto Legislativo No 691, engañando por implicancia u
omisión; ni deben infringir el principio de lealtad, contenido en el Artículo 7 o del Decreto
Legislativo No 691, induciendo a los consumidores a confusión o denigrando a los
competidores.
No constituye publicidad comparativa aquellos anuncios en donde la confrontación entre
productos o servicios no se realiza de manera específica, objetiva y no brinda una apreciación
de conjunto de los principales aspectos de los productos comparados. Estos tipos de
anuncios constituyen publicidad comercial común y, en tal sentido, se rigen por las normas
generales contenidas en el Decreto Legislativo No 691."
-----------------------De acuerdo a las normas vigentes y la citado precedente de observancia obligatoria, sería
necesario efectuar un primer análisis para establecer si un anuncio presenta las
características de la publicidad comparativa y puede ser considerado como tal; y un segundo
análisis, de razonabilidad, para determinar la licitud del anuncio en el que se realiza la
confrontación de los productos. 22
-------------------22
Utilicemos como ejemplo el caso de COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A.
que comparó su producto arroz Costeño Graneadito con arroz superior a granel. En este
anuncio, la base de la confrontación se sustentó en una característica objetiva, el rendimiento
del arroz, y el anuncio cumplió con las características de especificidad y apreciación de
conjunto de los principales aspectos de los productos comparados; en consecuencia, se
trataba de un supuesto de publicidad comparativa regulado por el Artículo 8o del Decreto
Legislativo No 691.
En contraposición a ello, PRODUCTOS SANCELA DEL PERU S.A. realizó una confrontación
entre el producto toallas sanitarias Nosotras y "toallas con malla en la cubierta" refiriéndose a
los beneficios que brindaría la toalla anunciada. Estos beneficios eran enumerados por una
modelo que conversaba con otra en un camerino, las que utilizaban afirmaciones subjetivas
("nos da más protección sin irritación").
Siendo la base de la confrontación subjetiva, dicho anuncio -según el mencionado precedente
del Tribunal- no configura una publicidad comparativa, sino un anuncio publicitario común
cuya licitud debe determinarse de acuerdo con los principios generales del Decreto
Legislativo No 691, es decir, principio de veracidad, autenticidad, no denigración, libre y leal
competencia y legalidad. Adicionalmente en la Resolución N o 012-97-C.C.D., la Comisión
expresamente señaló que: "la frase "más protección" constituye una apreciación subjetiva del
anunciante sobre los beneficios de su producto, que no contiene información concreta que
pudiera ser susceptible de comprobación por la empresa denunciada, siendo además que
expresiones similares son empleadas en sus anuncios por las distintas empresas que
comercializan toallas higiénicas y otros productos de protección sanitaria como jabones,
cremas dentales, etc., de lo cual se deduce que el uso de dicha frase constituye una práctica
generalizada, conforme se desprende de los anuncios grabados en los videos que presentó
como prueba PRODUCTOS SANCELA DEL PERU S.A."
---------------2.1. Consumidor razonable
Concepto
Para la aplicación de las normas que regulan la actividad publicitaria, la Comisión y el
Tribunal han venido aplicando un estándar de consumidor que responde a los principios y
postulados del sistema económico de libre mercado, estableciendo como criterio interpretativo
que el ámbito de protección de las normas sobre publicidad comercial se encuentra dirigido a
la tutela de los "consumidores razonables". 23
---------------23
De acuerdo a los criterios que ha venido utilizando la Comisión y el Tribunal en la solución
de diversos casos, el estándar del consumidor razonable está referido a un estandar de
diligencia ordinaria, es decir, a una actitud ordinaria de búsqueda y comparación antes de la
adquisición de un determinado bien o servicio. En ese sentido, si bien es cierto, es obligación
de los proveedores brindar información veraz sobre los productos y servicios que se ofrecen
en el mercado, también es cierto que es responsabilidad de los consumidores desenvolverse
con la diligencia ordinaria exigible a cada caso, evaluando una información difundida,
revisándola y comparándola con otras alternativas ofrecidas.
Respecto a este tema, pueden revisarse las resoluciones que detallamos a continuación:
001-96-C.P.D. (PREMIX CONCRETERA S.A. contra FIRTH INDUSTRIES S.A.) 003-96C.P.D. (COMPAÑIA EMBOTELLADORA DEL PACIFICO S.A. contra EMBOTELLADORA
LATINOAMERICANA S.A. FABRICA DE BEBIDAS GASEOSAS LA PUREZA S.A. y
QUORUM PUBLICIDAD S.A.), 013-96-C.P.D. (LUIS FELIPE DEL SOLAR NORIEGA contra
DIVEMOTOR S.A.), 017-96-C.P.D. (De Oficio contra LIOFILIZADORA DEL PACIFICO
S.R.Ltda., OMNIAGRO S.A. y CUARZO PUBLICIDAD S.A.), 019-96-C.P.D., (INSTITUTO
SUPERIOR TECNOLOGICO PRIVADO "PERUANO DE COMUNICACIONES"-IPC contra
INSTITUTO SUPERIOR DE COMUNICACIONES "JOHN LOGIE BAIRD"), 021-96-C.P.D. (De
Oficio contra DROGERIA TRACKER S.A. y HERSIL LABORATORIOS INDUSTRIALES
FARMACEUTICOS S.A.), 030-96-C.P.D. (ASOCIACION ACADEMIA TRENER contra
ASOCIACION MATEMATICA PITAGORAS), 050-96-C.C.D. (DETERPERU S.A. contra
ABBOTT LABORATORIOS S.A.), 052-96-C.C.D. (De oficio contra AFP PROFUTURO y
PRAGMA DMB & B), 054-96-C.C.D. (LIOFILIZAORA DEL PACIFICO S.R.L. y OMNIAGRO
S.A. contra HERSIL LABORATORIOS INDUSTRIALES FARMACEUTICOS S.A.), 055-96C.C.D. (INDUSTRIA PACOCHA S.A. contra NEW ZEALAND MILK PRODUCTS PERU S.A.),
057-96-C.C.D. (EDITORIAL AULA ABIERTA S.A. contra LIBRERIA BRITANICO PERUANA
S.R.L.), 061-96-C.C.D. (De Oficio contra DROGERIA CORPORACION FARMACEUTICA S.A.
-ahora PFIZER S.A.-), 062-96-C.C.D. (De Oficio contra HERSIL LABORATORIOS
INDUSTRIALES FARMACEUTICOS S.A.), 063-96-C.C.D. (ALBERTO LUIS INFANTE
ANGELES contra COMPAÑIA REAL DE COMERCIALIZACION S.A. -GENERAL CENTER y
BANCO LATINO S.A.), 072-96-C.C.D. (CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO
S.A. y NICOLINI HERMANOS S.A. contra COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU
S.A. y PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.), 077-96-C.C.D. (CARAVANA FRIED
CHICKEN S.A. contra FAST CHICKEN S.A.), 087-96-C.C.D. INDUSTRIAS PACOCHA S.A.
contra NEW ZELAND MILK PRODUCTOS (Perú) S.A.), 089-96-C.C.D. (PAPELERA SUIZO
PERUANA S.A. contra KIMBERLY CLARK PERU S.A. y MAYO FCB PUBLICIDAD S.A.),
095-96-C.C.D. (De oficio contra CEVATUR-PERU INSTITUTO DE ALTOS ESTUDIOS
TURISTICOS), 097-96-C.C.D. (De Oficio contra DROGERIA DISTA S.A.), 098-96-C.C.D. (De
Oficio contra HERSIL LABORATORIOS INDUSTRIALES FARMACEUTICOS S.A.), 064-97C.C.D. (De Oficio contra BANCO SUDAMERICANO), 031-97-C.C.D.. (De Oficio contra
SCHERING FARMACEUTICA PERUANA S.A.), 026-97-C.C.D. (JUAN CARLOS MELENDEZ
CEBRIAN contra MATSUSHITA ELECTRIC DEL PERU S.A.), 030-97-C.C.D. (De Oficio
contra LABORATORIOS MAGMA S.A.), 050-97-C.C.D. (De Oficio contra LABORATORIOS
FARMINDUSTRIA S.A.), 052-97-C.C.D. (ACADEMIA PREUNIVERSITARIA INTEGRAL
contra ACADEMIA PREUNIVERSITARIA CENIT, ACADEMIA PREUNIVERSITARIA LOS
PROFESIONALES y ACADEMIA PREUNIVERSITARIA LA MERCED), 053-97-C.C.D. (De
Oficio contra DISTRIBUIDORA ALBIS S.A.), 058-97-C.C.D. (ASOCIACION PERUANA DE
CONSUMIDORES Y USUARIOS -ASPEC- contra TELEFONICA DEL PERU S.A.), 059-97C.C.D. (De Oficio contra VITAMINICA S.A.), 061-97-C.C.D.. (De Oficio contra SANTANDER
FONDOS MUTUOS), 062-97-C.C.D. (De Oficio contra DISTRIBUCIONES FARMACEUTICAS
S.A. -DIFARMA-), 064-97-C.C.D. (De Oficio contra BANCO SUDAMERICANO), 065-97C.C.D. (ELI LILLY INTERAMERICANA INC., SUCURSAL PERUANA contra TECNOFARMA
S.A.), 067-97-C.C.D. (HOTELEQUID S.A contra HOGAR S.A.) 1002-96-INDECOPI-TRI
(INDUSTRIA PACOCHA S.A., y CONSORCIO DE ALIMENTOS PERU PACIFICO contra
NEW ZELAND MILK PRODUCTS S.A. y CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO
S.A.), 0014-97-TDC-INDECOPI (CONSORCIO DE ALIMENTOS FABRIL PACIFICO S.A. y
NICOLINI HERMANOS S.A. contra COMPAÑIA TRANSCONTINENTAL DEL PERU S.A. y
PUBLICITAS/IMAA INC. DE PUBLICIDAD S.A.), 0148-97-TDC-INDECOPI (De Oficio contra
AEROCONTINENTE), 0273-97-TDC-INDECOPI (COLEGIO HIRAM BINGHAM contra
COLEGIO PARTICULAR MIXTO SAGRADO CORAZON DE LA MOLINA), 0047-98-TDCINDECOPI (PER SYSTEMS S.A. contra CIBERTEC DATA S.A.) 0027-98-INDECOPI
(EDITORES DE MEDIOS PUBLICITARIOS S.R. LTDA., EDITORES DE MEDIOS
EXCLUSIVOS S.R. LTDA. y GIANFRANCO BACIGALUPO GIUGLIANO contra INTER
WORLD NETWORK PERU S.A. y ORESTES BACIGALUPO GIUGLIANO), 0046-98-TDCINDECOPI (De Oficio contra TELEFONICA DEL PERU S.A.), 0057-98-TDC-INDECOPI (De
Oficio contra BANCO WIESE LTDO.).
-----------------Bajo este criterio, un "consumidor razonable" es aquella persona que se desenvuelve en el
mercado con diligencia ordinaria a fin de tomar decisiones prudentes. En este sentido, antes
de tomar decisiones de consumo, adopta precauciones comúnmente razonables y se informa
adecuadamente acerca de los bienes y servicios que le ofrecen los proveedores.
Sin embargo, no se trata de un consumidor que antes de tomar su decisión de consumo
busque información de todos y cada uno de los productos que se distribuyen en el mercado o
que sea considerado un experto respecto de los bienes y servicios que adquiere, ni se trata
de un consumidor que realiza un análisis complejo y alambicado de los anuncios, sino más
bien, se trata de un consumidor que realiza una apreciación superficial de los anuncios que se
difunden en el mercado, dándole a las palabras frases y oraciones y lo que esta éstas
sugieren, un sentido común, un interpretación natural. 24
----------------24
Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el Tribunal del INDECOPI ha establecido
como precedente de observancia obligatoria, que "los anuncios deberán ser juzgado
atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría, al sentido común y
usual de las palabras, frases y oraciones, y los que éstas sugieren o afirman sin tener que
recurrir a interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas, prefiriéndose de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge más naturalmente a los ojos del consumidor.
Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor asume, frente al anuncio
publicitario, una posición prudente antes que ingenua al considerar las expresiones en él
contenidas como testimonio de parte de quien pretende inducirlo a consumir un bien o
servicio..." (Resolución No 052-96-TRI-SDC, Expediente No 187-C.P.C.D., seguido DE
OFICIO contra LIOFILIZADORA DEL PACIFICO S.R. Ltda., OMNIAGRO S.A. y CUARZO
PUBLICIDAD S.A.).
------------2.2. Veracidad
El Principio de Veracidad 25 se orienta a proteger a los consumidores de la asimetría
informativa 26 en que se encuentran dentro del mercado. Por este motivo, es deber de la
Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios que se difunden en el
mercado sea veraz.
-------------------25
Decreto Legislativo No 691:
"Artículo 4o.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o
indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al
consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las
condiciones de venta".
26
La asimetría informativa es la situación en la cual los proveedores de bienes y servicios, por
su organización empresarial y su experiencia en el mercado, manejan la información referida
a sus productos y los de su competencia, formas de producción, materias primas,
características del producto, riesgos, ventajas y otros factores involucrados en sus procesos
productivos -mientras que los consumidores no cuentan con dicha información. Sin embargo,
parte de esta información resulta relevante para el consumidor, por cuanto, en base a ella,
tomará una decisión de consumo adecuada a sus intereses, ello determina que tenga que
incurrir en costos para acceder a dicha información que se incrementarán cuanto mayor sea
la cantidad de información que necesiten adquirir para tomar una decisión eficiente. Por eso
los anunciantes deben incluir en sus anuncios la información relevante de los productos que
publicitan dentro del contexto del mensaje publicitado.
---------------Para ello, la Comisión ha establecido en reiterados precedentes administrativos que tanto el
respeto a la libre y leal competencia como el interés colectivo de los consumidores exige que:
* Los anunciantes estén en capacidad de acreditar, a través de medios probatorios idóneos,
la veracidad de las afirmaciones objetivas 27 que difunden por medio de sus anuncios, pues
éstas sirven de sustento a las decisiones de consumo que adopta el público.
----------------27
Al respecto, mediante Resolución No 014-97-TDC, la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del INDECOPI ha establecido como precedente de observancia obligatoria el
siguiente criterio de interpretación. "Para la aplicación del principio de veracidad contenido en
el Articulo 4o del Decreto Legislativo No 691, debe distinguirse en qué casos una afirmación
queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad conforme a lo dispuesto
en el Artículo 15o del mencionado Decreto Legislativo y en qué casos no existe tal obligación.
Ello depende de cómo es percibida una afirmación por un consumidor razonable. Las
afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que puede
ser calificada como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos,
están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas
por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables, no están sujetas a
comprobación".
-----------* Los anunciantes tienen el deber de contar con todo el sustento probatorio que acredite
adecuadamente las características objetivas atribuidas en sus anuncios a los productos y
servicios promocionados, antes de lanzar una campaña de publicidad comparativa.
Debe considerarse que, conforme a lo que han venido resolviendo la Comisión y el Tribunal y
al marco legal vigente, la objetividad de las características sobre las que se basa la
confrontación de los productos, no impide el uso del humor, la fantasía y la exageración en un
anuncio comparativo. 28
------------28
A fin de ilustrar este punto, utilicemos como ejemplos, los anuncios del producto agua de
mesa San Luis en los que se realizaron comparaciones entre este producto y el agua de
mesa San Antonio. (Expedientes Nº 053-94-CSP y No 14-95-C.P.C.D.)
Los referidos anuncios fueron hechos en forma humorística, fantasiosa y exagerada al
presentar a dos monjes en un escenario alusivo al cielo realizando comparaciones respecto
de los bidones de ambos productos. Sin embargo, en ambos casos la comparación
presentada en el anuncio se refería a las características -objetivas- de los envases de los
productos y no a los elementos creativos que las acompañaban, esto es, los monjes, el
ámbito celestial y la música de estilo gregoriano. Por tanto, la Comisión y el Tribunal
consideraron que se trataban de supuestos de publicidad comparativa en las que se
realizaban contraposiciones veraces, específicas y objetivas relacionadas con las
características de los envases de ambos productos.
En ese sentido, puede utilizarse el humor, la fantasía y la exageración en la publicidad
comparativa, en la medida que un consumidor razonable distinga entre estas manifestaciones
y las afirmaciones objetivas y verificables en las que se sustenta la comparación publicitaria, y
siempre que no se confunda al consumidor ni se denigre a los competidores.
-----------Dichas afirmaciones publicitarias, como los juicios estimativos que no sean denigrantes o las
apreciaciones subjetivas del anunciante que no aludan a un hecho sino que exteriorizan una
opinión o sentimiento del anunciante, no tendrían que ser probados mediante métodos
objetivos y serán ilícitas sólo en los casos en que denigren a los competidores y/o confundan
o induzcan a error a los consumidores. 29
--------------29
Al respecto, mediante Resolución No 014-97-TDC, la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del INDECOPI ha establecido como precedente de observancia obligatoria el
siguiente criterio de interpretación. "Para la aplicación del principio de veracidad contenido en
el Artículo 4o del Decreto Legislativo No 691, debe distinguirse en qué casos una afirmación
queda sujeta a la obligación del anunciante de probar su veracidad conforme a lo dispuesto
en el Artículo 15o del mencionado Decreto Legislativo y en qué casos no existe tal obligación.
Ello depende de cómo es perciba una afirmación por un consumidor razonable. Las
afirmaciones que, por la forma como han sido formuladas, contienen información que puede
ser calificada como objetivamente verificable por un consumidor en los términos expuestos,
están sujetas al principio de veracidad. Por el contrario, las afirmaciones que son percibidas
por el consumidor como opiniones subjetivas y, por tanto, no verificables, no están sujetas a
comprobación".
-----------------2.3. Denigración
La publicidad comparativa -al igual que la publicidad en general- se encuentra sujeta al límite
de no denigrar, establecido en el Artículo 7o del Decreto Legislativo No 691. 30
--------------30
Decreto Legislativo No 691:
"Artículo 7o.- Los anuncios no deben denigrar a ninguna empresa, marca, producto o aviso,
directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía." (segundo
párrafo).
---------------La leal competencia mercantil no está exenta de situaciones en las que un comerciante
considera que ciertas frases, imágenes, sonidos o cualquier otro tipo de manifestaciones o
expresiones difundidas por un competidor podrían agraviar o denigrar la calidad de sus
productos o la propia imagen comercial. Sin embargo, debe considerarse que en la
competencia mercantil se genera una lucha entre las empresas competidoras por captar
clientela de la que resultan vencedoras las empresas más eficientes. Dicha situación genera
un daño concurrencial legítimo, es decir, se trata del perjuicio que se causan las empresas
entre sí por el sólo hecho de competir en un mismo mercado y por ende esos casos no han
sido considerados ilegales.
En ese sentido, tal como se ha venido resolviendo los casos de publicidad comparativa, los
anuncios en los que se ha generado un daño concurrencial legítimo no configuran el supuesto
de denigración; por cuanto han representado la transferencia de la lucha en el mercado al
campo de la publicidad comercial.
Sin perjuicio de lo expuesto, en el contexto de la publicidad comparativa se presenta una
contraposición de las ventajas de los productos ofrecidos por el anunciante y las desventajas
que a ese respecto presenten los productos del competidor -los cuales pueden ser fácilmente
identificados por un consumidor razonable-; por este motivo, la afectación de la imagen del
producto del competidor aludido resulta ser un tema más sensible al momento en que el
consumidor percibe el anuncio.
Por ello, en todos aquellos casos en los que los anunciantes han empleado en su publicidad
comparativa frases e imágenes de tono despectivo o denigrante, en relación a los productos o
a la imagen de las empresas competidoras la Comisión ha declarado ilegales los anuncios
por ser considerados como denigratorios, configurándose una violación del principio de libre y
leal competencia mercantil. 31.
--------------31
Un ejemplo de publicidad comparativa denigratoria, la constituyen los anuncios televisivos
denominados "aceites baratos" difundidos por la empresa CONSORCIO DE ALIMENTOS
FABRIL PACIFICO S.A mediante los cuales comparó el aceite Capri con "aceites vegetales
baratos", -mientras que mostraba imágenes de la forma del envase, el color de la tapa y de la
etiqueta de los aceites de las marcas Sao y A1, respecto de los cuales realizó las siguientes
afirmaciones denigratorias: "Después de probar los nuevos aceites vegetales baratos, ellas
opinan: "este aceite rinde poquísimo", "siempre tengo que usar más", "Dónde está?, se
acabó?. Asimismo, el anuncio que difundió mediante volantes, donde se incluyeron imágenes
de las referidas botellas junto con la frase: "¿Aceites vegetales baratos...? Se van como
agua". (Resolución No 013-97-C.C.D.)
----------------2.4 Confusión
La publicidad comparativa se encuentra sujeta también al límite de la confusión 32. En este
sentido, la imitación de cualquiera de las características de un anuncio -como por ejemplo, su
esquema general, el o los textos utilizados en él, el slogan del producto anunciado, su
presentación visual, su música o su efecto sonoro- o de cualquier otra manifestación de la
actividad publicitaria, que pudiera generar riesgo de confusión en un consumidor razonable
respecto de la información correspondiente a las características del bien o servicio anunciado,
a la promoción de los beneficios del referido bien o servicio, o a la procedencia empresarial
de los productos anunciados será considerada una modalidad publicitaria ilícita.
-------------32
Decreto Legislativo No 691:
"Artículo 7o.- Todo anuncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios
no deben imitar el esquema general, el texto, el slogan, la presentación visual, la música o
efectos sonoros de otros mensajes publicitarios nacionales o extranjeros cuando la imitación
pueda dar lugar a error o confusión." (primer párrafo).
--------------Por ello, el incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en la ley, en los casos
en que genere riesgo de confusión a un consumidor razonable a efectos de tomar sus
decisiones de consumo, podría ser sancionado por los medios previstos por la legislación
sobre publicidad.
Lima, 19 de mayo 1998
COMISION DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL
FERNANDO CANTUARIAS. ALONSO REY. MARIA DEL PILAR DAVILA. ALFREDO
CASTILLO. LUIS CABIESES. LORENA ALCAZAR