Download el aborto consentido: análisis y perspectivas

EL AB O R TO C O NS EN TID O:
AN ÁL ISIS Y P E RSP EC TIVAS
MIGUEL PIZARRO GUERRERO
Catedrático de Derecho penal
UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA
[email protected]
____________________________________________________________________________
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Presentación
Antecedentes
Ubicación del debate en torno al aborto consentido
Bien jurídico protegido
Objeto material.
Límite mínimo y máximo de protección de la vida humana en el delito de
aborto.
7.
Sujeto activo
8.
Sujeto pasivo
9.
El consentimiento
10.
La acción típica el “causar un aborto”.
11.
El tipo subjetivo
12.
El debate sobre las alternativas penales al aborto
13.
Colofón
____________________________________________________________________________
1.
Presentación
La comprensión del delito de aborto precisa tener en cuenta que su análisis trasciende los
terrenos de la dogmática penal, mostrándose -entre otros- como un conflicto de intereses entre la
voluntad de la madre embarazada y la protección jurídica del concebido. El delito de aborto es,
por ello, uno de los espacios más discutibles, donde se producen posiciones encontradas, unas
más científicas y otras más guiadas por la influencia ideológica y religiosa.
Sin embargo, cualquier estudio sobre el aborto no puede ignorar la terrible realidad que
nos rodea, pues en el Perú se practican entre 100,000 a 500,000 abortos al año, (estimados
difíciles de establecer) la mayoría en mujeres jóvenes adolescentes. Respecto al tema, la
mayoría de los peruanos piensa que es algo reprochable, pero, si se les informara sobre las
específicas razones que motivan el aborto, como los casos en que el concebido es producto de
una violación sexual, la gestante se encuentra en estado de abandono moral y material, o el feto
padece de alguna malformación que harán imposible su sobrevivencia (ej. anancefalia),
entonces, sucedería que el consenso aparente de rechazar el aborto se pondría en cuestión. Ante
esta realidad de poco valen las leyes penales, ya que, como puede apreciarse estadísticamente, a
pesar del número elevado de abortos son escasos los procesos por dicho delito.
Es evidente que muchas mujeres peruanas que toman la decisión de abortar, materializan
esta voluntad en virtud de sus posibilidades económicas, consiguiendo mejores condiciones y
mayores seguridades de acuerdo al pago que ello implica; es por ello que se termina
considerando al delito de aborto como una problemática de los sectores pobres y con escasa
cultura e información reproductiva.
Comúnmente, sucede que a las mujeres embarazadas se les exige, bajo amenaza de
condena moral y sanción penal, alumbrar a sus hijos, el Estado y la Sociedad suele ser
indiferente, si han sido víctimas de algún tipo de violencia y el destino de esos niños, los que, en
la mayoría de casos serán material y moralmente abandonados. Esta voluntad del Estado por
auto cegarse resulta de un facilismo recurrente, niega la realidad de entender el aborto en sus
razones sociales, económicas y culturales, entre otras. Esta realidad ha demostrado las
insuficiencias del sistema para prevenir la práctica de abortos, la mayor parte de ellos
clandestinos.
Las cifras que se manejan acerca del aborto son sólo estimados que resultan difíciles de
establecer, pues sólo se reportan los abortos que traen consecuencias a la salud de la gestante,
“se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean
consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario,
ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional
inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la
etiqueta de -la cifra negra- del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener
que la tipificación de las conductas delictivas de aborto aparecen como meramente simbólicas.”1
El presente ensayo pretende dar cuenta de las posiciones doctrinales respecto al delito de l
aborto, centrando su estudio en el aborto consentido, y, en la parte final, se propone plantear una
alternativa frente a este espinoso tema.
2.
Antecedentes
Si nos remontamos al periodo anterior de lo que hoy se conoce como Derecho penal
moderno, encontraremos que, por ejemplo, en el derecho romano prevaleció la concepción del
feto como “muliere portio vel viscerum”2 , criterio que condujo a mantener impune el aborto
hasta la época imperial, y a castigarlo a partir de ese periodo únicamente por razones
demográficas, o en todo caso por constituir una ofensa al padre legítimo. Estas consideraciones
esencialmente utilitarias, que fundamentaron la sanció n del aborto durante gran parte del
periodo romano, sufrieron una fuerte modificación con la irrupción del Cristianismo y su
consideración del embrión como portador del alma humana.
La influencia de la tesis de la animación desembocó en un progresivo inc remento de la
represión penal del aborto, que a partir de la Edad Media se castigó con gran severidad. En
general, las legislaciones de la época distinguieron entre la muerte del feto animado e
inanimado. En el primer caso, el hecho se equipara al homicidio, sancionándose
consecuentemente con la pena capital; en cambio, las penas resultaban mucho más leves, si la
destrucción del embrión se producía antes del momento de la recepción del alma. Un claro
ejemplo de este sistema, inspirado en el Derecho canónico, se encuentra en las Partidas, donde
se amenazaba el aborto del feto animado con la pena de muerte, y en los demás con el destierro
en una isla 3 , tal como se aprecia se imponía la pena más drástica.
1
. SA LINAS SICCHA, Ramiro. Curso de Derecho penal peruano. Editorial PA LESTRA. Lima, 1998. Pág. 159.
. Traducido co mo “parte de las vísceras de la mu jer”, entendiendo que el feto es un órgano más de la mu jer.
3
. LAURENZO COPELLO. Patricia. Comentarios al Código penal. Parte es pecial. To mo I. Editorial. TIRA NT
LO BLANCH. Valencia – España, 1997. Pág. 271
2
La posición actual del Cristianismo, representada por la Iglesia Católica, “parte de la
Apostolicae Sedis de Pio IX, del 12 de octubre de 1869, donde se abandona la multisecular
distinción entre feto animado e inanimado que daba lugar a efectos sancionatorios muy distintos
en caso de aborto. A partir de entonces, la posición oficial de la Iglesia es la de proteger a
ultranza la vida del feto, sin admitir discusión alguna en el periodo de gestación, ni atender a
posibles conflictos de intereses.”4
La legislación penal peruana, en su primer Código penal el de 1863, reguló el aborto en
su artículo 243°, prescribiendo que “la mujer embarazada que con propósito causare su aborto o
consintiera en que otro se lo causare, sufrirá reclusión de cuarto grado. Si fuera de buena fama y
cometiere el delito obcecada por el temor de que se descubra su fragilidad, se rebajará un grado
de la pena”. Entre los comentarios de la época, Viterbo Arias 5 indicaba su posición contraria a
los que pretendían castigar la concepción, alegando como fundamento la dificultad probatoria,
por lo que toda aproximación sexual ha de considerarse como un acto inmoral más no
antijurídico.
Posteriormente, con el Código penal de 1924, en su artículo 159°, se señaló que el delito
de aborto se configuraba cuando “la mujer que por cualquier medio adoptado por ella o por otro
con su consentimiento, causare su propio aborto, sufrirá prisión no mayor de cuatro años”;
mientras que la figura del aborto consentido se encontraba en el artículo 160°, en los siguientes
términos: “el que causare el aborto de una mujer con el consentimiento de ella o le prestare
asistencia con tal objeto será reprimido con penitenciaria no mayor de cuatro años o con prisión
no mayor de dos años. El tiempo de la pena puede extenderse hasta seis años, si el aborto o el
procedimiento empleado para él, causare la muerte de la mujer y si el delincuente pudo prever
este resultado”.
Ya en este Código penal se aceptaba el indicador terapéutico, incluido en el artículo 163°
con la siguiente configuración, “no es reprimible el aborto practicado por un médico con
consentimiento de la mujer encinta, si no hubiere otro medio de salvar la vida de la madre o de
evitar en su salud un mal grave y permanente.”
3.
Ubicación del debate en torno al aborto consentido
Es consenso el entender al delito de aborto como la destrucción del producto de la
concepción, origen de la vida humana, luego de la anidación del óvulo fecundado en el útero, y
hasta antes que se inicien las contracciones intrauterinas y los dolores del parto 6 , ya sea que éste
se haya producido dentro del claustro materno o a través de su expulsión provocada
prematuramente.
Para su tipicidad resulta indiferente el medio que se haya utilizado, “ellos pueden ser de
naturaleza mecánica o química (fósforo, mercurio, arsénico, etc.), su origen puede ser vegetal,
animal o mineral, puede tratarse de productos naturales o artificiales, puede tratarse de una
4
. BAJO FERNÁ NDEZ, Miguel. Manual de Derecho penal – parte especial – delitos contra las personas.
Ed itorial CENTRE DE ESTUDIOS RAMON A CERES. Madrid, 1989. Pág. 114.
5.
VITERBO A RIAS. Exposición comentada del Códig o penal del Perú de 1863. Tomo I, GIL editores. Lima,
1900, Pág. 53.
6
. CASTILLO A LVA, José Luis. El Delito de Aborto. A RA Editores, 2005. Lima – Perú. Pág. 91.
sustancia líquida, sólida o gaseosa y es indiferente la vía por la que se administre (oral, cutánea,
vaginal, etc.).”7
Se aprecia un tratamiento similar en la legislación comparada, cuando castiga con mayor
dureza el aborto no consentido, en tanto vulnera, además de la vida, la libertad de la gestante y
su autodeterminación de decidir la interrupción de su embarazo.
Por otra parte, el protagonismo de la mujer en el caso de un aborto consentido es
indudable, y ha obligado a que el Derecho penal se plantee “si le puede exigir a la embarazada la
continuación de un embarazo no querido, bajo la amenaza de la pena (principio de no
exigibilidad de otra conducta)”8 . Además, debe aceptarse que en el aborto se presenta un
conflicto de intereses entre la vida intrauterina y los citados derechos de libertad y
determinación de la gestante, que siempre se encontrarán comprometidos cuando se trata de un
embarazo no deseado.
Se pueden entonces señalar a grandes rasgos, a fin de proporcionar una visión general,
las dos posiciones contrapuestas sobre el tema:
a)
“Incondicionada en contra del aborto es la postura que defiende que la vida del embrión
o la del feto deben preservarse desde el mismo momento de la concepción, sin admitir
ninguna diferencia de tutela en todo el proceso de embarazo ni aceptar excepción alguna
en base a posibles conflictos con otros intereses.” 9 En esta posición tenemos la doctrina
oficial de la Iglesia Católica, que por siglos sostuvo, apoyada en los planteamientos de
Aristóteles, San Agustín y Tomás de Aquino, respecto a la animación; y
b)
“Incondicionada a favor del aborto, es la posición de quienes defienden la plena
liberalización del aborto sobre la base del reconocimiento absoluto de la libertad de la
mujer para decidir sobre su propio cuerpo, bien porque el feto es una pars ventrix que
queda sometida a su arbitrio, bien porque el derecho a tener hijos correlativamente debe
implicar el derecho a no tenerlos; esto es: el derecho al aborto.” 10 Estos últimos son los
que proclaman el derecho absoluto al aborto, e inclusive plantean la posibilidad de
permitirlo hasta en el noveno mes de embarazo 11 . Esta posición la consideramos
insostenible: Primero, por razones jurídicas, en virtud de la protección de vida humana
conforme lo establece la Constitución del Estado y, en segundo lugar, por el grado de
conciencia social.
Sobre estas posturas, la legislación penal plantea dos sistemas: un sistema de plazos y un
sistema de indicaciones o indicadores. El primero propone la impunidad de todo aborto
consentido dentro de las doce primeras semanas de gestación. En ese sentido, “unas veces, por
considerar que antes de los tres meses de gestación no hay vida digna de protección penal (sobre
la base de la distinción entre embrión y feto o entre vida como puro proceso biológico y vida
humana). Otras, porque el valor de la vida del embrión hasta ese momento es menor que el de
otros intereses de la madre, fundamentalmente su vida, integridad, intimidad y el libre desarrollo
7.
CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 96-97.
. ZÚÑIGA, Laura. “La regulación penal del aborto consentido en Derecho Comparado”. En: Li bro Homenaje al
Profesor Luis Al berto Bramont Arias . Ed itorial SAN MARCOS. Lima, 2003. Pág. 642.
9
. GONZÁ LES RUS, Juan José. Compendi o de Derecho penal Es pañol– Parte es pecial. Editorial MA RCIA L
PONS. Madrid, 2000. Pág. 74
10.
Ídem. Pág. 74
11.
BAJO FERNÁ NDEZ, M iguel. Ob. Ci t. Pág. 115
8
de la personalidad que deben prevalecer sobre aquélla” 12 . Después se regresará sobre este punto
para esbozar una posición al respecto.
El segundo es el “sistema de las indicaciones, basado también en el conflicto de
intereses, se diferencia de la teoría del plazo en que concede la preferencia general a la
protección de la vida del nasciturus, salvo que concurran circunstancias que en el caso concreto
hagan prevalecer los intereses de la madre. Así ocurre cuando el embarazo supone un peligro
para la vida o la salud de la madre (indicación médica o terapéutica); cuando el embarazo tenga
su origen en un delito contra la libertad sexual (la mal llamada indicación ética); cuando sea
probable que el feto vaya a nacer con graves malformaciones (indicación eugenésica); o, cuando
el nacimiento suponga un grave quebranto económico y social para la embarazada o su familia
(indicación social). En estos casos, la protección de la vida del feto, dentro de los plazos
legalmente establecidos, debe ceder ante los intereses de la madre, que se consideran
preferentes.”13
4.
Bien jurídico protegido
En torno al bien jurídico protegido en el delito de aborto tenemos tres posiciones
claras: 14 a) vida humana en formación; b) la esperanza de vida del nasciturus; c) el interés
demográfico del Estado.
Todo planteamiento acerca del delito de aborto pasa por establecer cuál es el interés
tutelado para el Derecho penal. En ello existe una posición que, partiendo de la definición
constitucional de protección del concebido, considera que el bien jurídico protegido es la vida
producto de la concepción, la vida del feto o “la tutela de la vida prenatal15 ; sin embargo, no
faltan autores para quienes el bien jurídico protegido es el interés demográfico del Estado o la
perpetuación de la especie 16 . En contra de la utilización de los términos “vida humana
dependiente”, para referirse al feto o embrión humano, se ha llamado la atención señalando que
ello es impreciso, pues el recién nacido también tiene dependencia de las personas mayores 17 .
Asimismo, se plantea que “la caracterización del bien penalmente protegido, y del objeto
material del delito, fuertemente anudado a aquel, afronta dos retos fundamentales: la precisión
de su inicio en el proceso biológico que desata la fecundación y la respuesta a la cuestión de la
viabilidad intrauterina como requisito del objeto de la protección.” 18
Posición casi totalmente abandonada es de quienes lo definen como “el interés
demográfico del Estado”, pues como da cuenta Laurenzo Copello 19 , en el presente, entre los
autores españoles sólo Queralt sostiene esta afirmación como el objeto de tutela del aborto.
Entre otras razones, esta posición es rechazada por su inconsistencia, en tanto la protección
12.
GONZÁLES RUS, Juan José. Ob. Ci t. Pág. 74
Ídem. Pág. 74
14
. CORCOY BIDASOLO, M irent xu y otros. Manual práctico de Derecho penal. Parte es pecial. To mo I.
Ed itorial TIRA NT LO BLA NCH. Valencia– España, 2002. Pág.87
15
. BOIX REIG, Javier y otros. Comentarios al Código Penal de 1995. Volu men I. Ed itoria l TIRANT LO
BLANCH. Valencia – España, 1996.
16
. GONZALES RUS, Juan José; COBO DEL ROSA L, Manuel y otros. Compendi o de Derecho penal es pañol.
MARCIA L PONS. Madrid- Barcelona, 2000. Pág. 76.
17
. BOIX REIG, Javier y otros. Ob. Cit. Pág. 768.
18
. CANCIO M ELIÁ, Manuel y otros. Comentari os al Códig o penal. Editorial CIVITAS. Madrid, 2000. Pág. 421.
19
. LAURENZO COPELLO. Patricia. Ob. Cit. Pág. 271.
13.
dependería de las fluctuaciones de crecimiento de la población; máxime si esta posición
colisiona en la actualidad precisamente con las políticas de salud reproductiva, que tienden al
control de la natalidad, la planificación familiar, y la difusión de métodos de anticoncepción. “Si
el planteamiento aludido tuviera alguna coherencia y fuera consecuente con sus puntos de
partida debería también plantear la necesidad de configurar como delito la esterilización y el uso
de medios y métodos anticonceptivos.”20
Respecto a la posición de considerar como bien jurídico tutelado “la esperanza de vida”,
ésta se fundamenta en que “el concebido no constituye todavía una vida humana en sentido
estricto –sobre todo antes de la 12° semana– dado que no posee forma humana, sus órganos no
se han desarrollado y carece de actividad cerebral propia del sistema nervioso central.” 21
Posición que es inexacta, puesto que el embrión o el feto materialmente no es ninguna esperanza
de vida, constituye una realidad.
Por ello, incurre en error el sostener que “la fundamentación parte de la falta de certeza
sobre la existencia de vida humana en el ser en gestación. En la etapa prenatal, dicen los
partidarios de esta tesis, sólo existe la expectativa del nacimiento de un nuevo ser humano al
término de la gestación, de donde se sigue que no puede ser la vida humana el objeto de tutela,
sino en todo caso la esperanza de que ésta surja, el valor sociocultural que representa el futuro
miembro de la sociedad.” 22
Desde mi perspectiva, esta concepción no puede tener cabida, ya que, con el
conocimiento científico actual, es insostenible que el embrión humano sea una simple esperanza
de vida; por otro lado, lo que sí resulta posible es que exista una asimilación de este concepto
con el de persona desde el punto de vista del Derecho civil, por lo cual “se llegaría al absurdo y
a la extrema contradicción lógica de plantear como objeto de tutela algo que no existe y que no
tiene alguna virtualidad físico-biológica (ontológica), pues una esperanza de vida no es todavía
una vida humana, sino simplemente una expectativa de ella. El Derecho penal, lejos de tutelar
bienes e intereses personales y sociales, pasaría a proteger ficciones y “proyectos” que todavía
no son realidades.”23
Como señala Laurenzo Copello 24 , “la tesis de la esperanza de vida, en su versión
moderna, estuvo fuertemente influenciada por la necesidad de restar valor al nasciturus de cara a
justificar la despenalización parcial del aborto. Partiendo siempre de una cierta identific ación
entre vida humana y persona, muchos autores creyeron que para evitar reparos constitucionales
era preciso desvincular el delito de aborto de la idea de tutela de la vida humana, y por eso
acudieron a un bien jurídico que, sin distanciarse definitivamente de la vida, les permitía restarle
valor frente a los intereses de la mujer”, es decir, una tesis que serviría para justificar la
despenalización del aborto.
Considero que la posición correcta es aquella que sostiene que el bien jurídico protegido
es la vida humana en formación, “en su firme estado en que se encuentra”. De esta afirmación se
colige que el derecho a la vida no es un derecho absoluto y, por lo tanto, para el Derecho penal
es pasible de establecerle graduaciones valorativas. “Prueba de e llo es la regulación y las
penalidades asignadas al homicidio en nuestro Código penal como en la mayoría de
20
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 63.
. Ídem. Pág. 63.
22
. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Cit. Pág. 276.
23
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 64.
24
. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Cit. Pág. 276.
21
legislaciones de nuestra orbita cultural. Mientras la vida humana más se desarrolla más se
intensifica el grado de tutela jurídica, y en especial la intervención del Derecho penal. El punto
culminante para el cambio de valoración jurídica y que da lugar a la diferenciación entre aborto
y homicidio lo determina el acontecimiento del parto. En el delito de aborto no se protege la
salud del feto, sino sólo su vida,” 25 de ahí la creación del delito de lesiones al feto.
5.
Objeto material.
Tal como bien señala Creus 26 “la acción típica únicamente puede concebirse con la
existencia de una mujer embarazada, sin que interese el procedimiento por medio del cual se
logró dicho embarazo (fecundación por medio de contacto carnal, por inseminación artificial,
implantación de un óvulo fecundado)”. En ese sentido, no puede existir aborto donde no hay
embrión, ya que aquello que se protege no es el embarazo sino el concebido; por lo tanto, “las
maniobras abortivas sobre una mujer no embarazada creyéndose que lo está, son atípicas como
aborto y sólo podrán caber como lesiones si las han producido en el cuerpo de la mujer” 27 .
Inclusive, tampoco hay delito de aborto a pesar de la existencia de un embrión o feto, si este se
encuentra sin vida al momento de la acción abortiva. Bien razonado, “se infiere que lo que se
pune en estas figuras no es la realización de las maniobras abortivas, sino la muerte del feto” 28
Está bastante claro que es condición de este delito que, al momento del aborto, el
concebido se encuentre vivo, pues si antes hubiera muerto la conducta deviene atípica. En ese
sentido el artículo 244º del Código Procesal penal peruano prescribe que “en caso de aborto, se
hará comprobar la preexistencia del embarazo, los signos demostrativos de la interrupción del
mismo, las causas que lo determinaron.” Entonces, no basta que haya un feto con vida, sino que
es necesario que la conserve en el momento del hecho, aunque por sus condiciones o las de la
madre no sea viable.
Otros autores exigían, además, que posea viabilidad intrauterina “como aptitud para
desarrollarse fisiológicamente hasta alcanzar el nacimiento. ”29 “En definitiva: capacidad de
evolución fisiológica para nacer vivo, concepto absolutamente distinto de la viabilidad
extrauterina, o capacidad para vivir separado del claustro materno, que no es en absoluto
necesaria”30 . Bajo esta definición “sólo pueden ser objeto material del delito de aborto los frutos
de un proceso fisiológico de gestación y no de desarrollos patológicos. En particular, no habrá
aborto por falta de objeto material en: 1) la extracción o la expulsión provocada de un feto
muerto o cuya falta de viabilidad uterina consta con certeza; 2) la destrucción del fruto de la
concepción no viable expulsado espontáneamente (también porque la muerte no sería
consecuencia de la interrupción provocada de un proceso fisiológico de gestación); 3) la mola
(óvulo fecundado y abortivo, que se hace parásito del organismo materno) debe equipararse al
feto muerto. Los seres deformes o monstruosos constituyen objeto material del aborto; (…) En
los embarazos ectópicos, en los que el óvulo fecundado anida y se desarrolla fuera de la cavidad
uterina, hay un objeto material digno de protección hasta tanto no se afirme su falta de
viabilidad o el peligro para la vida o salud de la madre.” 31
25
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 67.
. CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte es pecial. To mo I. 5° edición. Ed itorial ASTREA. Buenos Aires, 1996.
Pág. 62
27
. Ídem. Pág. 62.
28
. Ídem. Pág. 62.
29
. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Cit. Pág. 294.
30
. GONZÁ LES RUS, Juan José. Ob. Cit. Pág. 77.
31
. Ídem. Pág. 77.
26
Por ello, que debe excluirse “del ámbito del objeto material todo producto cuya
continuidad no supusiera el nacimiento de un ser humano vivo. Es ésta una nota que diferencia
claramente la tutela de la vida prenatal de la postnatal: mientras en ésta era absolutamente
irrelevante la viabilidad futura del ser ya nacido, en la vida prenatal debe tomarse muy en
consideración tal viabilidad”32 intrauterina.
Se plantea, entonces, que los embriones no viables, es decir, incapaces de desarrollarse
hasta el nacimiento, no son objeto del delito de aborto, “en otros términos: si el embrión y el
feto, o, si se admite así, también el pre-embrión, han de ser nasciturus para merecer protección
penal (para que su destrucción pueda ser catalogada como delito de aborto) o, en general,
protección jurídica. Por la respuesta afirmativa se inclina claramente la doctrina penal en lo que
a su investigación afecta específicamente, que es la delimitación del objeto material y del bien
jurídico protegido en el delito de aborto.” 33 En todos estos casos el comportamiento debe
considerarse atípico.
Sin embargo, esta posición de la viabilidad es criticada debido a que el tipo penal de
aborto no hace distingo en el resguardo de la vida humana, sea ésta viable o no, por lo cual la
protección legal no establece diferencia alguna, “el feto debe estar con vida en el momento que
se producen las maniobras abortivas, sin que importen sus condiciones de viabilidad. No se
puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por mas inviable que sea el feto tiene
protección penal.”34
6.
Límite mínimo y máximo de protección de la vida humana en el delito de
aborto.
Es oportuno y necesario establecer los límites máximos y mínimos de protección de la
vida humana, para distinguir al aborto, del delito de infanticidio y el principio de protección
penal en este delito.
Sobre el límite mínimo, son dos las posiciones que buscan establecer este parámetro: la
primera postula el límite mínimo desde la concepción, es decir, desde la fecundación del óvulo,
y la segunda lo plantea desde la anidación (que se presenta generalmente entre siete y catorce
días después de la fecundación). El decidir sobre una u otra posición tiene importantes
consecuencias para definir el aborto como prácticas -entre otras- la fecundación in vitro, el uso
de los dispositivos intrauterinos y de la llamada “píldora del día siguiente” –denominada
correctamente como “píldora de emergencia”.
Respecto al estatuto del embrión preimplantacional, se pueden identificar al menos dos
posturas relevantes: “La primera de ellas es la que considera que la persona como individuo está
en acto, o al menos como potencia actualizante desde el momento de la fecundación, así el
cigoto constituye un ente de realidad asimilable a la persona. La segunda postura sostenida es
aquella que señala que una realidad biológica no se define por su genotipo sino por la realidad
emergente que surge durante el desarrollo y que evidentemente tiene propiedades de ser vivo y
humano pero que sólo tiene valor personal humano cuando está dotada de suficiencia
32
. BOIX REIG, Javier y otros. Ob. Cit. Pág. 770.
. CANCIO M ELIÁ, Manuel y otros. Ob. Cit. Pág. 422.
34
. SA LINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. Pág. 163.
33
constitucional.”35 Es decir, el establecer jurídicamente el estatuto del embrión, cons iderando al
no nacido como ser humano que puede tener intereses propios.
Respecto a ello se tiene que el “Tribunal Constitucional alemán ha señalado el
reconocimiento de la dignidad humana para el caso de embriones anidados… (el problema se
presenta en el caso) de los embriones no anidados, la cuestión varía según se trate de embrión
intra o extra corporales.” Sobre los embriones intracorporales, “es decir para aquellos embriones
que sin haber superado el momento de la anidación y que se encuentren dentro del cuerpo de
una mujer, tenemos que el reconocimiento de la dignidad humana sobre la base de la
potencialidad o fundamento de la existencia de vida para el posterior desarrollo de la persona
tropieza con el obstáculo fundamental de la certeza de su existencia. Como se ha señalado un
embrión en un estadio tan temprano de su desarrollo puede no ser advertido incluso por la
propia mujer lo que conlleva dificultades en la estructuración argumental del otorgamiento o
atribución de la dignidad humana. De otro lado, para el caso de los embriones in vitro la
situación aparece diversa. Al encontrarse en este caso la existencia del embrión suficientemente
acreditada, dada la existencia de un procedimiento aprehensible, la atribución basada en la
existencia de vida como punto central en el desarrollo potencial posterior de la persona puede
resultar desde cierto punto de vista suficiente, considerando la existencia temprana de vida deber
ser el antecedente, al menos teórico, de la posibilidad de desarrollo de la perso na a posteriori.” 36
En el estado del embrión no anidado, los ataques que pueda sufrir “serán en su mayoría
bajo estructuras de conducta negligente, carga a todas luces desproporcionada para el ejercicio
de la autonomía de la mujer”, produciendo una prohibición excesiva y casi permanente. Se debe
partir de la comprobación empírica que en el caso del embrión se trata ya de vida humana
específica de la especie (como patrimonio, seguridad estatal, protección de los animales, etc.),
entonces, cuanta más razón existe para que la sociedad y el Estado acepte tales “bienes vitales”,
que no solamente poseen cualidad humana propia, sino incluso contienen todo el programa de
desarrollo de una persona humana.
A pesar de esta comprobación, sin embargo, no se ha dilucidado en qué medida tal
“bien” puede pretender necesariamente una protección penal específica, y de qué manera deban
ser allí considerados los intereses particulares de la gestante. Más bien, se postula la idea de que
también el embrión puede ser objeto de la protección estatal, pero esta vez en razón de un
derecho propio y no como parte de las madres. 37
Ambas posiciones se resumen de la siguiente forma: Frente al inicio de la protección
penal sobre comienzo de la vida humana “la que sitúa el inicio de la vida humana y del objeto de
protección en el momento de la fecundación y la que lo hace respecto de alguno de los dos
inicios en el momento de la implantación o de la anidación del óvulo fecundado en el útero,
ampliamente mayoritaria. Ello supone según cierta terminología, que el preembrión, en la
primera tesis, posee vida humana y es objeto de protección de las normas que castigan el aborto,
y que, en la segunda, la posesión de vida humana o, con independencia de ello, la protección
penal, se reduce al embrión y al feto.”38
35
. VA LENZUELA SA DÍAS, Jonatan. “Consideraciones sobre conflictos de intereses en el marco del tercer nivel
de protección penal a la vida humana”. En: Li bro de ponencias del XVI Congreso Latinoamericano, VIII
Iberoamericano y I Naci onal de Derecho penal y Cri minología. UNMSM , 2004. Pág. 483.
36.
Ídem. Pág. 483.
37
. ESER ALBIN. Ob. Cit. Pág. 242
38.
CA NCIO M ELIÁ, Manuel y otros. Ob. Ci t. Pág. 421.
En todo caso “el área de intervención penal razonable y mínimamente eficaz debe
constreñirse al periodo que demarca inicialmente la anidación, con exclusión de la penalización
como aborto de la destrucción de preembriones altamente inviables, de los medios de la
natalidad ampliamente extendidos y aceptados (dispositivo intrauterino), y de la destrucción de
preembriones sobrantes de una fecundación in vitro.” 39
Respecto al límite máximo del delito de aborto, la posición más consistente que lo
distingue del infanticidio, en concordancia con nuestro Código penal, es aquella que lo ubica en
el comienzo del trabajo de parto o desde el inicio de la dilatación del cuello uterino, esto es,
“dicha frontera está dada en el derecho peruano por el suceso biológico del parto (artículo 110°).
Si bien las posturas dogmáticas que interpretan esta expresión legal son diversas y comprenden
tanto la aparición del niño al exterior, hecho marcado por el comienzo de la expulsión (tesis de
la percepción visual) y la completa separación de la madre del claustro materno (corte del
cordón umbilical), pasando por la completa expulsión del niño, a nuestro criterio existe
homicidio – y por tanto, deja de haber aborto – desde el momento en que se inician los dolores
del parto y las contracciones intrauterinas, de tal manera que toda acción de matar anterior al
principio del parto, independientemente del tiempo del embarazo – claro está, después de la
anidación – y de los meses de gestación, constituirá aborto.”40
7.
Sujeto activo
Es autor del delito de aborto consentido cualquier persona que realiza el aborto con el
consentimiento de la embarazada, y que, por tanto, tiene la cobertura del artículo 115º del
Código penal peruano. Es indiferente que posea el título de médico, obstetra, farmacéutico, o
cualquier profesional sanitario, pues en caso de concurrir esta cualificación se le aplica conforme el artículo 117º del Código penal- la misma pena privativa de libertad, sólo que
además se le impone la pena de inhabilitación conforme al artículo 36º, incisos 4 y 8.
En relación a la mujer como sujeto activo, se tiene que la ley ha establecido “los dos
supuestos posibles de intervención de la embarazada en un aborto voluntario -cuando
interrumpe personalmente la gestación y cuando consiente-, y que manifiestamente los separe de
la conducta de terceros, es un indicio de que la atenuación responde a circunstancias personales
que sólo concurren en ella. Y la peculiaridad que distingue a la mujer cualquier otro
interviniente en una interrupción del embarazo, no es otra que la de ser ella la portadora del bien
jurídico que se pretende tutelar. El legislador ha tenido en cuenta aquí esa especial relación que
une a la embarazada con el nasciturus, un vínculo indisoluble que necesariamente conduce a que
el conflicto originado por su voluntad de interrumpir la gestación le afecte de un modo especial
que no trasciende a terceros.”41
Respecto al papel de la gestante, Castillo Alva razona acertadamente al desvirtuar la
posibilidad que la mujer sea considerada como coautora por prestar su consentimiento, pues
“para que ello suceda no sólo debe prestar su aprobación al hecho, sino que debe realizar actos
ejecutivos y compartir una distribución de funciones y el dominio del hecho.”42
39.
CA NCIO M ELIÁ, Manuel y otros. Ídem. Pág. 422.
CASTILLO A LVA , José Lu is. Ob. Cit. Pág. 76-77.
41
. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Cit. Pág. 286.
42
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 128.
40.
El fundamento de la menor penalidad a la mujer que consiente que otro le practique el
aborto, es la concurrencia en dicha persona de “una circunstancia personal basada en la menor
exigibilidad de la conducta que, por afectar a las condicio nes de motivabilidad de su
destinataria, encuentra su ubicación adecuada en la culpabilidad.” 43
8.
Sujeto pasivo
La determinación del sujeto pasivo se encuentra en función de la posición que este tenga
frente al bien jurídico, en tanto sostengan la posició n del interés demográfico del Estado, será el
sujeto pasivo la comunidad o el Estado que la representa. Si se trata de entender como bien
jurídico protegido la vida humana del embrión o feto, se encuentra dividida la opinión de
quienes consideran que el sujeto pasivo es el nasciturus (el que habrá de nacer) 44 , y de quienes
defienden que el sujeto pasivo es la comunidad.
En ese sentido, Díez Ripollés ha sostenido una cierta socialización del embrión o feto,
por las restricciones a la embarazada de interrump ir el embarazo. 45 Se encuentra tan vinculado el
establecer quien es el sujeto pasivo en función del bien jurídico, “la especificidad del criterio de
la vida humana como objeto de tutela reside precisamente en el reconocimiento de la existencia
de un ser humano provisto de todos los datos genéticos que lo definen e individualizan,
convirtiéndolo así en merecedor de protección autónoma. Se trata de un bien jurídico individual
cualquiera sea el valor que se le asigne.” 46
En la doctrina civil se entiende que “es el ser humano antes de nacer que, pese a que
depende de la madre para su subsistencia, esta genéticamente individualizado frente al
ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de imputación de los derechos y los
deberes que lo favorecen (…)”47 . El concebido es considerado por el Código civil como un
sujeto de derecho privilegiado, debido a que sólo lo es “para todo cuanto le favorece”, y que
tiene a su vez las siguientes características:
a) Es un ser genéticamente diferenciado.
b) Es un ser dependiente de la madre para su subsistencia.
c) Tiene derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, estos últimos no deben estar
sujetos a condición alguna.”48
En la Constitución política del Estado peruano el concebido es el centro de origen de
derechos, se aprecia una evolución del valor del embarazo que van de establecer que “merezcan
una mayor consideración los bienes de la embarazada para posteriormente adquirir una
preminencia los del nasciturus.”49 De esa forma, el nasciturus se constituye, entonces, en un
interés o bien jurídico con cierta relevancia constitucional, en cuanto es reflejo de los derechos a
la vida y a la dignidad. 50
43
. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Cit. Pág. 286 y 287.
. Amp liamente desarrollado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 3° edición,
HUA LLA GA Ed itorial. Lima, 2001.
45
. DÍEZ RILLOLLÉS, José Luis. “Fundamento y naturaleza del artículo 417 bis y su relación con las eximentes
genéricas”.
En: Li bro en Homenaje al Profesor Antonio Beristain. INSTITUTO VA SCO DE
CRIM INOLOGÍA. 1989. Pág. 32-33
46
. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Cit. Pág. 290.
47.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. Cit. Pág. 31.
48
. Ídem. Pág. 46.
49
. BOIX REIG, Javier y otros. Ob. Cit. Pág. 768.
50
. Ídem. Pág. 769.
44
Esta posición del concebido como sujeto pasivo es excluyente de otros sujetos por su
esencial condición; así, se señala con respecto a la madre que ésta no puede ser sujeto pasivo,
pues no se tutela ningún bien jurídico de la que ella sea titular, así como tampoco puede serlo el
Estado, pues no se protege una política poblacional, y menos aún la sociedad o comunidad
“porque la naturaleza individual del bien jurídico no se compadece con la asignación colectiva
de la titularidad como sujeto pasivo.”51
Lo que resulta importante es diferenciar al sujeto pasivo de la categoría de agraviado,
quien podrá constituirse como parte civil en el proceso penal. De ello surge que los padres que
no han consentido el aborto puedan ser agraviados, pues si bien se puede alegar como lesión el
impedimento de la sucesión hereditaria interrumpida por el aborto, ya que la normatividad civil
obliga a que la sucesión hereditaria ocurra siempre que la persona nazca viva y que este no es
caso; sin embargo, no podrán ser considerados sujeto pasivos del delito, aunque “pueden alegar
sin mayor inconveniente el haber sufrido un daño moral, por la perdida de su criatura, o, en el
caso de la mujer, por haber sufrido un daño a su salud (lesión) como consecuencia de la
ejecución de las maniobras abortivas sin su consentimiento.”52 No estamos pues, ante un bien
jurídico “colectivo o social o que participe de una doble naturaleza: individual y social. Nos
encontramos más bien ante un objeto de tutela exclusivamente individual, hecho que obliga a
considerar como sujeto pasivo del delito de aborto al propio embrión o feto.” 53
En contra de aceptar como sujeto pasivo al nasciturus se ubica Bajo Fernández, al
señalar que “de ningún modo puede sostenerse el considerar sujeto pasivo del delito de aborto al
propio producto de la concepción, porque significaría confundir sujeto pasivo y objeto material
del delito. Por otro lado, ninguna de las funciones que se otorga al concepto de sujeto pasivo
tienen sentido frente al producto de la concepción.” 54
9.
El consentimiento
El aborto consentido tiene como principal característica el consentimiento de la gestante,
pero ello no significa que el consentimiento en el aborto exima de responsabilidad a la mujer
que lo prestó; la diferencia sólo radica en que su conducta se adecua mejor a otro tipo penal,
aquel que corresponde al tipo en el que la mujer sí presta su consentimiento para la acción
abortiva (artículo 114º del Código penal peruano).
Salvo el caso del aborto terapéutico, “no sólo se refleja un conflicto de intereses: la vida
o salud de la madre y la vida del concebido y una nítida solución a favor del interés
preponderante (vida o salud de la mujer gestante), sino que se promueve el respeto a otro interés
y valor jurídico de suma trascendencia: el consentimiento. Tal es la magnitud e importancia de
este requisito que aún obrando a favor de la conservación de la vida e inte gridad corporal de la
madre a través de la interrupción del aborto, la responsabilidad penal subsiste claramente si es
que no se respeta la voluntad de la madre o no se obra según su consentimiento, al menos
presunto”55 .
51
. GONZÁ LES RUS, Juan José. Ob. Cit. Pág. 77.
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 87.
53
. Ídem. Pág. 82.
54
. BAJO FERNÁ NDEZ, M iguel. Ob. Cit. Pág. 123.
55
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 199.
52
El consentimiento de la mujer, entonces, es un elemento del tipo, cuyo efecto es
autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el aborto, y debe ser
legal, voluntario y espontáneo, sin ningún vicio que la invalide. Lo que distingue a los abortos es
si fueron realizados con o sin el consentimiento de la embarazada, “el consentimiento es, en la
expresión típica, el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice sobre ella las
maniobras abortivas. No se trata de una participación del tercero en el aborto de la mujer como
cómplice de ella, sino del consentimiento prestado por ésta para que aquél actúe como autor del
delito. La prestación del consentimiento por parte de la mujer, aunque prácticamente la
constituye en coautora, lo pune la ley autónomamente.” 56
Dicho consentimiento, para ser aceptado como tal, debe ser otorgado en forma seria y
con plena comprensión de la situación de hecho. Es decir, que si se presenta violencia,
intimidación o engaño se configura el aborto no consentido, por ello, es condición que la mujer
conozca el alcance del consentimiento que otorga, por lo que se requiere capacidad para
consentir, por lo que resultan problemáticos los supuestos de abortos en menores e incapaces.
En el caso del consentimiento de incapaces, éste se considera viciado y, por tanto, no tiene
validez, tal y como sucede en el caso de las menores de catorce años.
En opinión contraria Castillo Alva fundamenta que “la edad de la mujer que consiente no
interesa. Es irrelevante que haya obtenido o no el ejercic io de sus derechos ciudadanos, sea
capaz desde el punto de vista del Derecho civil o haya contraído matrimonio. (…) Creemos que
los débiles mentales o los que sufren algún disturbio psíquico no pierden la capacidad de
consentir ni de querer, siempre y cuando no se encuentren afectados por una anomalía psíquica
o una alteración grave de la conciencia;” 57 , en ese mismo sentido “en este aspecto ni es
suficiente el mero conocimiento de lo sexual, ni es necesaria la capacidad civil para obrar por
sí, y ha sido formulado por la mujer sabiendo el carácter de la acción que ha de realizar el
tercero (el error esencial de la mujer sobre la dirección de esa acción elimina la validez del
consentimiento) y pudiendo determinarse libremente en su otorgamiento ( tampoco la coacta lo
presta válidamente).”58
Por otra parte, el momento del consentimiento debe ser anterior a la causación del
aborto, y resulta desistible en cualquier momento; es por esta razón que se considera necesario
el suficiente desarrollo psicológico para saber cuando la decisión es válida y, en consecuencia,
no puede ser suplido por “la autorización de los representantes legales” 59 .
Respecto al tipo de consentimiento este puede ser tácito o expreso, “el consentimiento
puede ser prestado explícita o implícitamente.”60 Ejemplo del primero será que la embazada
consienta que la lleven a un clínica donde le van a practicar el aborto, el consentimiento expreso
o directo se presenta con cualquiera de las manifestaciones abiertas, que no deben confundirse
por ejemplo con expresiones como el decir de la mujer, que se arrepiente de estar embarazada.
El que comete el aborto, no requiere necesariamente conocer el consentimiento de la
embarazada en forma directa, “es irrelevante si el consentimiento es prestado directamente por
56
. CREUS, Carlos. Ob. Cit. Pág. 63
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 130-131.
58
. CREUS, Carlos. Ob. Cit. Pág. 63-64
59
. Ídem. Pág. 70.
60
. Ídem. Pág. 64
57
la mujer al sujeto que va a causar el aborto o si éste proviene en base a la intermediación de un
tercero.” 61
El único supuesto en el que cual el consentimiento de la mujer para que otro le cause el
aborto resulte atípica es el llamado aborto terapéutico, regulado en el artículo 119º del Código
penal peruano, que prescribe que “no es punible el aborto practicado por un médico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera”.
Respecto al desarrollo del delito de aborto y el consentimiento, el tercero que produce el
aborto debe, al menos, iniciar la ejecución, pero, de no ser así, la mujer respondería por el sólo
hecho de prestar su consentimiento, y para él, sólo por prestar su asentimiento, se le podría
castigar por delito consumado.
Acerca de las personas que acompañan a la mujer a que se le practique el aborto, éstas
pueden ser calificadas como cómplices, siempre y cuando colaboren en la realización del hecho.
En relación a la persona que entrega el dinero para que se le realice el aborto, estaremos sin
duda ante una complicidad primaria, pues aportó un elemento causal para la realización del
hecho. Por su parte, el marido que convence a su mujer para que se someta a una intervención
abortiva responderá como instigador, y no le alcanzará el privilegio de penalidad
correspondiente a la mujer.
10.
La acción típica: el “causar un aborto”
Conforme el actual estado de la ciencia médica ya no cabe definir al aborto como la
interrupción del embarazo, porque esta definición no “comprendería los abortos selectivos en
casos de embarazos múltiples- lo que supone que la gestación sigue su curso, aunque con menos
embriones- sino igualmente la interrupción de un embarazo para implantar el embrión en otra
gestante, esto es, sin destruir el objeto material del delito de aborto.” 62 En ese sentido, se le
define como la destrucción del producto de la concepción dentro del claustro materno, o por su
expulsión prematura provocada. Entonces, sólo puede causar el delito de aborto, aquel que
practique la interrupción ilícita del embarazo, causando la muerte del embrión o feto.
Lo que se requiere es probarse un nexo causal y “la imputación objetiva entre la
conducta realizada (maniobras abortivas) y la muerte del concebido. La acción ejecutada por el
tercero debe crear un riesgo y peligro de suficiente entidad que sea capaz de concretarse en el
resultado (muerte del producto de la concepción). Si el peligro no se realiza sólo existirá una
tentativa punible. No interesa la clase, naturaleza y calidad de los medios empleados. Sólo es
necesario comprobar su aptitud e idoneidad objetiva para matar al concebido.” 63
11.
El tipo subjetivo
Es un delito de contenido netamente doloso, ya que en nuestro ordenamiento jurídico no
se encuentra tipificado el aborto culposo. El dolo puede ser cometido en cualquiera de sus
modalidades; la ley no señala mayor sanción si se trata de un tipo dolo determinado.
61
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 135.
. LAURENZO COPELLO, Patricia. Ob. Ci t. Pág. 296.
63
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ídem. Pág. 136.
62
En este delito el dolo abarca el conocimiento de la existencia de vida humana
intrauterina, además de saber que con su conducta está destruyendo al concebido; sin embargo,
también pueden representarse varias posibilidades de error, inclusive de estar salvando la vida
del embrión.
12.
El debate sobre las alternativas penales al aborto
Punto de partida.Debemos iniciar el presente análisis de las alternativas por indicar que, ante toda
interrupción voluntaria del embarazo, nos encontramos ante un conflicto de intereses de gran
importancia, la vida del feto y la integridad física y emocional de la mujer. En el derecho penal,
este conflicto de intereses se ha buscado solucionarlo mediante dos sistemas: El sistema de
plazos y de indicadores (y en algunos países con una combinación de ambos).
A.-
El sistema de plazos.-
El primero supone la impunidad de todo aborto consentido durante las primeras doce
semanas; en este sistema la madre, dentro de este periodo de tiempo, tiene la libertad de decidir
si continuar a favor de la vida, la salud, la libertad y la intimidad (s.c. de la madre), pues se trata
de bienes jurídicos que constituyen el contenido objetivo de derechos fundamentales, mientras
que la vida humana en formación es un bien jurídico derivado de un principio fundamental, el de
la dignidad humana, no siendo ella misma directamente objeto de protección64 . Sobre este
sistema considero que es incompatible con nuestro ordenamiento constitucional, que no podría
justificar porque la vida del concebido puede ser destruida durante un plazo, y protegida a partir
del término de dicho plazo.
En ese punto la magistratura alemana, en la resolución del análisis de la
constitucionalidad del sistema de plazos, han señalado que el conflicto de intereses entre la
madre y el concebido se aprecia que “para los primeros, no es posible plantearse el conflicto de
intereses entre embarazada y nasciturus, como si se trataran de realidades enteramente distintas.
No puede olvidarse la tremenda peculiaridad que representa el hecho de que los intereses fetales
solo pueden desarrollarse en el interior de la embarazada, que es la portadora de su vida. Se trata
de una “dualidad en la unidad”: son dos seres distintos pero un cuerpo soporta al otro. Durante
un periodo de tiempo, ha de predominar la “unidad” y, por consiguiente, la decisión ha de
corresponder a la embarazada; transcurridos ese plazo, predomina la “dualidad” y sólo en
determinados y graves casos podrán sacrificarse los derechos del “nasciturus.” 65
Además, el sistema de plazos tal como esta planteado en la legislación alemana y no
colisionar con las obligaciones del Estado de defensa de la vida, impone un asesoramiento a la
gestante por parte de varias instituciones para informarle de las ventajas que pudiera reportarle
la continuidad del embarazo, de esa forma se utiliza otras formas de control social quizás más
eficaces que el Derecho penal.
Sobre el asesoramiento a las mujeres embarazadas, es oportuno señalar, que si una mujer
ya ha decidido abortar, sino se le ofrece una alternativa lícita, ha de optar por una alternativa
ilícita, por lo que el sistema legal ha de orientar su mensaje prescriptivo en particular no a las
64
. BAJO FERNÁ NDEZ, M iguel. Ob. Cit. Pág. 119.
. BOIX REIG, Javier; CA RBONELL MATEU, Juan Carlos; GONZA LES CUSSAC, José Luis y otros. Ob. Cit.
Pág. 777.
65
mujeres que no se han planteado la disyuntiva del aborto sino principalmente a las mujeres que
ya lo han decidido. “El conflicto del embarazo constituye uno individual personalís imo como
también su evaluación depende profundamente de determinadas valoraciones morales, entonces
en el fondo no queda otra cosa que dejar la decisión, después de un asesoramiento previo según
el mejor conocimiento y la mejor conciencia, que en la responsabilidad propia de la gestante.”66
B.
El sistema de indicadores.-
El sistema de indicadores, parte de la base que el embrión es un bien jurídico de
protección desde la anidación, los indicadores son concesiones del sistema penal para atenuar la
pena o exculpar de la misma cuando se presentan en un caso, en otras palabras, “las distintas
indicaciones son auténticas causas de justificación de la conducta típica fundamentadas en un
conflicto de intereses; conflicto que se produce entre la vida prenatal y la salud o integridad de
la madre en un caso y al derecho de la libre determinación de la persona; estos es, al libre
desarrollo de su personalidad en los demás.”67
Los indicadores que se conocen son:
a) El Indicador terapéutico.- Según lo indica la doctrina, “el aborto terapéutico es el que se
realiza solamente en caso de que la madre corra peligro de muerte y se esté seguro que el
neonato también morirá durante el parto... También se realiza en caso de que la vida de la
madre esté en peligro inminente y el médico no tenga alternativa por no poder salvar a
ambos.”68
Por consiguiente, “la indicación terapéutica o también llamada indicación médica, constituye
una causa de justificación en la medida que extiende una autorización o un permiso jurídico
para todo aquel que realiza una interrupción de embarazo.” 69 Conforme el artículo 119º CP
peruano, se permite dos supuestos de abortos impunes: a) cuando es el único medio para
salvar la vida de la gestante; b) y cuando es para evitar en su salud un mal grave y
permanente. En ambos casos se debe contar con el previo consentimiento de la mujer
embarazada o de su representante legal.
El problema que puede presentarse es para establecer en qué situaciones en concreto se pone
en peligro la vida de la gestante, como además el definirse el concepto de salud -que incluye
la salud mental- máxime si la norma establece, que deberá ser grave y permanente, y por
tanto, no leve o temporal. “Interpretando el contenido del tipo penal 119º del C.P. y el
contenido del art. 21º del Código sanitario de 1981, el mismo que establece taxativamente
los requisitos para practicar en forma eficaz el aborto necesario, podemos conceptualizar el
aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico, con el
consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos
médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la
gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente.” 70 Sin duda que se necesita una
opinión medica que califique, que la interrupción del embarazo es el único camino para
evitar la muerte de la mujer o un grave daño a la salud de la misma, pero existiendo un vació
66
. ESER ALBIN. Ob. Cit. 261.
. BOIX REIG, Javier y otros. Ídem. Pág. 780.
68
. GA CETA JURÍDICA. Di álogo con la jurisprudencia. Actuali dad, análisis y crítica jurisprudencial. Año 11.
N° 88. Ed itorial GACETA JURÍDICA. Lima, enero del 2006. Pág.107.
69
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 196.
70
. SA LINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. Pág. 183.
67
legal al no haberse regulado el procedimiento administrativo de solicitud y trámite del aborto
terapéutico.
b) Indicador ético.- Este indicador, en el caso peruano, produce un aborto sumamente
atenuado: pena privativa de libertad de tres meses (cuando la totalidad de los procesos
penales duran más que dicho plazo), formando parte del llamado Derecho penal simbólico.
Se diría, entonces, que se conserva esta figura penal no para castigar, sino para sentar una
determinada posición ideológica o religiosa.
En este indicador el embarazo es consecuencia de una violación sexual, o de la inseminación
artificial no consentida y ocurrida fuera de la relación matrimonial, siempre que los hechos
hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente. El fundamento
reside en “que el Derecho no pueda exigir aquí otra conducta a la mujer embarazada;
significa que el Derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar la repercusión
sentimental, moral y social que se derivaría para ella del nacimiento de un hijo en tales
circunstancias, atentatorias contra su dignidad.” 71
Frente a ello un “importante sector de la doctrina sostiene que ésta clase de aborto debe ser
impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le
hubiere sido impuesta la maternidad con violencia física, grave amenaza o, en s u caso,
mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la
mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el
derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel
constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas a nivel
internacional.”72
En ese sentido el Código penal peruano vigente se mantiene alejado de las posiciones más
avanzadas de respeto por la persona de la mujer, pues “las consecuencias que trae el seguir
dicha postura legislativa no sólo destaca de manera lamentable el lugar que ocupa el Perú en
materia de desarrollo y avance jurídico a la hora de ajustar su derecho interno a las
tendencias, casi unívocas y homogéneas del Derecho comparado, ya sea de los países
europeos, de Norteamericana o incluso de naciones de nuestra más inmediata y cercana
órbita cultural, sino que remarca, una vez más, el divorcio del Derecho penal de la realidad
social a la que pretende servir y regular y la cual demanda ante todo la necesidad de resolver
los conflictos personales y sociales más graves, sin que se permita que nuestra disciplina se
erija en el parapeto y en el escaparate donde se atrincheran y defienden las ideas morales
más conservadoras.”73
De igual forma, el Tribunal Constitucional español entiende que “esta inexigibilidad a la que
se refiere el Tribunal Constitucional, conviene aclararlo, no significa que la conducta
correcta sea la de la continuidad del embarazo, sino prec isamente que este valor ha de ceder
ante la consideración superior que para el Ordenamiento tiene la dignidad de la mujer, es
decir, el libre desarrollo de su personalidad. Si el Ordenamiento hubiera optado por obligar a
la mujer a continuar su embarazo – pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-,
habría ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la
dignidad de la persona humana, así como el hombre – en este caso y de momento,
71
. BAJO FERNÁ NDEZ, M iguel. Ob. Cit. Pág. 136.
. SA LINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. Pág. 187.
73
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 227.
72
específicamente, la mujer- es un fin en sí mismo y de ninguna manera puede ser
considerada, como ya dijera Kant, un simple medio o instrumento.” 74
c) Indicador eugenésico.- También conocido como embriopático, “se refiere a un aborto
provocado en circunstancias de probabilidad respecto a la concepción de seres humanos con
taras somáticas o mentales consideradas graves o mortales para el sentimiento colectivo de
la sociedad... es pues el aborto provocado en el caso de sospecha o certeza de una
enfermedad seria del concebido. Dicha certeza nunca puede ser completa. Se suele realizar
argumentando que la vida del niño con deficiencias sería de poca calidad, y no merecería la
pena ser vivida.”75
Entonces, es un aborto atenuado con pena de tres meses, ya que parte de la presunción
señalada en la norma: “cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento
graves taras físicas o psíquicas”, por la propia característica de este tipo penal se requiere
como condición necesaria la existencia de un diagnóstico médico. Y, por ello, el “principio
de no exigibilidad de otra conducta impide al Derecho exigir a la madre el comportamiento
heroico de cumplir con las imposiciones jurídicas y sociales respecto del futuro hijo que va a
nacer, cuando se conoce que lo hará con graves taras físicas o psíq uicas.”76
De esto podemos entender que “las graves taras detectadas en el producto de la concepción
deben ser permanentes; es decir el diagnóstico debe señalar claramente que la tara detectada
es de imposible curación.”77 La justificante de su atenuación es el “reconocimiento de la no
exigibilidad de otra conducta que releva a la madre de cumplir con un comportamiento
heroico en relación al futuro hijo que está por nacer cuando su advenimiento al mundo venga
acompañado de graves taras físicas o psíquicas.” 78 El fundamento decisivo es, entonces, la
libertad de la mujer para decidir si esta dispuesta a aceptar una carga mayor en la crianza de
un hijo con esas características.
d) Indicación económica social o de estado de necesidad.- Este indicador no considerado en la
legislación penal peruana, se refiere principalmente al número de hijos y el estado de
abandono y penuria económica-social de la madre, se caracteriza por autorizar “la
interrupción del embarazo para liberar a la gestante de una situación de necesidad no
evitable de otro modo”79 , y siempre que sea consecuencia del abandono material, así como
de las condiciones de violencia a su integridad física y emocional.
C.
Toma de posición.-
En nuestra realidad social- jurídica no tiene ningún asidero proponer un sistema de
plazos, que permita practicar el aborto en una cantidad determinada de semanas de embarazo, ya
que resulta firme la posición de que la vida prenatal es un interés preponderante a ser protegido.
No quedando claro el por qué los intereses de la mujer han de prevalecer sobre los de la vida
humana prenatal, y por qué éstos automáticamente incrementen su valor sólo al cumplirse un
determinado plazo. Respecto al sistema de indicadores si bien se acomoda mejor a nuestra
74
. BOIX REIG, Javier; CARBONELL MATEU, Juan Carlos; GONZALES CUSSA C, José Lu is y otros. Ídem.
Pág. 783.
75
. GA CETA JURÍDICA. Ob. Cit. Pág.108.
76
. BAJO FERNÁ NDEZ, M iguel. Ídem. Pág. 138.
77
. SA LINAS SICCHA, Ramiro. Ob. Cit. Pág. 190.
78
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ob. Cit. Pág. 232.
79
. CASTILLO A LVA, José Luis. Ídem. Pág. 41.
realidad, asimismo, ha demostrado su insuficiencia para contener en forma eficaz las prácticas
abortivas, de ahí que se escuchan voces que plantean su despenalización, al menos en los
indicadores eugenésicos y producto de violación sexual.
Para precisar mi posición respecto al debate sobre el aborto, enfoco mi perspectiva en las
mujeres gestantes pobres o en estado de abandono que abortan, y a quienes considero se le
deben brindar salidas sociales- legales, pues, si ello no es así, de todos modos ejecutarán la
acción abortiva, pero bajo condiciones peligrosas para su vida e integridad corporal,
propiciándose la práctica de abortos clandestinos.
Debemos de partir que el Estado, quien posee el monopolio del ius puniendi, tiene
responsabilidades que no puede abdicar, y que se encuentran posivitizadas en la Constitución
Política; así, en su artículo 4º, se prescribe que “la comunidad y el Estado protegen
especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”.
Al Estado peruano, que por medio de sus aparatos organizados (Ministerio Público,
Poder Judicial), persigue el castigo de las mujeres que abortan, le resultan oportunas las palabras
del profesor Roxin: “si el Estado impone a una mujer el deber de traer al mundo al feto, aquél
tendrá que cuidarse simultáneamente de que el niño pueda vivir en condiciones humanamente
dignas y desarrollarse libremente y de que no recaiga sobre los padres un peso que supere
desproporcionadamente las cargas normales de la paternidad. Y si el Estado no está en situación
de crear esas condiciones, tampoco le es lícito exigir a la mujer que dé a la luz a su hijo, sino
que tendrá que asumir la interrupción del embarazo y asumir incluso la responsabilidad de
ello.”80
Dicho esto, el Estado sólo tendrá legitimidad para imponer una sanción penal en tanto
cumpla con las responsabilidades que posee frente a la sociedad. De ello, recogemos el aporte
del profesor alemán Albin Eser, que proponía una tercera vía, distinta al sistema de plazos e
indicadores, a la que denominó “Discurso orientado a la situación de necesidad”.
Este discurso plantea una ley penal que contemple un supuesto general de necesidad,
dejando a la mujer la decisión última de apreciar si concurre o no dicha situación; buscando
privilegiar medidas alternativas a las penales, tales como ayudas económicas, sociales, medidas
preventivas, etc., dada la ineficacia demostrada por las normas penales para proteger la vida
prenatal. Es decir, “con este modo de ver las cosas también se garantizaría que se consideren no
solamente, o bien los intereses del niño (como se prefiere en la solución de indicaciones sobre la
base de la evaluación por un tercero) o bien los de la gestante (como se prefiere en la solución
de plazos sobre la base de la autodeterminación), sino los intereses de todos los participantes en
una interrupción del embarazo en su propia aflicción y/o responsabilidad: la gestante, el niño
que se gesta en ella, el médico y el padre.”81
Siguiendo esta línea, se plantea que el Estado defienda al concebido solicitando que la
gestante en estado de abandono explique el porqué ha de darle prioridad a sus intereses por
encima del embrión o feto, y ello sin excluir de la toma de decisiones al padre del concebido,
sobre todo si es el esposo o conviviente, en cuanto también él tiene una vinculación directa con
la mujer y una necesaria corresponsabilidad en el embarazo. Además de ello, consideramos que
se requiriere la opinión del profesional médico, a fin de conocer si los motivos de la gestante la
exponen o no a riesgos de muerte.
80
. ROXIN Claus. Problemas básicos del Derecho penal. (Trad. de Diego-Manuel Lu zón Peña) Editorial REUS
S.A. Madrid, 1976, Pág. 79.
81
. ESER ALBIN. Ob. Cit. Pág. 259.
Para hallar una auténtica solución a este álgido problema, entonces, planteamos tomar en
cuenta las siguientes consideraciones: Primero, la necesidad de romper el silencio hipócrita de
muchos sectores sociales, que no aceptan debatir una realidad que afecta a miles de familias y,
en particular, a las mujeres embarazadas de baja condición económica, o, en el caso de
pronunciarse sobre el tema, lo único que plantean es su posición ideológica y religiosa,
procurando un estancamiento en el tema.
En segundo lugar, se ha de proclamar la defensa de la vida del concebido, en principio,
porque es un objeto de tutela constitucional, y porque tampoco se busca propiciar la práctica de
abortos clandestinos -que ocurre actualmente-, por el contrario, los esfuerzos se encaminan a
propiciar que la madre no tome la decisión de abortar y, si a pesar de todos los mecanismos
disuasivos, la madre se decide por el aborto, entonces, el Estado debe intervenir para disuadirla
mediante ayudas psicológicas y económicas, que abortar no es la única alternativa.
Tercero, y con mucha mayor importancia práctica, iniciar sendas y eficaces políticas
reproductivas, pues resulta evidente que para encontrarnos con la difícil situación de una mujer
–en estado de abandono material y moral- completamente decidida ha abortar, es porque antes
ha quedado embarazada sin haberlo deseado.
Recuérdese que los fines que se persiguen salvaguardando la integridad del concebido,
no son producto de preceptos religiosos o ideológicos, sino que resultan de la mera conciencia
social que intenta perpetuar el respeto por la vida, y que se encuentra consagrada en nuestra
propia Constitución.
De tal manera que, si a pesar de todos los esfuerzos realizados, la gestante continúa con
la convicción de ejecutar su acción abortiva, en ese caso, el Estado deberá plantearse la
responsabilidad de la guarda y cuidado de esos niños. Y, de igual forma, si el Estado no asume
este importante papel, entonces, no le quedará más remedio que aceptar las consecuencias de sus
erradas políticas, observando como la realidad sigue un camino distinto a la normatividad
jurídico-estatal.
Existen constantes propuestas a favor de despenalizar completamente el aborto, sin
embargo, tal hipótesis la solución resulta equívoca y mal dirigida; en principio, por ser una
propuesta inconstitucional al ser un atentado en contra de la vida del concebido, y, en segundo
lugar, porque es predecible que nuestros representantes políticos, en su mayoría, no estén
dispuestos a enfrentarse con la posición oficial de la Iglesia Católica, de ahí que cualquier
intento de modificación de la ley penal para despenalizar el aborto termine en su archivamiento.
Pero, un caso de complicada solución es el que trata del aborto eugenésico y el aborto
sentimental -que sucede cuando el producto de la concepción surge a raíz de una violación. En
ambos supuestos resulta mayoritaria y casi unánime la propuesta por su despenalización, pero
aún así observamos una fuerte resistencia por parte de nuestros legisladores y otros grupos de
poder.
Continuamente se reclaman alternativas de solución, y, tratándose de esta problemática
desde la perspectiva penal, resulta una obligación alcanzarlas. Si consideramos, por todo lo
expuesto, que el Estado peruano ha perdido legitimidad para castigar a las mujeres que abortan
en forma consentida , y que en la mayoría de veces lo hace motivadas por razones económicosociales de pobreza, y si nuestra legislación no ha contemplado el indicador del aborto por
situación de necesidad económica-social, considero que sí es posible mediante las eximentes
genéricas incompletas, es decir, utilizando los criterios de interpretación de la parte general de
nuestro Código penal, en especial el llamado estado de necesidad, atenuar el castigo del aborto
consentido. Lo que conseguiría la atenuación del delito (que consiste en tres meses de pena
privativa de libertad en el caso de los indicadores existentes), al punto de convertirlos en
inexistentes o sumamente atenuado en el caso del indicador económico-social.
Y sobre las posibles críticas a estas ideas, desde mi perspectiva, esto no incentivaría el
delito de aborto, pues dentro de una política de Estado de prevención de prácticas abortivas, esta
propuesta propiciaría la reconciliación de los protagonistas de este drama con las realidades y
expectativas de las personas, y en particular con el de las mujeres en periodo de gestación.
13.
Colofón:
Después de revisar los conocimientos criminológicos y de Derecho penal comparado, se
puede concluir que no es posible alcanzar la finalidad de evitar la interrupción voluntaria del
embarazo y la destrucción del concebido con las amenazas penales. Por ello, se debería asumir
por parte de la sociedad y el Estado la convicción sobre su responsabilidad por la vida del no
nacido, por medio de la ayuda y asesoramiento a las gestantes.
Al Derecho penal le corresponde el papel de mandar un mensaje a través de sus normas,
que busca proteger la vida del no nacido, pero, asimismo, respalda la atenuación de la pena en el
delito de aborto, pero sólo en los casos de estado de necesidad por abandono moral y económico
e indicares eugenésico y por violación sexual. Nos queda esperar que entendamos que el
Derecho penal como mecanismo de control social ya ha demostrado más que suficientemente
sus limitaciones.
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