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Resolución
Nº 110-2008/CCD-INDECOPI
Lima, 6 de agosto de 2008
EXPEDIENTE Nº 167-2006/CCD
EXPEDIENTE Nº 088-2008/CCD
(ACUMULADOS)
DENUNCIANTE
:
DENUNCIADA
:
MATERIA
:
ACTIVIDAD
:
COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL
(LA COMISIÓN)
FARMINDUSTRIA S.A.
(FARMINDUSTRIA)
PUBLICIDAD COMERCIAL
PRINCIPIO DE VERACIDAD
MEDIDA COMPLEMENTARIA
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
COMERCIALIZACIÓN DE MEDICAMENTOS DE VENTA
SIN RECETA MÉDICA
SUMILLA: Se declara FUNDADA EN PARTE la imputación planteada de oficio contra
Farmindustria por la infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4
del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor.
En consecuencia, se SANCIONA a Farmindustria con una multa de veinte (20)
Unidades Impositivas Tributarias y se le ORDENA, en calidad de medida
complementaria, el CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de la difusión de los anuncios
cuestionados u otros de naturaleza similar, en tanto no cuente con los medios
probatorios idóneos que acrediten la veracidad de las afirmaciones referidas a las
propiedades del producto “Tioctan” en sus diferentes presentaciones.
1.
ANTECEDENTES
Con fecha 12 de enero de 2006, la Secretaría Técnica de la Comisión tomó conocimiento de
la publicidad del producto “Tioctan”, difundida a través de diversos medios de comunicación.
Dicha publicidad fue presentada por Farmindustria ante la Secretaría Técnica de la Comisión
(en adelante, la Secretaría Técnica) con fecha 11 de enero de 2006, en respuesta al
requerimiento realizado mediante Carta Nº 0001-2006/PREV-CCD-INDECOPI, de fecha 4 de
enero de 2006.
Mediante Carta Nº 0845-2006/PREV-CCD-INDECOPI, de fecha 9 de junio de 2006, la
Secretaría Técnica solicitó a Farmindustria que presentara los medios probatorios idóneos
que sustentaran la veracidad de las siguientes afirmaciones utilizadas en la publicidad radial
del producto “Tioctan”:
1


“Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, el suplemento
vitamínico que refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol, las
grasas y otras sustancias tóxicas”.
“(...) Tioctan es el hepatoprotector recomendado por los médicos que refuerza las
funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño producido por el
alcohol”.
En respuesta a esta comunicación, con fecha 19 de junio de 2006, Farmindustria presentó,
entre otros documentos: i) copia de las páginas Nº 1754 y Nº 1755 del documento titulado
“Martindale - The complete drug reference”, edición Nº 34; ii) copia de la página Nº 717 del
documento titulado “P.R. Vademécum Perú 6a Edición”; iii) copia del artículo titulado
“Oxidative Stress, Metabolism of Ethanol and Alcohol-Related Diseases”, publicado en el
Journal of Biomedical Science; y, iv) copia de información sobre las propiedades del Ácido
Tióctico publicada en diferentes sitios web, tales como: www.igb.es y www.ultimate-stack.es,
entre otros.
Mediante Resolución N° 1 de fecha 6 de septiembre de 2006, la Comisión inició un
procedimiento de oficio contra Farmindustria por la presunta infracción al principio de
veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, (en adelante,
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor). Asimismo, la Comisión ordenó a la
imputada, en calidad de medida cautelar, el cese preventivo e inmediato de la difusión de
los anuncios materia de imputación y de cualquier otro que contenga las siguientes
afirmaciones publicitarias, en tanto no se encuentre acreditada la veracidad de las mismas:






“Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, el suplemento
vitamínico que refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol, las
grasas y otras sustancias tóxicas”.
“(...) Tioctan es el hepatoprotector recomendado por los médicos que refuerza las
funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño producido por el
alcohol”.
“Refuerza las funciones hepáticas”.
“Ayuda en la digestión de grasas”.
“Acción desintoxicante”.
“Tioctan, el suplemento vitamínico con tioctamida y vitamina E, para mejorar las
funciones del hígado, y protegerlo de la acumulación de grasa, del daño de
sustancias tóxicas y radicales libres”.
Con fecha 19 de septiembre de 2006, Farmindustria presentó su escrito de descargo
manifestando que a través del escrito presentado con fecha 19 de junio de 2006, emitido
en respuesta a la Carta Nº 0845-2006/PREV-CCD-INDECOPI, habría adjuntado los
medios probatorios que sustentarían la veracidad de las afirmaciones realizadas en la
publicidad radial de su producto “Tioctan”. Al respecto, la imputada señaló que mediante el
extracto del documento titulado “Martindale - The complete drug reference”, edición Nº 34,
acreditaría que el denominado Ácido Tióctico sería utilizado por sus efectos antioxidantes
en el tratamiento de la neuropatía diabética y que también habría sido usado para el
tratamiento de la disfunción hepática.
Asimismo, Farmindustria indicó que, a través del extracto del documento titulado “P.R.
Vademécum Perú 6a Edición”, acreditaría que el Ácido Tióctico sería un antióxico indicado
especialmente, entre otras dolencias, para el alcoholismo y hepatopatías leves, moderadas o
graves. De otro lado, a decir de Farmindustria, en el artículo titulado “Oxidative Stress,
Metabolism of Ethanol and Alcohol-Related Diseases”, publicado en el Journal of Biomedical
Science, se destacaría el valor de la Vitamina “E” en la hepatoprotección requerida en
alcohólicos. Asimismo, la imputada agregó que dicho artículo explicaría cómo el stress
2
oxidativo producido sobre las células hepáticas por el consumo de alcohol se vería
neutralizado por la presencia de Locopherol y Ácido Tióctico.
Farmindustria hizo referencia también a la información sobre las propiedades del Ácido
Tióctico publicada en diferentes sitios web. En tal sentido, la imputada indicó que el sitio web
www.igb.es describiría al Ácido Tióctico como un antioxidante y desintoxicante hepático,
atribuyéndole propiedades de regenerador hepático, entre otras. Asimismo, Farmindustria
refirió que el sitio web www.ultimate-stack.es indicaría que “[e]l ácido lipóico se está utilizando
en el tratamiento de la hepatitis crónica por ayudar al organismo a eliminar toxinas y por
mejorar el funcionamiento hepático (...)”; mientras que en el sitio web www.sexovida.com se
informaría que el Ácido Tióctico es un importante protector hepático.
La imputada señaló además que mediante Oficio Nº 1810-2006-DIGEMID-DCVSESPUB/MINSA, emitido por la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del
Ministerio de Salud (en adelante, la Digemid), se constató que en los anuncios
cuestionados la información brindada estaría acorde con lo aprobado en el Registro
Sanitario del referido producto. Al respecto, Farmindustria manifestó su extrañeza respecto
a que la Comisión no tenga conocimiento del pronunciamiento emitido por la Digemid en el
citado oficio, toda vez que dicha institución contaría con toda la información que le
permitiría sustentar las afirmaciones contenidas en la publicidad de productos como
“Tioctan”.
Asimismo, Farmindustria añadió que la Digemid aprobaría, conjuntamente con el Registro
Sanitario de un producto, el inserto del mismo, luego de comprobar la veracidad del
contenido de las afirmaciones consignadas en éste. En tal sentido, Farmindustria
manifestó que en el inserto de “Tioctán” se consignarían las propiedades de dicho
producto, tales como “[s]e ha utilizado en el tratamiento de la disfunción hepática (...); “(...)
y ejerce una acción antioxidante (...)”; “[l]as vitaminas B1, B2, B6, B12, C, E y la
nicotinamida contribuyen a acentuar la acción de la tioctamida, intervienen en el
metabolismo y refuerzan las funciones hepáticas.”
Mediante Resolución Nº 2 de fecha 27 de septiembre de 2006, la Comisión concedió el
recurso de apelación interpuesto por Farmindustria, con fecha 19 de septiembre de 2006,
contra la medida cautelar ordenada mediante Resolución Nº 1.
Con fecha 5 de octubre de 2006, Farmindustria presentó un escrito ampliando la
información presentada en su escrito de descargo. Asimismo, con la finalidad de acreditar
la veracidad de la información contenida en el anuncio investigado, Farmindustria presentó
copias simples de los siguientes documentos: i) “El Ácido Lipóico en el metabolismo
hepático y enfermedad”; ii) “El ácido Dihidrolipóico mantiene a la Ubiquinona en forma
antioxidante activa mediante la reducción de 2 electrones de ubiquinona y la reducción de
un electrón ubisemiquinona”; iii) “El Ácido Lipóico protege eficientemente sólo contra una
forma específica de daño inducido por peroxinitrito”; iv) “Paralelos de Laboratorio,
Instrumentales y Morfopatológicos en la hepatitis alcohólica durante el tratamiento
combinado con Ácido Lipóico”; y, v) “Farmacocinética de los medicamentos del Ácido
Lipóico y su influencia en la síntesis ATP, procesos de oxidación microsomales y citoseles
en los hepatocitos en las lesiones del hígado del hombre”.
Con fecha 6 de octubre de 2006, la imputada presentó un escrito adjuntando copia del
estudio denominado “Tratamiento Lipoico en Hepatitis Crónica Activa”, a través del cual, se
sustentarían las propiedades hepatoprotectoras del producto “Tioctan”. Por lo expuesto,
Farmindustria solicitó a la Comisión que declarara infundada la imputación formulada en el
procedimiento.
3
Mediante Resolución N° 1676-2006/CCD-INDECOPI de fecha 30 de octubre de 2006, la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala),
confirmó la Resolución N° 1 en el extremo que ordenó, en calidad de medida cautelar, el
cese preventivo e inmediato de la difusión de los anuncios objeto de imputación y de otros
de naturaleza similar, en tanto no se encuentre acreditada la veracidad de los mismos.
Con fecha 1 de marzo de 2007, Farmindustria presentó un escrito reiterando los
argumentos de defensa expuestos en la tramitación del presente procedimiento. Asimismo,
la imputada manifestó su extrañeza por el inicio del presente procedimiento, debido a que
diversos agentes del mercado también habrían difundido anuncios similares al investigado
en el presente procedimiento.
Mediante Resolución N° 054-2007/CCD-INDECOPI de fecha 21 de marzo de 2007, la
Comisión declaro fundada la imputación planteada de oficio contra Farmindustria por
infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor.
Mediante Resolución N° 1929-2007/TDC-INDECOPI de fecha 10 de octubre de 2007, la
Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) señaló
que el presente “(...) caso fue fallado sin que previamente se haya solicitado a esa
autoridad que informe sobre la veracidad de los beneficios que se atribuyen a dicho
producto en la publicidad denunciada. Es la DIGEMID a quien corresponde evaluar la
idoneidad de las pruebas y estudios presentados por Farmindustria como sustento de las
propiedades que atribuye a su producto y no en el ámbito de los procedimientos por
infracciones a las normas de la publicidad en defensa del consumidor”.
Asimismo, la Sala indicó “(...) que la denunciada presentó en sus descargos el Oficio
remitido por la DIGEMID, mediante el cual dicha entidad informa a Farmindustria que la
información sobre su producto farmacéutico “Tioctan” expuesta en un anuncio publicitario,
resultaba acorde con lo aprobado en su Registro Sanitario. No obstante, la Comisión
omitió valorar dicho medio probatorio en la Resolución apelada, infringiendo con ello el
artículo 5.4º de la Ley del Procedimiento Administrativo General que prescribe que el
contenido de un acto administrativo debe comprender todas las cuestiones de hecho y
derecho planteadas por los administrados.”
En consecuencia, la Sala resolvió declarar la nulidad de la Resolución N° 054-2007/CCDINDECOPI, y dispuso que la Comisión expida una nueva resolución cumpliendo con lo
expuesto en la parte considerativa de la Resolución N° 1929-2007/TDC-INDECOPI.
Mediante Resolución Nº 4 de fecha 13 de febrero de 2008, la Comisión dispuso proseguir
con el trámite del procedimiento seguido bajo Expediente Nº 167-2006/CCD, conforme al
mandato de la Sala establecido en la Resolución Nº 1929-2007/TDC-INDECOPI.
Con fecha 21 de mayo de 2008, la Comisión tomó conocimiento de un anuncio televisivo
del producto “Tioctan”, recientemente difundido por Farmindustria, en el cual se señaló,
entre otras, la siguiente afirmación: “Tioctan Plus es el suplemento vitamínico que protege
tu hígado frente al consumo de alcohol”.
Mediante Resolución Nº 1 de fecha 21 de mayo de 2008, en el Expediente N° 0882008/CCD, la Comisión inició un nuevo procedimiento de oficio contra Farmindustria por la
presunta infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 de las Normas de
la Publicidad en Defensa del Consumidor, acumulando dicho procedimiento al tramitado
bajo el Expediente Nº 167-2006/CCD.
4
Con fecha 5 de junio de 2008, Farmindustria presentó su escrito de descargo señalando
que no debió realizarse la acumulación del presente procedimiento en la medida que el
producto “Tioctan Plus” sería diferente a “Tioctan”, el mismo que venía siendo materia de
análisis en el Expediente Nº 167-2006/CCD. Asimismo, la imputada reiteró los argumentos
de defensa expuestos en el citado expediente.
Mediante Proveído N° 1 de fecha 16 de julio de 2008, la Secretaría Técnica agregó al
expediente el Oficio N° 1924-2008-DIGEMID-DG-DAS-ERPF/MINSA, emitido por la
Digemid con fecha 27 de junio de 2008.
Finalmente, mediante Resolución Nº 2 de fecha 23 de julio de 2008, la Comisión declaró
reservada y confidencial la información referida al volumen de ventas del producto “Tioctan
Plus” durante su difusión, así como el periodo, cantidad y frecuencia del anuncio materia
de imputación en el presente procedimiento.
2.
DESCRIPCIÓN DE LOS ANUNCIOS INVESTIGADOS
2.1.
PUBLICIDAD RADIAL
2.1.1. ANUNCIO DIFUNDIDO EN RADIO OXÍGENO
Control:
Locutor:
Control:
Doctor:
Locutor:
Efecto ambiental de cubiertos, copas, como si se estuviera en una situación
extrema de comida con tragos...
Tu hígado trabaja las 24 horas del día, 7 días de la semana los 365 días
del año... si no lo cuidas, se puede enfermar.
Entra música de fondo y ambientación de consultorio.
Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, el suplemento
vitamínico que refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol,
las grasas, y otras sustancias tóxicas.
Si tienes una vida social activa... dale a tu hígado el cuidado que merece.
Toma Tioctan...refuerza las funciones hepáticas.
Para precauciones y advertencias llamar al 221-2100.
2.1.2. ANUNCIO DIFUNDIDO EN RADIO Z
Locutor 1:
Efecto 1:
Locutor 1:
Efecto 2:
Locutor 1:
Efecto 3:
Locutor 1:
Efecto 4:
Locutor 2:
Locutor:
Comiendo bien.
(efecto sonoro)
Tomándote tus buenos tragos.
(efecto sonoro)
Y seguido no?
(efecto sonoro)
... y tu hígado???
(efecto sonoro)
El exceso de comidas y bebidas pueden dañar tu hígado, protégelo con
Tioctan...Tioctan es el hepatoprotector recomendado por lo médicos que
refuerza las funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño
producido por el alcohol.
Tioctan refuerza las funciones hepáticas!!!!
Para precauciones y advertencias llamar al 221-2100.
5
2.2.
ANUNCIOS EN PRENSA ESCRITA
2.3.
VOLANTE PUBLICITARIO
2.4
ANUNCIO TELEVISIVO
El anuncio se inicia mostrando a un hombre de mediana edad afeitándose frente a un
espejo; posteriormente se le muestra verificando una copa; y luego se le ve sentado sobre
un mueble, pronunciando el monólogo que se escucha desde el inicio del anuncio: “Hacer
un brindis es algo muy sencillo, pero para mí es mi trabajo”. Seguidamente se muestra al
6
hombre en la celebración de un matrimonio diciendo “Salud por los novios”; después se le
ve haciendo el brindis en una cena.
A continuación, se muestra al hombre abriendo un maletín que contiene diferentes tipos de
copas, en el cual introduce una caja del producto “Tioctan”; en tanto, se escucha una voz
que dice: “Trabajos como éste necesitan de una buena preparación, pero sobretodo de un
hígado sano”. Seguidamente, un locutor en off dice: “Tioctan Plus es el suplemento
vitamínico que protege tu hígado frente al consumo de alcohol”; mientras se muestra un
dibujo de una caja del producto “Tioctan” y se muestra el dibujo de una figura humana con
la boca abierta en posición de tomar una pastilla, la cual desciende hasta la zona del
hígado. Seguidamente se muestra el dibujo de una copa y de una botella.
Posteriormente, se muestra al hombre de la primera escena en una fiesta, situación en la
que una joven lo mira y le señala la copa haciendo un gesto de brindis, y él responde con
un gesto, mientras se escucha una voz que dice “No es un trabajo fácil, pero tiene sus
recompensas”. El anuncio culmina con un primer plano del maletín que contiene las copas
y la caja del producto “Tioctan”; el hombre cierra el maletín, mientras una voz en off dice:
“Tioctán Plus, proteger tu hígado es nuestro trabajo”. Finalmente, se muestra el logotipo de
Farmindustria.
Durante el transcurso del anuncio, se muestra, de derecha a izquierda, en la parte inferior
de la pantalla, la siguiente información: “CONTRAINDICACIONES: Enfermedad de Leber
temprana. Hipersensibilidad a cualquiera de sus componentes, a niacina o al cobalto.
Diabetes mellitus. Considerar riesgo/beneficio en sangrado arterial o hemorragia;
glaucoma, gota, hipotensión, úlcera péptica, hipoprotombinemia por deficiencia de vitamina
K. PRECAUCIONES: Sensibilidad cruzada. Sensibles a otras cobalaminas (de los
alimentos). Gestación y Lactancia materna. No se recomienda. ADVERTENCIAS: La
riboflavina puede colorear de amarillo la orina. Si se observan reacciones adversas
suspender y consultar al médico. Usar con cuidado en pacientes con intolerancia a la
lactosa”.
3.
MATERIA CONTROVERTIDA
De acuerdo a los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde a la Comisión
analizar lo siguiente:
1.
2.
3.
La presunta infracción al principio de veracidad.
La pertinencia de imponer una medida complementaria.
La graduación de la sanción, de ser el caso.
4.
ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA
4.1.
Las normas aplicables al presente caso
Con fecha 26 de junio de 2008, se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto
Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, cuya Séptima
Disposición Complementaria Final establece lo siguiente:
“SÉPTIMA.- Vigencia y aplicación
La presente Ley entrará en vigencia luego de treinta (30) días calendario de la
fecha de su publicación en el Diario Oficial El Peruano y será aplicable
inmediatamente en todas sus disposiciones, salvo en las que ordenan el
procedimiento administrativo, incluidas las que determinan la escala de sanciones,
las que serán aplicables únicamente a los procedimientos iniciados con
posterioridad a su vigencia.”
7
En tal sentido, conforme a lo señalado en el citado precepto legal, el Decreto Legislativo Nº
1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal entró en vigencia a partir del 26 de
julio de 2008, siendo aplicable inmediatamente en todas sus disposiciones, salvo en las
que ordenan el procedimiento administrativo, incluidas las que determinan la escala de
sanciones. No obstante ello, de un análisis de los actuados en el presente expediente se
puede apreciar que los hechos materia de procedimiento ocurrieron con anterioridad a la
entrada en vigencia del citado cuerpo legal, siendo aplicable al presente caso lo
establecido en las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, cuerpo legal
vigente en el momento en que se produjeron los hechos materia de controversia.
4.2.
Criterios de interpretación de los anuncios
Conforme lo dispone el artículo 2 de las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta que el consumidor
queda influenciado mediante un examen superficial e integral de los mismos.1 Al respecto,
la Comisión ha señalado en diversos pronunciamientos que ello debe entenderse como
que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio. 2
En cuanto al análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias
no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en
cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números,
las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, porque el consumidor
aprehende integralmente el mensaje publicitario.3
Igualmente, la Comisión ha establecido en anteriores pronunciamientos que el ámbito de
protección de las normas de su competencia se entiende limitado a la tutela de los
consumidores razonables, entendiéndose como tales a las personas que se desenvuelven
en el mercado con diligencia, informándose adecuadamente acerca de los bienes y servicios
que se ofrecen, a efectos de tomar decisiones de consumo.4
En consecuencia, para determinar si algún anuncio infringe o no las normas de publicidad
vigentes, es necesario analizar e interpretar los anuncios según los criterios expuestos
anteriormente.
4.3.
La presunta infracción al principio de veracidad
4.3.1. Normas y criterios aplicables
El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor señala que:
“Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que
directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir
1
DECRETO LEGISLATIVO N° 691 - NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o
deontología publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el
consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario.
Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las
presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.
2
Expediente N° 098-95-CPCD, seguido por Coainsa Comercial S.A. contra Unión Agroquímica del Perú S.A. y Expediente
N° 132-95-CPCD, seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Lucchetti Perú S.A., entre otros.
3
Al respecto ver la Resolución N° 0086-1998/TDC-INDECOPI del 27 de marzo de 1998, emitida en el Expediente N° 070-97CCD, seguido por Hotelequip S.A. en contra de Hogar S.A.
4
Expediente N° 117-95-C.P.C.D., seguido por la Asociación Civil Bolsa de Valores de Lima contra quienes resultaran
responsables y Expediente N° 077-96-C.C.D., seguido por el señor Alberto Luis Infante Ángeles contra Compañía Real de
Comercialización S.A. y del Banco Latino.
8
a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto,
el precio y las condiciones de venta.
(…)”.
De acuerdo con el principio de veracidad, “las afirmaciones o mensajes publicitarios deben
respetar la verdad y evitar que se deformen los hechos o que se induzca a error a los
destinatarios del mensaje, a los eventuales consumidores de los productos o servicios
promovidos o al público en general (…), las normas que exigen el cumplimiento del
principio de veracidad en materia publicitaria protegen además del interés de los
consumidores, a los propios anunciantes, ya que cuando una empresa trata de convencer
al público, mediante alegaciones publicitarias que envuelven cuestiones contrarias a la
verdad, para que adquiera sus productos o contrate sus servicios, está ejerciendo en cierta
forma una competencia desleal”. 5
La finalidad del artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es
proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del
mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su
organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan, de
mejor manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados
con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisión supervisar que
la información contenida en los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores
comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en
el mercado y, de esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus
intereses.
Por su parte, la Sala ha establecido que debe evitarse omitir información o proporcionar
información falsa o confusa que afecte o dañe la confiabilidad de los anuncios, entendida
como la percepción que el público tiene de los mismos como un medio de información a
los consumidores enmarcado dentro del principio de buena fe. La confiabilidad de los
anuncios reduce los costos de transacción, dinamizando el mercado y favoreciendo el flujo
de información en el mismo.6
No obstante, el principio de veracidad no se aplica a toda clase de anuncios o expresiones
publicitarias. Al respecto, la doctrina señala que “los anuncios constituidos por simples
frases triviales o frases huecas carentes de contenido no quedan sujetos al principio de
veracidad porque no pueden inducir a error al público. Tampoco se someten al principio de
veracidad los denominados juicios estimativos o valorativos; esto es: los slogans que se
limitan a expresar una opinión del anunciante; opinión que no puede comprobarse porque no
alude a ningún hecho (...) no se aplica a las exageraciones publicitarias: a los anuncios que
constituyen elogios de tono altisonante carentes de fundamento objetivo y que el público no
toma en serio, ni al pie de la letra”.7
En consecuencia, la Comisión debe determinar si las afirmaciones contenidas en el
anuncio denunciado son materia de comprobación y, de serlo, si éstas son veraces o, por
el contrario, inducen a error a los consumidores en cuanto a lo afirmado. Para ello hay que
considerar cómo las interpretaría un consumidor, a través de una evaluación superficial e
integral del mensaje en conjunto, conforme a los criterios señalados en el numeral 4.2
precedente.
5
HUNG VAILLANT, Francisco. La Regulación de la actividad publicitaria. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana. 1982. p.
80.
6
Ver la Resolución N° 148-97-TDC emitida por la Sala de Defensa del Tribunal del Indecopi en el Expediente N° 94-96/
C.C.D., tramitado de oficio en contra de Aerocontinente.
7
Ver: LEMA DEVESA, Carlos, “En torno a la publicidad engañosa” En: Actas de Derecho Industrial, tomo IV, p. 293 y ss.
9
4.3.2. Aplicación al presente caso
En el presente caso, luego de un análisis superficial e integral de los anuncios
denunciados, la Comisión considera que un consumidor que acceda a los mismos
entenderá que el medicamento “Tioctan” posee las siguientes características de carácter
objetivo: (i) “Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, el suplemento
vitamínico que refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol, las grasas y
otras sustancias tóxicas”; (ii) “Tioctan es el hepatoprotector recomendado por los médicos
que refuerza las funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño producido
por el alcohol”; (iii) “Refuerza las funciones hepáticas”; y, (iv) “Tioctan, el suplemento
vitamínico con tioctamida y vitamina E, para mejorar las funciones del hígado, y protegerlo
de la acumulación de grasa, del daño de sustancias tóxicas y radicales libres”. Por ello, en
el presente caso corresponde a la Comisión analizar si Farmindustria cuenta con los
medios probatorios idóneos que acrediten la veracidad de las afirmaciones contenidas en
los anuncios denunciados.
Por su parte, Farmindustria manifestó que habría adjuntado los medios probatorios que
sustentarían la veracidad de las afirmaciones realizadas en la publicidad radial de su
producto “Tioctan”. Al respecto, la imputada señaló que mediante el extracto del
documento titulado “Martindale - The complete drug reference”, edición Nº 34, acreditaría
que el denominado Ácido Tióctico sería utilizado por sus efectos antioxidantes en el
tratamiento de la neuropatía diabética y que también habría sido usado para el tratamiento
de la disfunción hepática. Asimismo, Farmindustria indicó que, a través del extracto del
documento denominado “P.R. Vademécum Perú 6ª Edición”, acreditaría que el Ácido
Tióctico sería un antióxico indicado especialmente, entre otras dolencias, para el
alcoholismo y hepatopatías leves, moderadas o graves.
De otro lado, a decir de Farmindustria, en el artículo denominado “Oxidative Stress,
Metabolism of Ethanol and Alcohol-Related Diseases”, publicado en el Journal of
Biomedical Science, se destacaría el valor de la Vitamina “E” en la hepatoprotección
requerida en alcohólicos. Asimismo, la imputada agregó que dicho artículo explicaría cómo
el stress oxidativo producido sobre las células hepáticas por el consumo de alcohol se
vería neutralizado por la presencia de Locopherol y Ácido Tióctico. Farmindustria hizo
referencia también a la información sobre las propiedades del Ácido Tióctico publicada en
diferentes sitios web. En tal sentido, la imputada indicó que el sitio web www.igb.es
describiría al ácido Tióctico como un antioxidante y desintoxicante hepático, atribuyéndole
propiedades de regenerador hepático, entre otras. Asimismo, la imputada refirió que el sitio
web www.ultimate-stack.es indicaría que “[e]l ácido lipóico se está utilizando en el
tratamiento de la hepatitis crónica por ayudar al organismo a eliminar toxinas y por mejorar
el funcionamiento hepático (...)”; mientras que en el sitio web www.sexovida.com se
informaría que el Ácido Tióctico es un importante protector hepático.
Adicionalmente, con la finalidad de acreditar la veracidad de la información contenida en
los anuncios investigados, Farmindustria presentó copias simples de los siguientes
documentos: i) “El Ácido Lipóico en el metabolismo hepático y enfermedad”; ii) “El ácido
Dihidrolipóico mantiene a la Ubiquinona en forma antioxidante activa mediante la reducción
de 2 electrones de ubiquinona y la reducción de un electrón ubisemiquinona”; iii) “El Ácido
Lipóico protege eficientemente sólo contra una forma específica de daño inducido por
peroxinitrito”; iv) “Paralelos de Laboratorio, Instrumentales y Morfopatológicos en la
hepatitis alcohólica durante el tratamiento combinado con Ácido Lipóico”; y, v)
“Farmacocinética de los medicamentos del Ácido Lipóico y su influencia en la síntesis ATP,
procesos de oxidación microsomales y citoseles en los hepatocitos en las lesiones del
hígado del hombre”. Además, la imputada presentó un escrito adjuntando copia del estudio
denominado “Tratamiento Lipoico en Hepatitis Crónica Activa”, a través del cual, se
10
sustentarían las propiedades hepatoprotectoras del producto “Tioctan”. Por lo expuesto,
Farmindustria solicitó a la Comisión que declarara infundada la imputación.
Al respecto, cabe señalar que, a efectos de determinar la existencia de la infracción
imputada a Famindustria, la Comisión ha realizado un análisis detallado de cada uno de
los argumentos y medios probatorios adjuntados por la imputada a lo largo del presente
procedimiento. Así, la Comisión aprecia que el documento denominado “Martindale - The
complete drug reference”, edición Nº 34, indicaría que el denominado Ácido Tióctico “(...)
puede ser beneficioso para el tratamiento de la neuropatía diabética (...)”, careciendo de
referencias a que el producto materia de imputación, efectivamente puede “prevenir daños
en tu hígado”, “protegiéndolo del alcohol” o “refuerza funciones hepáticas”. En este punto,
la Comisión considera que dicho documento sólo consigna información general respecto
de las presuntas propiedades del Ácido Tióctico para tratar la neuropatía diabética, por lo
que no constituye un medio probatorio que acredite, de manera idónea, las afirmaciones
materia de investigación.
Asimismo, la Comisión observa que el extracto del documento titulado “P.R. Vademécum
Perú 6a Edición”, únicamente enumera diversas propiedades terapéuticas del Ácido
Tióctico, sin hacer referencia a las cualidades “hepatoprotectoras” promocionadas en los
anuncios investigados. Respecto del artículo denominado “Oxidative Stress, Metabolism of
Ethanol and Alcohol-Related Diseases”, publicado en el Journal of Biomedical Science,
cabe señalar que, si bien dicho documento consigna las propiedades de la Vitamina “E”
respecto de la protección del hígado cuando es suministrada en alcohólicos, así como la
neutralización del stress oxidativo generado por el Locopherol y el Ácido Tióctico, el mismo
no se encuentra referido a las propiedades específicas del producto “Tioctan”, no pudiendo
ser empleado para acreditar la veracidad de los anuncios imputados.
De otro lado, respecto de la información contenida en las impresiones de los sitios web,
www.igb.es, www.ultimate-stack.es y www.sexovida.com, la Comisión observa que la
misma no consigna el sustento científico que acredite las características promocionadas
en los anuncios cuestionados. Asimismo, dichas impresiones son obtenidas de sitios web
cuyo contenido constituye, en sí mismo, un conjunto de nuevas afirmaciones de naturaleza
publicitaria respecto de las supuestas cualidades del Ácido Tióctico, cuya veracidad
también debería ser acreditada. Cabe señalar, que dichos sitios web no identifican al
producto “Tioctan” de manera específica, sino que brindan información general sobre las
cualidades del “Ácido Tióctico”.
Respecto de los documentos denominados “El Ácido Lipóico en el metabolismo hepático y
enfermedad” y “El Ácido Lipóico protege eficientemente sólo contra una forma específica
de daño inducido por peroxinitrito”, la Comisión aprecia que éstos se limitan a señalar las
particularidades del Ácido Lipóico para mejorar las defensas corporales antioxidantes, sin
hacer referencia específicamente a los beneficios del producto “Tioctan” resaltados en la
publicidad imputada. Así, dichos medios probatorios presentan información general
respecto de las propiedades de uno de los componentes utilizados en la elaboración de
“Tioctan”, sin sustentar las afirmaciones predicadas respecto de dicho producto en los
anuncios cuestionados.
Asimismo, la imputada presentó los documentos denominados “El Ácido Dihidrolipóico
mantiene a la Ubiquinona en forma antioxidante activa mediante la reducción de 2
electrones de ubiquinona y la reducción de un electrón ubisemiquinona”; “Paralelos de
Laboratorio, Instrumentales y Morfopatológicos en la hepatitis alcohólica durante el
tratamiento combinado con Ácido Lipóico”; “Farmacocinética de los medicamentos del
Ácido Lipóico y su influencia en la síntesis ATP, procesos de oxidación microsomales y
citoseles en los hepatocitos en las lesiones del hígado del hombre”; y, “Tratamiento Lipoico
en Hepatitis Crónica Activa”. Al respecto, la imputada manifestó que dichos documentos
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sustentarían las propiedades hepatoprotectoras del producto “Tioctan”, sin embargo, la
Comisión aprecia que los mismos no consignan las conclusiones de estudios o pruebas
científicas realizadas directamente con el producto “Tioctan”, sino que presentan
información referida a las propiedades de diversos componentes del citado producto, así
como de la aplicación experimental de diversos productos similares a “Tioctan”. Por dichas
consideraciones, la Comisión considera que las conclusiones consignadas en los referidos
documentos no podrían ser extrapoladas y aplicadas a la publicidad del producto “Tioctan”.
Por lo expuesto en los párrafos precedentes, la Comisión concluye que los medios
probatorios aportados por la imputada, se encuentran constituidos por estudios clínicos y
por documentos que contienen definiciones de los insumos empleados en la elaboración
del producto “Tioctan”, los mismos que constituyen estudios que analizan y describen las
propiedades de cada insumo de manera separada, sin configurar pruebas científicas
concretas sobre las propiedades del mismo que permitan extraer conclusiones sobre su
acción farmacológica. Asimismo, Farmindustria no ha presentado resultados de pruebas
científicas, datos estadísticos verificables, o estudios médicos realizados por operadores
neutrales sobre el producto “Tioctan” que sustenten las afirmaciones consignadas en los
anuncios denunciados.
En este punto, debe enfatizarse y reiterarse que, tratándose de la acreditación de las
propiedades del producto cuestionado, no corresponde a esta Comisión realizar pruebas
que permitan acreditar lo afirmado en publicidad por el anunciante pues, conforme ha
interpretado la Sala en la resolución que declaró la nulidad del primer pronunciamiento de
la Comisión en el presente caso: “(…)el caso fue fallado sin que previamente se haya
solicitado a esa autoridad que informe sobre la veracidad de los beneficios que se
atribuyen a dicho producto en la publicidad denunciada. Es la DIGEMID a quien
corresponde evaluar la idoneidad de las pruebas y estudios presentados por Farmindustria
como sustento de las propiedades que atribuyen a su producto y no en el ámbito de los
procedimientos por infracciones a las normas de la publicidad en defensa del consumidor.”
Sobre el particular, como autoridad sanitaria, la Digemid indicó mediante Informe N° 2652008-DIGEMID-DAS-ERPF-MINSA lo siguiente:
“Indicación: Suplemento Vitamínico. Uso Recomendado:[l]a acción de la tioctamida se
ve reforzada en presencia de las vitaminas B1, B2, B3, B6, B12, C y E, por lo que la
asociación de éstas en la formulación de TIOCTAN FUERTE lo hace un optimizador
del metabolismo y en particular, de las funciones hepáticas. En este contexto, se le
sugiere para la prevención de deficiencia vitamínica por alimentación desequilibrada,
períodos de convalecencia o dietas exigentes (…) Indicación: [c]omo suplemento
cuando hay demanda incrementada de ácido tióctico por aumento de esfuerzo físico.
Síndrome de Leigh (encefalomielopatía necrozante subaguda) Sordera tóxica
causada por estreptomicina o kanamicina o inducida por ruidos (sordera ocupacional)
Tratamiento de la polineuropatía diabética. (…) La formulación del producto en
mención de fabricación nacional no se encuentra en obras oficiales; es por ello que el
sustento presentado por la empresa para el otorgamiento del Registro Sanitario fue el
DICTAMEN Nº 7463-2006 emitido por el Comité Especializado del Ministerio de Salud
con documento OFICIO Nº 141-2006-CEMIS-DIGEMID/MINSA (..) Por lo antes
expuesto, ésta Dirección le informa que los Registros Sanitarios en mención fueron
otorgados en cumplimiento de la normatividad sanitaria vigente”. (Subrayado
añadido).
De otro lado, de una revisión del Oficio Nº 1810-2006-DIGEMID-DCVS-ESPUB/MINSA, la
Comisión aprecia que la Digemid concluyó que la afirmación “Tioctan refuerza las
funciones hepáticas”, consignada en dípticos publicitarios distribuidos en la ciudad de
Arequipa, estaría acorde con lo aprobado en el Registro Sanitario del referido producto.
12
Sobre el particular, la Comisión aprecia que en el presente caso ha quedado acreditada la
veracidad de la afirmación “Tioctan refuerza las funciones hepáticas”, debiéndose declarar
infundada la imputación en este extremo.
No obstante lo señalado en el párrafo precedente, de una revisión de los medios
probatorios obrantes en el expediente, en especial, de los informes emitidos por la
Digemid, la Comisión observa que no se encuentra debidamente acreditada la veracidad
de las siguientes afirmaciones: (i) “Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que
Tioctan, (…), protegiéndolo del alcohol, las grasas y otras sustancias tóxicas”; (ii) “Tioctan
es el hepatoprotector recomendado por los médicos (…) evitando la acumulación de
grasas y daño producido por el alcohol”; y, (iii) “Tioctan, el suplemento vitamínico con
tioctamida y vitamina E, para mejorar las funciones del hígado, y protegerlo de la
acumulación de grasa, del daño de sustancias tóxicas y radicales libres”.
Por lo expuesto, en la medida que Farmindustria ha difundido las afirmaciones citadas en
el párrafo precedente, sin haber cumplido con acreditar la veracidad de las mismas con
medios probatorios idóneos, ni con tener el sustento técnico de la autoridad sanitaria para
ello, la Comisión considera que corresponde declarar fundada la imputación formulada de
oficio sobre las referidas afirmaciones.
4.4.
La necesidad de imponer una medida complementaria
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor,8 el incumplimiento de las normas establecidas en dicho cuerpo
normativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio
de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación
publicitaria.
Al respecto, debemos recordar que la Sala ha establecido en la Resolución N° 4272001/TDC-INDECOPI9 que “[l]as medidas complementarias tienen por finalidad corregir las
distorsiones que se hubieran producido en el mercado como consecuencia de la actuación
infractora y que su aplicación se sustenta en las normas que regulan la competencia de la
Comisión para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos
que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado”.
En el presente caso, ha quedado acreditado que Farmindustria cometió infracciones contra
el principio de veracidad publicitaria al difundir los anuncios investugados, por lo que
corresponde ordenarle una medida complementaria destinada a evitar que la infracción
declarada pueda producir efectos nocivos en el futuro, contra el consumidor y el mercado.
8
DECRETO LEGISLATIVO N° 691 - NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una
sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la
rectificación publicitaria.
Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente
Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la
Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del
anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros
criterios que, dependiendo de cada caso en particular, considere adecuado adoptar la Comisión.
La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la
Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la
publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado.
9
Emitida en el Expediente N° 116-2000/CCD, seguido por Tecnosanitaria S.A. contra Grifería y Sanitarios S.A.
13
4.5.
Graduación de la sanción
Según establece el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,
en caso de infracción a las normas de publicidad, la imposición y graduación de las multas
podrán ser determinadas por la Comisión considerando la gravedad de la falta, la difusión
del anuncio, la conducta del infractor durante el procedimiento, los efectos que pudiese
ocasionar la infracción en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar la
Comisión dependiendo de cada caso particular.
En el presente caso, la Comisión considera que los anuncios que inducen a error a los
consumidores, al no contar el anunciante con pruebas que acrediten lo afirmado como
atributos del producto anunciado, constituyen una grave infracción, en tanto son capaces
de generar una distorsión en el mercado en perjuicio de los competidores, del infractor y
de las expectativas de consumo de quienes acceden al producto ofrecido, confiando en la
veracidad de la información brindada en la publicidad. En el presente caso, Farmindustria
difundió afirmaciones tales como “refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del
alcohol, las grasas y otras sustancias”; “(…) Tioctan es el hepatopretector recomendado
por los médicos que refuerza las funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y
daño producido por el alcohol”; y, “Tioctan Plus es el suplemento vitamínico que protege tu
hígado frente al consumo de alcohol”, sin presentar medios probatorios que acreditaran su
veracidad.
Asimismo, la Comisión estima pertinente tener en cuenta la difusión de los anuncios
materia de imputación en el presente procedimiento. Al respecto, conforme a lo señalado
por Farmindustria, dicha difusión ha configurado un significativo impacto publicitario,
debido a que la imputada difundió la publicidad del producto “Tioctan” de la siguiente
manera: i) cien (100) oportunidades a través de “Radio Z Rock & Pop” y “Radio Oxígeno”;
ii) veintinueve (29) anuncios en medios gráficos tales como “Revista Magaly TV”, Revista
El Gráfico”, “Vanidades”, “Revista Gisela”, revista “El Comercio Beach Bag” y diario
“Perú.21”, entre otros; y, iii) a través de treinta mil (30,000) volantes publicitarios.
De otro lado, cabe señalar que mediante Resolución N° 2 de fecha 23 de julio de 2008, la
Comisión declaró como reservada y confidencial, la información presentada por la
infractora en su descargo, referida al detalle sobre la periodicidad, cantidad y frecuencia de
la difusión del anuncio “Tioctan Plus”, así como del volumen de ventas del referido
producto. En este punto, debe observarse que la publicidad del citado producto ha sido
capaz de generar un importante peso publicitario, lo que si bien aumenta la posibilidad de
detección de la conducta infractora, incrementa también, de modo significativo, el impacto
de perjuicio sobre los competidores del anunciante como consecuencia de la transmisión
de información no veraz.
Finalmente, en adición a los criterios establecidos por el artículo 16 de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor, la Comisión considera que la sanción debe cumplir
con la función de desincentivar la conducta infractora, por lo que la multa debe generar en
el mercado un efecto disuasivo. Esta función es recogida en el principio de razonabilidad
de la potestad sancionadora de las entidades del Estado, previsto en el inciso 3 del artículo
230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General aplicable supletoriamente a los
procedimientos administrativos como el presente.
5.
DECISIÓN DE LA COMISIÓN
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 24 del Decreto Ley N° 25868 - Ley
de Organización y Funciones del Indecopi, 25 del Decreto Legislativo N° 807 - Ley sobre
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Facultades, Normas y Organización del Indecopi, y 16 del Decreto Legislativo N° 691 Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Comisión de Fiscalización de la
Competencia Desleal,
HA RESUELTO:
PRIMERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la imputación planteada de oficio contra
Farmindustria S.A. por la infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del
Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
SEGUNDO: SANCIONAR a Farmindustria S.A. con una multa de veinte (20) Unidades
Impositivas Tributarias y ordenar su inscripción en el registro de infractores a que se refiere
el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807 - Ley sobre Facultades, Normas y
Organización del Indecopi.
TERCERO: ORDENAR a Farmindustria S.A., en calidad de medida complementaria, el
CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de la difusión de los anuncios cuestionados u otros de
naturaleza similar, en tanto no cuente con los medios probatorios idóneos que acrediten la
veracidad de las afirmaciones referidas a las propiedades del producto “Tioctan” en sus
diferentes presentaciones.
CUARTO: ORDENAR a Farmindustria S.A. para que cumpla con lo ordenado por esta
resolución en un plazo no mayor de tres (3) días contados desde que la presente
resolución quede consentida o, en su caso, sea confirmada por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi. Esta orden se debe cumplir bajo apercibimiento de
imponer una nueva sanción y ordenar su cobranza coactiva, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 20 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor.
Con la intervención de los señores miembros de Comisión: César Ochoa Cardich,
Alfredo Castillo Ramírez, Ramón Bueno-Tizón Deza, Luis Concha Sequeiros,
Mauricio Lerner Geller y Carlos Cornejo Guerrero.
CÉSAR OCHOA CARDICH
Presidente
Comisión de Fiscalización de
la Competencia Desleal
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