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-TITULO: “NATURALEZA DE LOS SERVICIOS EN CIRUGIA
ESTETICA QUE PRESTA EL MEDICO EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO CIVIL PERUANO”
-ASESOR: NELSON LOZANO ALVARADO
-AUTOR: JOSE LUIS PINTO CHONG
-TESIS:
II.-PLAN DE INVESTIGACIÓN
INTRODUCCION
1. MOTIVACION Y FUNDAMENTOS.
En mi paso por esta ilustre Facultad, gracias a los medios de comunicación, observé la
creciente casuística en materia de responsabilidad civil médica a consecuencia de malas
prácticas por parte de los galenos, refiriéndome específicamente al campo de la cirugía
estética. Es por ello que la presente investigación se circunscribe principalmente al área
del derecho de las Obligaciones y principalmente al derecho de la responsabilidad civil
contractual (Inejecución de obligaciones), la cual encuentra como principal aliciente la
situación de abandono en la cual se encuentra el paciente menoscabado por una mala
práctica médica, es decir, sin el resarcimiento correspondiente a ley, además de la
situación de exento que ostenta el médico frente al órgano jurisdiccional, toda vez que,
escudados con la celebración de convenios exonerativos o limitativos de la
responsabilidad, muy a la usanza de otras ramas de la medicina
(medicina de
medios) o la inclusión de cláusulas que persiguen el mismo fin en las autorizaciones de
intervención quirúrgica, evaden imprudentemente su responsabilidad para con el
paciente afectado por su mala práctica. Por ser la cirugía estética una rama sui géneris de
la medicina, puesto que es considerada por las últimas corrientes doctrinarias como una
obligación preponderantemente de resultados más no de medios, es que merece un trato
especial al momento de sobrevenir un caso que configure daño al paciente por
responsabilidad del médico, pues no se trata sólo de juzgar secuelas y lesiones físicas,
sino el hecho de no haberse alcanzado el objetivo de mejoramiento estético y por lo
tanto, del considerable detrimento a la integridad moral y emocional del paciente
afectado, existiendo así un incumplimiento obligacional por ejecución defectuosa. Hay
que aclarar que no es necesario acreditar los daños psíquicos, pues es “evidente que el
resultado insatisfactorio de una operación quirúrgica, y más aún si es estética genera en
cualquier persona un daño psíquico”.
Encontramos también como un fuerte motivador para ésta investigación, nuestro
desventajoso contexto socio-económico en el que se desarrolla la cirugía estética, toda vez
que, existe una coalición de circunstancias que propician los cada vez más frecuentes
casos de mala práctica medica, como por ejemplo, el incremento de éste tipo de
prestaciones médicas, esto por la mayor vanidad de los potenciales consumidores y por la
constante difusión de las ventajas de la cirugía estética a través de los principales medios
de comunicación masiva: televisión e internet; como efecto directo del incremento de
estas prestaciones, se da un aumento el número de establecimientos y profesionales
dedicados a ésta rama por considerarla lucrativa por excelencia, muchos de estos
establecimientos y profesionales no cuentan con el equipamiento ni la especialización y
capacitación para poder desempeñar esta rama de la cirugía plástica, hecho que resulta
altamente influyente en los casos de mala práctica, y si aunamos estas circunstancias a la
mala fe de la que muchas veces están premunidos estos profesionales médicos, puesto
que al no estar equipados y capacitados para desempeñar su rol, intervienen al paciente
previa celebración de un convenio exonerativo o incluyendo cláusulas que persiguen el
mismo fin en las autorización de intervención quirúrgica; es la confluencia de todas estas
circunstancias la que propicia la existencia de casos de mal praxis médica.
Por otro lado hasta las últimas dos décadas del siglo pasado la práctica médica en nuestro
medio se encontraba en la etapa de la medicina personal, en la cual se concebía al médico
como una persona de confianza encargada de tratar las enfermedades de la familia, es
decir, el médico era considerado como un miembro más de la familia y por ello, cuando el
tratamiento no daba resultado se pensaba que era por la deficiencia de la medicina, pero
nunca por responsabilidad del médico.
Sin embargo la sociedad contemporánea ha producido alteraciones profundas en la
prestación de salud, tanto en lo cualitativo como en lo cuantitativo. El médico ya no se
enfrenta a uno o dos pacientes, sino a toda una masa de pacientes, por ello esta nueva
etapa ha sido denominada como la “medicina masificada” o “macromedicina”, en la cual
se ha conseguido un alto grado de especialización, lo cual ha resultado beneficioso para el
ser humano, sin embargo, también se han incorporado a la medicina conceptos que eran
ajenos a ella, como la “rentabilidad”, la “disminución de costos”, el “aumento de clientes”,
etc.
Convirtiéndose la medicina en un negocio más, modificando la condición de “paciente” a
la de “cliente”, lo que ha traído como consecuencia el desplazamiento del trato
personalizado por el de uno masificado.
Precisamente siendo la Cirugía estética, una rama de la cirugía plástica, en éste medio de
competitividad, especialización y nuevas concepciones, es que sus
casos de
responsabilidad civil médica, reflexiono, merecen un trato especializado por parte no sólo
de nuestro órgano jurisdiccional sino también por parte de sus mismos operadores, los
cirujanos estéticos.
En síntesis si asumimos que la cirugía estética es una rama sui géneris de la medicina, en la
cual el médico ofrece y garantiza en la mayoría de los casos un resultado óptimo que deje
conforme al paciente o cliente, y por ser la apariencia física un elemento sobresaliente en
la salud mental de la gran mayoría de personas, es que los casos de mala práctica en ésta
rama de la medicina deberían conocerse desde una óptica distinta a los sobrevenidos en
las otras ramas convencionales, en las cuales los medios se anteponen a los resultados.
Es por ello menester de esta investigación el contribuir con el esclarecimiento de la
naturaleza obligacional de este tipo de prestación médica, tanto a nivel de operadores del
derecho y de la medicina, como también del público en general por ser éstos potenciales
usuarios, de manera que cuenten con un conocimiento básico de sus derechos como tales
sea antes, en plena y después de una intervención en cirugía estética, sea cual fuere el
resultado.
Si desde Hipócrates el médico ha estado “al lado” del enfermo, es hora que nosotros nos
pongamos “del lado del enfermo”.
2. OBJETIVOS
2.1. Objetivo general.
2.1.1. Contribuir al conocimiento de la obligación asumida por los profesionales dedicados a la
especialidad, por parte de las futuras generaciones de operadores del derecho, de la
medicina y público en general, y a su vez éstos tomen conciencia que los casos de
dyspraxis médica en el campo de la cirugía estética deben ser atendidos con la diligencia
pertinente por parte de ambos protagonistas médicos y juristas; del mismo modo tengan
conocimiento de su derechos y obligaciones en sus respectivos roles.
2.2. Objetivos específicos.
2.2.1. Determinar cual es la naturaleza jurídica de las prestaciones asumidas por los
profesionales desalad dedicados a la cirugía estética
2.2.2. Establecer la repercusión que tiene el convenio que exonera o limita la responsabilidad
civil del profesional médico dedicado a la cirugía estética ante el incumplimiento o no
obtención del resultado ofrecido.
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
3.1. Antecedentes del problema.
El origen de las obligaciones se da conjuntamente con la evolución del hombre, mientas
más compleja se volvía su vida, más complejas de convertían sus obligaciones; tenemos así
que en un principio existió el trueque por medio del cual el hombre satisfacía sus
necesidades básicas, tales como alimento, vestimenta y hasta vivienda, pero conforme fue
avanzando su civilización se tornaban más compuestas sus obligaciones, ojo, sin
desnaturalizar la esencia de estas, que consiste en la entrega de un determinado bien o en
la prestación de un determinado servicio a cambio de una retribución. Ahora bien a la par
del surgimiento de las obligaciones surgió también la inejecución de las mismas, no
pensemos que antes existió una panacea obligacional, los problemas han existido siempre,
y los albores de la humanidad no son la excepción, desde situaciones tan simples como
por ejemplo: el dar un menor número de pieles al acordado, que los granos entregados no
estén en condicione aptas para ser consumidos, etc., y tales problemas requerían
soluciones, surgiendo así una responsabilidad por parte del obligado hacia el acreedor.
En términos generales las obligaciones contraídas por los celebrantes en mérito a un
acuerdo de voluntades previo, debe cumplirse en Función al Principio de Buena Fe, sin
embargo, ello no siempre ocurre debido a las múltiples contingencias que suelen
presentarse en la vida cotidiana o también cuando la mala fe se entroniza en el
pensamiento de alguna de las partes (deudor - acreedor). Si se diera en la práctica antes
mencionados estaríamos ante lo que la doctrina denomina, incumplimiento de
obligaciones o lo que nuestro Código Civil cataloga como Inejecución de Obligaciones. 1
Por la orientación de esta investigación trataremos con mayor énfasis la inejecución de
obligaciones derivadas de los contratos (Contrato de asistencia médica), por consiguiente
se genera la responsabilidad civil contractual, dejando así como el tratamiento de la
Responsabilidad civil extra - contractual como un tema secundario.
Atendiendo a los objetivos de este proyecto, es que nos avocaremos al desarrollo de as
obligaciones de hacer y de no hacer, por considerarlas que encajan el lo que respecta a la
obligación médica (contrato de asistencia médica). Ahora bien se entiende por
obligaciones de hacer la prestación el la cual el deudor se compromete frente al acreedor
a realizar determinada obra bajo ciertos términos pactados por ambos, como por ejemplo,
tiempo de ejecución, modo de ejecución, forma de pago o retribución, etc.
Si las obligaciones de hacer consisten en la ejecución de alguna obra, servicio o trabajo. El
Código Civil, al igual que cuando trata acerca de las obligaciones de dar y hacer, no define
la obligación de no hacer. Sin embargo, intentaremos esbozar algunos planteamientos
sobre el particular.
1
Maradiegue Ríos, Roberto; Derecho de Obligaciones: Manual Teórico – Práctico, Volumen III, Editorial
Sevillano; Edición 2002, Trujillo 2002, 174 pp, pag. 11.
Se opina comúnmente que una obligación de no hacer es precisamente todo lo contrario
de una obligación de hacer. Por nuestra parte consideramos que además de ser lo
contrario de una obligación de hacer, también lo es de las obligaciones de dar.
Por las obligaciones de no hacer una persona se compromete a una abstención vale decir,
a no hacer algo, y ese no hacer algo comprende también el no dar. Tan obligación de no
hacer es una de no hacer propiamente dicha, como podría ser no ir a un determinado
lugar en una fecha determinada, como lo sería el comprometerse a no dar un
determinado bien a una persona determinada.
Para Raymundo Salvat, resulta indudable que en las obligaciones de no hacer, la omisión o
abstención prometida por el deudor debe ser mantenida por éste durante el tiempo
expresa o tácitamente convenido y del modo que fue la intención de las partes que ella se
verificara.
Por su parte el Dr. José León Barandiarán: “El código no consigna respecto a las
obligaciones de no hacer un precepto como e contenido del artículo 1182º (artículo 1148º
del código civil de 1984), concerniente a las obligaciones de hacer. Pero es indudable que
no siendo tal precepto sino manifestación del principio de que las obligaciones deben
cumplirse de buena fe, aquel obra también el las obligaciones de no hacer, de suerte que
la abstención prometida debe ser mantenida durante el tiempo expresa o tácitamente
convenido y del modo que fue la intención de las partes; de otra suerte la obligación de
reputará incumplida”.2
En lo referente obligación médica, el proceso histórico resulta ligeramente diferente al de
las obligaciones en general, según las fuentes consultadas, en sus inicios la práctica de
venganza y la autocomposición (Ley del Talión) se mantuvieron ajenas a las actividades
que estaban reservadas al hechicero o al mago de la tribu, antepasado próximo del
médico, los cuales infundían veneración y temor a la vez, puesto que pensaban tenían
poderes divinos. Es así que la medicina revestía visos mágicos más que científicos.
En Persia se estaba habilitado para el ejercicio de la profesión médica, luego de haber
realizado una práctica previa que consistía en brindar atención a tres enfermos que
carecían de recursos, a los cuales el profesional debería salvar de morir. Una vez
considerado esto el aspirante era considerado como médico.
Había tres clases de médicos: los que curaban con rezos -eran los más respetados-, los que
utilizaban hierbas y los que recurrían a operaciones cruentas. Existía también una
gradación en cuanto al honorario, el mismo que se abonaba en especie, y que podía
2
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Carlos; Tratado de las Obligaciones, Vol. XVI - Cuarta
Parte Tomo II - Biblioteca para leer el Código Civil, Primera Edición, Fondo
Editorial PUCP, Lima, Septiembre del 2001, pags. 276 - 279.
consistir en un caballo, una vaca o una burra. Sin embargo, según el código de
Hammurabi, la falta de prudencia y desatención del enfermo acarreaban al profesional
sanciones que iban hasta la amputación de las manos.
En Egipto y Grecia se formaron los “colegios secretos” o “templos de estudios” que
actuaban conforme a reglas y fórmulas. No se incurría en responsabilidad a menos que el
médico se apartara de estas reglas, pudiendo ser castigado con penas que llegaban hasta
la muerte.
En Egipto existían “colegios” en los templos de Heliópolis, Memphis y Tebas; el papiro de
Ebers menciona estudios médicos atribuidos a Toth.
En la antigua Grecia la obligación médica estuvo también ligada a lo divino y lo
sobrenatural, características que duraron hasta los tiempos de Hipócrates en que la
medicina devino en más científica. En Atenas se prohibían expresamente el aborto, la
castración, el abusar de la debilidad de las mujeres y la violación del secreto. Es recién con
la escuela de Cos -Hipócrates- que la medicina griega alcanzó sus bases racionales y
naturales, así como su mayor apogeo.
En la roma antigua el estatus profesional antes descrito se mantuvo casi con las mismas
características. Se consideraba que los servidores profesionales estaban ubicados en un
rango social superior y eran recompensados con algún tipo de reconocimiento o privilegio,
absolutamente distinto al trabajo manual, que no era merecedor más que de una
remuneración. La recompensa por las actividades profesionales consistía exclusivamente
en el honor, la consideración, la influencia y el poder.
Fue una situación especial, alrededor del año 240 a.C., la que llevó a cambiar esta
tradición. Una epidemia azotó roma y se tuvo que recurrir a médicos de origen griego -por
ser considerados estos superiores en conocimientos-. Los griegos desecharon el privilegio
especial, a modo de pago, poniéndole precio a sus servicios.3
La Cirugía es tan antigua como la humanidad. Carecemos de tradición escrita sobre sus
orígenes, por lo cual debemos apoyarnos en hallazgos prehistóricos (pinturas, esqueletos,
instrumentos, etc.) y en la observación de aquellos pueblos que aún viven anclados en la
prehistoria para darnos una idea aproximada de cuáles fueron sus inicios.
Ahora bien, nos toca ocuparnos de nuestra rama, la cirugía estética propiamente dicha,
pero antes de ocuparnos de sus orígenes, tenemos que tener una concepción que nos
aproxime aún más a su perfil, después de sendas indagaciones en diversas fuentes de
3
Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Carlos; Tratado de las obligaciones, Vol XVI – Cuarta Parte Tomo XIII –
Biblioteca para leer el Código Civil, Primera Edición, Fondo Editorial PUCP, Lima, Octubre del 2003,
pags. 1770 – 1774.
información podemos acuñar el siguiente concepto; definimos la Medicina Estética como
la práctica médico-quirúrgica que aplica las técnicas necesarias, para la restauración,
mantenimiento y promoción de la estética, la belleza y el bienestar.
Desde la Antigüedad, y con más o menos variantes según épocas y países, se han aplicado
técnicas para el mantenimiento y la promoción de la estética y la belleza femenina y
masculina.4
En cuanto a la evolución de la cirugía plástica Rhenfield atribuye la primera referencia en
esta rama a los omnipresentes Egipcios, con la aplicación de colgajos dérmicos para la
reparación nasal (cita al ya mencionado papiro Ebers) unos 1500 años A.C.
Mayor interés tienen los escritos del célebre cirujano Sushruta, que datan del 600 A.C., el
cual refiere las técnicas quirúrgicas usadas en la antigua India, aunque aplicadas ya desde
mucho antes. En este país uno de los castigos corporales más usuales era cortar la nariz e
incluso el labio superior, resultando una deformidad fatal desde el punto de vista estético
y social. Tal deformidad ponía en evidencia a su víctima como portador de un estigma
humillante (robo, adulterio, etcétera) y por ello dichos sujetos intentaban la reparación del
defecto con la ayuda de la cirugía. La reconstrucción se practicaba con una técnica que se
denomina "método indio". La operación era practicada por miembros de una casta
conocida como los Koomas.
En el mundo occidental hay que destacar a Aurelio Cornelio Celso, autor romano en la
época de Tiberio, quien fue el primero en enfatizar la importancia de las técnicas
reparadoras. Haciendo a un lado detalles técnicos de la reparación plástica de nariz, labios
y orejas, en su obra "De Re Médica" se describen perfectamente los “colgajos de
avanzamiento”, método erróneamente denominado "método francés", en realidad
debería ser designado como "método Celso”, aunque más tarde fuera "redescubierto" por
los cirujanos franceses. Celso también fue probablemente el primero que diseño un
colgajo en isla con pedículo subcutáneo. Cabe hacer la aclaración que en el Imperio
Romano la apariencia física de los hombres tenía tanta o mayor importancia que en la
actualidad, debido a que existía una mayor exposición del cuerpo humano en su totalidad,
ya que era muy común en aquella época que los hombres adultos acudieran a los baños
públicos, los que además de centros de reunión masculina, servían también para elevar el
ego de los hombres a través de la comparación de su musculatura y Cicatrices, pues llevar
una cicatriz o marca de herida en la parte delantera del cuerpo (abdomen, pecho, brazos,
cara, piernas) era motivo de orgullo para su portador, pues significaba que había estado
en combate o enfrentado a alguna bestia, todo lo contrario sucedía si las cicatrices o
marcas eran en la parte posterior del cuerpo (espalda, glúteos, piernas, brazos), pues ello
evidenciaba que había sido herido mientras huía de algún combate o peor aún que habría
sido esclavo; es por ello que la cirugía estética tuvo también su auge en el tiempo de los
4
Aguilar Guevara, Rafael; Tratado de Derecho Médico, Legislec Editores, Primera edición, Caracas, 2001,
1296 pp
Romanos, pues los hombres constantemente se sometían a éstas prácticas para evidenciar
u ocultar algo, con el objetivo de sentirse mejores consigo mismo y lograr una aceptación
en la sociedad.5
En el siglo XVI, es capital la figura de Gaspare Tagliacozzi (1545-1599), quien da a conocer
en una impresión veneciana de 1597, su famoso "De Curtorum Chirurgia per Insitionem",
que debe ser considerado como el primer tratado específico de cirugía plástica,
Tagliacozzi, era cirujano de Bolonia y practicó la rinoplastia con una técnica parecida a la
de los Branca. Al parecer, la desfiguración nasal era frecuente como consecuencia de la
sífilis y las mutilaciones consecutivas a causa de las guerras y camorras. En su libro se
pueden apreciar perfectamente ilustradas, las técnicas de reparación de labios, orejas y
principalmente, rinoplastia mediante colgajos muy similares a los empleados en la
actualidad. El método, aunque lógicamente modificado en sus detalles técnicos, merece
seguir llamándose "italiano" o "de Tagliacozzi". Este personaje fue perseguido y muerto
por la inquisición italiana al creer que esas técnicas eran contrarias a la ley de Dios.
El desarrollo de la cirugía plástica es demasiado prolijo para ser siquiera esbozado en esta
pequeña introducción. La espiral del progreso y el desarrollo no deja de crecer en este
campo, adueñándose de los avances que se producen en especialidades afines. Los
nombres de Dieffenbach, con su monumental "Die Operative Chirurgie"; Von Langenbeck,
sucesor del anterior y pionero de la cirugía mandibular y de paladar fisurado; Dupuytren
en el tratamiento de quemaduras y en la descripción de la contractura que lleva su
nombre; y Reverdin, con los injertos cutáneos, son sólo algunos de una larga lista que
permitió cimentar y consolidar el prestigio del que hoy en día goza ésta especialidad.6
Pero aparte de ello, en la consideración de que si una rama de la medicina constituye o
no especialidad intervienen tres factores: objetivo unificado, existencia de una base
científica y técnica, y aceptación social; tengamos en cuenta que La Medicina Estética,
tiene un objetivo muy concreto, indicado en el apartado anterior: la restauración,
mantenimiento y promoción de la estética, la belleza y el bienestar, tiene un cuerpo de
doctrina sólido, con los contenidos que se indican en los apartados sucesivos, con
existencia de tratados, monografías y revistas dedicados solo a temas de Medicina
Estética, y tiene una amplia aceptación social, como se ve por la existencia de numerosos
médicos que practican la Medicina Estética a tiempo completo o parcial, por la extensión
de su práctica profesional en consultas privadas y en Centros Médicos, así como por la
existencia de Sociedades Profesionales de Medicina Estética nacionales e internacionales,
con Congresos, Reuniones y actividades científicas específicas.7
En cuanto al tratamiento legal que recibe nuestra especialidad, en nuestro medio está
regulada por la Ley General de Salud.
5
Archivos del website de History Channel. Historia de la Cirugía. http://www. Historychannel.com
Archivos del website de la Sociedad Española de Cirugía Estética; http: // www.seme.org/laseme/index.html
7
Archivos del website de la Sociedad Mexicana de Cirugía Plástica; http:// www.seme.org/laseme/index.html
6
Entendemos que como consecuencia directa de una inejecución de obligaciones surge la
responsabilidad civil por parte del obligado (médico) hacia el paciente o usuario, por
considerarla un complemento inherente a la inejecución de obligaciones en menester
nuestro dedicar parte de esta investigación a la responsabilidad civil contractual
estrictamente aplicada en los casos de mala práctica médica.
En lo concerniente al ordenamiento civil, la obligación médica (como todas las demás
obligaciones) es tratada en los capítulos I y III, Obligaciones de Hacer y de No hacer
respectivamente, de la sección primera del Libro VI del Código Civil.
Con respecto a la responsabilidad civil, nuestro código civil se ciñe a la concepción binaria
de responsabilidad civil, la clasifica en contractual y extracontractual, ocupándose de ellas
en los artículos 1314º al 1332º en el libro VI de las Obligaciones, y 1969º al 1988º en el
libro VII de Fuentes de las Obligaciones. Esta es una división clásica y secular que se
consagra después de una larga evolución del derecho francés para posteriormente ser
acogida por nuestra legislación. Sin embargo, esta tradicional dicotomía se está
orientando a la unificación sistemática de ambas responsabilidades a partir de concebir el
daño como centro de gravedad del problema, es decir, que los presupuestos del daño
contractual y extracontractual son comunes, esto es la antijuricidad, el daño y son las
relaciones de causalidad y los factores de atribución los que pueden variar, de acuerdo
con cada caso en particular.8
Dicha clasificación a nuestro modesto opinar nos parece poco trascendente, toda vez que,
como en las legislaciones de los países más desarrollados, se muestra una tendencia de
unificación de la responsabilidad civil, por cuanto consideran como uno de los fines
primordial de ésta el Resarcimiento al paciente a raíz del daño físico y moral padecido
como consecuencia de la mala práctica médica.9
En cuanto a investigaciones anteriores al presente proyecto, no se han elaborado
proyectos que taren similar problemática, para la búsqueda de información se tomó en
cuenta las bibliotecas de las universidades Nacional de Trujillo, UPAO, César Vallejo, UPN,
entre otras, del mismo modo, se consideraron diversos sitios en internet, encontrando
temas afines a nuestro proyecto, pero que carecían de las formalidades que requiere toda
investigación científica. Por ende nuestro proyecto es el primero en su género y
esperamos marque una senda que sirva de guía a las futuras generaciones especialmente
a las de juristas y profesionales médicos, así como de aliciente de próximas investigaciones
en la materia, con miras a salvaguardar un adecuado trato al paciente menoscabado por
8
Gaceta Jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia, año I, N° 11, Lima, Mayo del 2004, Edic. Gaceta Jurídica,
CAS 2535 – 2001, Ucayali, 03/12/2002.
9
Espinoza Espinoza, Juan; Derecho de la Responsabilidad Civil, Gaceta Jurídica, Primera Edición,
Lima, Junio del 2002, 502 pp.
una mala práctica médica en cirugía estética, y por una catalogación ajustada a la actual
realidad en que se desenvuelve esta rama de la medicina.
3.2. Realidad Problemática.
En nuestro contexto donde impera la informalidad y la improvisación, aunado con las
circunstancias antes mencionadas las cuales resultan altamente favorables para la
existencia de casos de malas prácticas médicas en cirugía estética, y sobre todo para el no
resarcimiento del paciente afectado con la mala práctica, toda vez, que los profesionales
médicos se ven protegidos frente a cualquier potencial acción por parte del paciente o sus
deudos, esto gracias a los convenios celebrados entre los médicos y los pacientes, los
cuales persiguen la exoneración o la limitación de la responsabilidad para con el paciente
en caso de mala práctica médica, o a la inclusión de cláusulas que persiguen el mismo fin
el las autorizaciones de intervención quirúrgica, quedando el paciente de este modo en
casi total abandono económico y moral.
En algunos casos a sabiendas de la existencia de un alto riesgo de dañar al paciente, se
celebran este tipo de convenios, esto porque el galeno no cuenta con la preparación y / o
equipamiento necesario para ejecutar su obligación sin generar riesgo al paciente,
inclusive intervienen a un paciente que no está apto para someterse a una operación,
acrecentando más el riesgo que ocurra un daño a este último. Todo esto por el afán
lucrativo de un profesional irresponsable.
Tengamos en consideración que también existe una obligación de no hacer subsumida en
el contrato de prestación de servicios médicos, la cual es no violar el Secreto médico, dicha
obligación que está estrechamente ligada al Código de Ètica Médica, y que últimamente
ha sido subestimada por parte de los galenos, los pacientes y en algunas ocasiones por el
órgano jurisdiccional, si bien la confidencialidad es inherente a todo historial médico, ésta
tiene una plusvalía en la cirugía estética, toda vez que, esta en juego el derecho a la
intimidad de la persona, además de su integridad emocional.
La violación del secreto médico, sea por medio de una divulgación no autorizada o
justificada del historial médico (diagnósticos, informes, fotografías, videos, etc.), o por
medio de declaraciones del cirujano que intervino, de algún otro trabajador de la clínica o
centro donde se realizo la intervención, sin el consentimiento del paciente, se constituye
en una trasgresión al derecho a la intimidad del paciente causándole perjuicios de
cualquier de diverso índole. Es por ello que la vulneración de este secreto médico, tiene
que considerarse como un supuesto de responsabilidad civil, y recibir el adecuado
tratamiento por parte del órgano jurisdiccional. Tenemos como referencia el caso de
nuestra ex - miss mundo María Julia Mantilla, quien se vio afectada por las declaraciones
de su médico tratante el Dr. César Morillas, así mismo con la publicación de fotografías de
su presunto historial clínico las cuales causaron un considerable perjuicio emocional y
hasta económico (las declaraciones y fotografías fueron publicadas en un diario madrileño
al mismo tiempo que en internet).
Por regla general en un proceso civil la carga de la prueba recae en aquella persona
que alega hechos que configuran su pretensión, de manera tal que ante la
ausencia de prueba, el Juez sentencia en su contra. trasladando esta regla a los
procesos por mala praxis médica, en los que se pretende una indemnización por
los daños y perjuicios sufridos a raíz de un acto médico, hasta hace unos años la
posición unánime de la doctrina y de la jurisprudencia señalaba que correspondía
al paciente probar cada uno de los elementos que configuran la responsabilidad
civil: (i) los elementos objetivos: la ocurrencia del daño, el hecho generador de
éste último, la relación de causalidad entre el hecho generador del daño; y (ii) los
elementos subjetivos: la determinación del causante del daño y el factor de
atribución de responsabilidad.10
Cabe hacer la observación que, en un caso de mala práctica médica en cirugía
estética, el menoscabo es evidente, pues éste se manifiesta en la misma apariencia
del paciente, y por simple deducción lógica una mala práctica de esta naturaleza
ocasiona un detrimento físico y emocional a cualquier persona, el simple hecho de
no obtener el resultado esperado, genera en el galeno la obligación de resarcir el
daño causado.
Ahora bien, si el órgano jurisdiccional restara de eficacia a dichos convenios, garantizaría
en parte el resarcimiento hacia el paciente afectado, toda vez que la cirugía estética y
reconstructiva juega un papel determinante en la integridad física y emocional de muchas
personas.
El problema central radica que existen casos en los cuales el órgano jurisdiccional otorga
efectividad a dichos convenios, dejando de lado la obligación de resarcimiento que tiene el
galeno para con el paciente.
Esta situación es consecuencia en gran medida por la desfasada catalogación que recibe la
cirugía estética como Obligación de Medios, tal como las demás ramas de la medicina, por
parte tanto de los operadores del Derecho como por los mismos profesionales médicos.
Este criterio se encuentra desligado de las vertientes actuales del Derecho de las
Obligaciones, toda vez que, en búsqueda de una mayor protección al paciente o usuario,
las nuevas tendencias consideran a la obligación del médico cirujano como una obligación
de Resultados antes que de medios, e inclusive la jurisprudencia internacional facilita
facilita la fase probatoria en los casos de mal praxis médica acaecidos en esta rama por ser
el daño físico y moral evidente.
10
Revista Diagnóstico, Volúmen 43 - N° 5 - Madrid, Octubre del 2004. Artículo de la Dra. Marcela Giusti
Pareja.
3.3. FORMULACION DEL PROBLEMA.
¿Cuál es la naturaleza de los servicios en cirugía estética que presta el médico, conforme
al ordenamiento jurídico civil peruano?
4. HIPOTESIS.
La naturaleza de la prestación de servicios en cirugía estética que realiza el médico de
acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico civil es el de una obligación de Resultados,
porque éste tipo de prestaciones o servicios médicos obliga y compromete al galeno para
con el usuario a obtener determinados resultados, los cuales han sido ofrecidos antes de
la intervención quirúrgica del medico hacia el usuario.
5. VARIABLES.
INDEPENDIENTE.- El servicio que realiza el profesional médico
DEPENDIENTE.- La naturaleza jurídica del servicio prestado para obtener el resultado
CAPÍTULO I: LA OBLIGACION DEL MEDICO EN LA CIRUGIA ESTETICA:
1.-GENERALIDADES SOBRE LAS OBLIGACIONES:
1.1 Concepto de obligación:
La obligación constituye una relación jurídica por la que una persona, denominada acreedora,
tiene el derecho a exigir a la otra, denominada deudora, el cumplimiento de una prestación de
dar, de hacer o de no hacer, es decir , el cumplimiento de prestaciones positivas o negativas.
1.2 Elementos de la obligación:
Se identifican cuatro elementos:
a)
b)
c)
d)
Los sujetos
Un vinculo jurídico o relación jurídica entre los sujetos
Un objeto el cual debe ser posible, licito, determinado o determinable y patrimonial.
Una causa
1.3 Clases de Obligaciones:
a) Obligaciones de dar: son aquellas en las cuales el deudor se compromete para con el
acreedor a entregarle un bien determinado o determinable a cambio de una
contraprestación onerosa.
b) Obligaciones de hacer: son aquellas en las cuales el deudor se compromete para con el
acreedor a realizar un acto u obra a cambio de una contraprestación económica.
c) Obligaciones de no hacer: son aquellas en las cuales el deudor se compromete para con
el acreedor a no realizar un determinado acto u obra a cambio de una contraprestación
económica.
2.- DERECHO MÉDICO
Es el conjunto de normas jurídicas y preceptos ético-morales, de carácter Publico y Privado, que
regulan la actividad del médico con motivo del ejercicio de su profesión , la relación jurídica
médico-paciente y las consecuencias derivadas de la misma; estableciendo así los principios
generales de la responsabilidad legal medicina.
Es un conjunto de normas jurídicas en tanto y cuanto contienen preceptos o reglas de conducta
contenidos en un orden lógico gramatical que definen la manifestación unificada de una
comunidad jurídica en un tiempo y lugar definido, con sus características intrínsecas de
generalidad, racionalidad, obligatoriedad, coercibilidad, bilateralidad, exterioridad y heteronimia.
Estas normas jurídicas mantienen la uniformidad de criterio de actuación del médico
independiente de su localidad, especialidad, temporalidad, y condiciones y circunstancias, de allí la
generalidad de las mismas.
Incluye preceptos éticos y morales por cuanto estos, aún no siendo normas jurídicas en el sentido
estricto de la palabra, abarcan una serie de consideraciones propias de la conciencia, del fuero
interno y del respeto humano que obligan al médico a desarrollar la expresión máxima de su
servicio y capacidad vocacional, en orden de lograr para su paciente un mayor y mejor estado de
bienestar físico, mental y social.
Son normas y preceptos de carácter público y privado por cuanto está constituido por reglas
convergentes de Derecho Publico y Privado, que protegen y garantizan los derechos de los
pacientes considerados individualmente, vigilando al mismo tiempo lo concerniente a la Salud
Publica, y estableciendo además una normativa y control general no solo en el ejercicio privado de
la profesión, sino también regulando y organizando aquellos servicios de atención publica
dependientes del Estado.
Toda normativa solamente regula la actividad del médico en relación con el ejercicio de su
profesión, ya que la actividad del médico como hombre, como ser integrante de la sociedad, se
encuentra regulada por otra serie de normativas generales y especiales, y que no son propias de la
responsabilidad legal del médico.
Establece evidente y fundamentalmente, la naturaleza jurídica de la relación médico-paciente, y
una vez así constituida, ofrece un amplio entendimiento de los principios fundamentales de la
responsabilidad legal medica, especialmente en los referidos a la obligación de reparación,
resarcimiento, indemnización por aquellos daños sufridos como producto de la actividad
profesional medica.11
2.1.- CARACTERÍSTICAS:
2.1.1 Derecho Mixto
a) Público y Privado:
El Derecho médico es un Derecho Mixto en todo sentido, toda vez que regula la conducta
profesional del médico bien en su ejercicio Público como en su ejercicio Privado de la profesión.
El Derecho Público, regula las relaciones de los diversos órganos del Estado dispensadores y
reguladores de la salud, entre sí, y entre éstos y los particulares, cuando actúa revestido de
potestad (imperium); especialmente estableciendo las normativas y requisitos generales del
11
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Tratado de Derecho Médico. Livrosca. Caracas. Venezuela. 2003. págs. 81
– 82.
ejercicio médico profesional y de los entes dispensadores de Salud (est quod ad statum rei
spectant).
De Derecho Privado, por que contienen normas que regulan las relaciones jurídicas privadas entre
el médico y el paciente y entre estos particulares y el Estado, cuando actúa despojado de su
imperium (est quot ad singulorum utilitater pertinet)
b) Sustantivo y Adjetivo
También es un Derecho Mixto, por cuanto es tanto un derecho sustantivo como un derecho
adjetivo, ya que contiene normas sustantivas y normas adjetivas, considerando las primeras como
aquellas normas reguladoras de las relaciones ordinarias, estableciendo derechos, deberes,
conductas, etc.; Y las segundas, por cuanto contienen normas que regulan esos derechos y
deberes otorgados por la norma sustantiva, o estableciendo las normas que regulan las acciones,
competencias, procesos, etc.
2.1. 2 Dinámico:
Es un derecho dinámico debido al proceso siempre dialéctico y cambiante del saber médico, con e
desarrollo de nuevas tecnologías y procedimientos, diagnósticos y terapéuticos, que obligan al
médico a mantenerse al día.
Se hace necesario que la normativa que rige el ejercicio profesional médico se adapte siempre a
esta necesidad de nuevos procedimientos diagnósticos, terapéuticos y de investigación.
2.1.3. Imperativo, complejo y especial:
Es un derecho imperativo y especial porque las normas jurídicas que lo regulan tienen un alo
carácter de contenido ético, moral y principalmente fundamentalista, no pudiendo ser relajadas
por convenios particulares, especialmente cuando en una u otra forma están interesados el orden
y la salud pública; imponiendo en sus propias normativas, algunas sustantivas, declarativas o
constitutivas; pero al mismo tiempo, otras de carácter punitivo.
Igualmente especial y complejo porque requiere de conocimientos diversos que abarcan todos los
enfoques que este derecho requiere al mismo tiempo, con léxico amplio y múltiple que
comprende un orden: Civil, Penal, Laboral, Técnico, Pericial, Administrativo, etc.
2.1. 4. Principal y autónomo:
Es un derecho principal y autónomo puesto que tiene un método y fuentes propias; no depende
de otro derecho para su existencia; posee un sistema homogéneo orientado al control específico
de la salud, y se vale de órganos específicos encargados de su aplicación. Sin embargo, ello no
obsta para que pues da tener, como de hecho tiene y guarda relación con otras ramas y disciplinas
del derecho y utilizarlas, cuando es necesario para la solución de problemas específicos.
2.1.5. Fundamentalmente pragmático:
Esencialmente, porque en su metodología filosófica no entra en criterios teóricos en la solución de
los problemas planteados; por el contrario, analiza la doctrina científica, jurídica, moral, ética,
desde un punto de vista fundamentalmente práctico. Se interpreta la ley y se adecua su
aplicabilidad al caso concreto. Evita, por no ser su campo o área de trabajo las discusiones
semánticas, que se propician alrededor de los conceptos religiosos, morales o éticos; dejando, a
estas especialidades, la discusión y resolución de tales problemas.12
2.2.- FUENTES DEL DERECHO MÉDICO:
1. Carácter específico:
a) De carácter específico principal.: Ley General de Salud, Código Ético-Deontológico Medico
b) De carácter especifico accesorias. Ley de Transplante de Órganos y Tejidos
2.- Carácter general:
a) Código Civil.
b) Código Penal.
c) Código de Procesal Civil, Procesal y de Procedimientos Penales.
d) Ley Orgánica del Trabajo y la Ley de la Carrera Administrativa.
2.3.- ÁMBITO DE APLICACIÓN
Por su estructura y funcionalidad, el Derecho médico tiene un ámbito de aplicación muy especial
en el establecimiento de los parámetros de la responsabilidad médica en general. Sin embargo,
encuentra específica aplicación en las diversas especialidades, médico-quirúrgicas, conocidas y
12
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Págs. 83 -84, 86 – 87.
cada una de ellas en sus más variadas suposiciones fácticas. Establece las condiciones de
realización de la relación médico-paciente, la estudia, regula y establece los parámetros
fundamentales de las consecuencias derivadas del ejercicio particular de ésta relación, bien sea de
orden civil, penal, laboral, administrativo, ético, deontológico, educacional, etc. 13
2.4.- DIFERENCIANDO ENTRE: DAÑO CULPOSO, IDEOPÁTICO, IATROGÉNICO; IMPONDERABLE
MÉDICO Y RIESGO PREVISTO
Es imprescindible tratar de diferenciar, desde ahora en el inicio, la confusión que algunos
profesionales del derecho y de la medicina, me han manifestado entre algunos términos que, si
bien es cierto guardan relación entre sí y entre ellos y la responsabilidad legal médica, son
diferentes en cuanto al origen, producción, resultado final y la responsabilidad que de ellos pueda
derivarse.
El daño producto de una acción u omisión, voluntaria, conciente, de un sujeto de derecho, pero
que no tiene una intención con relación al resultado final de daño conseguido como producto de
esa acción u omisión, es lo que conocemos en forma general como un resultado de daño culposo o
producto de la culpa, en tanto y en cuanto a la culpabilidad General se refiere.
Una afección iatrogénica es aquella que debe tener un origen en la propia medicina o médico.
Thomson nos explica que enfermedad iatrogénica es aquella enfermedad inducida por un médico.
Otro elemento que debemos valorar y que se relaciona con los anteriores es el llamado daño
idiopático; es decir, aquellos en los cuales no se puede determinar la causa. Dorland nos aclara
que el término idiopático se encuentra referido en medicina a un estado mórbido de origen
espontáneo, originada por sí misma, de causa desconocida.
Por su parte, el imponderable médico, corresponde a otro término de singular y repetido uso en
los casos judiciales de demandas en contra de médicos.
13
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Pág. 91
Imponderable significa que excede a toda ponderación, es aquella circunstancia imprevisible o
cuyas consecuencias no pueden estimarse en un momento determinado.14
3.- EL CONTRATO DE ASISTENCIA MEDICA EN GENERAL Y EL DE CIRUGÍA ESTETICA .
3.1. Contrato De Asistencia Medica:
3.1.1.-
Concepto: El contrato de asistencia médica puede ser definido básicamente como:
La relación jurídica civil libremente establecida entre el médico y su paciente, mediante la
cual, conformado un consentimiento legítimamente declarado por ambos, se consagra el
cumplimiento de obligaciones orientadas a la prestación de servicios encaminados a la
conservación, fomento, restitución de la salud, a través del diagnóstico y tratamiento de las
enfermedades dentro de los parámetros establecidos en las leyes que la regulan y
fundamentado, tal vínculo jurídico, en el respeto y cumplimiento de los derechos y
obligaciones de cada una de las partes de dicha relación, es decir, tanto del médico como del
paciente. 15
3.1.2.Características y alcances:
En consecuencia, la relación médico- paciente debe ser considerada como una obligación de
tipo contractual, ésta relación contractual mantiene ciertas características que la
individualizan como contrato:
a) Es un contrato consensual: Esta es la característica fundamental del contrato de asistencia
médica: el consentimiento; el cual debe ser manifestado posterior a la amplia información
que el médico expone oportunamente a su paciente, salvo casos de emergencia, y
mediante el cual el paciente acepta y conciente la relación; el médico, por su parte,
igualmente acepta y da su consentimiento a la relación.
b) Es bilateral: Ya explicamos que ambas partes de la relación jurídica quedan
comprometidas a ejecutar diversas prestaciones.
c) Onerosa: Como producto de la relación se procura un equivalente económico, que ha sido
denominado honorarios, los cuales se cancelan directamente en el ejercicio privado o
indirectamente, a través de cotizaciones, impuestos, primas, etc., en los casos de medicina
institucional. Sin embargo, a pesar de que básicamente es un contrato oneroso, se
14
15
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Págs 102 – 103, 105
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Págs. 132 – 133.
d)
e)
f)
g)
h)
i)
establecen casos de exoneraciones legales en el Artículo 105 del Código de Deontología
médica, y salvo los caos señalados en el Art. 152 en médico queda en libertad de ejercer
su profesión en forma gratuita.
Principal: Toda vez que la existencia del contrato de asistencia médica vale por sí mismo y
no depende para su existencia de algún otro contrato del cual dependa.
Paritario: En la mayoría de los casos (dado que ambos fijan las condiciones que deben
cumplirse, salvo los casos realmente de adhesión, cuando por la falta de otros médicos en
la localidad o por la emergencia con que debe cumplirse la prestación de servicios, no hay
posibilidad de elección o de condicionamiento de las cláusulas).
Contrato de ejecución instantánea: La asistencia médica y los servicios encaminados a la
salud, aun cuando se compongan de actos sucesivos en el logro de su ejecución: consulta,
examen clínico, exámenes paraclínicos, diagnóstico y tratamiento médico o quirúrgico, y
control, se suceden una sola vez y son considerados como pasos obligados totalitarios en
la ejecución del contrato como un todo.
No subordinado: El médico deacuerdo, al artículo 12 del Código de Deontología médica,
debe gozar de libertad para decidir acerca de la atención médica de su paciente.
Determinado en el tiempo: a pesar de que el tiempo no es establecido en relación al
calendario, se dice que es un contrato por tiempo determinado toda vez que el médico
cumple con su contrato y lo formaliza, en el tiempo previsto como normal, regular y
rutinario para cada caso en particular, al ejecutar el diagnostico y/o tratamiento para el
cual fue contratado, no quedando obligado, salvo complicaciones, a seguir atendiendo por
tiempo indeterminado al paciente. El paciente contrata para una colecistectomía y el
contrato será determinado en el tiempo que normalmente toma para operar y dar de alta
al paciente. Una vez dado de alta al paciente, finaliza, en el tiempo, el contrato;
independientemente que el paciente pueda volver a contratar al médico para otro acto
posterior.
Nominado: ya mencionamos anteriormente que nos adherimos y honramos el criterio de
Arturo Ricardo Yungano en cuanto a la internacionalmente aprobada denominación de
CONTRATO DE ASISTENCIA MEDICA, desde 1979.16
3.1.3.Elementos de la Relación Contractual Médico-Paciente:
Existen en esa relación jurídica obligacional de tipo contractual:
a) Elementos subjetivos: considerando a las personas involucradas en la relación médico y el
paciente.
b) Elementos objetivos: que están formados por las actividades o prestaciones de dar, hacer,
no hacer que se establecen para las personas comprometidas por la relación; por una
parte el médico se compromete a poner a la disposición del paciente todo su
16
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Págs 134 - 135
conocimiento, destreza, empeño y tecnología necesarios para lograr un diagnostico y
tratamiento adecuado, curativo o paliativo según el caso, a los fines de lograr mejor
estado de bienestar físico, mental , y social del paciente y por ello afirmamos que,
generalmente, salvo excepciones actuales, la obligación del médico es una obligación de
medios y no de fines, no pudiendo( ni debiendo) el médico garantizar nunca el resultado
que será obtenido; y por la otra parte, el paciente se obliga , una vez cumplida la
prestación del médico, a cumplir con su prestación fundamental que no es mas que el
pago en dinero por los servicios prestados, existiendo otra contraprestación accesoria por
parte del paciente que es la de seguir y ejecutar las sugerencias e indicaciones que el
médico le ofrece.
c) El vinculo jurídico: establecido entre las partes, con un débito contractual que debe ser
realizado por ambas partes, y una responsabilidad o poder jurídico para obligar a cada una
de las partes a ejecutar su obligación.
3.1.4.- Formas de contratación medica:
Ahora bien, esta contratación entre el médico y el paciente puede originarse de muy variadas
formas, tomando en cuenta que la medicina, dentro de su dinamismo, ha recurrido, por
necesidad de la ciencia misma, a la pluri participación o medicina de equipo.
El paciente generalmente en forma directa pero sin excluir la indirecta puede contratar:
A) CON EL PRINCIPAL O JEFE DEL EQUIPO: aquel profesional encargado profesionalmente del
servicio de salud quien a su vez puede subcontratar o utilizar a diferentes profesionales. El
principal por excelencia es el cirujano, con quien el paciente contrata directamente y es el
encargado , basado en un “principio de confianza”, de contratar al resto del equipo:
ayudantes quirúrgicos, anestesiólogos y otros profesionales especialistas necesarios para el
acto quirúrgico determinado : un cardiólogo , por ejemplo para estar presente en la
operación del paciente por sus condiciones cardiológicas; pero también puede ser que el
principal o jefe del equipo pueda ser un otorrinolaringólogo quien va a practicar una
intervención quirúrgica funcional nasal y subcontrata o llama a participar, a un cirujano
estético de su confianza para aprovechar y realizar además, un tiempo estético en la misma
nariz del paciente. En un sentido general pudiéramos decir que la responsabilidad general o
mayor le toca al mencionado jefe del equipo, sin que ello obste para puntualizar
responsabilidades individuales si este fuera el caso.
B) CON CADA ESPECIALISTA POR SEPARADO: en este caso el paciente logra su consulta previa
con el cirujano que le va a operar la parte funcional de la nariz; por separado contrata un
cirujano estético quien le va a realizar la parte de embellecimiento nasal; conversa con cada
uno de los especialistas y los pone en comunicación para llegar a un acuerdo sobre la
institución en la cual se va a operar el paciente.
Cumplida esta parte, el paciente contrata además un
traumatólogo para aprovechar
operarse unos juanetes. Finalmente seleccionada la institución, el paciente se acerca al
Servicio de Anestesiología, y preguntando por la lista de anestesiólogos, decide contratar a
uno en especial que le han
recomendado. Se logra así una contratación individual con
cada
especialista.
C)
CON LA INSTITUCIÓN, CLÍNICA U HOSPITAL: en cuyo caso es la institución la que pone al
servicio del paciente todo su personal médico y paramédico a los fines de cumplir con sus
obligaciones contratadas en relación con la salud del paciente. Se establece aquí una
responsabilidad objetiva institucional directa, a salvo, por su puesto, de responsabilidades
subjetivas individuales de cada médico.
D)
EQUIPOS SEPARADOS PERO QUE OPERAN CONJUNTAMENTE: el paciente puede contratar
con dos jefes de equipos diferentes pero que van a operar simultáneamente; por ejemplo ,
el paciente contrata con un cirujano general quien va a practicar histerectomía y este
cirujano principal tiene a todo su equipo: ayudantes, anestesiólogo, instrumentista, pero el
paciente, también contrata a otro jefe de equipo, quien es el cirujano estético quien le va a
practicar una dermolipectomía y él a su vez contrata el resto de su equipo . ayudantes, su
instrumentista privada.
Cada jefe de equipo, es inicialmente responsable por la actividad propia y
de
sus
dependientes sin que ello obste para que, en algún momento determinado y por
circunstancias específicas también devenga responsable por la actividad de un integrante
del otro equipo.17
17
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Págs 137 – 138.
4.- MEDICINA: ¿OBLIGACIÓN DE MEDIOS O DE RESULTADOS?
Desde que dejó de ser un tabú y un lujo, la cirugía estética se ha convertido en uno de los campos
médicos que más se han desarrollado en los últimos años, pero también uno de los más
conflictivos. El impacto social que generan los presuntos errores médicos en personas sanas se ha
convertido en un lastre para la imagen de la profesión, que no se pone de acuerdo sobre la
habilitación mínima que debe exigirse a un facultativo para ejercer en este campo. Los médicos
que practican intervenciones de cirugía estética han de estar en posesión del título de Especialista
en Cirugía Plástica, Reparadora y Estética.
Además de distinguir entre cirugía y medicina estética, conviene aclarar la diferencia entre la
cirugía estética y la reparadora o reconstructiva. Ambas se engloban dentro la cirugía plástica,
especialidad que en nuestro país se conoce como Cirugía Plástica, Reparadora y Estética. Pero
mientras la plástica y reparadora atiende a quemados, malformaciones congénitas o adquiridas y
se practica en los hospitales del Sistema Nacional de Salud, la estética se realiza para mejorar las
estructuras normales del cuerpo con intención de aumentar el atractivo del paciente y su
autoestima, y no está incluida en el catálogo de prestaciones de la Seguridad Social.
Se le atribuye a Rene Demogue la paternidad de esta clasificación. Sin embargo, y a
propósito de la autoría que se le imputa a este, es preciso señalar, que dicha clasificación
se hallaba esbozada en el derecho romano donde existían contratos en los cuales la
obligación era precisamente determinada y otros que únicamente requerían la actuación
de buena fe por parte del deudor. Esta distinción aparece también inserta en las obras de
autores del antiguo derecho francés, como así también en trabajos de juristas más
modernos como Glasson, Robin, Planiol y Saleilles. Lo cierto es que a pesar de estos
antecedentes, Demogue ha sido el sistematizador de la obra, en el siglo XX.
Este tratadista introdujo esta clasificación, con base en la consideración del objeto de cada
contrato. En este sentido, si el objeto existe o se espera que exista, el deudor puede
obligarse a un resultado: Dar, hacer o no hacer algo. En cambio, si el objeto del acto es
una simple "alea", si su existencia no depende de la voluntad y acción directa del deudor,
sino que, en todo o en parte esta condicionada por el azar, nos encontramos frente a lo
que los romanos llamaban ya la "emptio spei" (compra de la esperanza), como ocurre
cuando el usuario acude al consultorio del profesional médico, con la esperanza de
obtener su curación y recuperar su salud. En estos eventos, el resultado no se puede
garantizar, pero el contrato es valido. Si el resultado no se logra, pero el médico-deudor
ha puesto de sí todo lo que se esperaba, no hay responsabilidad de parte suya. Si el
resultado se malogró por culpa grave o dolo del médico-deudor, es claro que debe
responder.
El estudio de Demogue puede resumirse de la siguiente forma: "Hay obligaciones que
tienden a la obtención de un resultado determinado que deberá lograrse, mientras que
otras se refieren solamente a la conducta que el deudor deberá observar en condiciones y
dirección determinadas. Las primeras son obligaciones de resultado, las segundas,
obligaciones de medios”.
En el caso de la obligación de resultados, se valora la realización del encargo de acuerdo
a las necesidades del cliente. Si el resultado obtenido no se ajusta a lo solicitado existe
responsabilidad y la certeza que el cliente lo rechazará. En el caso de una obligación de
medios se ha cumplido si se lleva a cabo con diligencia conforme a los conocimientos y
prácticas exigibles según el estado de su profesión o arte y del momento y los medios
puestos a su alcance; de manera que le será atribuible no lograr el resultado cuando
medie una conducta limitada o negligente.
Para Demogue, solamente en las obligaciones de resultado al acreedor le basta con probar
la inejecución, mientras que en las obligaciones de medios, al igual que en materia
extracontractual, el acreedor debe probar la culpa del deudor.18[2]
Debemos señalar, que tal distinción ha dado lugar a numerosas y encontradas posiciones.
Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera, hay autores que defienden esta
clasificación como así también hay otros que le quitan relevancia, o directamente son
opuestos a ella.
Al respecto Juan Espinoza Espinoza en artículo escrito In memoriam a Pepe León
Barandiarán Hart señala que “discutir la clasificación de las obligaciones de los
profesionales (así como cualquier tipo de ellas) como de medios o de resultado es un falso
problema: si el parámetro (establecido por ley) es la diligencia ordinaria”.
A decir de Osterling Parodi y Castillo Freyre parece artificial la diferencia entre las
obligaciones de medios y las obligaciones de resultado. En las obligaciones de medios se
busca un resultado mientras que las de resultado existe necesariamente un medio para
cumplirlas. Ambos reconocen sin duda que la diligencia en las primeras puede exigir
requisitos más severos que en las segundas, pero afirman que en todo caso lo que se
busca es el fin, el cumplimiento de la obligación. En tanto que para Gutiérrez Camacho la
forma como califiquemos la obligación, llámese de medios o de resultados, dependerá en
gran medida de la decisión de las partes, de este modo el énfasis que se ponga en los
medios o en los resultados determinará la diferencia.
En el tema que nos ocupa es menester preguntarnos qué ocurre si, como en el caso de la
medicina, el elemento material es un organismo vivo que reacciona de manera autónoma y al cual
no se puede parametrar en determinadas reacciones uniformes?
Ocurre que este organismo tiene su propia dinámica, de modo que el médico, aunque
puede aproximarse mediante los exámenes que previamente practique en la etapa
diagnóstica, nunca sabrá en forma rotunda el comportamiento final sino cuando éste ya
se haya producido. El "alea", pues, está presente; y esa dosis de incertidumbre que
envuelve todavía a la ciencia médica, impide que el profesional médico garantice un
resultado concreto.
No puede comprometerse por regla general el médico sino hasta donde las variables
incontrolables que surjan de su futuro accionar le permitan. Obligación de hacer, sí, pero
de hacer "solamente lo que esté a su alcance". Obligación de asistir médicamente a
alguien, poniendo de su parte todos los conocimientos y todo el cuidado con miras a
lograr un resultado que, de no alcanzarse, dependerá entonces de otras circunstancias
ajenas a la voluntad del profesional de la medicina.
A diferencia de tiempos antiguos en que el médico era considerado como "el salvador" de
personas enfermas ante quien el paciente concedía atributos de poder, hoy se considera al médico
no un salvador, por no tener atributos sobrenaturales, sino un profesional que presta sus servicios
brindando sus conocimientos, capacidad técnica y experiencia para lograr la curación del paciente.
Jurídicamente la naturaleza del servicio médico se considera de tipo contractual de locación de
servicios profesionales, por el cual el médico se obliga por un contrato tácito de obligación de
medios pero no de resultados. Se ha llegado a sostener que la construcción teórica del concepto
de contrato de servicios profesionales, cuyo incumplimiento generaría responsabilidad civil se
funda de un lado en las ideas arcaicas sobre una presunta naturaleza un tanto religiosa de los
servicios profesionales que responden a la mentalidad de otros tiempos.
En el contenido de la prestación de servicios médicos, ya sea contractual o extracontractual, es
universalmente admitido que la obligación que incumbe al profesional sanitario es una obligación
de medios y no de resultados; la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo
caso la recuperación del enfermo, sino que está obligado solamente a proporcionar al paciente
todos los cuidados que éste requiera, según el estado de la ciencia y la denominada lex artis.
Prestar el servicio de atención medica de manera diligente, poniendo el profesionista todo
conocimiento científico y técnico, al servicio del paciente, durante el desempeño del diagnostico y
tratamiento indicado, es el límite marcado para la determinación de la responsabilidad. Henri
Mazeaud, citado por Alsina Atienza, propone llamar a la obligación de medio, obligación general
de prudencia y diligencia, estableciendo con el vocablo general su característica específica, que
radica precisamente en que no va más allá del aporte de los esfuerzos y cuidados que caracterizan
a la prudencia y diligencia.
Si el servicio prestado por el médico no se hace con la debida diligencia y prudencia o si por el
contrario su actuación es inhumana o indiferente al dolor y a su juramento, con impericia, en
contra de los deberes médicos, sin la observancia de los protocolos establecidos por el avance de
la ciencia, y producto de esto origina un daño en el paciente, se genera una responsabilidad de
tipo contractual. El médico promete implícitamente que tratará al paciente con el cuidado
acostumbrado entre los médicos del área. Si no emplea todo ese cuidado el médico será culpable
de una mala práctica, una negligencia, pero con el mismo comportamiento habrá violado su
contrato con el paciente”.
En el campo de la prestación de servicios médicos la potencialidad de hacer daño es
inherente a la práctica de la medicina. De hecho cada una de las acciones del médico tiene
un efecto bueno y un efecto malo. Así por ejemplo es sabido que todos los medicamentos
además del efecto benéfico tienen efectos adversos.
En lo que respecta al Perú, la Ley General de Salud, en su artículo 36, haciendo frente a una
jurisprudencia nacional incierta y escasa, establece que los profesionales, técnicos y auxiliares
médicos son responsables "por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades",
es decir, la responsabilidad civil del médico se basa en el parámetro de diligencia ordinaria. Sin
embargo el texto al que hemos hecho alusión de la ley de salud no aporta mayores luces ni asume
una posición respecto al tipo de obligación y responsabilidad que recae en los profesionales
médicos a la luz de la distinción analizada y sostenida por Demogue, (obligaciones de medio y de
resultados), guardando el mismo silencio que mayormente observamos en los operadores de
justicia de nuestro país.
Pese al silencio guardado por la ley general de salud nos inclinamos por la teoría que el médico
responderá por regla general por dolo ante la deliberada intención de dañar, culpa inexcusable y
por culpa leve, y siguiendo la clásica distinción de obligaciones de medios y de resultados, la
obligación del profesional médico es una obligación, en línea de principio, de medios.
En nuestro país a nivel administrativo se ha asumido una posición sobre el tema, dejando
plasmada una posición que podríamos definir de carácter mixto, y que cataloga la obligación del
médico de acuerdo a la especialidad como una de medios, y en otras como una de resultado. En
esa línea, la Comisión de Protección al consumidor ha diferenciado la prestación de aquellos
servicios médicos que involucran una obligación de medios con aquellos que involucran una
obligación de resultados. Así, la expectativa que tenga el consumidor del servicio brindado,
dependerá fundamentalmente del tipo de obligación al que se encuentra sujeto el profesional
médico, y mirando el contrato de servicios o asistencia médica, como fuente de las obligaciones,
debe precisarse que dará origen a las llamadas "obligaciones de medio y de resultado" según sea
el caso. En la generalidad de casos, el médico no puede prometer, asegurar ni garantizar la cura
del enfermo.
Existen, dentro del vasto campo de la medicina, algunas especialidades en las que por su propia
naturaleza, el facultativo está obligado a obtener un resultado concreto. En ellas no es suficiente
con poner todos los medios que el facultativo estime precisos, ni toda su pericia, pues adquiere
frente al interesado la obligación de obtener el resultado deseable, previamente acordado así
entre las partes. En consecuencia, podemos afirmar que tratándose de la responsabilidad civil del
médico cirujano plástico, laboratorista, gineco-obstetra, terapista, entre otros, se exige en ellos
una “obligación de resultado”.
Desde que René Demogue desarrollo la diferencia conceptual y de consecuencias de las dos
grandes categorías de obligaciones según sea el objeto de la prestación comprometida por el
deudor, una gran controversia se ha desarrollado en la doctrina internacional; la jurisprudencia,
por su parte, variando de país a país, dependiendo del autor, de la época y los intereses
perseguidos igualmente, es realmente contradictoria a los fines de establecer con claridad éste
parámetro y resolver con criterio suficiente si en medicina tratamos con una obligación de medios
o de fines-resultados. El precepto fundamental en tal clasificación pareciera serlo aquel de la
presencia en el cumplimiento de la obligación de circunstancias imponderables con existencia o
inexistencia de un suceso fortuito como un elemento interpuesto entre la voluntad del deudor y el
fin alcanzar, presente en la obligación de medios y ausente en la obligación de resultados.
En las obligaciones de medios el deudor no queda comprometido a obtener con su conducta un
determinado resultado, la prestación no puede ser determinada ni precisa en cuanto a los fines
que se obtienen del cumplimiento de la prestación; no puede el deudor, por ende, jamás
garantizar los resultados de su actuación. A lo que sí queda obligado es a empeñar toda su
conducta, diligencia, cuidado, conocimientos, destreza, medios adecuados para la obtención del
fin, pero sin garantizar el resultado. Se compromete, al decir de la doctrina Mazeud, a realizar una
actuación de buen padre de familia. Las obligaciones de medio no compromete, en principio, la
responsabilidad del deudor, tocándole al acreedor (paciente) la carga de probar la culpa del
médico.
Las obligaciones de medios, comprendían, históricamente, a prácticamente a todas las profesiones
liberales, intelectuales, o profesionales. Esta es en principio la obligación del médico en su
ejercicio profesional general. El médico depende en mucho de la interacción de sustancias, drogas,
medicamentos, procedimientos, procesos orgánicos, metabólicos, inmunológicos, etc. Que hacen
no predecible ni garantizable el resultado final del procedimiento diagnóstico y/o terapéutico
seleccionado, y este ultimo depende del criterio científico prevaleciente para un momento o
época determinada, y depende en mucho también de la escuela en la cual el médico se haya
formado, sabiendo que existen criterios diferentes según cada corriente o escuela. El médico si
debe garantizar todo su empeño profesional, diligencia, conocimiento y experiencia en la
consecución o logro del resultado planteado; pero, repetimos, no puede garantizar el fin o
resultado.
El propio Mazeud discrepa de la terminología generalmente referida y prefiere distinguirla como
“Obligaciones de prudencia y diligencia”, para aquellas consideradas de medios y “obligaciones
determinadas” para aquellas de resultado o de obra.
Nos explica, en este sentido el excelente doctrinario abogado y doctor en Medicina, de la
Universidad de Oviedo, GALÁN CORTÉS:
Parece incuestionable que la obligación del médico es, en principio, de medios, dada que
su parcela de actuación es inexacta, en tanto que en ella intervienen elementos extraños, de difícil
previsibilidad, que pueden propiciar errores de muy distinta naturaleza. Si se exigiera al médico un
resultado, sería tanto como enmarcar su actuación y, por tanto la medicina en coordenadas
divinales19.
Los clásicos tratadistas del derecho han considerado por tiempo que en las obligaciones
subjetivas, de medios, de prudencia y diligencia, se destaca en su esencia el carácter aleatorio del
resultado perseguido, especialmente en medicina, y consideran que, siendo el objeto del deber la
diligencia del deudor, el resultado permanece como algo exterior a la naturaleza del contrato
asumido. Otros autores, se inclinan a pensar que el objeto de la prestación nunca podrá consistir
19
GALAN CORTES, Julio César. La Responsabilidad Civil del médico. Jarpyo Editores. Madrid. 1999. pág.
80.
solo en conducta, en virtud del interés del acreedor existe siempre en el objeto de la obligación,
sin importar que esta sea de medios o resultado.20
Pudiéramos dedicar una obra completa al tema de las obligaciones de medios y de fines dentro del
marco del contrato de asistencia médica, pensamos que la discusión convierte al final en
meramente académica, y por la practicidad y pragmatismo que se infiere de las características del
derecho médico, al menos en nuestro país, debemos buscar la solución en criterios ya adoptados
y las normas vigentes. Expresamos con anterioridad que nos adheríamos al criterio de Yungano en
cuanto a la denominación de la relación médico-paciente como Contrato de Asistencia Medica, y
esto también nos ayuda a definirnos con respecto a este particular, siendo así que el mismo
Yungano expresa que :
La terminología propuesta para el contrato médico- paciente desplaza la antinomia
existente entre obligación de medios o de resultados, pues el sustento del planteo radicaba sobre
la circunstancia de considerar al contrato como de locación de servicios o de obra,
respectivamente, figuras que no son de aplicación.
Es evidente que en ciertas actividades medicas, especialmente quirúrgicas, y de ellas las más
altamente especializadas como la cirugía estética, la genética, transplantes, anatomía patológica,
radiología, no es posible rescindir del resultado, en las cuales deviene una obligación muy
tendiente a ser considerada como de resultados.
Han sucedido cambios en la doctrina internacional en cuanto a la consideración de las obligaciones
del médico, y es ampliamente aceptado el considerar algunas especialidades o practicas dentro
del contexto de las obligaciones de fines en las cuales el médico si esta obligado a garantizar un fin
o resultado prometido o planteado al paciente. En realidad, basta observar la conducta de la
generalidad de los médicos en nuestro país, quienes insisten en infundir una extrema confianza en
el paciente cuando le dicen: “es una operación sencilla……. Tranquilo todo va a estar bien……claro
que vas a quedar bien….el resultado esta garantizado……te aseguro que…” y realmente están
ofreciendo un resultado sin darse cuenta lo que jurídicamente esto significa.
Igualmente, al leer cada día la prensa nacional, nos podemos dar cuenta que los mismos médicos
han convertido su obligación de medios en obligación de resultados. Basta una lectura detenida de
20
PEREZ DE LEAL. Rosana. Responsabilidad Civil del Médico. Editorial Universidad. Buenos Aires. 1995.
pág.55.
los innumerables avisos de prensa en cuanto a tratamientos mágicos, curas definitivas, institutos
que garantizan resultados, no solamente en cosmetología, medicina estética, cirugía estética,
aplicación de láser, cirugía correctiva de ojos, sino también en medicina tradicional, medicina
alternativa.
Las obligaciones de resultado, por su parte, son aquellas en las cuales la prestación obligada por el
deudor es precisa, determinada, garantizable, es un fin en sí misma, y la no consecución del
resultado es prueba suficiente del incumplimiento del deudor: Contrato la construcción de una
vivienda de determinadas características, la preparación del motor de mi vehículo, el transporte
de cierta mercancía de un lugar a otro. El resultado es el objeto del negocio jurídico y se presume
un resultado feliz, porque de lo contrario el paciente no hubiera consentido con la contratación.
En las obligaciones de resultado, parecería valedero el asumir la inversión de la carga probatoria
ya que al no obtenerse el resultado quedaría, automáticamente comprometida la responsabilidad
del deudor, en este caso el médico; debiendo el probar su diligencia, pericia, prudencia y
observancia de normas y reglamentos.
Explicábamos que la doctrina internacional considera ha algunas especialidades, dentro del campo
de las obligaciones de resultado o de fines. Al realizarse una apendicectomía en un paciente febril
con probable peritonitis, si bien es cierto que el resultado final de salud del paciente depende en
mucho de su propia evolución final, una vez practicada la intervención quirúrgica, considerando
esta parte del proceso como obligación de medios, no es menos cierto que la propia extirpación
de la apéndice, y su aseguramiento a los fines de evitar mayores daños peritoneales, constituye,
en si misma, una obligación de resultado.
Con independencia de las consideraciones hechas expresa MARTINEZ – PEREDA, que la realidad
desmiente a cada paso que la obligación del facultativo no sea una obligación de resultado; 21
considerando en definitiva el carácter de obligación de fines o de resultado en cuanto a la
obligación médica; sin embargo, en su criterio, el busilis de la cuestión planteada obedece en
mucho a la información que se le de al paciente. El médico debe cumplir con su deber de informar
al paciente sobre todos los riesgos posibles incluso los que solamente se producen
excepcionalmente.
Por su parte, aunque MARTIN BERNAL pareciera favorecer del todo la tesis de la obligación de
medios, considerando el contrato médico como un arrendamiento de servicios, expresa sin
embargo, a favor de la postura de obligación de resultado, lo siguiente:
MARTINEZ – PEREDA RODRIGUEZ. José Manuel. La Cirugía estética y su responsabilidad. Granada
1997. pág. 112.
21
Y si bien es verdad que el médico no está obligado a prometer y asegurar un resultado, no es
menos cierto que lo está al realizar una serie de prestaciones que en la medida de lo posible- lo
que esté y se contemple dentro de la ley y de su arte- garanticen su obtención.
Cierto es, que el profesional de la medicina se encuentra en una situación especial, y es evidente
que el resultado final esperado, aunque no sea prometido, depende directamente de –los mediospuestos en juego por el médico, al empeñar sus servicios, conocimiento y juicio clínico, por lo
tanto, pudiéramos decir que, ciertamente, la medicina es en general una obligación de medios. Es
importante saber que igualmente depende si el resultado que se busca es lo principal o es
accesorio en la relación médico-paciente planteada; así como depende también de la concepción
de la medicina moderna o contemporánea.
En nuestros días, a diferencia con los médicos del pasado, se cuenta con una serie de instrumental,
equipos, accesorios, medios, procedimiento, especialidades, drogas, medicamentos, sustancias,
laboratorio, etc., que ayuda en mucho la búsqueda de un resultado feliz.
Por una parte, lo seria la cirugía estética, al perseguir el fin de la belleza o embellecimiento, de no
lograrse el efecto de embellecimiento, se perdería el objeto por el cual el paciente contrato
inicialmente.
Opina FERNANDEZ HIERRO en relación a éste particular: En mi opinión esta es la postura más
correcta, ya que la cirugía puramente estética, cuando no se dan las circunstancias específicas
mencionadas de tratar de evitar unas grandes deformidades o unos sufrimientos psíquicos, no es
puramente curativa, y por tanto quien la emprende debe dar una garantía de su intervención, que
no puede exigírsele a las demás ramas de la medicina: todo ello, a salvo de las convenciones
específicas que existan entre médico y paciente, que en este caso, dada su trascendencia especial,
seria conveniente, que constaran por escrito; manteniendo que una cláusula de total exoneración
de responsabilidad para el médico seria en derecho inválida.22
Por la otra parte, la anestesiología, es otra especialidad que en algunas de sus áreas se piensa
considerarla como obligación de fin o de resultado; por ejemplo, la misión del anestesiólogo es
22
FERNANDEZ HIERRO. José Manuel. Sistema de Responsabilidad Médica. Editorial Comares. Granada.
1998. pág. 88
“dormir” al paciente y dormirlo suficientemente. Pues bien, puede ser que el paciente esté
suficientemente relajado por la acción de relajantes musculares, por lo cual el paciente no puede
moverse pero sin embargo, no esté suficiente o profundamente dormido o inconciente, por
deficiencia de drogas o agentes anestésicos, por lo cual, algunos pacientes tienen recuerdos
desagradables traumatizantes del acto operatorio, lo cual ha llevado a demandar al anestesiólogo.
Algunos autores también determinan que la gineco-obstetricia, por lo menos en ciertas áreas
corresponde a obligaciones de resultados.
5.- CONSENTIMIENTO:
5.1.-CONCEPTO:
El consentimiento es la acción y efecto de consentir (latín consentire) que de acuerdo al
diccionario de la real academia de lengua española viene dado por permitir, condescender,
aprobar, aceptar, tolerar, acatar, que se haga una cosa. El consentimiento define un acuerdo o
conformidad de voluntades entre los contratantes, entre el que ofrece y el que acepta, de tal
manera que existe un acuerdo deliberado respecto de un acto externo que es querido, libre y
espontáneamente por las partes contratantes, sin vicios que anulen o destruyan la voluntad de
alguno de los contratantes. Es una declaración de voluntad de un sujeto de derecho que se
congenia con la declaración de voluntad de otro sujeto de derecho, probado por la existencia de
las declaraciones de voluntad, que deben ser comunicadas entra las partes y que deben ajustarse
o combinarse en recíprocamente en relación al único objeto por el cual esa voluntad es
manifestada. Debe entonces ser considerada en su manifiesto la verdadera voluntad real, interna,
negocial del individuo; sin confundirla, por el contrario, debe estar acorde con aquella voluntad
externa manifestada, comunicada o declarada.
En medicina, como lo veremos mas tarde, este acuerdo de voluntades debe manifestar la
verdadera y única voluntad real, interna negocial, que debe ser expresada claramente, debiendo
existir una comunicación clara, manifiesta, inequívoca, en relación al objeto del contrato médico
que se consiente. Una paciente explicaba que estaba insatisfecha con los senos que le habían sido
operados por un cirujano plástico. El resultado fue que en el transcurso de la conversación y
observando muchos senos en una revista de desnudos la paciente pudo dar a entender lo que
deseaba en un principio. La paciente quedó en términos de cirugía de senos, perfectamente bien
operada, pero existía una insatisfacción de la paciente como producto de un mal logrado acuerdo
de voluntades.
En el ejercicio médico podemos conseguir suficientes ejemplos de la existencia de vicios de
consentimiento fundamentados en el error de la cosa o de la entidad o cualidad de la persona con
la cual se contrata. Por ejemplo: un paciente “P” atiende a la consulta de un médico “M” porque
otras personas se lo han recomendado por sus magnificas cualidades como cirujano y las bellas
narices que deja en sus pacientes operados de rinoplastia. El paciente “P” asiste a la consulta, le
expresa estas recomendaciones a este médico “M” y luego de algunas pequeñas explicaciones en
cuanto al procedimiento le dice “…no te preocupes, todo va a salir bien, tu nariz quedará
bellísima, te opero el día tal de la próxima semana, hazte estos exámenes y pasa por la
administración de la clínica a los fines de completar los requisitos administrativos….”.El día de la
operación el médico “M” recibe, vestido de verde con ropa de quirófano , a su paciente “P” en la
sala operatoria, saluda, e insiste en reafirmar y asegurar, mientras le re-examina la nariz: “…..como
te dije todo va a salir bien, te dejaré una bellísima nariz como tu te la mereces…”, el
anestesiólogo, inicia su labor, y luego que el paciente esta dormido, no es le médico “M” quien
opera, sino su amigo “Z”, quien realiza toda la operación y comparte sus honorarios con el médico
contratante. Hasta ser dado de alta el paciente siempre a creído en la identidad de la persona
quien lo iba a operar y en sus magnificas cualidades. A sido inducido a error en el consentimiento.
Seguramente el paciente “P” de haber sabido que el médico “M” no era quien decía ser, o no
contrata con el, o contrata a un menor precio, o mejor aún , se va directamente al consultorio del
médico “Z” para ser operado directamente por un calificado especialista. Otro de los ejemplos
típicos de error en la cualidad de la cosa es aquella consistente en la contratación que el paciente
acepta del médico sin saber, por falta de explicación, que la institución en la cual se opera no
cuenta con los equipos, instrumentos e insumos adecuados a la realidad jurídica del país y los
cuales garanticen en un momento determinado la vida del paciente, si el paciente hubiese sabido
que la institución no contaba con tales instrumentos e iba a ser referido posteriormente a otra
institución, quizás no contrata con esta en primera intención sino con aquella, que si contaba con
todos los insumos, o en el peor de los casos, asumiendo el riesgo en la primera institución hubiese
contratado a un precio menor. Ejemplos como este abundan en la práctica diaria. En el caso del
derecho, esta sucediendo con los juicios orales en materia penal cuando el abogado ya no ejerce a
través de escritos, redactados o preparados por otros abogados y consignando por sus asistentes
en los tribunales, sino que tiene que defender personal y públicamente su caso y demostrarle a su
cliente que no había error en la cualidad del contratado.
5.2.-CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO DE ASISTENCIA MÉDICA:
En el contrato de asistencia medica el consentimiento, legítimamente expresado, es materia
fundamental, no tanto para la validez del contrato y para el señalamiento de su anulabilidad, pero
sí para indicar puntualmente algunas responsabilidades devenidas de la actuación medica con
motivo de este consentimiento, y que generalmente son olvidadas por el médico dentro de sus
deberes y desconocidas por el paciente como uno de sus derechos.
Se mantiene hoy día el cambio fundamental que la relación médico-paciente ha sufrido en la
evolución del contrato de asistencia en el área de la salud. De un modelo de relación vertical,
paternalista, proteccionista, en la cual el médico en su rol de deidad tomaba las decisiones que
pensaba mejor para el paciente, sin consultarle, sin advertirle, tomando para sí, el médico, toda la
responsabilidad de su decisión , jugando a dar vida o muerte, hemos pasado modernamente, así
nos lo enseña la bioética y el derecho médico, a un modelo de relación horizontal , en la cual se
consideran y respetan una serie de derechos y deberes, tanto el médico como el paciente;
horizontalidad que exige, una amplia información que el médico debe otorgar a su paciente en
términos de claros, entendibles, asimilables, pertinentes y oportunos para que éste, el paciente
decida si finalmente acepta esta relación médico-paciente y las indicaciones diagnosticas y/o
terapéuticas sugeridas por el médico.23
5.3.- CONSENTIMIENTO INFORMADO. ASENTIMIENTO, ADHESIÓN:
De acuerdo con las referencias históricas la doctrina del consentimiento informado puede llegar
tan lejos como la propia historia de la antigua Grecia; se ha fortalecido con la consagración de los
Derechos Humanos a través de la historia contemporánea, pero es realmente en 1957 cuando en
una sentencia americana se reconoce concretamente que los médicos tenían un deber positivo de
revelación de información para permitir a los pacientes dar oportunamente un “consentimiento
informado”.24
La evolución del concepto implica un cambio fundamental en el principio declarativo de
responsabilidad. En sus inicios se argumentó que el daño involucrado obedecía fundamentalmente
a la ausencia del consentimiento o a la obtención engañosa del mismo, considerando así la
jurisprudencia que la responsabilidad en estos casos obedecía a la negligencia del médico y/o a la
violencia o fuerza de invasión o agresión al cuerpo del paciente (battery).25 Posteriormente el
concepto evoluciona y se argumenta ahora que realmente existe un deber del médico de informar
23
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Pág 162.
HIGHTON. Elena – WIERZBA. Sandra. La Relación Médico – Paciente: El consentimiento informado. Ad
– Hoc SRL. Buenos Aires. 1991. pág. 251.
25
KRAUT. Alfredo Jorge. Los Derechos de los pacientes. Abeledo – Perrot – SA. Buenos Aires. 1998. pág.
194.
24
al paciente y este deber, por omisión o negligencia, se descuida, sufriendo el paciente un daño
materializado por un tratamiento no discutido e informado al paciente.
Así GALÁN CORTES expresa: El consentimiento informado es un presupuesto y elemento
integrante de la lex artis, ajeno a la tradición médica que lo ha desconocido como principio a lo
largo de su historia.26
Por su parte el doctrinario español ROMEO CASABONA explica en detalle en una de sus conocidas
obras: El respeto a la libertad personal del paciente, exige obtener su consentimiento previamente
al inicio de la intervención o tratamiento necesarios. Si el paciente no está en condiciones de dar
su consentimiento, es válido el emitido por sus familiares. Con todo eso, es posible iniciar el
tratamiento, en casos de urgencia, cuando no pueda obtenerse el consentimiento por ninguno de
los dos lados…
…Previo al consentimiento, el facultativo tiene el deber de informar sobre los pormenores del
tratamiento. La información es un requisito previo para la validez del consentimiento.27
En concordancia FERNANDES HIERRO explica igualmente en una de sus obras: En principio, es
claro el deber del médico de informar al paciente de su estado, del diagnóstico que haga, del
tratamiento a seguir o intervenciones a seguir, así como de los riesgos que puedan tener tales
tratamientos e intervenciones.
Corresponde este derecho del paciente a ser informado previo al consentimiento que
legítimamente deba manifestar antes del tratamiento a un desarrollo extensivo del derecho a la
libre personalidad e integridad fundamental de todo ser humano, muy vinculado al derecho a la
vida y el derecho a la salud.
El médico en su relación con el paciente está obligado hacia él, como sujeto de derecho de este
vínculo jurídico civil, privado, personalísimo, de orden contractual, a informar ampliamente, como
cualquier otro prestador de servicios, sobre todas las consideraciones necesarias, alternativas,,
diagnósticas y/o terapéuticas, riesgos inherentes para que el usuario del mismo, pueda orientar su
comportamiento, de forma tal que, ante la información que lo saque de la ignorancia, tenga la
posibilidad real, no simplemente de adherirse a una formula contractual necesaria e inevitable,
26
27
GALAN CORTES, Julio César. Op cit. 143.
FERNANDEZ HIERRO. José Manuel. Op. Cit pág. 140.
sino que oriente su comportamiento ante la advertencia, sugerencia y consejo del prestador de los
servicios, aportando variables de conveniencia personal dentro de lo posible, constituyéndose en
definitiva, verdadero objeto del deber jurídico de dicho prestador.
Es la información, entonces, un elemento esencial para consentimiento siendo este a su vez
elemento esencial para la existencia y validez del contrato de asistencia médica y por ende, en
este modelo horizontal de la relación médico paciente, se constituye en un verdadero derecho del
Consumidor, usuario, paciente, y un verdadero e ineludible deber, obligación del prestador,
médico principal de dicha relación, que más allá de una mera relación de asistencia en el área de la
salud es considerada por leyes especiales como verdadera obligación de consumo de servicios.
5.4. CONSENTIMIENTO LEGITIMAMENTE DECLARADO
Acto expreso de voluntad, libremente declarado, específico y determinado oportuna y cabalmente
informado, documentado y válido mediante el cual un paciente capaz, acepta los procedimientos,
diagnósticos y/o terapéuticos a ser realizados por un médico con quien anticipadamente, a
convenido en establecer una relación médico-paciente en los término establecidos en la ley y que
en ninguna forma o circunstancia significa la renuncia del paciente a sus derechos ni tampoco
exonera la responsabilidad legal, individual, médica subjetiva o la institucional objetiva en una
forma general.
El consentimiento, como expresión externa del individuo, debe manifestar la voluntad interna
negocial del paciente. Esta conformidad de voluntades que debe existir entre el médico y su
paciente debe ser declarada luego de un completo análisis de todas las circunstancias que son
inherentes la acto médico o quirúrgico propuesto, incluyendo la amplia información en relación a
las alternativas existentes para el paciente de modo que no sea un mero y estricto acto de
adhesión a la voluntad del médico tratante. Todas estas explicaciones son dadas al paciente en
forma oportuna; evidentemente antes de lograr su consentimiento. El paciente ofrece su
consentimiento para lo que en ese momento fue explicado por el médico y para nada más.
Consentimiento que debe ser para el, y para ningún otro médico no especificado en dicha relación.
Todo lo anterior queda en constancia en algún documento suscrito por las partes y los testigos
presenciales del acto para que quede constancia probatoria del consentimiento que
legítimamente se obtiene del paciente para el procedimiento en cuestión, haciendo otra
igualmente, que queda constancia de que el médico pudo contestar ampliamente a todas las
preguntas realizadas por el paciente y que éste ha entendido, comprendido, aceptado las
explicaciones ofrecidas.28
5.5.-REQUISITOS:
El consentimiento legítimamente declarado debe ser cumplido bajo ciertos parámetros que
prácticamente han sido incluidos en la propia conceptualización de dicha manifestación de
voluntad.
Deben obrar dos sujetos de derecho. Por una parte, el médico, quien tiene la luz de la normativa
legal y el criterio doctrinario universal, el deber de informar a su paciente lo relativo a la relación
médico.-paciente y las circunstancias de modo, tiempo, lugar que la rodean. Por otra parte, el
paciente capaz, física y jurídicamente, quien tiene, a la luz de las mismas normativas, el derecho
de ser informado para poder manifestar su voluntad interna negocial en la aceptación de la
relación médico-paciente y los procedimientos terapéuticos ofrecidos, aceptación de la cuantía de
los honorarios profesionales, de la institución en la cual será sometido el acto médico, riesgos,
alternativas, y cuales quiera otras circunstancias relativas al acto médico.
Evidentemente, ya lo hemos expuesto, el paciente debe ser un sujeto capaz de derechos y
obligaciones, es decir, debe cumplir con la capacidad tanto física como jurídica, a los fines de
poder consentir, validad y legítimamente, en el acto médico. Nada hacemos con explicar e
informar a un paciente quien : por minoría de edad , por interdicción , por condiciones mentales o
físicas generales, no sea capaz, aun cuando entienda los alcances de lo explicado , de poder
otorgar un consentimiento valido a los fines legales que interesan al momento de definir las
diversas responsabilidades por el daño acaecido durante un acto médico .
Este sujeto capaz, debe estar al alcance de una cabal, amplia información, que debe ser
manifestada de forma oportuna y esto nos obliga a decir que – oportuna- será la información
brindada por el médico siempre antes del acto médico a realizarse, es decir, es condición obligada
la información previa al consentimiento, salvo aquellos casos de imposibilidad material por
tratarse de casos de verdadera emergencia, y aun así , la ley exige, una determinada conducta por
parte del médico a los fines de “ suplir “ el consentimiento .
28
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Págs. 190 – 191.
Es lógico suponer que para que el consentimiento sea legítimamente manifestado, valido, en su
integra concepción, la información aportada por el médico tiene que estar libre de cualquier vicio
o maquinación fraudulenta que intente presionar o confundir al paciente.
Hemos visto paciente acudir a un médico por que a tenido referencias de otros pacientes en
cuanto a las cualidades maravillosas que este médico posee para determinado procedimiento y
resulta que no es este médico en particular quien va a operar en definitiva al paciente.29
5.7. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO. INVALIDEZ DE LA CLÁUSULA EXCLUYENTE DE
RESPONSABILIDAD:
El consentimiento, perse, no puede jamás exonerar a nadie de la responsabilidad del daño
producido como consecuencia de sus actos, máxime si se descuidada el comportamiento o la
conducta del profesional, esta alejada de los parámetros que la prudencia o la diligencia de un
buen padre de familia le aconsejan dentro del campo científico prevaleciente para la época, y en
resguardo siempre del cumplimiento de su más sagrada obligación contraída con su paciente cual
es la de cumplir con su obligación pre establecida de cuido y el actuar por el fomento y
conservación de la salud y la vida de su paciente.
El consentimiento otorgado por un paciente, no exonera jamás ni aún escrito o suscrito la
responsabilidad civil o penal del médico frente al daño que pudiera ocasionarse a un paciente. El
paciente consiente con el médico, con el acto médico y asume entender las consecuencias,
beneficios y riesgos de ese procedimiento diagnóstico o terapéutico consentido, pero no por ello
otorga una visa de inmunidad al médico quien por negligencia,, negligencia, impericia o por
inobservancia de ordenes o reglamentos ocasione un daño al paciente aun y ante la presencia de
tal consentimiento.
Pero, la falta de ese consentimiento, cuando se estaba en la condición de obtenerlo, sin que exista
emergencia, configura para el médico un incumplimiento de sus obligaciones y deberes; en franca
violación de los derechos del paciente que es susceptible de generar responsabilidad y agravarla.
No existe ninguna validez legal a esas cláusulas que cuando otorgan el consentimiento, pretenden
liberar perse al, médico y a la institución de toda responsabilidad civil y/o penal.
29
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Pág. 198 – 199.
Hemos visto como en muchas instituciones se pretende, por vía de unas líneas escritas por el
paciente, mediante la cual otorga su consentimiento, y se pretende concluir con el consentimiento
con la irrita frase de que por tanto se libera de toda responsabilidad la médico y a la institución de
todo daño producido como consecuencia del acto consentido. Esto es inaceptable y demuestra un
gran desconocimiento de la materia y una franca violación del derecho de los pacientes, por parte
del médico y la institución que no desean afrontar con responsabilidad y honestidad el
cumplimiento de las obligaciones que el al arte de la medicina le exigen.30
6.- LA CULPA:
6.1. Concepto jurídico: De acuerdo al Diccionario jurídico, JIMENEZ DE ASÚA define la culpa a lato
sensu como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la
conducta antijurídica sin embargo, a estricut sensu, y referido a los delitos culposos, el mismo
autor señala:
Existe culpa cuando se produce un resultado típicamente antijurídicos por falta de previsión del
deber de conocer, no solo cuando a faltado al autor la representación del resultado, que
sobrevendrá, sino también cuando la esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento
decisivo de las actividades del autor, que se producen sin querer el resultado antijurídico y si
ratificarlo.
La culpa se caracteriza por la causación de un resultado típico sin la intención de producirlo. El
acto ocasiona un efecto dañoso previsto en el tipo delictivo sin que este haya sido querido o
deseado ni directa ni indirectamente por su autor.
Los hermanos MAZEAUD, por su parte, definen la culpa como un error de conducta tal que puede
tenerse la certeza de que en el no habría incurrido una persona prudente y diligente colocada en
las mismas circunstancias cerradas.
Implica tal concepto la idea, de los referidos doctrinarios, de la conducta errática de quien se aleja,
en igualdad de circunstancias, de lograr con la diligencia de un buen padre de familia.
6.1.1 Negligencia .Culpa inomittendo.
30
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Pág. 239 – 240.
Del latín negligentiae, vocablo fenemino originario del francés negligere: mirar con indiferencia y
que denota descuido u omisión. Es básicamente la falta de diligencia (latín: diligentia) cuidado y
actividad en ejecutar una cosa; prontitud, agilidad, prisa, cuido, esmero, celo, solicitud, desvelo, en
la ejecución de alguna cosa o función.
De tal manera que la negligencia es la omisión, mas o menos voluntaria, pero siempre conciente
de la diligencia. La negligencia es básicamente no hacer, el dejar de hacer algo debido” culpa por
omisión o culpa incomittendo” y el no hacerlo con esmero, cuido y celo. Es una actitud negativa
pero aun conciente.
Debemos entender que este no hacer, dejar de hacer algo con esmero, cuido y celo, supone una
obligación preestablecida de cuido , un deber de asistencia y solidaridad social .31
6.1.2 Imprudencia. Culpa Incommittendo:
La prudencia corresponde al vocablo fenenimo del latín prudentia y que denota: una de las cuatro
virtudes cardinales que cosiste en discernir y distinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o
huir de ello; templanza, cautela, moderación; sensatez, discernimiento y buen juicio.
La imprudencia es la negación conciente del discernimiento, del buen juicio, de la previsión y
precaución. La imprudencia es hacer mas de lo debido implicando así una conducta peligrosa. La
imprudencia es la violación activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia.32
Si la negligencia es básicamente no hacer, el dejar de hacer algo debido, el no hacerlo con esmero
, cuido y celo, es decir “ culpa por omisión o culpa inommittendo” la impericia por su parte, exige
una acción pero aquí se obra sin cautela y en franca contradicción con la prudencia; es la “culpa
por comisión o culpa incomitendo “
La imprudencia cosiste en una acción temeraria sin las debidas consideraciones o previsiones. Es la
conducta opuesta aquellas que la máximas de experiencias, así como el buen sentido
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Págs. 295 – 296.
LOPEZ BOLADO.Jorge. Responsabilidad Profesional de los médicos. Cuestiones Penales. Ediciones
Universidad. Buenos Aires. Argentina. 1982. pág. 246.
31
32
recomendarían dentro de los parámetros de la lex medica, asiendo lo que no se debe hacer, con
representación o no del resultado dañoso que sobrevendrá por consecuencia( culpa propiamente
dicha y culpa por representación ) , acogiéndose la gente a los resultados probables y /o posibles
en el olímpico desprecio de las circunstancias significando entonces una conducta peligrosa para la
sociedad donde esta se desenvuelve. En nuestro caso especial implica una conducta errática, por
demás peligrosa para el paciente como para el ejercicio de la profesión medica en general.
6.1.3.- Impericia:
Del latín imperitia, corresponde al vocablo femenino que significa falta de pericia, ésta, la pericia
corresponde a peritia que denota: sabiduría como práctica, experiencia y habilidad en una ciencia
o arte. Son los conocimientos calificados o experiencia valiosa en un arte o ciencia. Son los
fundamentos de quien actúa ajustado a su sabiduría, experimentación, habilidad, practica en su
ciencia o arte.33
La impericia es la falta de conocimientos calificados, falta de experiencia valiosa en un arte o
ciencia. Es la defectuosa preparación de una persona para ejercer la profesión, arte o industria
para la cual se presume apta.
A decir de ROSELL SENHENN, la impericia pudiera confundirse con la imprudencia, pero existe un
limite entre ambas, si la gente actúa con falta de conocimiento de una materia, pero convencido
de tener la habilidad o conocimiento, actúa sin prever por tanto el resultado dañoso que producirá
, estará en el campo de la impericia, el actor sin prever resultados actuó causando daño . Pero si el
agente, a sabiendo que era incompetente para realizar la acción por carácter del conocimiento y
la habilidad o destreza requerida para tal acto, lo ejecuta y causa un daño , su conducta es
imprudente es una culpa grave con representación casi asimilable a la del dolo eventual.
6.2. EL INTRUSISMO:
El termino proveniente de intruso (p.p. de trudere: que se a introducido sin derecho) está referido
originariamente al ejercicio de actividades profesionales por persona no autorizada para ello.
33
OSSORIO. Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. Argentina.
1981. pág. 174.
Está íntimamente vinculado con la imprudencia porque corresponde con una conducta errática y
peligrosa la de aquel que a sabiendas que no tiene la preparación capacitación o destreza para la
realización de un acto médico especializado, pudiendo o no representarse el resultado dañoso
antijurídico, en extrema confianza de su suerte y pericia, sin importar las circunstancias
inherentes, procede a realizar un acto para el cual no está realmente preparado, capacitado,
facultado u autorizado.
6.3. OMISIÓN DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO:
Para la lex artis ad hoc de la medicina constituye, de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia
internacional, un elemento constitutivo de la culpa médica en especial, la omisión del
consentimiento informado. Se ha entendido que, el violentar los derechos del paciente,
mermando su capacidad de autodeterminación y autonomía de la voluntad, su libre
desenvolvimiento de la personalidad y la consideración de toda oportunidad posible, constituye
un elemento culposo, por la omisión del deber de cuido e incumplimiento objetivo de las
obligaciones del médico, cuales son las de informar oportuna, cabal y verazmente a su paciente a
los fines de que él pueda tomar las decisiones y determinaciones posibles, asumiendo por tanto el
riesgo, planteado ante cada alternativa de procedimiento diagnostico y terapéutico .
Debemos entonces asumir, que la omisión del consentimiento informado, legítimamente
declarado, constituye una omisión en el cumplimiento del deber del médico, que se aparta del
estándar de actuación esperado por un profesional de la medicina y que se constituye en un
elemento sobreañadido de la culpa medica en especial.34
6.4. APRECIACIÓN DE LA CULPA MÉDICA:
Comparamos entonces al médico y su actuación, no con el arquetipo de un hombre común
prudente y diligente, sino con la buena actuación de un profesional promedio de su especialidad,
teniendo en cuenta los factores externos objetivos que pudieran influir en un momento
34
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Págs. 307 – 308.
determinado: localidad, tiempo, emergencia, premura de actuación, disposición de equipos y
elementos de técnicas especiales que permitan un mejor cuido.
Sin embargo, una cosa es tratar de atenuar la culpa en caso de un médico que ha puesto todo su
empeño, diligencia, prudencia, conocimiento, destreza en la solución terapéutica de su paciente ,
el cual evoluciona fatalmente ante el inesperado e imprevisto mal funcionamiento de un equipo
médico que se hacia necesario en ese determinado momento, y otra cosa es tratar de atenuar la
culpa devenida de aquel médico quien , a sabiendas que no cuenta con los recursos, insumos,
dotación de equipos médicos necesarios para garantizar la vida de su paciente , procede
imprudentemente , en olímpico desprecio de las circunstancias, en muestra de exagerada
confianza de que nada malo va a suceder, al tratar o intervenir quirúrgicamente a su paciente y
éste muere o se le produce un daño como consecuencia del mal funcionamiento o carencia de los
equipos que necesitaba.35
6.4.1. CULPA LATA (GRAVE),LEVIS (LEVE) Y LEVÍSIMA:
Se podría decir que la culpa lata o grave como aquella que consiste en no manejar los negocios
ajenos con el cuidado que las personas negligentes o de poca prudencia pueden emplear en sus
propios negocios. Es decir, el resultado antijurídico obtenido de una conducta determinada a
podido ser previsto por cualquier persona. Es así, como el agente comete una negligencia o culpa
grave por no poder haber previsto lo que cualquiera ha podido prever. Aplica aquí el aforismo
latino que expresa culpa lata dolo arquiparatur o culpa lata dolus est significando que la culpa
grave se halla equiparada al dolo y la culpa grave es dolo.
La culpa leve o ligera es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en el manejo de sus negocios habituales.
Corresponde a la diligencia del buen padre de familia o bonus pater familiae .
En este caso el resultado antijurídico puede ser previsto por personas de normal y ordinaria
prudencia y diligencia.
35
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Pág. 320.
La culpa levísima corresponde a la ausencia de aquella muy esmerada diligencia que un hombre
extremadamente juicioso hubiera empleado en la administración de sus negocios, no ordinarios
sino importantes. El resultado antijurídico solo pudiera ser previsto por una persona de
excepcional y extraordinaria prudencia y diligencia.36
6.5. PRESUNCIÓN DE LA CULPA MEDICA:
Sin embargo es conveniente aclarar que, en otros países se ha invertido la presunción de inocencia
y se ha preferido, en los casos de responsabilidad legal medica, inferir que el daño causado ha sido
consecuencia de la culpa medica porque, de otro modo, ante las circunstancias en los cuales
ocurrieron los hechos, no se podrían explicar los resultados obtenidos.
En realidad, la doctrina y jurisprudencia existentes en relación con esta presunción de culpa
medica se encuentra generalmente referida a casos de responsabilidad civil por daños y lesiones
causados a los pacientes , y aunque así fuera el caso, no estaría muy lejos de su aplicabilidad en
materia penal.
Hemos establecido en el capitulo anterior, los conceptos y elementos de la culpa medica, así como
los correspondientes a la culpa virtual, la res ipsa loquitor (las cosas hablan por si mismas), y lo
concerniente a la relación de causalidad. Pues bien, estos conceptos han sido manejados en
algunos países europeos y latinoamericanos, a los fines de establecer el principio de presunción de
la culpa medica e inclusive otorgarle a tal presunción carácter y fuerza probatoria de presunción
legal en contra del médico enjuiciado.
VASQUEZ FERREIRA hace una estupenda revisión en su obra, refiere casos como el de Italia, donde
se habla de que para el caso de prueba muy difícil, los jueces deben atemperar el rigorismo del
derecho a fin de que no se hagan ilusorios los intereses legítimos, se acude al criterio de
normalidad para revelar las dificultades probatorias.
En Francia, se presume la culpa médica de acuerdo con la teoría de la – faute y casualité virtuelleque como ya explicamos es la concerniente a la culpa virtual pero con una presunción añadida de
la relación de causalidad: si en las circunstancias en que se produjo en daño no se puede explicar
36
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Pág. 321.
según la experiencia común, es entonces debida a una falta medica. En España y Alemania la culpa
puede quedar demostrada con la prueba – prima facie- cuando el daño no se podría explicar de
otro modo según la experiencia común. En los Estados Unidos de América, se usa el criterio del –
res ipsa loquitor-(las cosas hablan por si mismas) , y se considera por tanto responsable a quien
causa un daño en circunstancias que hablen por si mismas.
7.- LA MEDICINA EN EQUIPO, DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD Y EL PRINCIPIO DE LA
DIVISIÓN DEL TRABAJO:
El emergente y creciente requerimiento de la pluri participación profesional en el acto médico que
obedece al dinamismote la ciencia médica y sus avances ha traído consigo igualmente la necesidad
de buscar una forma lógica, justa y adecuada para establecer, ante la presencia de un daño
ocasionado como producto de una actividad médico-quirúrgica cualquiera, a quién, de los
integrantes de dicho equipo, corresponde la responsabilidad por la aparición del mencionado
daño.
Normalmente, y así ha sido durante muchísimos años, el médico ha asumido su responsabilidad
directa y personalmente, ya que su labor hasta ahora ha sido una labor individual. Sin embargo,
con la implementación de nuevas técnicas, y el desarrollo cada vez mayor de nuevas áreas, la
necesidad de lograr mayor conocimiento de un área especializada ha obligado a los médicos a
trabajar juntos en equipos multidisciplinarios, o a trabajar en colaboración mutua en equipos de
una sola disciplina.
La propia complejidad de la ciencia médica y de sus nuevas técnicas obliga a la prestación colectiva
médica, y además el acto médico propiamente dicho procede en consecuencia de varios
facultativos, tanto en la toma de decisiones como en la ejecución del material mismo.37
37
LLAMAS POMPO. Eugenio. La Responsabilidad Civil del médico: Aspectos tradicionales y modernos.
Editorial Trivium. Madrid. España. 1988. pág. 316.
El trabajo médico en equipo o pluri participación médica debe ser analizado muy detalladamente
ya que varias consideraciones emergen de la propia naturaleza del problema planteado.
7.1. SUPUESTOS DE PLURIPARTICIÀCIÓN MÉDICA:
Primero: equipos multidisciplinarios: Existen en la atención médica requerida, la participación de
varios médicos de especialidades diferentes: un otorrinolaringólogo quien practica una cirugía
funcional endonasal, un cirujano infantil quien simultáneamente opera en el mismo paciente una
hernia inguinal, y el anestesiólogo.
Segundo: Varios médicos de la misma especialidad intervienen en la atención de una paciente en
el logro de un fin determinado común: equipos de médicos especialistas gineco-obstetras que
trabajan cada uno en un área específica, pero que entre todos buscan un fin determinado:
fertilización in Vitro.
Tercero: Equipos de cirujanos que trabajan en un mismo campo pero que por la complejidad de la
intervención hace necesaria la intervención simultánea de varios de ellos: resección abdominoperineal combinada del recto; aparte, por supuesto, de los anestesiólogos.
Cuarto: Equipo multidisciplinario pero que no trabajan simultáneamente aunque cada uno
contribuye por separado en lograr un fin determinado, y por la complejidad del problema hace
necesaria la intervención (aunque separada) de varias disciplinas: paciente obesa que será
sometida a una gastropexia o derivación gástrica quien es vista y asistida por cirujanos,
gastroenterólogos, internista, endocrinólogo, psiquiatra, nutricionista y anestesiólogo.
7.2. SUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD
Ante ésta situación, se plantean diversas posibilidades en cuanto al establecimiento de la
responsabilidad civil:
Primero: El paciente contrata con el especialista fundamental quien hace de coordinador y jefe de
equipo y elige por tanto a sus colaboradores.
Segundo: El paciente contrata con cada especialista por separado (cirujano, cardiólogo,
anestesiólogo).
Tercero: El paciente contrata con el hospital o institución, el cual tienen contratados a sus médicos
de planta, organizados por servicios y quienes pueden interconsultarse, y son designados
oportunamente para cada caso, no habiendo posibilidad por parte del paciente de escoger a sus
especialistas o médicos tratantes.38
7.3. LA DIVISIÓN JERARQUICA
En la actualidad, la nota característica del equipo médico la constituye el cirujano principal o jefe
quirúrgico, que actúa con la colaboración subordinada y dependiente de cirujanos auxiliares y
enfermeras, así como también por otros especialistas con autonomía científica e intelectual, como
es el anestesiólogo o el homo terapeuta.
Es así como a través del tiempo la especialización y sub o super especialización del médico en
áreas definidas impone un criterio necesario de amplia colaboración entre los diversos
especialistas que en un momento determinado actúan sobre un paciente; lo que trae como
consecuencia el necesario reparto de competencias y, por ende, de responsabilidades; aún más:
cuando cada miembro del equipo debe tener-y de hecho- tienen una preparación especial con
conocimientos y funciones tan específicas, que son desconocidas a veces por el resto integrante
del equipo.
7.4. PRINCIPIO DE LA DIVISIÓN DE TRABAJO: HORIZONTAL Y VERTICAL
A pesar de diversas referencias bibliográficas existentes como antecedentes en esta área especial,
creemos que fue realmente D: WILHELM, en Alemania en 1984 quien estableció, formalmente, el
conocido y utilísimo “PRINCIPIO DE AL DIVISIÖN DEL TRABAJO” en cuanto a la responsabilidad
legal de los médicos en la pluriparticipación.
El principio obedece, fundamentalmente, a un principio de confianza, y delegación según el cual
cada médico, debidamente entrenado y capacitado en su específica área de trabajo, debe
38
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Pág. 483.
dedicarse con la atención que se espera, a los cometidos y objetivos específicos para los cuales
está cualificado y ha sido contratado, y se debe garantizar, en una justa distribución de realización
laboral las tareas entre cada uno de los integrantes del equipo médico-quirúrgico, ofreciendo
finalmente la debida protección y adecuada asistencia al paciente. Cada Miembro del equipo es,
ab initio, solamente responsable de sus propios actos, conlleva a su propia obligación y
responsabilidad individual, hasta tanto y en cuanto no deba una obligación de vigilancia sobre la
actuación de sus colegas o auxiliares subordinados. Sin embargo, debemos tener en cuenta que
cada caso debe ser analizado por separado.
El principio de la división del trabajo, en cuanto a la responsabilidad se refiere, nos ofrece ventajas
en la determinación individualizada de la responsabilidad en la pluriparticipación, pero debemos
estar alerta porque como principio general puede ser que existan, y de hecho existen, variantes y
limitaciones en su aplicabilidad.
Según WILHELM, la división del trabajo puede ser clasificada en horizontal, cuando para su
capacitación, competencia e independencia los profesionales de la medicina se encuentran en una
situación de igualdad, en cuanto a su pericia, especialidad y nivelación profesional, no existiendo,
en principio, ninguna subordinación, toda vez que cada uno realiza funciones propias de su
competencia, asumiendo por tanto su propia responsabilidad. Cada especialista es independiente
en su nivel de atención: cada profesional tiene un deber específico que cumplir basado en su
entrenamiento.
En la división vertical existe, generalmente, una verdadera relación de supra y subordinación junto
con la manifiesta relación de jerarquía. Relación de subordinación que puede ser entre
profesionales de la misma especialidad, como es el caso del jefe quirúrgico en relación con los
cirujanos ayudantes o la relación de subordinación de la enfermera circulante de pabellón
respecto a la enfermera instrumentista. Pero puede existir una relación de subordinación entre un
profesional médico y un personal auxiliar, como sería el caso de la relación existente entre el
anestesiólogo y su enfermera asistente de anestesia.
Es obvio que la complejidad de la responsabilidad civil profesional del médico se centra en esta
visión horizontal del trabajo. Por una parte, el cirujano principal del equipo, persona con quien el
paciente contrató primariamente los servicios profesionales, y en quien depende la confianza
entregada por el paciente para seleccionar al resto del equipo, en caso de que ello no lo realiza
propiamente el paciente. Por otra parte, la existencia quizás, de otro u otros profesionales de igual
jerarquía aunque con autonomía profesional, como sería la presencia de otro especialista que
realizaría otro tipo de trabajo en el paciente o trabajo complementario del primero pero de orden
sub especializado. Y, finalmente, el anestesiólogo profesional, quien por su importancia y grado de
especialización en su trabajo, permanece en igual jerarquía que el cirujano principal.
CAPÍTULO II: LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
Muchas de éstas demandas se justifican en actuaciones médicas no deseables; sin embargo, a
veces ellas encuentran su origen en causas extra médicas.
Sin incluir otros motivos, consideramos que el incremento de este tipo de acciones obedece a:
a) El aumento de la actividad médica en cirugía estética, indistintamente sea
ejecutada por especialistas o médicos que no ostenten dicha preparación.
b) El progreso de la ciencia médica, en especial en cirugía estética que permite tratar
casos que hasta hace poco eran considerados como muy difíciles de tratar.
c) La divulgación por los medios de comunicación de los beneficios y fácil acceso de
la cirugía estética.
d) La creciente vanidad e interés por el cuidado y mejora de la apariencia física por
parte de la población.
e) El ansia de ganancias fáciles por la vía de la indemnización a la que puede ser
condenado el médico.
f) La remoción de los obstáculos jurídicos que impedían responsabilizar a los
médicos o, por lo menos, que dificultaban condenarlos.
1.1. TIPOS DE RESPONSABILIDAD, A LOS QUE ESTÁ SUJETO EL MÉDICO
Cuando hacemos referencia al tema de la responsabilidad del médico en el ejercicio de profesión,
es imposible dejar de advertir que ésta posee dos aspectos: Uno moral o ético y otro, jurídico.
Ambos se complementan y nutren mutuamente.
A) RESPONSABILIDAD ÉTICA: El Diccionario de La Lengua Española define la ética de la siguiente
manera: ETICA (del latín ethicus, y este del griego hqich). Parte de la filosofía que trata de la moral
y de las obligaciones del hombre.
Están comprendidos dentro de la moral los deberes que la conciencia impone en relación a toda la
sociedad.
Se deduce, entonces, que el profesional médico tiene, por una lado, responsabilidad ante su
propia conciencia y, por otro, responsabilidad ante la sociedad, esfera donde se exteriorizan estos
deberes mediante normas de conducta comunes a todos los individuos.
“El conjunto de normas que debe seguir el médico y en general, los profesionales del sector salud,
en el ejercicio de su profesión, en sus relaciones con la sociedad, con los enfermos, con las
autoridades y con sus colegas”. 39
Códigos de ética: Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú.
Códigos de Ética Internacionales como son: la declaración de Ginebra y el Código de Ética Médica.
B) RESPONSABILIDAD JURÍDICA:
El ordenamiento jurídico encargado de regular la vida del hombre dentro de la sociedad, aspira a
la realización social de la justicia sancionando las conducta que juzga lesivas a los bienes jurídicos
protegidos, de dos maneras: con sanciones represivas ( penales) y con sanciones reparadoras(
civiles)
La conducta medico, activa o pasivamente, sea por acción u omisión, pero siempre dentro del
ejercicio profesional, puede responsabilizarlo en uno de los dos terrenos mencionados o en
ambos. Es así como el mismo hecho puede ser juzgado desde un punto de vista penal, para
establecerse si configura o no un delito, y si merece o no sanción; o bien, desde el punto de vista
civil, para acoger o rechazar una petición de indemnización patrimonial.
RESPONSABILIDAD CIVIL:
La responsabilidad civil es la que proviene de un hecho u omisión que causa daño a otro. El
medico se encuentra también afecto a responsabilidad por los daños culpables que cause en el
desempeño de su profesión.
En el terreno civil las acciones se originaras en daños al cuerpo humano en sus aspectos físicos o
somáticos y psíquicos, o bien, en perjuicio de los derechos de la personalidad, entendidos como
derechos fundamentales de toda persona humana.
Como sabemos, una distinción básica en lo que concierne a la responsabilidad civil considera dos
calificaciones, la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual.
2.- TESIS FRENTE A LA RESPONSABILIDAD MÉDICA:
39
ACOSTA RAMIREZ, Vicente. De la Responsabilidad Civil Médica. Santiago de Chile. Editorial Jurídica
de Chile. 1990. pag.29
2.1) TESIS DE LA IRRESPONSABILIDAD ABSOLUTA:
Esta teoría sostiene que el medico no es responsable jurídicamente, ni en lo civil ni en lo penal,
por los perjuicios que sufra un paciente a causa de un acto medico.
Las razones que se aducen son las siguientes:
a.
b.
c.
d.
El paciente es el único responsable, al haber realizado una mala elección.
La medicina es un arte conjetural.
El titulo universitario implica idoneidad profesional.
Del ejercicio de la actividad médica solo emana un deber moral, mas no una
responsabilidad jurídica.
e. Usualmente las acciones por responsabilidad tienen por único objeto obtener una ventaja
pecuniaria de un acontecimiento desgraciado.
f. El poder jurisdiccional carece de conocimientos suficientes para juzgar la conducta de un
profesional medico.
g. Aceptar la responsabilidad médica significaría un perjuicio para los propios enfermos.
h. La teoría intermedia :
- Solo responsabilidad civil:
Esta corriente reconoce la procedencia de la responsabilidad civil , mas no acepta la
responsabilidad penal. Según Acosta, este planteamiento tiene como autores a Lechopie y
Floquet, los cuales no agregan mayores argumentos.
Es innegable que esta tesis debe ser rechazada, pues quedarían fuera los hechos delictivos
cometidos por el medico como cualquier ser humano (delitos de sujeto indiferente o delitos
comunes) y también los que hemos llamado delitos del medico, cometidos considerando su
condición profesional como característica indispensable para que se configure el delito. Esta
tesis excluye también a los delitos culposos que son justamente la circunstancia jurídica más
habitual en lo que respecta a la responsabilidad penal medica.
- Se responsabiliza a los médicos solo cuando han procedido con dolo, mala fe o culpa lata.
Señala Ormeño, que esta teoría es parte y consecuencia de la que anotamos en primer lugar,
por cuanto se podrá discutir si se persigue o no la responsabilidad por los actos profesionales
deficientes pero lícitos, mas nadie podrá pretender que la primera teoría, de la
irresponsabilidad absoluta cubra aun los casos de dolo.
Uno de los pilares de esta corriente es de tipo histórico, señalando sus autores que el antiguo
derecho consagró la irresponsabilidad medica a menos que hubiera dolo por parte del medico,
caso en que existía un delito común.
Sin embargo, el argumento histórico se destruye fácilmente con otro de carácter igualmente
histórico, ya que la responsabilidad ha existido siempre, y no solo se a condenado ante la
existencia de dolo, sino también en muchos casos de actuar culposo. Como hemos señalado
oportunamente, ya desde los tiempos del código de Hammurabi, la falta de prudencia podría
acarrear al profesional graves sanciones e incluso la muerte.40
2.2) TESIS DE LA RESPONSABILIDAD AMPLIA:
Esta teoría exige la responsabilidad del medico cuando, en el ejercicio de su profesión,
produce un daño interviniendo cualquier clase de culpa ya sea en materia penal o civil.
No tiene cabida distinguir en la responsabilidad civil de los medico entre la culpa profesional y
la culpa común. Por tanto, los principios generales relativos a la individualización de la culpa
son perfectamente aplicables a la actividad del profesional medico. Ello, sin negar que en cada
caso se debe analizar y valorar los componentes de la actividad especifica que le incumbe a
cada profesional.
3.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL MÉDICA:
3.1.- LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO:
Si no existe un contrato celebrado con anterioridad al daño, no se puede hablar de
responsabilidad contractual.
Podemos definir el contrato medico como aquel acuerdo de voluntades entre el medico y el
paciente que, por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto, por lo general, crear
entre si obligaciones reciprocas. El medico se obliga a prestar al paciente sus servicios
OSTERLING PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE. Carlos. Tratado de las Obligaciones, Vol. XVI –
Cuarta parte Tomo XIII – Biblioteca para leer el Código Civil, Primera Edición, Fondo Editorial PUCP.
Lima. Octubre del 2003. pág. 1815-1816
40
profesionales en forma diligente, y el paciente se obliga por lo común a pagarle una
retribución por dichos servicios.41
3.2.- LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO VÁLIDO:
El contrato médico, al igual que todo acto jurídico, requiere de la concurrencia de lagunas
condiciones para producir válidamente sus efectos, de no cumplirse con dichos requisitos; el
contrato será inválido y, por tanto, no habrá existido vínculo obligatorio, y consiguientemente,
tampoco habrá lugar a responsabilidad contractual.
A continuación mencionaremos y explicaremos brevemente dichos requisitos:
A. Consentimiento:
Como anteriormente lo tratamos se constituye como uno de los principales para la validez del
contrato de asistencia médica, nuestro ordenamiento civil lo trata en el Art. 1352… “Los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes”
El consentimiento es la coincidencia de voluntades declaradas que responde a su origen
etimológico sentire-cum sentire-cuyo significado es sentir lo mismo, por lo tanto
consentimiento en el contrato médico, deberá expresar perfectamente la coincidencia de
voluntades del galeno y el paciente.
En principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento sin recabar el
consentimiento del paciente. La legislación peruana se rige por las reglas que resguardan de
manera absoluta la libertad individual. Ello esta plasmado en el Art. 4 de la Ley general de
Salud.
B. La capacidad:
El contrato médico como cualquier otro contrato supone la manifestación de voluntad de
quien esté en la capacidad de concertarlo- paciente o representantes legales. Es decir, supone
la capacidad de ejercicio o de hecho, que es la aptitud que se tiene para ejercer por si mismo
con derechos y deberes que comprenden las relaciones jurídicas; en este caso, para
manifestar la voluntad y poder celebrar un contrato válido, ya sea a favor de un contrato
propio o de un tercero.
OSTERLING PARODI. Felipe y CASTILLO FREYRE. Carlos. Tratado de las Obligaciones, Vol. XVI –
Cuarta parte Tomo XIII – Biblioteca para leer el Código Civil, Primera Edición, Fondo Editorial PUCP.
Lima. Octubre del 2003. pág. 1831
41
C. Objeto:
DE LA PUENTE señala que la obligación no tiene objeto sin contenido, constituido por la
representación, y que el objeto de esta son los bienes y servicios que a través de esta se
obtienen. La manera de cumplir la obligación y alcanzar el resultado. Se puede decir, que el
objeto es el resultado de la prestación visto desde el punto de vista del deudor, mientras el
resultado es el objeto de la prestación visto desde el punto de vista del acreedor. 42
D. La causa:
La causa es el fin inmediato e invariable de un acto; es el efecto jurídico por el cual la voluntad
se manifiesta, o sea, el fin próximo que determina la voluntad de obrar y que siempre es
posible encontrar en la estructura misma del contrato, siendo idéntica para todos los actos
pertenecientes a la misma especie. A demás, la causa es perfectamente distinguible de los
motivos que impulsan a las partes a celebrar al contado.
E. Formalidad:
Como hemos comentado al comentar las características del contrato médicos este es
generalmente consensual, ya que se celebra por el solo consentimiento de las partes, y todo
formalidad que se desee seguir, será porque las partes desean imponérsela, y no porque la ley
así lo exija.
3.3.- QUE SE HAYA PRODUCIDO UN DAÑO:
En su oportunidad señalamos que sin daño no hay reparación. El daño es todo menoscabo sufrido
por una persona en cualquiera de sus bienes protegidos.
Además, para que este3 daño sea reparado, debe cumplir con los siguientes requisitos:
2)
3)
4)
5)
6)
42
Ser cierto,
No haber sido reparado con anterioridad
Ser directo
Ser personal de quien demanda su reparación,
Constituir la vulneración de un interés jurídicamente tutelado.
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte. Tomo 1 pag.52
3.4.- QUE EL DAÑO SUFRIDO POR LA VÍCTIMA PROVENGA DEL INCUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO MÉDICO:
Para que se genere la responsabilidad médica es requisito indispensable que, además de haberse
celebrado un contrato válido y el causante de este, se hay originado en el incumplimiento o en el
cumplimiento causal, tardío o defectuoso del contrato imputable.
En consecuencia, es necesario que exista una relación de causalidad entre el hecho productor del
daño y el contrato exonerado por las partes. Es decir, que el perjuicio del acreedor derive del
incumplimiento o inejecución de la obligación existente. Caso contrario, nos hallaríamos frente a
un caso de responsabilidad extracontractual y no de contractual, aun cuando el daño se produzca
con ocasión del contrato.
3.5.- LA ANTIJURICIDAD:
Hemos dicho anteriormente, que para que el acto dañoso produzca la obligación de reparar o
indemnizar, a de ser antijurídico, esto es, contrario al derecho. Y, más específicamente en el
ámbito contractual, es más propio hablar de acto contrario a lo pactado o a lo debido;: el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso.43
Sostiene YUNGANO que la antijuricidad constituye elemento esencial de la falta médica
sancionable. Tal antijuricidad se vincula con el quebrantamiento de la obligación precisamente
establecida, y tal quebrantamiento puede provenir de una acción- ejecutar el hecho en tiempo
indebido o de un modo que no es el debido- o de una omisión –no hacer lo que debería hacerse- y,
en general, de toda conducta que signifique la violación de un deber jurídico.
3.6.- LA IMPUTABILIDAD:
No es suficiente que se produzca un comportamiento contrario al ordenamiento jurídico, para que
de lugar a indemnización por responsabilidad, sino que se requiere además que ese
comportamiento o conducta sea atribuible a una persona.
43
PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad
profesional. Buenos Aires. Editorial Astrea. 1990. pág. 6.
Ya hemos señalado dentro de los factores de atribución, se consideran tanto a la culpa como al
dolo. Dentro del concepto de culpa se configuran la negligencia, imprudencia o impericia; mientras
que el dolo se plantea por la voluntada deliberada de realizar un acto antijurídico.
3.7.- QUE EXISTA RELACION CAUSAL:
Para que un daño sea indemnizable se requiere que este se produzca como la consecuencia de
una actuación culposa o dolosa. Es decir, que el hecho debe ser el antecedente, la causa del daño
y, por tanto, el detrimento o menoscabo aparece como el efecto o la consecuencia de ese obrar. El
daño debe ser reparado cuando el hecho generador sea consecuencia lógica del actuar atribuible
al agente.
Al respecto, hemos señalado que nuestro código civil se adscribe a la Teoría de la causalidad
adecuada (atr. 1985º), postulando un criterio de “razonabilidad y probabilidad” para la realización
del análisis de las condiciones, al referirse a la necesidad “una relación de causalidad adecuada
entre el hecho y daño producido”.
Pero el solo hecho de producirse un daño en la ejecución del contrato médico no significa que el
galeno este obligado a indemnizar, se precisa que entre el daño y el acto médico exista una
relación de causa – efecto. A pesar de una conducta diligente del médico los daños pueden
sobrevenir así, sostiene Acosta que “ellos (los daños) puede ser la consecuencia de hechos que son
por entero extraños o ajenos al quehacer médico, que no pudo anticipar ni impedir”.
4.- LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA INSITITUCIONAL: RESPONSABILIDAD VICARIA Y EL
DEPENDEDIENTE ANONIMO.
Finalmente trataremos a discusión dos conceptos que Vásquez Ferreira trata con acentuado rigor
en la objetivización de la responsabilidad institucional. Estos conceptos constituyen la fehaciente
demostración de la tendencia doctrinal y jurisprudencia en consolidar de cualquier forma, la
responsabilidad objetiva institucional.
4.1. RESPONSABILIDAD INDIRECTA SUBSTITUTA O VICARIA:
En esta situación se alude al termino vicario (latín vicarius) adjetivo que denota a aquel que tiene
las veces, poder, y facultades de otro o le sustituye. De acuerdo con el diccionario jurídico también
denota al suplente, sustitutito: quien haga sus veces.
Des esta forma se llega a la comprensión de la responsabilidad vicaria o indirecta que alude a la
institución sanitaria que asume objetivamente la responsabilidad por aquellos daños causados por
su personal medico y paramédico. Según esta tendencia jurisprudencia, no puede la institución
exonerarse acreditando que ella (la institución) ha sido suficientemente diligente en la elección y
vigilancia de sus dependientes. A la victima solo le es suficiente demostrar la culpa del medico
durante su intervención profesional, para que la institución devenga responsable objetivamente
de los daños causados.
Consideramos importante esta variable de la responsabilidad medica, toda vez que el modus
operandi de nuestros galenos, específicamente en nuestra rama (cirugía estética) se muestra una
tendencia de asociación o de institucionalización, es por ellos que cuando acaecen los casos de
obligación defectuosa del cirujano estético, el paciente menoscabado con justa razón puede
accionar contra la institución a la que el medico responsable pertenece en pos de un
resarcimiento.
Este criterio doctrinario, se erige en contraposición de las vertientes que clasifican la
responsabilidad civil del medico cirujano como meramente individual.44
4.2. DEPENDIENTE ANÓNIMO O CULPA INDETERMINADA:
Constituye esta vía, otra alternativa objetivizadora de la responsabilidad institucional. En esta
situación ya poco o nada importa que se identifique al agente culposo productor del daño. El
agente permanece si se quiere, en cierta forma anónimo o indeterminado. El elemento
fundamental lo constituye la probanza de que el daño fue ocasionado dentro de la institución
sanitaria. Esto es un clarísimo ejemplo de lo que es la responsabilidad objetiva institucional por
excelencia.
44
AGUIAR GUEVARA, Rafael. Op. Cit. Pág. 439-474..
II.- RESULTADOS
1) LA OBLIGACIÓN DEL CIRUJANO ESTÉTICO ES UNA OBLIGACIÓN DE RESULTADO.
La Medicina Estética, tiene un objetivo muy concreto, señalado en la presente investigación y
es la restauración, mantenimiento y promoción de la estética, la belleza y el bienestar del ser
humano. Es por ello que se erige como una obligación de Resultados, frente a la típica
clasificación que adopta la medicina, como obligación de medios.
2) LOS CIRUJANOS ESTETICOS INCURREN EN LOS SIGUIENTES SUPUESTOS DE RIESGO.
La mala práctica médica en cirugía estética se ha hecho cada vez más frecuente en nuestro
medio porque además del contexto desfavorable en el que se desenvuelve el cirujano
estético, este incurre por si mismo en situaciones que conllevan riesgo al paciente, es por ello
que en el desarrollo de la presente investigación mediante la contrastación de diversas
opiniones tanto jurídicas (personal Poder Judicial) como médicas (profesionales especialistas
y miembros de la Comisión de ética del C.M.P.) y sobre todo anteponiendo la realidad de
nuestro medio, a la predominante doctrina nacional, notamos que gran parte de los médicos
que se encontraban demandados (y algunos que aun no) en la vía civil en materia de
indemnización a causa de una mala práctica (resultado no satisfactorio para el paciente)
habían incurrido en los siguientes supuestos que por sentido común se consideran riesgosos
para el paciente, los cuales pertenecen ya al accionar habitual de muchos médicos dedicados a
la rama materia de estudio.
1. Anteponer el lucro al bienestar del paciente.
Cuando el médico cirujano impone un carácter de lucro a su pensamiento, y con ese
fundamento comienza a tomar decisiones en la planificación de su trabajo, aparece el primer
factor de riesgo legal. Por pensar en función de lucro, se obvia el criterio científico y se
permite acordar actos quirúrgicos en días domingos, feriados, cirugías electivas en horas
nocturnas, en ambulatorios privados, que no tienen razón ni fundamento alguno de ser.
Es un verdadero irrespeto hacia el paciente la conducta de algunos cirujanos que por su
animus lucrandi son incapaces de ponen limitaciones a sus -actividades, ni límite a su número
de pacientes; entonces operan durante todo un día y citan a sus pacientes para que asistan a
consultas nocturnas que a veces se prolongan hasta altas horas de la noche e incluso
madrugadas.
No solamente se manifiesta la intención de lucro exagerado en forma directa, en realizar la
intervención quirúrgica en cuestión; a veces, por el simple hecho de que el paciente “no se
escape”, se falsea información a la compañía aseguradora, se obvian ciertos equipos o
exámenes, a los fines de abaratar lo suficiente en el acto quirúrgico para asegurar que el
paciente se opere y no se vaya a otra institución o médico cirujano.
El médico asume su labor como una actividad empresarial común y corriente, perdiendo
conciencia que está trabajando con vidas humanas.
2. Actuar sin el debido descanso
Muchas veces relacionado con el factor anterior, la falta de un debido y oportuno descanso se
convierte en factor de riesgo para el cirujano.
Sucede muchas veces que el médico cirujano trabaja durante todo un día, se ve
comprometido con una serie de intervenciones continuas, los cuales llegan hasta la
madrugada y todavía a la mañana siguiente, sin descanso, apenas con una ducha y un termo
de café, se dispone a continuar su trabajo rutinario, bien sea hospital público o institución
privada. Este profesional, muy seguramente va a quedar vencido, temprano o más tarde, por
el cansancio, adormece, balancea su cabeza la respiración superficial, el bajo gasto cerebral, y
evidentemente, ante una situación cualquiera, no tiene, no puede tener, una capacidad de
respuesta adecuada, rápida, un juicio clínico valorativo suficiente, para ofrecer el alto nivel de
cuido que debe a su paciente y que la especialidad le exige.
3. Consideran algunas operaciones como sencillas o rutinarias
Para empezar no existen las operaciones sencillas, uno de los más frecuentes e inadvertido
factores de riesgo para cirujano, es informar al paciente o sus familiares, incluso hasta
pretender engañar al anestesiólogo, diciendo: Es una operación sencilla no se preocupe.
Luego viene el inesperado e imprevisto resultado, y el paciente menoscabado, o el familiar
demandante por la muerte del paciente reclama y alega: sr. Juez, no entiendo, si el mismo
cirujano me dijo que era una operación sencilla que no me preocupara.
La verdad médica es que realmente existen operaciones no laboriosas comparadas a otras;
pero la verdad jurídica no tarda en aparecer: si me dijo que era una operación sencilla y corta
¿Cómo es que ahora estoy desfigurado?
5. Con el fin de abaratar costos y/o por tener exceso de confianza en su capacidad incurren
en omisión o disminución de exámenes preoperatorios.
Relacionado con el primer punto tratado, muchas veces obvian o reducen los exámenes
preparatorios de rigor que se realizan antes de una intervención quirúrgica.
6. Salir de quirófano, del área quirúrgica, de la clínica
Uno de los más inverosímiles factores de riesgo legal lo constituye el imprudente hecho del
cirujano de salirse del quirófano. Digo inverosímil porque, pareciera que un cirujano nunca se
saldría del quirófano durante el transcurso de un acto quirúrgico. Sin embargo, el caso es más
frecuente de lo que uno se imagina. Cirujano principal que sale durante la intervención
quirúrgica a fumarse un par de cigarrillos, o sale a atender una llamada telefónica y deja
momentáneamente encargados a los ayudantes. Esto lo hemos visto. Constituye un factor de
riego grave para el cirujano, quien, a la hora de un daño en el paciente, sucedido cuando éste
no estaba bajo su cuidado, no tendrá ninguna defensa posible en su favor. El cirujano, al igual
que el anestesiólogo no debe bajo ninguna circunstancia abandonar a su paciente. .Mucho
menos con la excusa de dejarlo al cuidado de sus ayudantes, a quien muchas veces vemos
obligados, sin saberlo, a asumir responsabilidades que no son de ellos.
7. Uso indebido de sedantes y anestésicos por parte del cirujano.
Esta es una situación de extrema gravedad y muy poco entendida o aceptada por los
especialistas de ciertas áreas, constituyéndose en un ejemplo de enfrentamiento entre la
verdad médica y la verdad jurídica. Un especialista, no anestesiólogo, quien por simplemente
ser médico se considera capacitado para administrar a su paciente ciertas drogas que son de
uso especializado para el anestesiólogo y bajo cienos cuidados. El cirujano estético que indica
a sus pacientes fuertes sedantes previos a la intervención quirúrgica que va a realizar con
anestesia local en su consultorio o en un ambulatorio.
8. Uso de teléfonos celulares en quirófano
Al avance de la tecnología nos adaptamos todos. La ciencia médica no escapa de ello. Pero una
cosa es el uso de un teléfono celular en momentos en los cuales se puede utilizar en distraer la
concentración que se debe mantener en un acto anestésico y quirúrgico.
9. Permitir como anestesiólogo a persona no capacitada
Relacionado también con el primer punto, además de un exceso de confianza.
10. Residente de cirugía solo en quirófano
Igualmente es el caso del médico residente de cirugía quien atiende solo al paciente; él es un
profesional un formación y en ningún caso, bajo ninguna circunstancia, se debe permitir
realizar actos quirúrgicos sin la presencia de su médico especialista adjunto.
El médico residente es un profesional en formación y como tal no está autorizado ni facultado
para actuar solo; siempre y apréndase bien, siempre deberá estar acompañado en todo
momento por su médico cirujano adjunto.
III. DISCUSIÓN DE RESULTADOS.
Respecto al primero existen diversos tratadistas nacionales y extranjeros que se
pronuncian contrariamente a nuestra posición, entre ellos tenemos a Varsi Rospigliosi y,
cuya perspectiva al respecto es que la obligación puede ser (como normalmente sucede)
de medios, que conlleva el compromiso de atender al paciente logrando su recuperación
aunque dicho resultado no pueda ser asegurado, o de resultados logrando de una manera
directa y efectiva una mejora o acondicionamiento de la salud, obligación que el es
atribuida a anatomopatólogos, laboratoristas de análisis, intervenciones quirúrgicas
simples y cirugía plástica. De allí que al ser una responsabilidad de medios, la
responsabilidad del médico es una responsabilidad subjetiva, es decir debe probarse la
culpa, la negligencia o la impericia del galeno para poder establecer el grado de
responsabilidad y la consecuente indemnización del caso.
Por su parte Espinoza Espinoza considera que a nivel legislativo con la dación de la ley General de
Salud N° 26842 del quince de setiembre de mil novecientos noventa y siete, y por medio del
artículo aludido, Art° 36, este problema queda zanjado pues reconoce una obligación subjetiva a
los profesionales, técnicos y auxiliares en el campo de la salud,45[13] lo que nos llevaría a afirmar
que reconoce una obligación de medios.
IV. CONCLUSIONES
1.- Si bien tradicionalmente la medicina se considera como una obligación de medios, considero
que igualmente existen en medicina, así parece aceptarlo la actualizada doctrina y jurisprudencia
internacional, que muchas actividades médicas, como quirúrgicas, deben ser consideradas, hoy
por hoy, como obligaciones de resultado, de fines, o determinadas, cualquiera sea la
denominación que quiera aplicárseles; muy especialmente cuando es el propio médico quien
promete y garantiza el resultado con base a la casuística que la propia especialidad y su propia
experiencia le determinan, sobre todo, si las condiciones de riesgo son interpuestas o aumentadas
por una errónea previsión, cálculo o conducta del profesional.
La cirugía, y modernamente también la medicina, estética y de embellecimiento tratan de
contrataciones definitivamente de resultados, de ejecución de obra, en los cuales no solamente se
garantiza o asegura un resultado feliz de embellecimiento, sino que, además, queda garantizado
de hecho que, por lo menos, no se producirá mayor deformidad de la existente.
Cuando en cirugía estética el resultado no solamente no consigue la belleza por impericia del
cirujano, sino que además se deforma aun más al paciente (basta prender el televisor para darnos
cuenta de la veracidad de ésta afirmación), e inclusive la muerte, como han sucedido casos en los
sitios más increíbles, ( Lipoesculturas en la habitación de un hotel, por ejemplo), como
consecuencia de una imprudencia y negligencia manifiesta, efectivamente se trata de una
responsabilidad derivada de un incumplimiento de una obligación de fines o de resultado.
De tal manera que la cirugía estética presenta la posible posición de tratarse de un autentico
contrato de obras, con obligación de resultado, toda vez que no existe un estado patológico
precedente, tratándose de procedimientos de belleza; se busca el resultado no el procedimiento;
a diferencia de la cirugía reparadora, curativa o reconstructiva con finalidad terapéutica inicial; en
la cirugía estética, el médico asume el riesgo, asumiendo igualmente una obligación de resultado.
En todo caso, aún cuando pensemos que al médico más que exigírsele un resultado se le exige una
conducta diligente para conseguir un resultado satisfactorio, también es cierto que en tales
supuestos la doctrina y jurisprudencia se ven inclinadas en esta especiales áreas a considerarla una
obligación de resultados.
2.- El consentimiento, per se, no puede jamás exonerar a nadie de la responsabilidad del daño
producido como consecuencia de sus actos, máxime si se descuida el comportamiento o la
conducta del profesional está alejada de los parámetros que la prudencia y la diligencia de un
buen padre de familia le aconsejan dentro del campo científico prevaleciente para la época, y en
resguardo siempre del cumplimiento de su más sagrada obligación preestablecida de cuido y el
actuar por el fomento y conservación de la salud y la vida de su paciente.
Concluyo que el consentimiento otorgado por un paciente, no exonera jamás ni aún escrito y
suscrito, la responsabilidad civil o penal del médico frente al daño que pudiera ocasionarse a un
paciente. El paciente consiente con el médico, con el acto médico y asume entender las
consecuencias, beneficios y riesgos de ese procedimiento diagnóstico o terapéutico consentido,
pero no por ello otorga una visa de inmunidad al médico quien por imprudencia, negligencia,
impericia o inobservancia de órdenes o reglamentos ocasione un daño al paciente, aún y ante la
presencia de tal consentimiento.
3.- Se sugiere una clasificación definitiva de las obligaciones de carácter médico, en todas
sus especialidades, en nuestro ordenamiento jurídico civil, haciendo la diferenciación
respectiva entre las obligaciones de medios y de resultados, específicamente nos
referimos a considerar oficialmente a la cirugía estética como una obligación de
resultados, antes que de medios; poniéndonos acorde con la doctrina y jurisprudencia
internacional, de éste modo evitaríamos controversias y discusiones doctrinarias a nivel
jurisdiccional y profesional (abogados y médicos) que lo único que consiguen es dilatar la
obtención de un adecuado resarcimiento al paciente menoscabado con una mala práctica
médica.
V. BIBLIOGRAFIA
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Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, Junio del 2002, 502 pp.
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PUCP, Lima, Octubre del 2003, 499 pp.
3. Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Carlos; Tratado de las Obligaciones, Vol. XVI Cuarta Parte Tomo XIII - Biblioteca para leer el Código Civil, Primera Edición, Fondo Editorial
PUCP, Lima, Octubre del 2003, 499 pp.
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edición, Caracas, 2001, 1296 pp.
Editores, Primera
5. Maradiegue Ríos Roberto; Derecho de las Obligaciones: Manual Teórico – Práctico,
Volúmenes I., II y III; Editorial Sevillano; Edición 2002, Trujillo, 2002, 174 pp.
6. Varsi Rospigliosi, Enrique; Derecho Médico; Primera Edición; Fondo de Desarrollo de la
Universidad de Lima; Lima 2001.
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Gaceta Jurídica.
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Criterios doctrinarios. Selección de Jurisprudencia civil y penal. Rosario: Juris, 2000, 560 pp.
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Buenos Aires. 1995. pág.55.
11. MARTINEZ – PEREDA RODRIGUEZ. José Manuel. La Cirugía estética y su
responsabilidad. Granada 1997. pág. 112.
12. HIGHTON. Elena – WIERZBA. Sandra. La Relación Médico – Paciente: El
consentimiento informado. Ad – Hoc SRL. Buenos Aires. 1991. pág. 251.
13. KRAUT. Alfredo Jorge. Los Derechos de los pacientes. Abeledo – Perrot – SA.
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14. FERNANDEZ HIERRO. José Manuel. Sistema de Responsabilidad Médica. Editorial
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15. LOPEZ BOLADO.Jorge. Responsabilidad Profesional de los médicos. Cuestiones
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16. OSSORIO. Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial
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tradicionales y modernos. Editorial Trivium. Madrid. España. 1988. pág. 316.
18. ACOSTA RAMIREZ, Vicente. De la Responsabilidad Civil Médica. Santiago de Chile.
Editorial Jurídica de Chile. 1990. pag.29
19. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Primera Parte. Tomo 1
pag.52
20. Revista Diagnóstico, Volúmen 43 - N° 5 - Madrid, Octubre del 2004.
21. Archivos del website de la Sociedad Española de Cirugía Estética;
http://www.seme.org/laseme/index.html
22. Archivos del website de la Sociedad Mexicana de Cirugía Plástica;
http://www.seme.org/laseme/index.html
23.Archivos del website del History Channel;
http://www.historychannel.com
VI.- ANEXOS
1.- Modelo de Consentimiento.
CONSENTIMIENTO
Yo. (nombre)_________, (nacionalidad), mayor de edad, civilmente hábil, de este domicilio,
titular de la cédula de identidad No__________, en pleno uso de mis facultades, y en ejercicio de
mis derechos como paciente, declaro:
1. He acudido a _______(nombre de institución)________ por mi propia voluntad y convicción,
con motivo de____(Enfermedad Actual-Diagnóstico previo de ingreso)__, para ser sometido
por mi médico tratante Dr.
(nombre)__________. a procedimientos diagnósticos y/o
tratamiento médico y/o quirúrgico consistente en ____ (nombre del procedimiento
autorizado)______.
2. He sido ampliamente informado tanto de las alternativas diagnósticas y/o terapéuticas como
de la naturaleza de mi(s) padecimiento(s), así como de las molestias, concomitantes y los
riesgos inherentes a la aplicación de los procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos
descritos anteriormente, sugeridos por mi médico tratante, los cuales han sido por él
libremente seleccionado(s) dentro del criterio científico prevaleciente.
3. Con base en la información previamente recibida doy mi consentimiento, amplio, válido y
legítimamente manifestado, para que mi médico tratante aplique los procedimientos
diagnósticos y/o terapéuticos señalados, y todos aquellos que en un momento de emergencia
o urgencia puedan ser necesarios para la preservación de mi vida y/o mi salud.
4. Igualmente, doy mi consentimiento para que los médicos anestesiólogos de este Instituto
puedan aplicar, todos aquellos procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos anestésicos
necesarios para la mencionada intervención quirúrgica, para mi bienestar o para la
conservación de mi vida y mi salud pero que por su naturaleza produzcan el condicionamiento
o pérdida transitoria de mis facultades mentales. Reconozco que siempre hay riesgos para la
vida y la salud asociados con la anestesia; tales riesgos y técnicas anestésicas alternativas se
me han ampliamente explicado.
5. De ser inequívoca, absoluta, única y completamente necesario para la preservación de mi vida,
autorizo a mi médico tratante y/o a cualquiera de los médicos integrantes del equipo médico
para que puedan aplicarme transfusiones de sangre o cualquiera de sus derivados.
6. Entiendo y acepto que el procedimiento diagnóstico y/o terapéutico consentido
anteriormente puede comportar efectos adversos, inmediatos o tardíos, de difícil o imposible
previsión dentro de la práctica médica, de los cuales el médico no puede ser responsable, pero
no por ello puede mi médico tratante-ni ninguno otro someterme a procedimientos de riesgo
innecesario o injustificado; ni aplicar procedimientos diagnósticos o terapéuticos que excedan
su competencia o posibilidades y en ningún caso, salvo emergencia comprobada, queda
autorizado para exceder los límites del consentimiento aquí expresado.
7. Queda completamente entendido y convenido que este consentimiento no ' significa renuncia
a mis derechos como paciente y que por lo tanto no exonera, en forma general, genérica ni
absoluta, la responsabilidad legal ni de los médicos ni de la Institución, en el caso que las
actuaciones no estén ajustadas al estándar de cuido esperado por la ciencia médica, de
acuerdo al criterio científico prevaleciente.
Certifico finalmente que he leído, comprendido completamente el Consentimiento expresado y los
espades en blanco fueron llenados antes de firmar.
_____________________,
___________________,
fecha
paciente
____________________,
____________________,
testigo
testigo
________________________,
representante legal
8. Y yo,______nombre del médico)______, certifico en este mismo, acto que he explicado la
naturaleza, propósito, beneficios, alternativas, riesgos del procedimiento propuesto al
paciente______________(o representante legal), me he ofrecido a contestar cualquier
pregunta y, de hecho, he contestado íntegramente las preguntas formuladas. Creo que el
pariente (o representante legal) comprende completamente lo que he explicado y contestado.
___________________
Firma del médico
____________________ ________________
Fecha
Paciente