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EL DERECHO A LA VIDA Y LA PROTECCIÓN
DEL NASCITURUS
_________________________________________
Fernando Torres Villamor
INDICE
1.- Introducción……………………………………..………………..…...........………..…1
2.- El Derecho a la vida en la Constitución Española de 1978…………..........…..….2
2.1.- Qué es el derecho a la vida…………………………………..………….……2
2.2.- Cuándo empieza la vida…………….……………..………………………….….4
3.- El Nasciturus……………………………………………………….................….…….5
3.1.- Alcance de la protección del artículo 15 de la Constitución.......…….…..….5
3.2.- Derecho Comparado………………………….……………………....…….……7
3.2.1.- Latinoamérica…………….………………….………….......………….…7
3.2.2.- Europa…………………….…………….………………...........…………8
4.- La interrupción voluntaria del embarazo: el aborto……………………................10
4.1.- La problemática del aborto……………………….…..........……….......…….10
4.2.- Sistemas de despenalización del aborto…..………………..............………11
4.2.1.- Sistema de plazos………...…….………………………..............……11
4.2.2.- Sistema de indicaciones..…..….……………………….…............…..12
4.2.3.- Legislación española…………..……………………...........………….13
4.2.3.1.- Ley Orgánica 9/1985....……………………….........……..13
4.2.3.2.- Ley Orgánica 2/2010....……………………….........……..14
5.- La ponderación de los derechos en conflicto……………...……………..…..……15
6.- Conclusiones………..…......................…….....................…..…............………….17
7.- Bibliografía…………….......................…...........…………......................…………20
EL DERECHO A LA VIDA Y LA PROTECCION DEL NASCITURUS
_____________________________________________________________
1.- Introducción.Desde un punto de vista político-social, el programa electoral del
Partido Popular, en las pasadas elecciones nacionales de 2011, incluía la
reforma y modificación de la vigente Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo,
que regula la interrupción voluntaria del embarazo y ello a pesar de que
sobre
dicha
norma
está
pendiente
de
resolverse
el
recurso
de
inconstitucionalidad deducido por el Grupo Parlamentario Popular en el
Congreso de los Diputados. Dicha propuesta electoral se plasmó en un
proyecto presentado por el Ministro de Justicia que, ante la falta de
consenso, fue retirado.
Esta retirada, que para unos fue una victoria (partidos, grupos y
plataformas progresistas y de izquierdas) y para otros un incumplimiento
electoral (votantes del Partido Popular), no era sino una clara y evidente
manifestación de la dificultad de alcanzar un mínimo consenso sobre este
tema, una clara insatisfacción social con la regulación existente –recurrida
ante el Tribunal Constitucional- y con la que se proponía. En definitiva una
materia altamente compleja y de difícil solución al gusto de todos o, al
menos, de una gran mayoría.
El tratamiento del tema desde el punto de vista jurídico-constitucional,
tiene su principal manifestación, de interpretación constitucional española
sobre el tema del derecho a la vida, el nasciturus y sus límites –el aborto-,
en la importantísima sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de
abril, y que será citada en numerosas ocasiones a lo largo del presente
trabajo pues a fecha de hoy y a la espera de que se resuelva el referido
1
recurso que pesa sobre la Ley Orgánica 2/2010, es la sentencia que marca
la doctrina constitucional acerca del derecho a la vida, el nasciturus y el
aborto.
2.- El Derecho a la Vida en la Constitución Española de 1978.El artículo 15 de la Constitución española de 1978, dentro de la
Sección 1ª (De los derechos fundamentales y de las libertades públicas) del
Capítulo Segundo (Derechos y libertades), dispone que “Todos tienen
derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso,
puedan ser sometidos a tortura ni a penas ni a tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte salvo lo que puedan
disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”.
La regulación del derecho a la vida es relativamente reciente, pues
con anterioridad, tratándose del derecho más básico, se sobreentendía su
existencia; es a partir de la Segunda Guerra Mundial cuando se toma,
digamos, que en serio como resultado de las atrocidades y constantes
violaciones del que fue objeto este derecho durante ese periodo; “El
flagrante y manifiesto desprecio por la vida y la integridad física y moral del
ser humano que se produjo en esta conflagración aconsejó, como reacción,
el reconocimiento de estos bienes al máximo nivel constitucional, esto es,
como derechos fundamentales con el mayor nivel de protección posible 1”.
2.1.- Qué es el derecho a la vida.Lo primero que debemos preguntarnos es si el derecho a la vida es
un derecho, ya que, según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, la vida es algo más que un derecho, en tanto que sin esta no
podrán existir los restantes derechos que se recogen en los textos
1
http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=15&tipo=2, (4.01.15)
2
constitucionales2; es decir, parece que estaríamos hablando de un “prius
respecto de los demás derechos, un supuesto o soporte físico, con un valor
primario, para el resto de los derechos que sin ella carecerían de entidad” 3;
de soporte físico también lo califica Luis María Díez-Picazo, al decir
“constituye el soporte físico de todos los demás derechos fundamentales” 4;
entiende que “el valor o bien jurídico protegido por el derecho a la vida es el
carácter igualmente valioso de toda vida humana o, si se prefiere, la
convicción de que toda vida humana merece ser vivida”.
En cualquier caso, es patente que nuestra Carta Magna, como la
mayoría de los textos constitucionales, se limita a enunciar el derecho a la
vida, sin definir el mismo, por lo que queda tal misión o función en manos de
la jurisprudencia y la doctrina; de la lectura de nuestro artículo 15 podemos
sacar, en síntesis y siguiendo a Díaz Revorio5, las siguientes conclusiones:
 El derecho a la vida solo es predicable de las personas, entendiendo
como tales los seres humanos nacidos.
 La Constitución protege el valor de la vida humana, protección que
alcanza al nasciturus.
 El valor igual de toda vida humana es consecuencia de la dignidad.
 La protección de la vida humana ha de ponderarse frente a otros
bienes
y
derechos
que
cuentan
igualmente
con
protección
constitucional.
 La viabilidad del nasciturus es elemento fundamental a la hora de
valorar su concreta protección, lo que nos lleva a considerar la
existencia de una valoración gradual dependiendo de esa viabilidad.
2
El Tribunal Constitucional, en su sentencia 53/1985 (F. J. 3), afirmó que el derecho a la vida es
esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían
existencia posible.
3
Álvarez Conde, Enrique y Tur Ausina, Rosario, “Derecho Constitucional”, pág., 288, 2ª Edición,
Tecnos, Madrid, 2012.
4
Díez-Picazo, Luis-M., “Sistema de Derechos Fundamentales”, pág. 215, 2ª. Edición, Aranzadi,
Madrid, 2005.
5
Díaz Revorio, Francisco J., “Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y
Tecnológicos. Genética e Internet ante la Constitución”, pág., 77-78, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009.
3
Díaz Revorio concluye que el derecho a la vida “en su dimensión
subjetiva, solo es predicable de la persona, entendida como el ser humano
nacido; pero en su dimensión objetiva, implica la protección de toda vida
humana, incluyendo la vida del nasciturus desde el inicio de la “gestación”,
alcanzando a los embriones y preembriones viables.
2.2.- Cuándo empieza la vida.La Constitución nada dice ni la jurisprudencia emanada de nuestro
Tribunal Constitucional establece de forma expresa el cuándo empieza la
vida; como indicábamos en la introducción, para tratar este tema son
muchos los criterios que pueden y deben abordarse (religiosos, éticos,
médicos-científicos), con la seguridad de que no podrá llegarse a una
conclusión única y unánime, pero nuestro estudio se basará en los criterios
médicos y, por supuesto, jurídico-constitucionales.
Desde un punto de vista científico tampoco existe unanimidad a la
hora de concretar el inicio de la vida, pudiendo reseñar, someramente,
cuatro líneas o posturas científicas: la primera, que entiende que hay vida
desde la implantación del cigoto (solo desde ese momento hay viabilidad); la
segunda, desde el día 40 a contar desde la concepción (desde ese momento
se detecta actividad cerebral); la tercera, que entiende que solo hay vida
desde el tercer mes (tienen forma humana y la viabilidad es casi segura); y,
por último, la cuarta, que considera que hay vida desde la concepción, ya
que genéticamente, con la fecundación el cigoto ya tiene determinada su
composición cromosómica y distinto por tanto de la madre.
En este sentido, el Consejo de Europa estableció que la ciencia y el
sentido común prueban que la vida humana comienza en el acto de la
concepción y que en este mismo momento están presentes en potencia
todas las propiedades biológicas y genéticas del ser humano.
Desde el punto de vista jurídico-constitucional, conforme a lo indicado
por el Tribunal Constitucional en su ya citada sentencia 53/1985, el
4
nasciturus merece la protección del Estado desde la concepción; más
concretamente dice que, “partiendo del supuesto de que la vida es una
realidad desde el inicio de la gestación“, “la vida humana es un devenir, un
proceso que comienza con la gestación, en el curso de la cual una realidad
biológica va tomando corpórea y sensitivamente configuración humana, y
que termina en la muerte“, y que “la gestación ha generado un tertium
existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta“6 y
la “gestación alcanza al preembrión, dado que es considerado nasciturus,
salvo en los casos de falta de viabilidad7”, pudiendo concluirse que “el
embrión humano está caracterizado por una nueva y exclusiva estructura
informativa que comienza a actuar como una unidad individual. Se puede
afirmar que el embrión es la forma más joven de un ser humano8".
3.- El nasciturus.Nuestra Constitución no nombra expresamente al nasciturus, pero,
como hemos indicado, protege el valor de la vida humana, protección que
alcanza al nasciturus.
3.1.- Alcance de la protección del artículo 15 de la Constitución.Al leer el artículo 15 de nuestra Carta Magna y analizar el término
todos, surge la pregunta de saber si se refiere solo a la vida humana
independiente o comprende también la del embrión o feto, asociada y
dependiente de la vida de la madre, aunque distinta de esta?9 Y la respuesta
es afirmativa y así se deduce claramente de la jurisprudencia constitucional,
6
STC 53/1985, F.J. 5, de 11 de abril.
Díaz Revorio, Francisco J., “Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y
Tecnológicos. Genética e Internet ante la Constitución”, pág., 74, nota pie página 23, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2009.
8
García Fernández, Dora; “El embrión humano o nasciturus como sujeto de derechos”, en
http://seer.uscs.edu.br/index.php/revista_direito/article/viewFile/886/738.
9
Rodríguez Mourullo, Gonzalo; “Artículo 15. Derecho a la vida”; en “Comentarios a la Constitución
Española de 1978”, Alzaga Villaamil, Oscar (director), pág. 273, EDERSA, Madrid, 1997.
7
5
especialmente de la tan citada sentencia 53/1985 como ya tuvimos ocasión
de comprobar en el apartado anterior.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional en la resolución citada afirmó
que el nasciturus –el concebido no nacido- no es titular del derecho a la vida,
no obstante lo cual si es merecedor de protección al formar parte la vida
humana en formación del valor o bien jurídico protegido en el artículo 15 de
la Constitución10, protección que se dispensa desde la concepción.
Es por ello que los constituyentes, al introducir el término “todos” en la
literalidad del artículo 15 de la Constitución, estaban poniendo de manifiesto
su intención de proteger la vida del nasciturus11 y así la sentencia 53/1985
no duda en manifestar que “se deduce que si la Constitución protege la vida
con la relevancia a que antes se ha hecho mención, no puede desprotegerla
en aquella etapa de su proceso que no sólo es condición para la vida
independiente del claustro materno, sino que es también un momento del
desarrollo de la vida misma; por lo que ha de concluirse que la vida del
nasciturus, en cuanto éste encarna un valor fundamental -la vida humanagarantizado en el art. 15 de la Constitución, constituye un bien jurídico cuya
protección encuentra en dicho precepto fundamento constitucional“12.
De hecho y como se recoge en meritada sentencia, en los debates
parlamentarios durante su tramitación parlamentaria, se cambió la frase
“todas las personas” por la incluida definitivamente en el texto constitucional
de “todos”, que, sin embargo, lejos de de ser absolutamente clarificadora, si
al menos dejaba abierta la posibilidad de entender incluida en la protección
dispensada por el vigente artículo 15 la vida del nasciturus.
Si bien la Constitución no habla expresamente del nasciturus, si lo
hace el Código Civil en su artículo 29, brindándole protección: “El nacimiento
10
Díez-Picazo, Luis-M., “Sistema de Derechos Fundamentales”, pág. 219, 2ª. Edición, Aranzadi,
Madrid, 2005.
11
Álvarez Conde, Enrique y Tur Ausina, Rosario, “Derecho Constitucional”, pág., 289, 2ª Edición,
Tecnos, Madrid, 2012.
12
STC 53/1985, de 11 de abril, F.J. 5.
6
determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos
los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones
que expresa el artículo siguiente“; otros artículos que refieren al nasciturus
son el 627 y 644 (donaciones) y 781 (sustitución fideicomisaria).
3.2.- Derecho comparado.3.2.1.- Latinoamérica.Al contrario de lo que ocurre con nuestra Constitución, podemos
comprobar cómo en algunas constituciones de Latinoamérica si se menciona
de forma expresa al nasciturus; así:

Ecuador: el artículo 45 de la Constitución dispone que "El Estado
reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección
desde la concepción”. Y su Código Civil en el artículo 61 dice que “La
ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia,
tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia
del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Toda
sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del
nacimiento”.

Perú: artículo 2.1, al disponer que “el concebido es sujeto de derecho
en todo cuanto le favorece”.

Guatemala: que en su artículo 3 (Derecho a la vida), manifiesta que
“El Estado garantiza y protege la vida
humana desde su
concepción….”.

República Dominicana: que en su artículo 37 dispone que “El derecho
a la vida es inviolable desde la concepción hasta la muerte”.

Chile: el artículo 19 de su Constitución, después de asegurar el
derecho a la vida, expresa que “La ley protege la vida del que está por
nacer“; la diferencia con la regulación española es que en esta no se
7
reconoce al nasciturus ser titular del derecho a la vida, mientras que
en Chile es persona y por tanto tiene derecho a la vida13.

Colombia:
No
refiere
expresamente
al
nasciturus,
pero
la
interpretación jurisprudencial que hace la Corte Constitucional del
Preámbulo y de los artículos 2 y 5 de su Texto constitucional, a través
de su sentencia 133/1994, que establece la obligación del estado de
proteger la vida, que se inicia con la concepción.

Convención Americana de Derechos Humanos: en su artículo 4.1, se
dice que el derecho a la vida estará “protegido por la ley y, en general,
a partir de la concepción”.
3.2.2.- Europa.Por regla general, en el caso europeo no se recoge de forma expresa
la figura del nasciturus, sino que, en su caso, proviene de la creación
jurisprudencial tras la interpretación de los textos constitucionales.

Alemania: la interpretación del Tribunal Constitucional alemán
determina la obligación del Estado de defender y proteger al
nasciturus, especialmente en base a su sentencias de 25 de febrero
de 1975 y de 28 de mayo de 1993, cuyos presupuestos básicos son el
deber del estado de proteger al nasciturus, “donde existe vida
humana hay dignidad humana”. Actualmente, se considera que la Lay
Fundamental de Bonn como referencia en esta materia, que en su
Artº. 1.1 dice: "La dignidad humana es intangible. Respetarla y
protegerla es obligación de todo poder público"14.

Italia: igualmente, el derecho del nasciturus deriva de la interpretación
de la Corte Constitucional de los artículos referidos a la protección de
13
Esparza Reyes, Estefanía; “Algunos aspectos fundamentales de Derecho Comparado sobre el
derecho a la vida del nasciturus. El caso chileno: recordatorio y paralelo ad portas de una nueva
sentencia del Tribunal Constitucional español”; revista Parlamento y Constitución, Anuario año 20122013, núm. 15, Cortes de Castilla-La Mancha-Universidad de Castilla-La Mancha.
14
Díaz Revorio, Francisco J., “Los Derechos Humanos ante los nuevos avances Científicos y
Tecnológicos. Genética e Internet ante la Constitución”, pág., 78, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009.
8
la maternidad y la infancia y a la inviolabilidad de los derechos del
hombre.

Francia: ejemplo más de la creación jurisprudencial, al hablar del
respeto a todo ser humano desde el comienzo de la vida, si bien no
aclara el cuándo de ese comienzo.

Convención Europea de Derechos Humanos: en su artículo 2 enuncia
el derecho a la vida, pero la determinación sobre cuándo existe la vida
y el momento de su comienzo y su final es una cuestión dejada al
margen de apreciación nacional al no existir un consenso europeo
sobre la cuestión y al no precisar el convenio que se entiende por vida
(Vo c. Francia, párr. 14). De ahí que el Tribunal estime que no sea
deseable ni posible responder en abstracto a la cuestión de si un
nasciturus es una persona a efectos del art. 2. (Vo. c. Francia, párr.
82 a 85)15”. En este sentido, la sentencia citada opta por “tener en
cuenta la diversidad de las concepciones en cuanto al punto de
partida de la vida, de las culturas jurídicas y de los modelos de
protección nacionales, dejando lugar a un amplio poder discrecional
del Estado en la materia que expresa muy bien el dictamen del Grupo
Europeo de Ética a nivel comunitario: «las instancias comunitarias
deben abordar estas cuestiones éticas teniendo en cuenta las
divergencias morales y filosóficas reflejadas por la extrema diversidad
de las normas jurídicas aplicables a la investigación sobre el embrión
humano (...). Sería no solamente jurídicamente delicado imponer en
este campo una armonización de las legislaciones nacionales sino,
debido a la ausencia de consenso, sería igualmente inoportuno querer
dictar una moral única, excluyente de todas las demás» (apartado 40
supra)16“.
15
Ruiz Ruiz, Juan José; “El derecho a la vida en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos“; en http://cudhd.ulpgc.es/ficheros/pdf_seccion_29.pdf;
16
STEDH Vo c. Francia, de 8 de julio de 2004; en http://sitios.poderjudicial.go.cr/salaconstitucional/cefcca/Documentos/Ponencias/VocontraFrancia.html
9
4.- La interrupción voluntaria del embarazo: el aborto.4.1.- La problemática del aborto.La cuestión de la problemática del aborto gira en torno a la posibilidad
de la abolición de la protección penal del nasciturus; o dicho de otra forma, la
posibilidad de la despenalización del aborto; y una vez más son variadas las
corrientes sociales, religiosas, políticas y, como no, jurídicas existentes a
este respecto.
Y es que tenemos que partir del hecho de que no hay ningún derecho
absoluto, ni tan siquiera el derecho a la vida goza de este carácter, y ello
pese a que, según nuestro Tribunal Constitucional, la vida es un valor
superior del ordenamiento jurídico; es por ello por lo que habrá ocasiones en
los que este derecho colisione con otros que, igualmente, cuentan con
protección constitucional.
Los valores a los que referimos serían, por un lado, los valores
superiores de libertad (libre desarrollo de la personalidad) y la dignidad de la
persona y, por otro, la dimensión objetiva de la vida humana y, en su caso, la
propia dignidad, si se considera que este valor puede afectar al nasciturus,
como miembro de la especie humana17. Y es más, si del derecho a la vida
solo son titulares las personas humanas, este derecho no tendrá el mismo
valor respecto de una persona nacida que de una concebida pero no nacida
(nasciturus), valoración distinta que podemos comprobar en la protección
penal dispensada en cada caso en nuestro Código Penal, que castiga con
menos severidad la muerte del nasciturus que la muerte de un hombre vivo,
lo que no significa, en opinión de Rodríguez Mourullo18, que sea
“incompatible con la interpretación que considera comprendida en la
declaración del artículo 15 de la Constitución la vida del concebido aun no
nacido”.
17
Díaz Revorio, Francisco Javier; “Valores Superiores e Interpretación Constitucional”, pág. 295,
Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, México, 2009.
18
Rodríguez Mourullo, Gonzalo; “Artículo 15. Derecho a la vida”; en “Comentarios a la Constitución
Española de 1978”, Alzaga Villaamil, Oscar (director), pág. 277, EDERSA, Madrid, 1997.
10
Así pues, expuesto lo anterior, podemos concluir que, no siendo el
derecho a la vida un derecho absoluto, al poder colisionar con otros
derechos igualmente protegidos, puede hablarse, respecto de nuestra
Constitución, de la posibilidad de despenalizar parcialmente la interrupción
voluntaria del embarazo, debiendo proceder, como forma de solución ante el
conflicto, por el sistema de la ponderación. Y a esta conclusión llega la
sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, que declaró que la
despenalización parcial del aborto era conforme a la Constitución en base a
tres argumentos19: en primer lugar, como a hemos dicho, el nasciturus no es
titular del derecho a la vida; en segundo lugar y no obstante lo anterior, el
nasciturus merece la protección efectiva del Estado; y tercero y último, en el
caso de colisión entre la vida humana y otros valores igualmente protegidos
constitucionalmente, no se produce de forma automática la prevalencia de
aquella, o lo que es lo mismo, puede el legislador resolver la cuestión a favor
de estos; en otras palabras, la protección del nasciturus es la regla general y
la licitud del aborto representa la excepción.
4.2.- Sistemas de despenalización del aborto.En el ámbito del Derecho Comparado son dos los sistemas utilizados:
sistema de plazos y sistema de indicaciones o supuestos.
4.2.1.- Sistema de plazos.En el sistema de plazos la clave está en el momento (en general
dentro de la decimosegunda o decimocuarta semana) en el que se lleva a
cabo la interrupción del embarazo, previa información médica y sobre los
derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad; sus defensores
estiman que este sistema de plazos es acorde y respetuoso con el contenido
esencial de los derechos de la mujer embarazada; sin embargo, para sus
detractores, esta posibilidad implica una desprotección de la vida del
nasciturus, pues queda a la libre decisión de la embarazada proceder a
19
Díez-Picazo, Luis-M., “Sistema de Derechos Fundamentales”, pág. 219-220, 2ª. Edición, Aranzadi,
Madrid, 2005.
11
abortar, sin necesidad de alegar causa alguna; esta posibilidad casaría mal
el hecho de tratarse un bien jurídicamente protegido, un bien de la
comunidad y no de titularidad individual de la mujer. No cabe, a tenor de la
jurisprudencia constitucional sentada por la sentencia 53/1985, configurar,
por medio de este sistema de plazos, un derecho subjetivo al aborto.
4.2.2.- Sistema de indicaciones.En este sistema de indicaciones se parte de que la protección del
nasciturus es la regla general y la despenalización es la excepción, siempre
y
cuando
concurra
algunas
de
las
circunstancias
–indicaciones-
excepcionales determinadas en el ordenamiento jurídico; en otras palabras,
con este sistema de indicaciones, la vida humana en formación, el
nasciturus, queda penalmente protegida como bien jurídico, desde su inicio,
“incluso frente a la libre autodeterminación de la mujer embarazada”, que
solo podrá acudir al aborto en los excepcionales supuestos que estén
indicados y legalmente previstos20.
En Derecho Comparado encontramos las siguientes indicaciones o
circunstancias excepcionales que, determinadas en el ordenamiento jurídico,
constituirían las excepciones a la regla general de la protección penal del
nasciturus:
a) Indicación o aborto terapéutico o médico: se puede practicar en
cualquier momento del embarazo para evitar un grave peligro para la
embarazada, físico o psíquico; el Tribunal Constitucional, determinó
que “si la vida del nasciturus se protegiera incondicionalmente, se
protegería más a la vida del no nacido que a la vida del nacido y se
penalizaría a la mujer por defender su derecho a la vida”.
b) Indicación o aborto ético o criminológico: en este supuesto, la
gestación tiene lugar como consecuencia de una violación o de
prácticas sexuales con una menor; acto contra la voluntad de la
20
Rodríguez Mourullo, Gonzalo; “Artículo 15. Derecho a la vida”; en “Comentarios a la Constitución
Española de 1978”, Alzaga Villaamil, Oscar (director), pág. 280, EDERSA, Madrid, 1997.
12
embarazada, violentando y lesionando su dignidad, el libre desarrollo
de su personalidad y violando su integridad física y moral, su honor,
su propia imagen y su intimidad personal21.
c) Indicación eugénica o aborto eugenésico: constituido por el supuesto
en que el niño nacerá con graves taras físicas o psíquicas; ls
prohibición de la práctica abortiva en este caso implicaría la
imposición de una carga o de una conducta que excedería de lo
normalmente exigible a la embarazada.
d) Indicación económico-social: se daría en el caso de que la situación
económica familiar de la embarazada, de dar a luz, se vería agravada
con la llegada del nuevo hijo, poniendo en peligro el sostenimiento de
los ya nacidos, cuestión esta que debe ponerse en conexión con las
prestaciones sociales que, hoy por hoy, son limitadas y escasas, de
tal forma que en la medida en que dichas ayudas o prestaciones
puedan paliar estas situaciones de penuria económica, podrá,
coadyuvar a evitar situaciones en las que una embarazada se vea
avocada a un aborto por razones económicas.
4.2.3.- Legislación española.En España, el tema del aborto se ha regulado en base a dos leyes
que, en ninguno de los casos satisfizo a nadie, lo que ha dado lugar que, a
fecha de hoy, tengamos una ley en vigor recurrida ante el tribunal
Constitucional y un proyecto de reforma recientemente retirado por el
Gobierno.
4.2.3.1.- Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio; con esta Ley se legalizó
parcialmente el aborto en España, introduciendo un nuevo artículo en el
Código Penal, el 417 bis; esta modificación operaba en base al sistema de
indicaciones, despenalizando el aborto en tres supuestos:
21
Álvarez Conde, Enrique y Tur Ausina, Rosario, “Derecho Constitucional”, pág., 291, 2ª Edición,
Tecnos, Madrid, 2012.
13
 Grave peligro para la vida o la salud de la embarazada, o aborto
terapéutico (posibilidad de practicarlo en cualquier momento).
 Embarazo como consecuencia de violación, o aborto ético (practicarlo
en plazo máximo de 12 semanas).
 Riesgo de que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas o
aborto eugenésico (practicarlo en plazo máximo de 22 semanas).
Dicha reforma fue objeto de pronunciamiento por parte de nuestro
Tribunal Constitucional, con la ya citada y básica en este tema, 53/1985, de
11 de abril y que se ha ido desgranando a lo largo del presente trabajo, que
resolvió que la reforma introducida “es disconforme con la Constitución, no
en razón de los supuestos en que declara no punible el aborto, sino por
incumplir en su regulación exigencias constitucionales derivadas del art. 15
de la Constitución, que resulta por ello vulnerado“.
4.2.3.2.- Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo; esta nueva Ley opta
por un sistema mixto, de plazos e indicaciones, teniendo como objetivo
garantizar los derechos de la mujer en el ámbito de la salud sexual y
reproductiva, regular las condiciones de la interrupción del embarazo y
establecer las obligaciones de los poderes públicos22. En líneas generales
esta la despenalización de la protección del nasciturus es la siguiente:
 Aborto libre en las 14 primeras semanas (información previa
derechos, prestaciones y ayudas públicas a la maternidad).
 Ampliación del anterior plazo hasta las 22 semanas cuando concurra:

Grave riesgo para la vida o salud de la embarazada.

Riesgo de graves anomalías en el feto.
 Supuestos excepcionales (más allá de las 22 semanas): detección de
anomalías fetales incompatibles con la vida o detección de
enfermedad extremadamente grave e incurable.
22
Álvarez Conde, Enrique y Tur Ausina, Rosario, “Derecho Constitucional”, pág., 292-293, 2ª Edición,
Tecnos, Madrid, 2012.
14
Sin duda, una de las novedades que presentaba esta Ley era la
autorización a las menores de 16 y 17 años para poder abortar sin el
conocimiento ni el consentimiento de sus progenitores o representantes
legales23; por último, se establecen ciertas garantías a la hora de practicar
las intervenciones y se regula la objeción de conciencia del personal
sanitario que interviene en las mismas.
A fecha de hoy y pese al tiempo transcurrido aún estamos a la espera
de resolución del Tribunal Constitucional al recurso formulado y que se basa,
fundamentalmente,
en
considerar
contradictoria
la
doctrina
con
que
ya
esta
sentada
reforma
por el
es
totalmente
propio
Tribunal
Constitucional.
5.- La ponderación de los derechos en conflicto.En el ámbito de los Derechos Fundamentales no existen derechos
ilimitados, no existen derechos absolutos, por lo que, fuera de los límites
internos, se darán situaciones en las que dos o más derechos colisionen, sin
que exista la posibilidad de ejercer o amparar ambos, puesto que el ejercicio
de uno
excluye o limita al otro24. Y en el presente caso, la colisión se
produce entre el derecho del nasciturus a nacer y los derechos de la mujer,
por lo que el problema se sitúa en el terreno de la ponderación entre valores,
23
En la actualidad está en trámite la "Proposición de Ley Orgánica para reforzar la protección de las
menores y mujeres con capacidad modificada judicialmente en la interrupción voluntaria del
embarazo", presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados; según
se recoge en la Exposición de Motivos, " esta Proposición de Ley Orgánica suprime la posibilidad de
que las menores de edad puedan prestar el consentimiento por sí solas, sin informar siquiera a sus
progenitores. De este modo, para la interrupción voluntaria del embarazo de las menores de edad
será preciso, además de la manifestación de su voluntad, el consentimiento expreso de los titulares
de la patria potestad. Además, se hace una remisión al Código Civil, a fin de solucionar cualquier tipo
de conflicto que surja al prestar el consentimiento por los representantes legales o cuando la
decisión de estos pueda poner en peligro el interés superior del menor". Boletín oficial de las Cortes
Generales, Congreso de los Diputados, núm. 219-1, de 27 de febrero de 2015.
24
Esparza Reyes, Estefanía; “Algunos aspectos fundamentales de Derecho Comparado sobre el
derecho a la vida del nasciturus. El caso chileno: recordatorio y paralelo ad portas de una nueva
sentencia del Tribunal Constitucional español”; revista Parlamento y Constitución, Anuario año 20122013, núm. 15, Cortes de Castilla-La Mancha-Universidad de Castilla-La Mancha
15
ponderación en la que habrá que tener en cuentan el carácter superior de la
libertad y la dignidad, pero en todo caso no podrá tomar ningún valor como
absoluto25.
Así, cuando se produce la colisión de derechos deben superarse
mediante lo que se ha dado en llamar juicio de ponderación, consistente, en
líneas generales, en “considerar o evaluar el peso o la importancia de cada
una de ellas en el caso que se juzga tratando de buscar una solución
armonizadora; una solución que, en definitiva, optimice su realización en ese
supuesto concreto”26, en el bien entendido que hay casos que esa
armonización no es posible y el resultado de la ponderación sea
necesariamente sea otorgar preferencia a un derecho sobre otro.
En este sentido, el Tribunal Constitucional aborda el tema en la tan
citada sentencia 53/1985, al decir que junto al valor de la vida humana
“nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la
dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son
inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la
personalidad (art. 10) y los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a
la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen (art. 18.1) “, determinando, de forma principal,
que “la dignidad está reconocida a todas las personas con carácter general,
pero cuando el intérprete constitucional trata de concretar este principio no
puede ignorar el hecho obvio de la especificidad de la condición femenina y
la concreción de los mencionados derechos en el ámbito de la maternidad,
derechos que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir,
dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes
asimismo reconocidos por la Constitución27“, pero trata de un debate o
25
Díaz Revorio, Francisco Javier; “Valores Superiores e Interpretación Constitucional”, pág. 296,
Tribunal Estatal Electoral de Chihuahua, México, 2009.
26
Gascón Abellán, Marina; “El derecho a la vida”, en “Los Derechos Fundamentales. La vida, la
igualdad y los derechos de libertad”. García Guerrero, José-Luis (Director), Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2013.
27
STC 53/1985, F. J. 8.
16
conflicto que no puede tratarse solo desde uno de los elementos del
conflicto, sin que ninguno de ellos pueda prevalecer de forma absoluta sobre
el otro, por ello, “en la medida en que no puede afirmarse de ninguno de
ellos su carácter absoluto, el intérprete constitucional se ve obligado a
ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando
de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las
condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de
ellos28“, y en
base a
esta
ponderación, falló
acerca
de
la
no
inconstitucionalidad de la despenalización operada por la Ley Orgánica
9/1985 de los supuestos de despenalización del aborto.
Ahora queda esperar a que el Tribunal Constitucional resuelva el
recurso deducido contra la Ley Orgánica 2/2010.
6.- Conclusiones.Como ya se indicaba al inicio del presente trabajo, el tema del
Derecho a la vida, el nasciturus y el aborto, en cuanto interrupción voluntaria
del embarazo, es complejo y de difícil regulación que pueda satisfacer a la
mayoría de los ciudadanos; se entremezclan consideraciones de todo tipo,
religiosas, éticas, médico-científicas, sociales, políticas y, evidentemente,
jurídico-constitucionales.
No obstante esa complejidad, innegable, es lo cierto y es punto de
partida para intentar centrar una conclusión lógica con lo expuesto hasta
este momento, que nuestra Carta Magna recoge y protege el Derecho a la
vida, "Todos tienen derecho a la vida"; y una lógica combinación de ese
todos, desde una interpretación serena, nos llevaría a concluir que la vida se
inicia desde la gestación, que, en palabras de la sentencia del Tribunal
Constitucional 53/1985, tantas veces citada, "ha generado un tertium
existencialmente distinto de la madre, aunque alojado en el seno de ésta“, es
28
STC 53/1985, F. J. 9
17
decir, se ha creado un ser vivo con unas determinaciones -cromosómicasque le hacen distinto e independiente -como ser- de la propia madre, sin
perjuicio de que de ella dependa para el hecho mismo de la vida mediante el
nacimiento.
No podemos admitir la posibilidad de acabar sin ninguna limitación
con esa "vida" que empieza (aborto libre, sistema de plazos sin
condicionante alguno), pues sería tanto como poner al mismo nivel al
embrión/feto (futuro hombre) con un virus o bacteria al que aplicamos un
antibiótico para "matarlo"; de la misma manera y en el lado opuesto,
tampoco puede admitirse el derecho de ese embrión/feto a desarrollarse
"contra viento y marea", incluso creando y originando perjuicios a la
embarazada, pues como queda dicho, no hay ningún derecho absoluto, ni el
del embrión/feto ni tampoco el de la mujer embarazada.
Y ahí es donde entra en juego la ponderación de derechos, calibrando
y valorando el derechos de unos y otras, desde el punto de vista concreto de
cada caso, determinando aquellos supuestos en los que deba predominar el
derecho de uno/a sobre el del otro/a; en otras palabras y en nuestra opinión,
el sistema más acertado -o más acorde con la idea de la ponderación de
derechos en este ámbito del derecho a la vida-, es la regulación de
supuestos o indicaciones, pues e solo en este caso se tienen en cuenta y
puede determinarse realmente la supremacía de uno u otro derecho en
atención a las circunstancias concretas de cada caso; en el caso del sistema
de plazos, otorgando el derecho al aborto por el solo hecho de una cuestión
temporal, se atenta gravemente contra el derecho del otro, creando la
"ficción" del derecho subjetivo de la mujer absoluto o ilimitado y que, como
queda dicho, no es admisible en Derecho. Y no podemos, por la limitación
en la extensión del presente trabajo, dedicar el tiempo necesario para tratar
el derecho del gran olvidado: el padre o, hoy por hoy, el otro/a progenitor/a,
derecho que debe actuar también como límite al pretendido por muchos
derecho absoluto de la mujer en el tema de la vida.
18
Ni que decir tiene que esta opción propuesta del sistema de
indicaciones o supuestos, debe ir acompañada por una más que adecuada
actuación de los poderes públicos en materia de educación sexual,
planificación familiar, protección a la familia, ayudas económicas, etc..
En todo caso, a fecha de hoy seguimos a la espera de la respuesta
del Tribunal Constitucional en el recurso deducido contra la Ley Orgánica
3/2010, respuesta que nos dirá si se sigue en la línea marcada por la
doctrina del la anterior sentencia 53/1985 o si, por el contrario, cambia de
dirección.
Toledo, enero de 2015.
19
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Tur
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21