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Propuesta para la Regulación de la Eutanasia en Colombia desde la Experiencia
Comparada
Evelyn Abisambra (201126191)
Lina María Carrero (201225848)
Juan Camilo Luna (201126522)
Paula Morales (201125071)
Diego Alejandro Moreno (201316606)
Natalia Ossa (201125117)
Santiago Pinzón (201225058)
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Mayo 19 de 2015
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CONTENIDO
1. Introducción
2. Definiciones relevantes
3. Desarrollo del problema en Colombia como país base
3.1 Desarrollo legal de la eutanasia en Colombia
3.2 Desarrollo jurisprudencial
3.3 Proyectos de Ley posteriores a la Sentencia C-239 de 1997
3.4 Debate reciente
4. Selección de países objeto de la comparación.
4.1 Criterios
4.2 Desarrollo
4.2.1 Países que han dado respuesta directa al problema planteado
4.2.2 Selección
5. Países seleccionados y estudio de países objeto de la comparación.
5.1 Uruguay
5.1.1. Comparación a nivel general
5.1.2. Comparación a nivel particular
5.1.2.1. Ley del “Buen Morir”
5.1.3 Casos de eutanasia en Uruguay
5.2 España
5.2.1. Comparación a nivel general
5.2.2. Comparación a nivel particular
5.2.2.1. Testamento Vital
5.2.2.2 Testamento Vital y sedación paliativa
5.3 Bélgica
5.3.1. Comparación a nivel general
5.3.2. Comparación a nivel particular
6. Repertorio de soluciones
7. Propuesta para solución del problema en Colombia
7.1. Procedimiento
8. Referencias
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1. Introducción
La eutanasia, entendida como el acto de poner fin a la vida de un paciente que se encuentra
padeciendo intensos sufrimientos y dolor proveniente de una enfermedad grave e incurable,
ha sido considerada en Colombia, tradicionalmente, como un tipo penal. Sin embargo, en
1997 la Corte Constitucional en su sentencia C-239 estableció que esta conducta no sería
penalizada siempre que se cumplan determinados requisitos, en otras palabras, abrió la puerta
al uso legítimo de la eutanasia en Colombia. Además, exhortó al Congreso a legislar sobre el
tema y regular los casos en los cuales se permitiría la eutanasia en el país. A pesar de esto, el
Congreso hasta el momento no lo ha hecho, y varios de los proyectos de ley que se han
presentado no han sido aprobados en los debates correspondientes. Debido a lo anterior, han
surgido distintos interrogantes que deben ser respondidos para poder implementar de manera
adecuada esta figura en nuestro país.
Por esta razón, la regulación de la eutanasia en Colombia no sólo es un tema relevante, sino
absolutamente urgente. Esto, en vista de que adicionalmente toca de manera neurálgica
prerrogativas esenciales del Estado Social de Derecho que generan un debate: por un lado, la
protección del derecho a la vida, y por otro lado, el derecho a vivir dignamente y a la
autonomía o libre desarrollo de la personalidad. Adicionalmente, debido a que la eutanasia
requiere de la participación de un tercero (en la mayoría de los casos un médico), resulta
importante determinar en qué casos el tercero estaría sujeto a responsabilidad penal. Como se
ve, se trata de una cuestión donde entran en juego los derechos fundamentales tanto del
enfermo como del tercero que ayuda en el proceso.
En los últimos años, el tema ha tomado tanta fuerza en nuestro país que incluso ya se
reconocen varias ONGs y fundaciones en contra o a favor de la eutanasia; siendo una de las
más activas la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente. Según su directora, Carmenza
Ochoa, aunque no existen cifras oficiales al respecto, se calcula que se presentan alrededor de
20 casos de eutanasia al año en el país (El País, 2014). Aunque la cifra puede parecer mínima,
lo cierto es que cada vez más las personas están contemplando en esta figura una opción
válida para poner fin a su sufrimiento conforme a su plan de vida. A esta conclusión han
llegado varias personas, como el abogado Jaime Arrubla, quien tras una experiencia
desafortunada y personal sobre el tema, afirma que las personas tienen derecho a morir
dignamente y por lo tanto “es necesario proveerle al enfermo todas las medidas y cuidados
dirigidos a evitarle dolor y sufrimiento” (Jiménez, 2011). Sin embargo, debido a la falta de
regulación en la materia, todavía no está claro cuáles medidas son las permitidas para lograr
este fin. Por esta razón, es necesario que se establezca una regulación seria al respecto que
permita identificar en qué supuestos se permitirá la eutanasia, bajo qué modalidades y
siguiendo qué mecanismos.
Ahora bien, es necesario advertir que en la solución de este problema no sólo se presentan
cuestiones jurídicas, sino también éticas, sociales e incluso políticas. Por esta razón, una
investigación seria debe ir más allá de las soluciones que presenta el derecho y tendrá que
nutrirse de múltiples disciplinas para encontrar una forma adecuada de dar respuesta a los
interrogantes que plantea la eutanasia. Consideramos que una manera de resolver el problema
es analizando la experiencia de distintos países, pues con base en éstas es posible implementar
una solución al problema que constituye despenalizar o no la eutanasia.
En síntesis, la razón de este trabajo nace de una necesidad creciente de regular un tema tan
relevante en el Derecho y por el que muchas personas están esperando. Así las cosas,
realizando un análisis comparado sobre el tema, con este trabajo se busca dar respuesta al
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problema social que se presenta cuando una persona que está sufriendo una enfermedad grave
quiere poner fin a su vida con ayuda de un tercero.
Para tales efectos, en el presente texto se presentará una lista de las definiciones de conceptos
que se consideran relevantes para la adecuada comprensión del trabajo. Acto seguido, se
expondrá el desarrollo legal, jurisprudencial y social del problema en Colombia para luego
seleccionar los países objeto de la comparación. Una vez seleccionados, se analizarán cada
uno de ellos y se expondrá la forma en que los mismos han solucionado el problema
planteado. Posteriormente, se sintetizarán todas las soluciones encontradas para luego, con
base en éstas, proponer una solución al problema en Colombia.
2. Definiciones relevantes
Así las cosas, antes de empezar con el desarrollo del trabajo, consideramos pertinente definir
ciertos conceptos que se presentan a lo largo del mismo y que deben ser comprendidos desde
un principio para poder seguir la línea argumentativa de la investigación. De esta necesidad,
entonces, se presenta a continuación un glosario con las definiciones más relevantes:
1. Eutanasia: “la acción u omisión por parte del médico u otra persona que tiene la
intención de provocar la muerte del paciente terminal, o altamente dependiente, por
compasión y para eliminarle todo dolor” (Postigio, 2006).
2. Eutanasia voluntaria: se lleva a cabo con el consentimiento expreso del paciente
(Guerra, 2012).
3. Eutanasia no voluntaria: “clase de eutanasia que tiene lugar sin el consentimiento del
paciente, el cual no puede manifestar ningún deseo, como el caso de los menores de
edad y pacientes que no han expresado directamente su consentimiento
informado” (Tomás y Garrido, 2007).
4. Eutanasia activa: “La que mediante una acción positiva provoca la muerte del
paciente. Por ejemplo, con la aplicación de una inyección letal” (Serrano, 2001).
5. Eutanasia pasiva: “Es de las más comunes, consiste en el dejar morir
intencionadamente al paciente por omisión de cuidados o tratamientos que están
indicados y son proporcionados” (Vila Coro, 2007).
6. Distanasia o encarnizamiento terapéutico: “Es la práctica, contraria a la deontología
médica, que consiste en aplicar tratamientos inútiles o, si son útiles,
desproporcionadamente molestos para el resultado que se espera de ellos, que por lo
general no va a causar la recuperación del paciente ni va a proporcionar una mejoría
notoria ni una mejoría en su estado de salud o de nivel de vida” (Guerra, 2012).
7. Cuidados paliativos: “tipo de atención a los aspectos físicos, psíquicos, sociales y
espirituales de las personas en situación terminal, siendo los objetivos principales el
bienestar y la promoción de la dignidad y autonomía de los enfermos y de su familia”
(Abellán, 2007). “Estos cuidados requieren normalmente el concurso de equipos
multidisciplinares, que pueden incluir profesionales sanitarios (médicos, enfermeras,
asistentes sociales, terapeutas ocupacionales, auxiliares de enfermería, psicólogos),
expertos en ética, asesores espirituales, abogados y voluntarios.” (López, 2006).
8. Sedación terminal: “La administración deliberada de fármacos para lograr el alivio,
inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, mediante la
disminución suficientemente profunda y previsiblemente irreversible de la conciencia,
en un paciente cuya muerte se prevé muy próxima, con el consentimiento explícito,
implícito o delegado del mismo. Desde el punto de vista ético, no es relevante el que,
como efecto secundario no buscado de la administración de la sedación se adelante la
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muerte de la persona, siempre y cuando esto no sea lo que se pretenda directamente
como fin de la acción” (Serrano, 2006).
9. Suicidio asistido: “acto de ayudar a una persona proporcionándole los medios, que por
circunstancias ajenas a su voluntad o por incapacidad de movimiento, o de otra causa
no puede implementar, para quitarse la vida como es su deseo, que en otras
circunstancias y si pudiera moverse, por ejemplo, lo haría con sus propias manos y por
sus propios medios” (Guerra, 2012).
10. Testamento vital: “Es un documento muy utilizado en países como Estados Unidos, en
donde las personas manifiestan su expresa voluntad anticipada de dejar a cargo de ser
“desconectados” a una persona en particular de su familia o se sus afectos, y el
procedimiento que se espera se tome en caso de sufrir un accidente o una enfermedad
que lo lleve a carecer de las facultades para decidir sobre su probable tratamiento
médico” (Abellán, 2008).
11. Enfermo terminal: “El que padece una enfermedad de la que no podría esperarse una
recuperación, previsiblemente mortal a corto plazo, el cual podría ir desde algunas
semanas a varios meses, por mucho” (Serrano, 2005).
3. Desarrollo del tema en Colombia como país base1
Ahora bien, una vez expuestos los principales conceptos sobre el tema, es necesario
comprender de qué manera se ha tratado el tema en nuestro país. Como se mencionó
anteriormente, tradicionalmente la eutanasia ha sido penalizada en Colombia, lo que significa
que su prohibición es de carácter legal. No obstante, al respecto también se ha emitido
jurisprudencia relevante e incluso se han presentado distintos proyectos de ley. En
consecuencia, el análisis del problema planteado en Colombia que se expone a continuación
se encuentra dividido en cuatro secciones: i) desarrollo legal del tema, ii) desarrollo
jurisprudencial, iii) proyectos de ley y iv) debates sociales recientes.
3.1 Desarrollo legal de la eutanasia en Colombia
Como ya se dijo, la prohibición de la eutanasia en Colombia es de carácter legal, lo que
significa que las leyes que tratan la materia no la permiten. En efecto, son sólo dos las normas
que prohíben esta conducta: el código penal de 1980, actualmente derogado, y el actual
código penal de 2000. Teniendo esto en mente, es posible afirmar que la eutanasia en nuestro
país ha sido tradicionalmente prohibida y es penalizada por la ley.
En efecto, el artículo 326 del código penal de 1980 consagraba la figura del homicidio por
piedad, entendida como la acción de matar a otro por un móvil altruista, es decir, con el fin de
acabar con los intensos sufrimientos que sufre, provenientes de lesión corporal o de
enfermedad grave e incurable. Además, el artículo 327 de este decreto tipificaba la inducción
o ayuda al suicidio, entendida como la acción eficaz de inducir a otro al suicidio o prestarle
una ayuda efectiva para su realización. Teniendo en cuenta la tipificación de estos delitos en
este código, se puede afirmar que para la época, cualquier manifestación de la eutanasia
estaba claramente prohibida. Aquel que matara a otro por piedad, o le prestara ayuda para
terminar con su vida, incurría en un delito que se castigaba con prisión.
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Se denomina país base, pues en este trabajo Colombia es el objeto de estudio del problema social que pretende
ser resuelto a través del método comparado. Es lo que en clase el profesor Diego López denomina “source
country” en el método estándar de derecho comparado.
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Ahora bien, con la entrada en vigencia del actual código penal en el año 2000, el anterior
código quedó derogado y con él las normas ya expuestas anteriormente sobre la eutanasia. Sin
embargo, los artículos 106 y 107 del código vigente en Colombia tipifican también como
delitos el homicidio por piedad y la inducción o ayuda al suicidio:
“Artículo 106. Homicidio por piedad. El que matare a otro por piedad, para poner fin a
intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e incurable,
incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.
Artículo 107. Inducción o ayuda al suicidio. El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o
le preste una ayuda efectiva para su realización, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.
Cuando la inducción o ayuda esté dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de
lesión corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2)
años.”
En resúmen, la eutanasia en Colombia legalmente está tipificada como delito en los artículos
106 y 107 del actual Código Penal. Sin embargo, como se verá a continuación, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha jugado un papel fundamental en esta materia,
pues mediante distintos pronunciamientos ha logrado atenuar ésta prohibición e incluso
introducir supuestos fácticos en los cuales no se configura el delito.
3.2 Desarrollo jurisprudencial
Partiendo de la prohibición de la eutanasia en Colombia, la Corte Constitucional ha
desarrollado toda una línea jurisprudencial al respecto que tiene como principal consecuencia
la despenalización de esta figura en ciertos casos. En este sentido, es posible afirmar que la
sentencia hito sobre la materia es la C-239 de 1997, pues la ponencia de Carlos Gaviria fue la
primera en considerar que el derecho a vivir dignamente incluye el hecho de morir
dignamente, y en consecuencia se permite la eutanasia bajo ciertos supuestos. A continuación
se presenta un resumen de esta importante sentencia, así como un análisis de las sentencias
más importantes que le han seguido hasta la actualidad.
En el año de 1997, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, se demandó el
artículo 326 del Código Penal de 1980 cuyo tenor era el siguiente: "Homicidio por piedad. El
que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes de lesión
corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis meses a tres años" . El
demandante argumentaba que el rol principal de un Estado Social de Derecho es garantizar la
vida de las personas y en la norma acusada se dejaba al arbitrio del médico o del particular la
decisión de terminar con la vida de aquellos que representan una molestia o cuya salud
representa un alto costo. Además, se argumentó que la norma vulneraba el derecho a la
igualdad pues establecía una discriminación en contra de quien se encuentra gravemente
enfermo o con mucho dolor.
En las consideraciones de la sentencia, la Corte estableció que el homicidio por piedad es la
acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los intensos sufrimientos de
otro. En este tipo penal, el sujeto pasivo debe encontrarse padeciendo intensos sufrimientos,
provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, y su fin es que cese el
dolor. Así las cosas, quien mata a otro por piedad con el propósito de ponerles fin a los
intensos sufrimientos que padece, obra con un móvil altruista, y es precisamente esta
motivación la que ha llevado al legislador a crear un tipo autónomo con una sanción menor que
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la del homicidio simple o agravado. Lo anterior quiere decir que en el homicidio piadoso el
sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y derechos, pero que
se encuentra en una situación tal de sufrimiento que la muerte puede ser vista como un acto de
compasión y misericordia, y es precisamente por esto, que la Corte decide que la norma
acusada vulnera la Constitución, porque desconoce el derecho a la vida de quien se encuentra
sufriendo intensamente.
En segundo lugar, la Corte se ocupa del consentimiento del sujeto pasivo, y sobre éste dispuso
que el deber de vivir es visto desde dos perspectivas cuando el individuo sufre intensos
sufrimientos: (i) la perspectiva que asume la vida como algo sagrado, según la cual la muerte
siempre llega por causas naturales; y (ii) aquella que estima que la vida es un bien valioso pero
no sagrado. Esta segunda perspectiva admite que el individuo decida si continúa o no viviendo
cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen deseable ni digna de ser vivida.
Respecto a este punto, la Corte afirma que si el respeto a la dignidad irradia el ordenamiento, es
claro que la vida no puede verse simplemente como algo sagrado hasta el punto de desconocer
la situación real en la que se encuentra el individuo. Lo anterior implica que el derecho a la
vida no puede reducirse a la mera subsistencia, sino que significa el vivir adecuadamente en
condiciones de dignidad. Si bien el Estado tiene una obligación de proteger la vida, no puede
desconocer la autonomía y la dignidad de las propias personas. Por esta razón, es indispensable
el consentimiento del paciente, quien puede rechazar determinados tratamientos que puedan
prolongar la duración de su existencia, pero que él considera incompatibles con sus
convicciones personales. Así las cosas, teniendo en cuenta la autonomía de la persona, el libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a elegir, sólo el titular del derecho a la vida pueda
decidir hasta cuando ella es deseable y compatible con la dignidad humana. En consecuencia, el
derecho fundamental a vivir en forma digna, implica también el derecho a morir dignamente, y
obligar a alguien a vivir cuando sufre profundas aflicciones equivale a un trato inhumano
prohibido por la Carta y a una anulación de su dignidad y de su autonomía.
En virtud de lo anterior, cuando existe consentimiento del sujeto pasivo, la actuación del sujeto
activo carece de antijuridicidad, pues se trata de un acto solidario que no se realiza por la
decisión personal de suprimir la vida sino por la solicitud de aquel que sufre de intenso dolor y
sufrimiento que pide ayuda para morir. No obstante, es importante resaltar que dicho
consentimiento del sujeto pasivo debe ser libre y manifestado inequívocamente por una persona
con capacidad de comprender la situación en que se encuentra. Dicha persona, dice la Corte,
debe ser un médico, pues es el único profesional capaz de suministrarle el pronóstico al
paciente y de brindarle las condiciones para morir dignamente. En los casos de enfermos
terminales, los médicos que ejecuten el hecho descrito en el tipo penal con consentimiento del
sujeto pasivo, no pueden ser objeto de sanción y quedarán exonerados de responsabilidad penal.
Debe entenderse entonces, que el Estado no es indiferente a la vida humana y tiene el deber de
protegerla mediante una ley que regule la forma en que se debe dar el consentimiento y la
asistencia a la muerte. Por esta razón se exhorta al congreso para que legisle sobre la materia
teniendo en cuenta 5 puntos esenciales: (i) verificación rigurosa por personas competentes de la
situación del paciente, de la enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad
inequívoca de morir, (ii) indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben
intervenir en el proceso, (iii) circunstancias bajo las cuales se debe manifestar el consentimiento
de la persona que quiere morir o solicita que se ponga término a su sufrimiento: forma como
debe expresarlo, sujetos ante quienes debo expresarlo, verificación de su sano juicio por un
profesional, etc., (iv) medidas que deben ser usadas por el sujeto calificado para obtener el
resultado filantrópico, y (v) incorporación al proceso educativo de temas como el valor de la
vida y su relación con la responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal
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manera que la regulación penal sea la última instancia en un proceso que puede converger en
otras soluciones. Mientras tanto, dice la Corte, todo homicidio por piedad de enfermos
terminales debe dar lugar a la correspondiente investigación penal para establecer si la conducta
del médico ha sido o no antijurídica en los términos señalados en la sentencia.
A pesar de lo anterior, cabe resaltar que el Congreso de la República ha mantenido silencio
respecto al tema e incluso omitió regular de una manera distinta el homicidio por piedad y la
inducción o ayuda al suicidio en el Código Penal del 2000. Si bien han habido algunos
proyectos de ley cuyo objeto ha sido el de avanzar en la regulación de la eutanasia, ninguno
ha prosperado debidamente. Ejemplo de lo anterior es el proyecto de ley Consuelo Devis
Saavedra que, más de 10 años después del pronunciamiento de la Corte en el año 1997,
pretendía regular “los servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes
con enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier fase de la
enfermedad de alto impacto en la calidad de vida”. Dicho proyecto fue objetado por el
Gobierno Nacional por considerar que debió tramitarse como ley estatutaria por el hecho de
regular temas relacionados con derechos fundamentales. Sin embargo, pese a que la Corte,
mediante sentencia C-233 de 2014, no le asiste la razón al Gobierno, lo cierto es que hasta el
día de hoy, ni este, ni ningún otro proyecto, ha culminado con éxito.
El precitado proyecto de ley establecía que “el médico usará los métodos y medicamentos a
su disposición o alcance, mientras subsista la esperanza de aliviar o curar la enfermedad.
Cuando exista diagnóstico de muerte cerebral, no es su obligación mantener el
funcionamiento de otros órganos o aparatos por medios artificiales, siempre y cuando el
paciente no sea apto para donar órganos”. En este sentido, la Sala encuentra que dicho aparte
no estaba determinando aspectos centrales del derecho a la vida, ni tampoco estaba
configurando el contenido de dicho derecho, o estableciendo elementos estructurales del
mismo. Por el contrario, se trataba de una manifestación de respeto, por la persona y por los
familiares de quien se encuentra en dicho estado.
Adicionalmente, el proyecto de ley desarrollaba la posibilidad de que el paciente decidiera
sobre aspectos esenciales del derecho a la vida y el derecho a la salud mediante un documento
de Voluntad Anticipada. La Corte entonces afirma que la voluntad anticipada hace referencia
al conjunto de preferencias que una persona tiene respecto del cuidado futuro de su salud, de
su cuerpo y de su vida. Este documento se suscribe de manera libre e informada, en pleno uso
de sus facultades mentales y como previsión de no poder tomar tal decisión en el futuro,
debido a un suceso que le deje incapacitada para expresar tal intención pero no implica un
contenido normativo de naturaleza estatutaria. En efecto, al renunciar a determinados
tratamientos por medio del documento de Voluntad Anticipada no se está renunciando a la
posibilidad de curarse –pues se está en estado terminal- y, por tanto, no se está decidiendo
sobre si se sigue enfermo o no, ni, de forma mediata, sobre si se sigue con vida o no. En
consecuencia, su suscripción no afecta ningún contenido esencial del derecho a la vida ni a la
salud del paciente. En el mismo sentido, por medio del documento de Voluntad Anticipada,
tampoco se está induciendo la muerte, ni se está poniendo fin a la existencia humana y, por
ende, no se está autorizando ningún procedimiento de naturaleza eutanásica.
Así las cosas, debido al vacío que ha dejado el Congreso al momento de regular la materia,
se ha acudido a la acción de tutela para que, vía jurisprudencial, les sea protegido a las
personas su derecho a morir dignamente. Para ilustrar lo anterior encontramos la sentencia T 970 de 2014, donde una ciudadana demanda que se le tutelen sus derechos fundamentales a la
vida y a una muerte digna. La accionante padecía un cáncer de colon que desde el año 2008 la
tenía en una grave situación de salud, y pese a que fue tratada con procedimientos quirúrgicos
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y quimioterapia, el carácter progresivo de esta condición le deterioraba notablemente la
calidad de vida. El 23 de febrero de 2012 ésta manifestó su voluntad de suspender el
tratamiento, que a ese momento le imposibilitaba toda actividad sin la ayuda de terceros. El 4
de junio de 2013, un médico oncólogo adscrito a la Clínica Vida constató el grave estado de
salud de la paciente, frente a lo cual ordenó el tratamiento con cuidados paliativos. Desde esta
fecha, la accionante reiteró su voluntad de terminar con su vida, pero el médico se negó por
“convicciones personales”. Coomeva respondió a la acción de tutela impuesta, que no era
competente para obligar a los médicos a practicar un procedimiento como la eutanasia, sobre
todo teniendo en cuenta que no existe una ley del Congreso que determine los estándares
técnicos y procedimentales para llevarla a cabo.
Aunque durante el proceso de revisión la accionante falleció, la Corte enfatiza en la
trascendencia que ha adquirido el debate de la eutanasia en los últimos tiempos y lo
importante que es regular el tema siguiendo los lineamientos establecidos por la sentencia C 239 de 1997. Además, se realiza un estudio comparado sobre las formas de regulación de la
eutanasia en Bélgica, Holanda y Estados Unidos. De este estudio, la Corporación concluye
que el principal medio de despenalización de la eutanasia ha sido la vía judicial, seguido por
medidas legislativas. Este binomio es muy importante, pues sin la positivización de las pautas
de procedibilidad, no existe una certeza de su legalidad. Además, constata que se ha tratado
de mediar la eutanasia como un tema de derecho constitucional y autonomía de la voluntad, y
no como un tema de derecho penal. A pesar de esto, la despenalización siempre ha estado
condicionada a factores como la primacía de la voluntad del paciente o el debido proceso a
través de comisiones interdisciplinarias. En la mayoría de los casos, el centro de esta
regulación se centra en la primacía de la voluntad informada y reiterada del paciente. Por esto,
en caso de ausencia de este requisito, se estaría frente a un delito.
Es por esto que, la Corte, una vez más, le envía un mensaje al Congreso para que adelante un
proyecto legislativo sobre la eutanasia, y ordena al Ministerio de Salud a que emita una
directriz para que en el campo de los prestadores del servicio de salud se conforme un comité
interdisciplinario, así como la creación de un protocolo médico que sirva como referente para
el tratamiento de la eutanasia. Asimismo establece 5 parámetros para que se tengan en cuenta
a la hora de regular la materia: (i) La enfermedad que padezca el sujeto no solo debe ser
terminal, sino además producir intensos dolores que causen sufrimiento al paciente. Este
dolor tiene un factor objetivo y uno subjetivo. El objetivo tiene que ver con la opinión
calificada de un médico, que constate que el estado del paciente es grave. El subjetivo, es la
percepción del dolor o la gravedad de la situación propia, que solo la puede hacer el paciente,
(ii) el consentimiento debe ser libre, informado e inequívoco. En todo caso la voluntad del
paciente será prevalente. Este consentimiento puede ser previo, posterior, formal e informal.
El previo es cuando, antes de la enfermedad, la persona declara que en caso de llegar a una
situación de gravedad, desea que se le aplica la eutanasia. El posterior surge durante la
enfermedad, (iii) la actuación debe guiarse por la celeridad, aunque siempre respetando el
posible arrepentimiento del paciente, (iv) la oportunidad tiene que ver con que el
procedimiento se realice cuando es relevante, actuación que no se cumplió en el caso de la
tutela, y (v) la imparcialidad de todos los implicados, especialmente la del médico que guía el
proceso.
A la luz de todo lo anterior, encontramos entonces que es la misma jurisprudencia de la Corte
Constitucional la que establecido que si bien la falta de una ley que regule la eutanasia es un
obstáculo para la efectiva realización del derecho a morir dignamente, su inexistencia no
constituye un motivo para ignorar el precedente constitucional sobre el tema.
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3.3 Proyectos de ley posteriores a la Sentencia C-239 de 1997
Ahora bien, como se puede constatar de la lectura de las distintas sentencias sobre el tema, la
Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar la necesidad de que el Congreso expida una
ley que recoja lo dicho por esa corporación y establezca de manera clara los supuestos en los
cuales la eutanasia no debe ser penalizada. De la misma manera, la Corte Constitucional ha
exhortado al Congreso para que, mediante la misma ley, desarrolle legalmente los criterios y
requisitos que se deben cumplir en los casos en que la eutanasia sea permitida.
Así las cosas, en desarrollo de ese mandato, se han presentado en el Congreso distintos
proyectos de ley que se expondrán brevemente a continuación. No obstante, es necesario
advertir que ninguno ha sido aprobado y hasta el momento Colombia no cuenta con una ley
expedida por el Congreso en desarrollo de lo expuesto y reiterado por la Corte Constitucional
desde 1997.
Tras el mandato contenido en la sentencia C-239 de 1997, el primer proyecto de ley para
regular la eutanasia se presentó el 21 de septiembre de 1998. Con este proyecto, titulado “por
medio del cual se establece el Derecho a Morir Dignamente”, se pretendía regular el derecho
que tienen los individuos a una muerte digna, específicamente la eutanasia pasiva. Este
proyecto de ley, fue propuesto por el senador Germán Vargas Lleras quien en el momento
pertenecía al Partido Liberal colombiano; por lo que su propuesta era de carácter liberal. No
obstante, este proyecto de ley fue archivado por tránsito de legislatura el 20 de junio de 1999.
Con el fracaso del proyecto de ley de 1998 el Congreso mantuvo silencio sobre el tema
durante muchos años, hasta que el 24 de agosto de 2006 el senado Armando Alberto
Benedetti (senador del partido de la U), propuso el proyecto de ley titulado “ por el cual se
reglamentan las prácticas de la eutanasia y la asistencia al suicidio en Colombia y se dictan
otras disposiciones.”. Este proyecto, tenía como objetivo reglamentar la forma en que
atenderían solicitudes de pacientes para la terminación de sus vidas en condiciones dignas, los
procedimiento necesarios para ese fin y la práctica de la Eutanasia y la asistencia al suicidio
por parte de los médicos tratantes. Adicionalmente, pretendía establecer mecanismos para
controlar y evaluar la correcta realización de la eutanasia y el suicidio asistido, teniendo en
cuenta el deber del Estado de proteger la vida. Este proyecto tenía una clara tendencia liberal;
sin embargo, su autor, el senador Benedetti, retiró el proyecto de ley el 3 de mayo de 2007.
Después de retirar el proyecto de ley del 24 de agosto de 2006, el mismo senador Benedetti en
conjunto con la senadora Gina Parody, quien también era senadora del partido de la U para la
fecha, el 20 de julio de 2007 presentaron el proyecto de ley “por el cual se reglamentan las
prácticas de la eutanasia y la asistencia al suicidio en Colombia y se dictan otras
disposiciones.” En este proyecto se dictaban disposiciones donde se definía y se reglamentaba
la eutanasia, el suicidio asistido, las figuras de médico tratante y médico de referencia, y la
decisión informada. Además, se regulaban las condiciones y procedimiento de cuidado
debido, registro médico eutanásico y La Comisión Nacional de Evaluación y Control
Posterior de Procedimientos Eutanásicos y Suicidio Asistido. Al igual que los anteriores
proyectos, este tambien tenia un corte liberal y fue retirado por sus autores el 30 de octubre de
2007.
Un año después, el 23 de julio de 2008, el Congreso volvió a ocuparse sobre el tema de la
eutanasia mediante el proyecto de ley de esa fecha “por el cual se reglamentan las prácticas
de la Eutanasia y la asistencia al suicidio en Colombia, el servicio de cuidados paliativos y se
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dictan otras disposiciones.” En este proyecto, se propuso reglamentar integral y
rigurosamente la forma en la que se deberán atender las solicitudes de los pacientes sobre la
terminación de su vida en condiciones dignas y humanas, además de los procedimiento
necesarios para tal fin y la práctica de la eutanasia y la asistencia al suicidio, por los
respectivos médicos tratantes. De igual manera, pretendía establecer mecanismos aptos para
controlar y evaluar la correcta realización de la eutanasia y el suicidio asistido, atendiendo al
deber del estado de proteger la vida. Adicionalmente, este proyecto proponía determinar el
sistema de servicio de cuidados paliativos ofrecido por el Sistema de Seguridad Social
Integral en Salud. Este proyecto, fue propuesto por el Senador del partido de la U, el señor
Armando Benedetti. Aunque también de tendencia liberal, este proyecto tuvo una mayor
trayectoria en el congreso que los anteriores proyectos, ya que fue aprobado en primer debate
con un 79% de votos a favor; no obstante, este proyecto de ley fue archivado en debate el 20
de junio de 2009.
Con este nuevo fracaso de reglamentar la eutanasia, en el 2011 se presentó el proyecto de acto
legislativo del 3 de agosto de ese mismo año para adicionar el artículo 11 de la Constitución
Política, sobre el derecho fundamental a la vida humana. Más que regular la eutanasia, este
nuevo proyecto pretendía sentar las bases constitucionales para su permisión, pues pretendía
que el artículo 11 quedará redactado de la siguiente manera:
“Art. 11: "El derecho a la vida es inviolable y recibirá igual protección desde la fecundación
hasta la muerte natural. No habrá pena de muerte".
A través de la adición propuesta al texto de la Constitución se buscaba garantizar a todos los
seres humanos igual protección del derecho a la vida, haciendo explícito que este derecho
fundamental debe recibir igual protección por parte del Estado durante todo el ciclo de vida
del ser humano, independientemente de la etapa de desarrollo en la que se encuentre. De esta
forma, la regulación jurídica de todos los procesos destinados a la eliminación de vidas
humanas (tanto del aborto como de la eutanasia, junto a los demás tipos de homicidio
voluntario), se opone a los principios y valores fundamentales consagrados en la Constitución
Política sobre los cuales se funda el Estado colombiano, a saber: el respeto de la dignidad
humana, la solidaridad de las personas que integran la república, la efectividad de los
derechos consagrados en la Constitución Política, la vigencia de un orden justo, la igualdad y
la primacía de los derechos inalienables de la persona. Este proyecto de ley, tuvo como
autores a 58 senadores de la república, en donde 33 pertenecían al partido conservador, 21 al
partido de la U, 1 al partido de la Opción Ciudadana, 1 al partido del PIN y 1 al partido
ALAS. A pesar de la gran participación de senadores del partido de la U, este proyecto tenía
una clara tendencia conservadora ya que prohibía la terminación de la vida humana en
cualquier etapa. Así, este proyecto en su exposición de motivos dejaba en evidencia su
carácter conservador con frases como: “por eso la aprobación legal del aborto y la eutanasia
conllevan la gradual pero inexorable negación de la solidaridad social, valor supremo sobre el
que se cimenta la convivencia pacífica, para implementarse en su lugar una cultura de muerte
en la que los derechos de los fuertes prevalecen sobre los derechos de los débiles.” A pesar
de la cantidad de autores que tenia este proyecto, en primer debate fue aprobada la moción de
archivar el proyecto presentada por parte de los senadores Roy Barreras y Luis Carlos
Avellaneda.
Tras el intento de reformar la constitución, se volvió a presentar un proyecto que buscaba
reglamentar la figura de la eutanasia como tal. Así, se presentó el proyecto de ley del 9 de
agosto de 2012, “por la cual se reglamentan las prácticas de la eutanasia y la asistencia al
suicidio en Colombia y se dictan otras disposiciones.. Así, el proyecto tenía como objetivo
“reglamentar integral y rigurosamente la forma en que se atenderán las solicitudes sobre la
11
terminación de la vida en condiciones dignas y humanas; los procedimientos necesarios para
tal fin y la práctica de la eutanasia y asistencia al suicidio, por los respectivos médicos
tratantes; así como, establecer los mecanismos que permitan controlar y evaluar la correcta
realización de la eutanasia y el suicidio asistido, atendiendo al deber del Estado de proteger la
vida.” Este proyecto fue una vez más propuesto por el senador por el partido de la U,
Armando Benedetti, por lo que al igual que los anteriores proyectos propuestos por este
senador, éste tenía también un corte liberal. Pero, a diferencia de todos lo anteriores proyecto
a favor de la reglamentación de la eutanasia, este logró ser aprobado en primer debate con el
73% de votos a favor, por lo que fue publicada la ponencia para el segundo debate, más
adelante se dio un concepto institucional del Ministerio de Salud y Protección Social en
donde le dio el visto bueno al proyecto de Ley en general y propuso adecuaciones a algunas
de sus disposiciones. A pesar de su recorrido, éste proyecto de Ley fue archivado por
vencimiento de términos el 20 de junio del 2013.
Por último, el año pasado el senador Armando Benedetti presentó en el Congreso el proyecto
de ley del 14 de noviembre de 2014, que busca promulgar una ley “por la cual se
reglamentan las prácticas de la eutanasia y la asistencia al suicidio en Colombia y se dictan
otras disposiciones.” Este proyecto de ley, que se encuentra actualmente en trámite en el
Congreso tiene como objetivo reglamentar integral y rigurosamente la forma en que se
atenderán las solicitudes de los pacientes sobre la terminación de su vida en condiciones
dignas y humanas. Además, pretende establecer los procedimientos necesarios para tal fin y la
práctica de la eutanasia y la asistencia al suicidio, por lo médicos tratantes. También tiene el
propósito de establecer mecanismos que permitan controlar y evaluar la correcta realización
de la eutanasia y el suicido asistido, atendiendo el deber del Estado de proteger la vida. Éste
último proyecto de ley, es también un de carácter liberal pues pretende regular la aplicación
de la eutanasia en Colombia.
En síntesis, como es posible observar, aunque se han presentado distintos proyectos de ley, en
su mayoría de corte liberal, con el fin de atender la orden de la Corte Constitucional contenida
en la sentencia C-239 de 1997, lo cierto es que hasta el momento ninguno se ha convertido en
ley de la República. Queda entonces por ver cómo se desarrolla el proyecto actualmente en
curso en el órgano legislativo, aunque desde ya se puede ver todo el debate que se ha
generado en torno al mismo. En efecto, como se expondrá en el siguiente acápite, el debate
sobre la permisión de la eutanasia es un tema importante en la agenda nacional actual.
3.4. Debate reciente
En los últimos meses el debate sobre la eutanasia en Colombia parece haber cobrado
nuevamente importancia, sobre todo desde que el senador Benedetti presentó ante el
Congreso el proyecto de ley anteriormente mencionado. Sin embargo, el pasado 20 de abril el
tema volvió a ser el centro de atención de la agenda nacional cuando el Ministerio de Salud
emitió la resolución 1216 de 2015. Esta resolución establece ciertas directrices para hacer
efectivo el derecho a morir dignamente, en cumplimiento de lo establecido en la ya
mencionada sentencia T-970 de 2014 de la Corte Constitucional.
Efectivamente, la resolución mencionada establece, en primer lugar, que el paciente que
solicite la eutanasia debe padecer una enfermedad grave que no tenga tratamiento. Este estado
es certificado por el médico tratante. Además, antes de recibir la eutanasia, se debe verificar
que el paciente tuvo derecho a recibir cuidados paliativos para su enfermedad. En segundo
lugar, la persona solicitante debe ser mayor de edad y encontrarse en condiciones de emitir un
consentimiento voluntario, libre e informado. En caso de no poder hacerlo, se debe demostrar
12
que la persona emitió su consentimiento previamente mediante un testamento vital o un
documento de voluntad anticipada.
Una vez emitida la voluntad por parte del paciente a su médico tratante, según la resolución,
éste debe comunicarle la decisión al respectivo Comité. Los comités del derecho a morir
dignamente son conformados por un médico especialista en la enfermedad que sufre el
paciente, un abogado y un psiquiatra o psicólogo clínico designados por el hospital. En un
plazo de 10 días, el comité debe analizar que se cumplen los requisitos y preguntarle al
paciente si reitera su voluntad. Eventualmente, aprueba el procedimiento, y se practica la
eutanasia en la fecha señalada por el paciente o 15 días después de dicha aprobación. No
obstante, el paciente puede desistir de la eutanasia en cualquier momento del proceso. En todo
caso, el procedimiento es gratuito y las entidades no podrán cobrar por su realización.
Ahora bien, en cuanto a la objeción de conciencia, ésta únicamente se predica del médico que
va a realizar el procedimiento eutanásico, y no del comité ni mucho menos de la institución
prestadora del servicio o de la EPS. En caso de que el médico formule objeción de conciencia
por escrito y debidamente motivada, la institución tiene 24 horas para designar un nuevo
médico para que realice el procedimiento. Mientras tanto, según la resolución, la EPS no
puede interferir en ningún sentido en la decisión del paciente.
A grandes rasgos, estas son las directrices principales de la resolución en cuestión, que regula
también todo lo relacionado a los Comités. Como se puede concluir, es lo más cercano que ha
estado nuestro país a dictar normas por una vía distinta a la judicial que regulen la eutanasia.
Por lo tanto, como es evidente, esta resolución ha generado un fuerte debate en distintos
sectores de la sociedad que incluso ponen en peligro su obligatoriedad.
De esta manera, por su parte, el Procurador General Alejandro Ordóñez demandó la nulidad
de la resolución ante la jurisdicción contencioso administrativa por considerar ilegal que un
acto de este tipo reglamente decisiones de la Corte Constitucional. Según Ordóñez,
únicamente las leyes tramitadas en el Congreso pueden reglamentar las órdenes contenidas en
sentencias. Sin embargo, no es un secreto que el Procurador es un opositor abierto de la
eutanasia, e incluso a llegado a afirmar que “el derecho a la eutanasia aparece como
políticamente correcto, pero es la verdadera herencia del nazismo” (El Tiempo, 19 de abril de
2015).
Igualmente, la Iglesia Católica también ha intervenido en este debate y ha manifestado
abiertamente su oposición a la eutanasia en general y a la resolución en particular. Pedro
Mercado, secretario adjunto de la Conferencia Episcopal de Colombia, por ejemplo, afirmó
que la eutanasia es “un atentado al valor sagrado de la vida humana que debe ser custodiado
en toda circunstancia”. Así mismo, adujo que el Ministerio de Salud carecía de competencia
para regular temas que en realidad le competen al Congreso de la República (Ibíd.).
Ahora bien, en el gremio médico también existen personas que se oponen a esta resolución.
Así, por ejemplo, Claudia Agámez, expresidenta de la Asociación Colombiana de Cuidados
Paliativos, considera que la resolución es confusa y por lo tanto “parece hecha para aliviar el
sufrimiento de los familiares y no de los enfermos” (Ibíd.). De igual forma, hay quienes
consideran que el acto de matar no es competencia de los médicos, y que le corresponde
también a la familia de los pacientes. Otros, como el doctor Rafael Marín, consideran que la
medida abre la puerta para el homicidio de los pacientes más vulnerables. Por último, también
consideran que faltó regular el caso de personas que no puedan dar su consentimiento y que
no lo hayan dado anteriormente.
13
No obstante, también existen voces a favor de la eutanasia y que ven en la resolución del
Ministerio de Salud una reglamentación del derecho a morir dignamente. La Fundación Pro
Derecho a Morir Dignamente, por ejemplo, ha dicho que la resolución “es un paso en firme y
en el camino correcto, pero aún falta consolidar el mandato de la Corte Constitucional que
reconoció la muerte digna como un derecho fundamental que hay que garantizar” (Ibíd.). Así
mismo, los principales representantes de las EPS han afirmado que se sujetarán a lo
estipulado en la resolución.
En conclusión, sea cual sea la posición adoptada, lo cierto es que mientras no exista un
pronunciamiento judicial al respecto, la resolución del Ministerio de Salud se encuentra en
firme y por lo tanto es de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, como lo han manifestado
distintas posiciones en este debate, todavía hay aspectos de la eutanasia que siguen sin regular
y falta mucho para reglamentar completamente esta figura en Colombia; especialmente según
las directrices contenidas en las sentencias de la Corte Constitucional. Es por esta razón que
un análisis comparado de este problema todavía es necesario en Colombia; con el fin de
regular el tema de forma adecuada y, sobre todo, completa. En este sentido, a continuación se
presentará un análisis de ciertos países que han solucionado el problema planteado y que
sirven de referencia para poder pensar en una respuesta integral al problema en nuestro país.
4. Selección de países objeto de la comparación2
4.1 Criterios
Como se mencionó anteriormente, la investigación busca analizar cómo diferentes países han
resuelto el problema social que surge cuando una persona está sufriendo una enfermedad
grave y quiere poner fin a su vida con ayuda de un tercero. Evidentemente, para realizar esto,
es necesario estudiar a fondo los sistemas no solo legales, sino también sociales e incluso
éticos, de los mismos. Sin embargo, como metodológicamente no es posible analizar cómo
cada Estado del mundo soluciona este problema, se debe tener un criterio de selección de los
países.
En un tema tan complejo como la eutanasia, existen cientos de configuraciones sobre cómo
abordarla, razón por la cual se ilustrará la amplia gama de posibilidades que existen con base
a tres variables: (i) quién puede ser el sujeto pasivo de la eutanasia, (ii) las condiciones de la
voluntad, y (iii) las condiciones de la muerte como tal. Lo anterior, con el fin de poder hacer
la selección de los países para comparar de manera tal que se cubran diferentes opciones en la
materia.
2
Se denominan “países objeto de la comparación” aquellos que cumplen los criterios de selección expuestos y
que sirven para analizar el problema jurídico planteado y la respuesta que le ha dado cada uno de ellos. Es lo
que en clase el profesor Diego López denomina “target country” en el método estándar de derecho comparado.
14
Fuente: elaboración propia
15
4.2 Desarrollo
Para que efectivamente se pueda plantear la posibilidad de obtener diversas soluciones, a
continuación se expondrán de manera general los países que han dado alguna respuesta al
tema. Posteriormente, se hará un estudio de tres tipos de regulaciones , que si bien responden
al mismo problema social, lo hacen a través de supuestos jurídicos diferentes. Cabe
mencionar que la parcialidad antes mencionada hace referencia a un estudio de carácter
netamente legal, pues el estudio completo de un problema como el aquí tratado tiene que ir
más allá, es decir, tiene que acoger una visión más global del ordenamiento jurídico, de sus
instituciones y de su contexto social, económico y político.
4.2.1 Países que han dado respuesta directa al problema planteado.
Países que despenalizan
todos los tipos de eutanasia
Países que solo permiten
el suicidio asistido
Países que despenalizan
únicamente la eutanasia
pasiva
Holanda
Estados Unidos:
-Washington;
-Oregon;
- Montana
Argentina
Bélgica
Suiza
Uruguay
Luxemburgo
España
Chile
México D.F.
Irlanda
4.2.2 Selección
Como primera medida, hemos decidido plantear la posibilidad de elegir tres países con
supuestos de derecho distintos: uno que despenalice cualquier tipo de eutanasia, otro que lo
haga respecto al suicidio asistido y otro en relación a la eutanasia pasiva. De esta
manera, será posible conocer la rigurosidad y especificidad que una u otra regulación tienen
sobre el tema. Con esto, se busca obtener un mapa más amplio de posibles soluciones para
poder así brindar las respuestas más fundamentadas y las que mejor se ajusten a nuestro
ordenamiento.
De conformidad con lo anterior, las regulaciones de Uruguay, España y Bélgica son las que
mejor se ajustan a lo que finalmente queremos comparar, pues cada una, desde su punto de
partida normativo, ofrece soluciones al problema de manera más precisa o más variada, en
comparación con los demás países que se exponen en el acápite anterior. Así pues, para cada
uno de los países se utilizaron criterios adicionales de selección, por ejemplo: con España
consideramos, además de la especificidad de la regulación, la pertenencia a la misma familia
jurídica; con Uruguay, además de los dos anteriores, el contexto latinoamericano y
16
posiblemente la afinidad institucional; mientras que con Bélgica, el criterio determinante fue
el desarrollo y la novedad que sus soluciones han tenido a nivel mundial.
A continuación se expondrán de manera general en una tabla las regulaciones normativas que
se pretenden estudiar y sobre los problemas que se quieren solucionar. Se ha excluido a
España de esta tabla, porque si bien el suicidio asistido no está permitido, algunas
comunidades autónomas han propuesto respuestas alternativas que de cierta manera logran
flexibilizar la normatividad existente. En ese sentido, consideramos que el análisis de la
solución española al problema varía de acuerdo a cada comunidad autónoma, y por eso no es
pertinente unificar el análisis de las soluciones en una tabla. No obstante, esto no significa que
el análisis español será dejado de lado, pues en la sección correspondiente éste se realizará de
manera detallada y se darán los ejemplos correspondientes a ciertas comunidades autónomas.
Regulación
(Legal)
Uruguay
Bélgica
Ley 18473 de 2008
“Loi relative à l'euthanasie28 MAI 2002.”
“Loi modifiant la loi du 28
mai
2002
relative
à
l’euthanasie,
en
vue
d’eterndtre l’euthanasie aux
mineurs”- 28 FÉVRIER
2014.
Modalidad en
la
que
se
permite
Oposición manifiesta a la
aplicación (presente o futura) de
tratamientos y procedimientos
médicos .
→ Eutanasia pasiva
Como tal, la ley no modifica el
código penal, sino que protege a
los médicos que practiquen la
eutanasia, siempre que cumplan
con determinados requisitos. Así,
el concepto de eutanasia aceptado
por la ley será “el acto practicado
por un tercero, que pone fin
intencionadamente a la vida de una
persona a petición de ésta.3”
3
l'acte, pratiqué par un tiers, qui met intentionnellement fin à la vie d'une personne à la demande
de celle-ci.”
17
Procedimiento
“Por escrito con la firma del
titular y dos testigos.
También podrá manifestarse
ante
escribano
público
documentándose en escritura
pública o acta notarial.
Cualquiera de las formas en
que se consagre deberá ser
incorporada a la historia
clínica del paciente”.
La petición deberá realizarse
en forma escrita, de manera
voluntaria,
meditada
y
reiterada, y que no resulte de
una presión exterior.
El médico tiene que llegar,
con el paciente, a la
convicción de que no hay
ninguna
otra
solución
razonable
y
que
el
requerimiento del paciente es
enteramente voluntario.
La declaración de voluntad
debe también constar por
escrito, fechada y firmada por
el paciente y por dos testigos.
Control
1 “El diagnóstico del estado
terminal de una enfermedad
incurable e irreversible,
deberá ser certificado por el
médico tratante y ratificado
por un segundo médico en la
historia clínica del paciente.”
2. “El médico tratante deberá
comunicarlo a la Comisión
de
Bioética
de
la
institución”(...) “debiendo en
ese caso resolver en un plazo
de 48 horas de recibida esta
comunicación. En caso de no
pronunciamiento en dicho
plazo
se
considerará
tácitamente aprobada la
suspensión del tratamiento.”
1.“Que se consulte a otro
médico, independiente y con
competencia en la enfermedad
del paciente, así como a todo
el equipo sanitario que atiende
al enfermo, si existe este
equipo.”(Vega, 2007).
2.Habrá una comisión federal
de control y evaluación de la
aplicación, denominada “la
comisión”. Dicha comisión
estará conformada por 16
miembros, elegidos sobre la
base de sus conocimientos y
su experiencia en las materias
que interesan a “la comisión”.
Estará compuesta por: ocho
doctores de los cuales, al
menos cuatro, sean profesores
de una universidad belga;
cuatro profesores de derecho
de una universidad belga o
abogados; y cuatro que estén
implicados en los problemas
que sufren una enfermedad
incurable.
3 “Dicha comisión estará
encargada de informar a las
cámaras legislativas sobre la
18
práctica de la
(Vega, 2007).
eutanasia.”
4“Antes de que pasen cuatro
días de la muerte del paciente,
el médico deberá entregar a
una Comisión federal de
control y evaluación, un
documento en el que figuren
todos los datos que permitan
verificar el respeto de las
condiciones previstas por la
ley”(Vega,2007).
¿Quiénes
pueden ejercer
el derecho?
“Toda persona mayor de
edad y
psíquicamente apta.”
El paciente mayor o menor de
edad con capacidad de
discernimiento
“En caso de niños o
adolescentes, la decisión
corresponderá a sus padres
en ejercicio de la patria
potestad o a su tutor”
19
¿Cómo
garantiza?
se
1.“En el documento de
expresión
de
voluntad
anticipada”(...) “se deberá
incluir
siempre
el
nombramiento
de
una
persona
denominada
representante, mayor de
edad, para que vele por el
cumplimiento
de
esa
voluntad , para el caso que el
titular se vuelva incapaz de
tomar decisiones por sí
mismo.”
2. Las instituciones públicas
y privadas de prestación de
servicios de salud deberán:
A)
Garantizar
el
cumplimiento de la voluntad
anticipada
del
paciente
expresada en el documento
escrito que alude el artículo
2º de la presente ley,
incorporándolo a su historia
clínica.
B)
Proveer programas
educativos para su personal
y usuarios, sobre los
derechos del paciente que
estipula la presente ley,
debiendo el Ministerio de
Salud Pública implementar
una amplia difusión”.
1.La
declaración
puede
asignar una o varias personas
de
confianza
(apoyo),
ordenadas por orden de
preferencia, las cuales están
encargadas de dar a conocer al
médico la voluntad del
paciente.
2.El rey determina las
modalidades relativas a la
presentación,
conservación,
confirmación,
retirada
y
comunicación
de
la
declaración a los médicos
concernientes, por medio de
los servicios de Registro
nacional.
3.Si el médico consultado se
rehusa a practicar la eutanasia,
debe informar de manera
precisa y en el tiempo útil del
paciente o de la eventual
persona de confianza sus
razones y comunicar sobre el
expediente
al
médico
designado por este último o
por la persona de confianza.
5. Estudio de los países objeto de la comparación
5.1 Uruguay
5.1.1 Comparación a nivel general4
La República Oriental del Uruguay está situada en América del Sur y limita con Argentina,
Brasil y el océano Atlántico. Tiene una extensión de 176000 km2 y una población de
aproximadamente 3.29 millones de habitantes de acuerdo con el censo realizado en 2011. Es
un Estado unitario democrático presidencialista que se divide en 19 departamentos y 89
municipios. De acuerdo con las Naciones Unidas, Uruguay es el país de Latinoamérica con el
4
Se denomina “comparación a nivel general” a lo que en clase el profesor Diego López denomina
“Macrocomparación” en el método estándar de derecho comparado.
20
nivel más alto de alfabetización, además es el segundo país de Latinoamérica con menor
índice de percepción de corrupción y es el país latinoamericano con la distribución de
ingresos más equitativa, pues el 90% de la sociedad representa la clase media. Al igual que
Colombia, el país tiene una estructura política que se divide en tres ramas del poder. El poder
ejecutivo, el legislativo y el judicial. El ejecutivo, que está compuesto por el presidente de la
república y el consejo de ministros; el legislativo, compuesto por la Asamblea General que se
divide en Cámara de Senadores y una Cámara de Representantes; y el poder judicial, que está
compuesto por tan sólo una Corte, la Suprema Corte de Justicia de Uruguay. Cabe mencionar
que el Estado Uruguayo es un Estado oficialmente laico desde la Constitución de 1919, por
tanto existe una completa libertad de cultos y la Iglesia y el Estado se encuentran oficialmente
separados. En el caso concreto, esto se puede observar en la falta de oposición real de la
Iglesia con la Ley del Buen Morir que se encuentra actualmente vigente en Uruguay.
Respecto a los derechos fundamentales relevantes para este estudio, el artículo séptimo de la
Constitución de Uruguay de 1967 consagra principalmente la protección al derecho de la vida
de los habitantes. Así, “los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el
goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de
estos derechos sino conforme a las leyes que se establecen por razones de interés general.”
Por su parte, el Código Penal uruguayo de 1934 tipifica el delito de determinación o ayuda al
suicidio en el artículo 315. De esta manera, dicho artículo establece que “el que determinare a
otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si ocurriere la muerte, será castigado con seis meses
de prisión a seis años de penitenciaría. Este máximo puede ser sobrepujado hasta el límite de
doce años, cuando el delito se cometiere respecto de un menor de dieciocho años, o de un
sujeto de inteligencia o de voluntad deprimidas por enfermedad mental o por el abuso del
alcohol o el uso de estupefacientes.”
No obstante, el artículo 37 establece como una causa de impunidad el homicidio piadoso. Así,
este artículo estipula que “los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de
antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante
súplicas reiteradas de la víctima.”
Siguiendo la interpretación del Código Penal uruguayo, es posible afirmar que a pesar de que
se castiga tanto el homicidio como la determinación o ayuda al suicidio, en el homicidio
piadoso el juez en cada caso en particular tiene la facultad de exonerar al sujeto activo. Siendo
así, es posible entender que el sujeto activo para ser exonerado del delito, debe ser una
persona con “antecedentes honorables”, lo que no necesariamente implica que éste deba ser
un médico (Montano, 1994). Por otro lado, el sujeto pasivo debe encontrarse en una situación
de padecimiento subjetivo, pero debe ser capaz de expresar su voluntad mediante súplicas
reiteradas. Adicionalmente, también debe encontrarse el elemento objetivo, que “consiste en
dar muerte, es decir que debe haber un nexo causal entre la acción u omisión ejecutada y el
resultado letal; esta acción u omisión debe ser realizada por móviles de piedad.” (
Tommasino, 1984).
21
5.1.2 Comparación a nivel particular5
Una vez expuestos los principales postulados del sistema político uruguayo y descrito a
grandes rasgos el debate sobre la eutanasia en este país, procederemos a realizar el análisis
específico de la ley que regula la materia.
5.1.2.1 Ley del buen morir
En el 2012, el presidente Pepe Mujica reglamentó la Ley 18.473, sancionada por el
Parlamento en el 2009. Esta ley tuvo que enfrentar graves riñas entre los diputados, quienes
en su momento se enfrentaron con duras palabras, que casi llegan a los golpes. Por ejemplo,
según datos de la cadena de noticias BBC Mundo, el diputado Sergio Botana respondió al
diputado Álvaro Vega, médico de profesión, que con declaraciones como las que Vega hacía,
era comprensible que la gente no quisiera dejar su vida en manos de algunos médicos. Debido
a esta afirmación, el diputado Vega intentó golpear a su colega. A pesar de la tumultuosa
sesión, la iniciativa fue aprobada con los votos de la coalición gobernante, el Frente Amplio, y
del Partido Colorado y fue rechazada por el Partido Nacional y el Independiente; quienes
alegaron que el proyecto sufrió cambios en el senado que “desvirtuaron” la propuesta inicial
que había sido redactada por Washington Abdala del Partido Colorado y por José Luis Gallo
del Frente Amplio.
El diputado Abdala asegura que el objetivo de la ley es evitar el encarnizamiento terapéutico
cuando el diagnóstico es terminal e irreversible; sólo en ese caso se pueden rechazar los
tratamientos médicos y morir, pues no cambiarán el destino del paciente. Sin embargo,
aseguró que no se trata de eutanasia, sino que se asemeja más al “testamento vital”. Lo
anterior da a entender que en Uruguay no se diferencia la eutanasia activa de la pasiva; pues
en el contexto la eutanasia implica en todos los casos asistir a alguien activamente en su
muerte. En otras palabras, la eutanasia en Uruguay siempre se considera como activa; y lo que
hemos denominado en esta clase como eutanasia pasiva en Uruguay no se considera como tal.
Sin embargo, para efectos prácticos, consideramos que como en este país se permite dejar de
suministrarle medicamentos o tratamientos a un paciente en estado terminal para dejarlo
morir; esta práctica se interpretará como eutanasia pasiva.
Adicionalmente, esta ley fue duramente cuestionada por agrupaciones que se autodefinían
como “defensoras de la vida”. La aprobación de la Ley también provocó rechazo por parte de
organizaciones civiles como “La Mesa Coordinadora Nacional Provida”. El portavoz de esta
organización aseguró que la iniciativa legaliza la eutanasia y estableció que el principal
problema de la norma es que la voluntad de decidir sobre la vida del paciente recaiga en
manos de un tercero.
Por su lado, la representante del Ministerio de Salud Pública de Uruguay, al referirse a la
expedición de la Ley 18.743, estableció que la voluntad anticipada no debe ser confundida
con la eutanasia, debido a que la eutanasia implica acelerar de manera activa el proceso de
muerte de una persona, lo que no es el objetivo de la ley 18.743, en la que se opta por dejar
que la enfermedad siga su curso natural sin aplicar tratamientos que pueden llegar a ser
agresivos. Así, entonces, lo que se permite es dejar de suministrar el tratamiento, pero nunca
5
Se denomina “comparación a nivel particular” a lo que en clase el profesor Diego López denomina “Micro
comparación” en el método estándar de derecho comparado.
22
asistir activamente la muerte. Como ya se mencionó, en este trabajo esto se asemeja a la
eutanasia pasiva. Aseguró además, que la voluntad anticipada no implica que se deje de
atender a la persona, pues la legislación prevé los cuidados paliativos.
A pesar de que el Código Penal uruguayo aceptaba el perdón judicial en los casos de
homicidios piadosos, esta ley del 2009 amplió drásticamente la regulación sobre la materia.
Así, se encargó de ampliar el espectro aceptando la eutanasia pasiva como un práctica no
castigada por la ley. De esta forma, el artículo primero de dicha ley establece la posibilidad de
oponerse a tratamientos y procedimiento médicos, mientras terceros no se vean afectados por
ello. Sin embargo, este artículo establece algunas limitaciones. En primer lugar, el sujeto
pasivo que desee dejar de aplicarse algún tratamiento o procedimiento debe ser mayor de
edad. Además debe ser psíquicamente apto para tomar la decisión y ésta debe tomarse de
manera voluntaria, consciente y libre. En segundo lugar, el artículo primero hace referencia a
la posibilidad de expresar anticipadamente la decisión para que no sean aplicados tratamientos
o procedimientos futuros, esta opción es viable en caso de que la persona enferma padezca de
una patología terminal, incurable e irreversible. El artículo, menciona que esta manifestación
de la voluntad debe ser efectiva aun cuando en el futuro la persona se encuentre en
incapacidad legal o natural. Sin embargo, la ley aclara que esta decisión anticipada no implica
que el paciente no pueda recibir cuidados paliativos más adelante.
Por otra parte, el artículo segundo estipula que la autorización anticipada se debe realizar por
escrito y con la presencia de dos testigos y que en el caso en que el sujeto pasivo no pueda
firmar el documento, se deberá acudir a la firma a ruego por parte de uno de los testigos. En
caso de no ser posible, podrá ser elevada a escritura pública o acta notarial. Sin embargo, en
cualquier caso este documento deberá anexarse a la historia clínica del paciente. El artículo
tercero hace énfasis en que los testigos no pueden ser los médicos tratantes, ni los empleados
del médico tratante o funcionarios de la institución de salud que atiende al paciente.
Así mismo, el artículo cuarto establece que la voluntad anticipada puede ser revocada en
cualquier momento, ya sea de manera verbal o escrita, teniendo en cuenta que esta revocatoria
siempre debe ser incluida en la historia médica. De igual manera, el artículo quinto hace
referencia a los parámetros para que el diagnóstico del estado terminal de una enfermedad
incurable e irreversible sea válido. De acuerdo con este artículo, dicho diagnóstico debe ser
certificado por el médico tratante y ratificado por un segundo médico en la historia clínica del
paciente. El segundo médico se rige bajo las mismas incompatibilidades a las que se refiere el
artículo tercero de esta misma ley. Adicionalmente, el artículo sexto establece la obligación
de nombrar un representante en el caso de la autorización anticipada. Este representante debe
ser mayor de edad y es el encargado de velar con el cumplimiento de la voluntad del paciente.
No obstante, el representante puede ser sustituido por voluntad del titular o también es posible
designar otros sustitutos por si el representante elegido no quisiera o no pudiera aceptar en el
momento de realizar la actuación.
El artículo séptimo, se refiere al caso en el que no exista una autorización anticipada, En estos
casos se establece la posibilidad de que el cónyuge o compañero/a permanente, o los
familiares en primer grado de consanguinidad del paciente tomen la decisión de la suspensión
del tratamiento o procedimiento. Si llegasen a ser varios los familiares encargados de tomar la
decisión, se requiere unanimidad en la decisión. En cuanto a los incapaces declarados que no
hayan sido asignados con un representante, se deberá pronunciar el curador. En el caso de los
niños o adolescentes, la decisión la deberán tomar sus padres o su tutor. Si los padres son
menores de edad, el tutor deberá consultar a los padres que efectivamente conviven con el
niño. No obstante, el mismo artículo establece que “cuando el paciente sea incapaz, interdicto
23
o niño o adolescente, pero con un grado de discernimiento o de madurez suficiente para
participar en la decisión, ésta será tomada por sus representantes legales en consulta con el
incapaz y el médico tratante.”
Por otro lado, el artículo octavo establece el deber de comunicar a las comisiones de Bioética
que deben tener las instituciones médicas, los casos de suspensión de tratamiento o
procedimiento. Estas comisiones tendrán un plazo de 48 horas para dar respuesta sobre si
autorizan o no dicha suspensión (eutanasia pasiva). En caso de que permanezcan en silencio,
se entenderá que la suspensión es tácitamente aprobada. Además, las instituciones tendrán el
deber de comunicar acerca de la suspensión a la Comisión de Bioética y Calidad Integral de la
Atención de la Salud del Ministerio de Salud Pública.
El artículo noveno establece la posibilidad de los médicos de realizar un acto de objeción de
conciencia, siempre que con éste no se le niegue la posibilidad de la aplicación de eutanasia
pasiva al paciente. Por esta razón, el médico que objeta debe remitir el caso a otro profesional
de la salud. El artículo décimo se refiere a la obligación de las instituciones públicas y
privadas de prestación de servicios de salud de garantizar el cumplimiento de la voluntad
anticipada establecido en esta ley y de realizar programas educativos para la persona y para
los usuarios sobre los derechos que estipula la ley. Finalmente, el artículo 11 establece el
deber de las instituciones, tanto públicas como privadas, de no condicionar la aceptación del
usuario ni discriminar al paciente basándose en si han documentado o no su voluntad
anticipada.
5.1.3 Casos de eutanasia en Uruguay:
Desde la implementación de la ley 18,473 de 2009, la cual regula la eutanasia pasiva en
Uruguay, se han dado varios casos en los que los enfermos terminales recurren a ésta. Sin
embargo, el tema no ha sido completamente pacífico y se ha dado un debate alrededor de la
institución de la eutanasia pasiva y su implementación. En la prensa uruguaya se pueden
observar casos polémicos, como lo es el de una mujer de 46 años que se negó a recibir una
transfusión de sangre alegando que era testigo de Jehová y que su religión le impedía recibir
transfusiones. La mujer se amparaba en la Ley 18.473 y en la capacidad que esta ley le
otorgaba de negarse a recibir tratamiento. Debido a la decisión de no realizarse la transfusión
de sangre, la mujer murió. Con este caso, se dio una gran polémica en Uruguay, pues podía
evidenciar como la ley 18.473 busca que las personas tengan la capacidad para negarse a
recibir un tratamiento cuando éste deje secuelas que afecten su calidad de vida, así sea una
persona tan joven como lo era la paciente de este caso.
En abril de ese mismo año, se conocieron los casos de Ariel Acevedo, de 46 años, y Marcelo
Pereira, de 39 años; dos enfermeros uruguayos acusados de asesinar a 16 enfermos
terminales. En este caso, los dos enfermeros fueron encontrados responsables de
homicidio, pues el primero inyectaba aire en las venas a sus pacientes y el segundo les
suministraba por vía intravenosa potentes drogas como morfina, fenergan o dormicum. Estas
personas fueron condenadas por homicidio doloso, ya que lo que hicieron fue aplicar la
eutanasia activa a estos pacientes, practica completamente prohibida en Uruguay. Este caso
sirvió para que la sociedad uruguaya entendiera que la única forma de eutanasia permitida es
la pasiva, siempre que se cuente con el consentimiento del paciente y que la eutanasia activa
no es permitida razón por la cual es fuertemente castigada.
24
5.2 España
5.2.1 Comparación a nivel general
España es un país soberano ubicado en Europa, más concretamente en la Península Ibérica.
Según su Constitución de 1978, actualmente vigente, se trata de un Estado Social y
Democrático de Derecho cuya forma política es la Monarquía Parlamentaria (art. 1). Por esta
razón, se enmarcan como valores superiores del Estado la igualdad, la libertad, la justicia y el
pluralismo político. De esta forma, se consagran expresamente como derechos fundamentales
el derecho a la vida y a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad ideológica y física
(arts. 16 y 17), y a la dignidad (art.10). Como se puede observar, estos derechos
fundamentales también se encuentran en nuestra Constitución Política de 1991 y son los que
entran en juego en el debate de la eutanasia. De la misma forma, ambos países, en la práctica,
tienen una fuerte influencia de la Iglesia Católica. En España, esta influencia es incluso
reconocida en la Constitución en el artículo 16, donde se establece que a pesar de no haber
una religión estatal, las instituciones deberán cooperar con la Iglesia Católica. El tenor literal
del artículo 16 reza de la siguiente forma: “ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los
poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y
mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás
confesiones”, siendo la segunda parte del articulado una clara muestra del gran poder que
tiene la Iglesia Católica para influir en la toma de decisiones estatales.
Así las cosas, en el marco de la regulación de la eutanasia, esta influencia religiosa ha sido
clave en el desarrollo del debate. Lo anterior, puesto que la postura oficial del gobierno ha
sido la penalización de la misma, en concordancia con lo que dice la Iglesia en esta materia.
Para dicha institución, la eutanasia “es una grave violación de la Ley de Dios, en cuanto
eliminación deliberada y moralmente inaceptable de una persona humana. Semejante práctica
conlleva, según las circunstancias, la malicia propia del suicidio o del homicidio” (Encíclica
Evangelium vitae del Papa Juan Pablo II, 25 de marzo de 1995). Incluso, el actual papa de la
Iglesia Católica, considerado sumo pontífice y Jefe de Estado de la Ciudad del Vaticano, ha
dicho al respecto que "la falta de salud o una minusvalía no son una buena razón para excluir
y aún menos para eliminar a una persona". A pesar de que, según el Centro de Investigaciones
Sociológicas de España (CIS), el 60% de la población española está a favor de la
despenalización de esta figura, lo cierto es que el Gobierno parece no hacer caso a esto y
prefiere continuar contando con el apoyo de la Iglesia. A esta conclusión han llegado los
directores de Derecho a Morir Dignamente (DMD), quienes afirman que el Gobierno no
despenaliza la eutanasia por dos razones específicas: en primer lugar, para no perder el apoyo
de la Iglesia Católica, y en segundo lugar, porque las personas que se benefician con esto son
ciudadanos a punto de morir que no representan un voto para los políticos.
Otro punto que se debe tener en cuenta para entender la regulación de la eutanasia en España
es el relacionado con la división territorial del Estado y las “Comunidades Autónomas”.
Específicamente, los poderes en España se dividen igual que en Colombia: poder ejecutivo,
poder legislativo y poder judicial. El jefe de estado es el Rey, pero en la rama ejecutiva
también se encuentra el Consejo de Ministros que es presidido por el Presidente del Gobierno.
El poder judicial se compone por juzgados y tribunales de distinta jerarquía y en la cúspide se
encuentra el Tribunal Supremo. Adicionalmente, se consagra un Tribunal Constitucional
como intérprete autorizado de la constitución. En cuanto al poder legislativo, éste es ejercido
por un parlamento bicameral denominado las Cortes Generales. Los miembros de este órgano
legislativo son elegidos mediante sufragio universal.
25
No obstante, el artículo 2 de la Constitución Española consagra la autonomía territorial, y es
por esto que actualmente en España se habla de 17 comunidades autónomas. Es importante
entender esto, pues en el tema de la eutanasia no existe una única regulación, sino que la
misma depende de cada comunidad autónoma. Según el artículo 14 “las provincias limítrofes
con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las
provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse en
Comunidades Autónomas.”
Esta figura constitucional se caracteriza por tener potestad legislativa en ciertos temas y
representantes propios, lo que se opone a la idea tradicional de centralización estatal. Cada
comunidad autónoma cuenta con una asamblea legislativa elegida por voto popular, cuyas
facultades se recogen en el artículo 148 de la Constitución. Sin embargo, esta potestad
legislativa no es absoluta. Por el contrario, en el artículo 149 se estipulan las materias en que
el Estado conserva potestades exclusivas, como lo es la legislación penal.
Por esta razón, la entrada en vigor del Código Penal Español de 1995, por primera vez reguló
de modo expreso las prácticas eutanásicas en toda España. En efecto, se ha optado por una
regulación de carácter jurídico que parte de la punición general de toda conducta consistente
en cooperar con el suicidio ajeno o causar la muerte de una persona que consiente que otro
termine con su vida (Artículo 143 numeral 2 y 3). No obstante, el numeral 4 lo que hace es
atenuar la pena en caso de que tales comportamientos se realicen con solicitud expresa, seria e
inequívoca, por parte de la víctima que sufra enfermedad grave que necesariamente conduzca
a su muerte o que produzca padecimientos permanentes y difíciles de soportar.
En efecto, la ley castiga con carácter general el hecho de ayudar a otro a quitarse la vida con
actos imprescindibles a tal fin, y ejecutar la muerte de quien no desea seguir viviendo, con
una sanción que oscila entre los 2 y 10 años de prisión. Por su parte, en caso de cooperación
necesaria a un suicidio “eutanásico” (es decir por sufrimiento), la pena se atenuará en 1 o 2
grados.
Así las cosas, en la regulación de 1995 las conductas de mera cooperación no necesaria o
complicidad en el suicidio de otro son impunes, con independencia de si concurre o no el
contexto eutanásico. Es decir, que la intervención penal depende del carácter imprescindible
de los actos de colaboración, sin los cuales el suicida no hubiera podido llevar a cabo su
suicidio. Por ejemplo, quien pone en la boca de un enfermo terminal una sustancia mortal,
está cooperando de forma imprescindible a quitarse la vida. Sin embargo, en otros muchos
casos es difícil distinguir si la colaboración es o no imprescindible. Por ejemplo, el médico
que informa a un paciente sobre una sustancia que le procure una muerte plácida no realiza
una cooperación necesaria.
Por lo tanto, es posible inferir que la ley actualmente vigente, en lugar de ofrecer soluciones
seguras, ha resultado ser demasiado ambigua. Parece ser que la intención del legislador no
fue la de crear un campo específico de impunidad que atendiera las características de la
eutanasia. Por esta razón, en el año 2000 fue ratificado el Convenio del Consejo de Europa
para la protección de los Derechos Humanos y Dignidad del Ser Humano con respecto a las
aplicaciones de la Biología y la Medicina, cuyo objetivo fue el de avanzar en el tema de la
regulación de intervenciones médicas cuando exista un consentimiento informado y libre.
Posteriormente, en el año 2002 fue expedida la Ley 41, mediante la cual el Estado central
implementa las pautas básicas para hacer valer la autonomía del paciente. Esta ley, además,
ha consagrado expresamente la potestad de las comunidades autónomas de regular sobre la
26
materia, lo que en la práctica ha desencadenado en una serie de leyes que, a pesar de la
prohibición penal de la eutanasia, han resuelto el problema social planteado mediante la figura
del “testamento vital” como una forma de materializar el derecho a la muerte digna.
5.2.2 Comparación a nivel particular
Antes de comenzar con el estudio de la solución que ha dado el Estado español frente el
problema social aquí planteado, es pertinente aclarar que si bien es cierto la
figura de suicidio asistido aún no está despenalizada en el Código Penal español, la hemos
clasificado de esta manera (en el numeral 5.2.1) porque gracias a la ambigüedad de la
normatividad antes mencionada, algunas comunidades autónomas han encontrado
mecanismos que de una u otra forma se asemejan al mismo. De esta manera, consideramos
que la solución de España puede aportar más al caso Colombiano, pues ambas parten de
supuestos normativos similares pero sólo el primero ha planteado respuestas alternativas al
problema.
5.2.2.1 Testamento Vital
Ahora bien, dichos mecanismos consisten en la forma como algunas comunidades autónomas
han regulado el contenido del “testamento vital” o “documento de voluntades anticipadas”,
que de conformidad con el artículo 11.1 de la ley básica reguladora 41 de 2002, se define
como :
“el documento de instrucciones previas,[mediante el cual] una persona mayor de
edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que
ésta se cumpla en el momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias
no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de
su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los
órganos del mismo. El otorgante del documento puede designar, además, un
representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el
médico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las instrucciones
previas.”
Estos “testamentos vitales” lo que precisamente buscan es materializar el derecho a la
autonomía que tiene el paciente, además de su libertad física y moral, su dignidad e integridad
personal. No obstante, se resalta que dicho documento no puede permitir la declaración de la
voluntad para la práctica de la eutanasia activa, sino sólo el deseo de no recibir determinados
tratamientos que prolonguen la vida o en su defecto, la autorización de la sedación paliativa.
Sobre este último tema se volverá más adelante, pues es precisamente el que más interesa.
Así las cosas, como lo que hace la ley básica reguladora es solamente enunciar y definir la
figura del testamento vital, su reglamentación corresponde a cada Comunidad. Entre ellas,
cabe destacar a Cataluña (Ley 21/2000,) , Madrid (Ley 3 de 2005 y decreto 15 de
2006), Navarra (Ley foral 11 de 2002, 29 de 2003 y 8 de 2011), Aragón (Ley 6 de 2002 y 10
de 2011) , La Rioja (Ley 9 de 2005), Andalucía ( Ley 5 de 2003 y de 2010) , Canarias (
Decreto 13 de 2006), Baleares (Ley 5 de 2003) y Extremadura ( Ley 10 de 2001, 3 de 2005 y
6 de 2005).
La forma de constitución es relativamente similar en todas estas las regulaciones: como
primera medida, todas la comunidades cuentan con un registro especial de voluntades
anticipadas, ante el cual se deben formalizar los testamentos vitales. Además, se requiere que
dicho documento se incluya en la historia clínica del paciente (Pi-Sunyer de Gispert, I. 2005),
27
y se estipula el derecho que tiene el paciente a asignar uno o dos representantes que puedan
hacer efectivo el testamento para el caso en el que el paciente se encuentre posteriormente
incapaz. En segundo lugar, las comunidades de Cataluña, Aragón, Navarra y Baleares, por
ejemplo, exigen que dicho documento se haga ante un notario o ante tres testigos “mayores
de edad y con plena capacidad de obrar, de los cuales dos, como mínimo no deben tener
relación de parentesco hasta el segundo grado ni estar vinculados por relación patrimonial con
el otorgante”6. En Extremadura y Canarias, por su parte, ninguno de los tres testigos puede
tener relación patrimonial ni de parentesco hasta el segundo grado 7 . La Rioja y Madrid,
además de plantear la posibilidad de configurar el testamento vital ante un notario o tres
testigos, permiten también que se haga “ante el personal al servicio de la Administración
General de la Comunidad o de sus Organismos Autónomos”8. Finalmente, en Andalucía sólo
se requiere la capacidad de actuar, que sea por escrito, con la identificación y la firma del
mismo9.
Igualmente, es importante destacar que también existen algunas divergencias en cuanto a las
capacidades para otorgar un testamento vital: las comunidades de Cataluña, Navarra, Aragón
y Extremadura coinciden en que el paciente puede dar su consentimiento si tiene dieciséis
años cumplidos o es un menor emancipado, mientras que Baleares, Canarias, La Rioja y
Madrid sólo lo permiten a mayores de edad (dieciocho años cumplidos) que no estén estén
incapacitados judicialmente. Por último, la Comunidad de Andalucía permite que el
consentimiento sea dado por un mayor de edad o por un menor emancipado, sin tomar en
cuenta el caso en que el menor no emancipado tenga dieciséis años.
5.2.2.2 Testamento vital y sedación paliativa
Ahora bien, es pertinente aclarar que por sedación terminal o sedación paliativa en la
agonía, las Comunidades Autónomas entienden que es “ la administración de fármacos
adecuados, en la dosis y combinaciones requeridas para disminuir el nivel de conciencia, con
el objetivo de reducir la conciencia del paciente tanto como sea necesario para aliviar uno o
más síntomas refractarios, con su consentimiento, o, si no es factible, el de su familia o
representante, en la fase agónica. Valga para alivio de sufrimiento intenso físico o psíquico.
En esta fase la sedación suele ser continua e irreversible” (Broeckaert, B., & Nunez Olarte,
J. 2002) (negrilla fuera de texto). El hecho de si la sedación paliativa es o no una forma
eutanásica, siendo que de alguna manera se acorta la vida con la intervención de un tercero,
aún es controvertido y el debate sigue vigente. Sin embargo, consideramos que en principio
esta discusión acá no es muy relevante, pues de una u otra forma la sedación paliativa
representa una respuesta válida al problema funcionalista que aquí se plantea.
No obstante, el tema no deja de ser controvertido en España y por eso nos pareció importante
destacarlo, pues al no establecerse si la sedación se puede considerar una forma de suicidio
asistido o no, tampoco se puede saber con exactitud si constituye un límite para la autonomía
del paciente a la hora de hacer un documento de voluntades anticipadas, por contrariar el
6
Artículo 8, Ley 21/2000 de la Comunidad de Cataluña; Artículo 9.2, Ley foral 11/2002 de la Comunidad de
Navarra; Artículo 15.2, ley 6/ 2002 de la Comunidad de Aragón; Artículo 18.3, Ley 5/2003 de la Comunidad de
Baleares
7 Artículo 11.5, Ley 10/2001 de la Comunidad de Extremadura; Artículo 6.2, Decreto 13 de 2006 de la
Comunidad de Canarias
8
Artículo 6.1, Ley 9/2005 de la Comunidad La Rioja; Artículo 5.2, Ley 3/2005 de la Comunidad de Madrid
9 Artículo 5.1, Ley 5/ 2003 de la Comunidad de Andalucía
28
artículo 143.4 del código penal en el sentido de que, en este supuesto un tercero está
colaborando en la muerte del paciente. Por consiguiente, son muy pocas
las comunidades que han regulado la posibilidad de implementar esta alternativa en los
testamentos vitales. Entre ellas se encuentran: Aragón (Ley 10/2011); Navarra
(8/2011); Andalucía (2/2010) y recientemente; Canarias (Ley 1/2015).
En general, las cuatro regulaciones definen de manera similar el derecho del paciente a recibir
sedación paliativa. En Aragón (Art 12) y Andalucía (Art 14) “el paciente en situación grave e
irreversible, terminal o de agonía que padece un sufrimiento refractario tiene derecho a recibir
sedación paliativa”. En Navarra ( Art 14) “las personas tienen derecho a recibir la atención
idónea que prevenga y alivie el dolor físico, incluida la sedación si el síntoma es refractario al
tratamiento específico”; y en Canarias (Art 14) “los pacientes en situación terminal o de
agonía, sea fruto de una enfermedad progresiva o de un proceso súbito, tienen derecho a
recibir sedación paliativa, cuando esté médicamente indicado”.
Ahora bien, lo pertinente a destacar es que cada una de estas leyes contempla la inclusión de
“comités de ética asistencial” , que si bien ya existían en la mayoría de Comunidades
Autónomas (inclusive antes de contemplar la sedación paliativa), constituyen órganos de vital
importancia a la hora de implementar medidas como las aquí estudiadas. Así pues, la función
de éstos comités consiste precisamente en asesorar y proponer “alternativas o soluciones
éticas a los conflictos que puedan surgir en el proceso de la muerte, entre profesionales,
ciudadanos e instituciones” (Orden foral 435/2001-Navarra; Decreto 439/2010- Andalucía;
Decreto 96/2013-Aragón; Decreto 94/2007- Canarias).
La composición de dichos comités es similar, pues todas establecen la existencia mínima de
médicos, enfermeros, directivos, personal de gestión y servicios, licenciados en derecho con
conocimientos en legislación sanitaria y ciudadanos. No obstante, la cantidad de miembros es
desigual. Así, por ejemplo, en Andalucía los miembros del comité no pueden superar las 23
personas, mientras que en Navarra y Canarias sólo se hace mención de que mínimo deben ser
7 y en Aragón, mínimo 10.
Finalmente, y a diferencia de las demás Comunidades Autónomas, Aragón no sólo contempla
la inclusión de los comités antes mencionados, sino que además contempla la creación de un
Comité de bioética, cuya función consiste específicamente en “asesorar al gobierno de
Aragón y a los Departamentos que lo integran, a la comunidad científica y a las instituciones
sanitarias y sociales, de carácter público o privado, en las materias [...] relacionadas con las
implicaciones éticas de la medicina y ciencias de la salud, con pleno sometimiento al
ordenamiento jurídico” (Arts. 2 y 3 Decreto 93/2013). Los miembros del mismo son
exactamente de dieciocho personas: cinco propuestas por el Departamento competente en
materia de Sanidad, cuatro propuestas por los comités de ética asistencial, uno propuesto por
el comité de ética de investigación clínica de Aragón, dos académicos (uno de ellos titulado
en Derecho y otro en el campo de las Humanidades), un médico, un enfermero , un titulado en
trabajo social, uno vinculado con los colectivos vulnerables, uno a propuesta del consejo de
salud de Aragón y uno titulado en derecho, propuesto por el Colegio de Abogados de Aragón
(Art 5 ibídem).
En resumen, la regulación de la eutanasia en España depende en la práctica de las normas que
al respecto dicta cada comunidad autónoma. En principio, toda forma de eutanasia es
penalizada, aunque como quedó claro, figuras como el testamento vital y la sedación paliativa
son formas mediante las cuales las comunidades han dado respuesta al problema social aquí
29
planteado y que se asemejan a la ayuda al suicidio (sedación paliativa) o a la eutanasia pasiva
(testamento vital) según la clasificación propuesta.
5.3 Bélgica
5.3.1 Comparación a nivel general
Bélgica es un país situado en el corazón de Europa. Es un país rico, diverso, variado, que
tiene pluralidad de culturas, de convicciones políticas, filosóficas y políticas (IBID, 1974, p.
49). Su territorio fue dominado por el imperio romano, los francos, España y Austria, por no
mencionar la enorme cantidad de batallas que se desarrollaron en su territorio, lo que le ha
otorgado el nombre del “campo de batalla de Europa”. Cada una de estas invasiones trajo
consigo un influjo cultural y lingüístico, que implicó la creación de diferentes influencias.
La diversidad de Bélgica se refleja en los tres partidos políticos actualmente mayoritarios, los
cristianos demócratas, los socialistas demócratas y los liberales. Este país, se ha caracterizado
por ser un lugar de intensas batallas religiosas en tiempos de la reforma, Bélgica es un bastión
de liberalidad política con un trasfondo religioso profundo. La religión, como institución hoy
en día no es estadísticamente significativa, pero el pensamiento católico ha moldeado
históricamente la cultura del país.
Así las cosas, en el “libro Bélgica en el corazón de Europa” (1974) se afirma que tras la
Segunda Guerra Mundial, “después de un gabinete homogéneo socialcristiano, el país volvió
a la fórmula de gobiernos bipartitos y tripartitos. A su vez, la evolución de la sociedad
condujo a los partidos políticos a interesarse más por los problemas económicos y sociales
que por los problemas puramente ideológicos”. (p. 30) Por lo tanto, es posible afirmar que
Bélgica es un país donde existen fuertes posiciones religiosas, permeadas por una tradición de
tolerancia que logra ver de una manera más clara los problemas de la sociedad.
Adicionalmente, Bélgica es un Estado federal que se compone de comunidades y de regiones,
que tiene un gobierno parlamentario fundado en una monarquía constitucional (DF, 1999, p.
65). Así, en Bélgica existen tres comunidades dominantes en el país: la flamenca, la
germánica y la francesa. Tradicionalmente, el dominio francés llevó a la pretensión de un
Estado unitario que pudiera superar las diferencias sobre un proyecto de estado. No obstante,
las diferencias lingüísticas y económicas entre la región valona, la flamenca y la de Bruselas,
hizo que desde 1970 se delimitará el Estado unitario y se diera paso progresivamente a un
Estado federal, que fue constitucionalizado en 1994; y que fue implementado como forma de
proteger la integridad del Estado, por la confrontación entre las comunidades flamenca y
francófona (DF, 1999, p. 62).
Esta característica (Estado federal más gobierno parlamentario y monarquía constitucional) ha
hecho que las fuentes del derecho no sean uniformes. Por ejemplo, en las regiones más
francófonas la legislación tiene más prevalencia que en las zonas de origen flamenco. Sin
embargo, la Constitución estatal tiene varios aspectos que son aplicables a todo el país; como
por ejemplo, la amplia gama de derechos protegidos constitucionalmente, principalmente
aquellos llamados de “primera generación”.
Ahora bien, es posible afirmar que la Constitución, la legislación, los tratados internacionales
y la jurisprudencia son las principales fuentes de derecho; y que aunque existe
descentralización administrativa y reglamentaria, el sistema judicial se mantiene a cargo del
Estado federal, lo que aumenta la función unificadora de la jurisprudencia.
30
Finalmente, se debe mencionar que Bélgica es uno de los países con mayores índices de
calidad de vida de Europa (OECD, 2014) y consta de un sistema de salud que ofrece
cobertura universal a los ciudadanos. Es posible decir que, aunque el gobierno mantiene la
organización, financiación y vigilancia del sector salud, este es en su mayoría privado y
medianamente autónomo, aunque se financia con fondos públicos. Con base a lo anterior, se
debe mencionar que en comparación con países como España, Dinamarca, Reino Unido y
Suecia, Bélgica es el país que para el año 2008 tuvo una mayor inversión a la salud. Esto ha
conllevado a un aumento en la expectativa de vida que, unido a factores culturales, ha creado
una clara tendencia al envejecimiento de la población y a un continuo descenso de la
natalidad (ATIC, 2010, p. 6).
En Bélgica, a pesar de que existe un nivel alto de bienestar, un 12% de la población no es
feliz y en 2007 se estimó que 40.000 personas al año consideran el suicidio como una
alternativa a la depresión y la soledad de la vida rural (Actualidad Internacional Social
Laboral, 2007, p. 17). Las personas mayores de 66 años tienen dos veces menos
probabilidades de encontrar trabajo. Dentro de los problemas de salud pública que padece la
población, aquellos relacionados con enfermedades mentales ocupan un lugar prominente,
especialmente en desempleados (OECD, 2013). Todo lo anterior, ha llevado a que el tema de
la eutanasia adquiera una importancia mayor en los últimos años.
5.3.2 Comparación a nivel particular
El debate sobre la eutanasia comenzó en los Países Bajos. Allí, en 1971 una médica terminó la
vida de su madre, quien a los 78 años se encontraba en una parálisis parcial y en un estado
deplorable según la propia paciente, por lo que le había comunicado a su hija en reiteradas
veces, sus deseos de morir. Tras la sentencia del Tribunal de Leeuwarden, en la cual se le
sentenció a una pena simbólica y se plantearon las guías para despenalizar la eutanasia, siguió
la apertura de una comisión en 1982 para delinear los aspectos que servirían para que el
gobierno holandés regulará la eutanasia (Vermeersch, 2002, p. 394).
Así las cosas, en la década de los 90’s se empezaron a discutir diversas propuestas en el
parlamento belga, que fueron guiadas técnicamente por un grupo compuesto por médicos,
abogados, magistrados, enfermeros y especialistas en ciencias sociales, filosofía ética y
teología, llamada la Comisión de Bioética.
A pesar de existir poco consenso, el inicio del debate se realizó bajo dos presupuestos
comunes: (i) se adoptó la definición holandesa, según la cual “la eutanasia es la toma
intencional de la vida de alguien por otro, a raíz de su petición” (Traducción libre.
Vermeersch, 2002, p. 394). Bajo este entendido, debía existir voluntad e idoneidad de las
personas involucradas en el proceso. (ii) Se excluyeron del debate los términos de eutanasia
pasiva y eutanasia indirecta, referidas a la cesación de un tratamiento médico inútil y la
utilización de medicamentos que indirectamente causan la muerte, respectivamente. Esto, con
el fin de delimitar la discusión a la eutanasia directa. Así mismo, existieron, tres posiciones en
aquel momento: (i) aquella que abogaba porque la vida era inviolable y bajo ninguna
circunstancia se podía despenalizar la eutanasia (posición católica); (ii) aquella que defendía
la procedibilidad de la eutanasia cuando estaba ligada a un tema de autonomía de la voluntad
y a una motivación piadosa en el acto (posición liberal); y (iii) una que sólo aceptaba la
eutanasia bajo situaciones de fuerza mayor, por ejemplo en un caso en donde se debiera
escoger entre acabar con la vida del paciente o preservar su vida, pero a costa de sufrimientos
intolerables para el paciente (posición ecléctica).
31
De esta manera, cada una de las posiciones generaron tres tipos de propuestas: la
modificación de la ley penal con miras a despenalizar la eutanasia en todos los casos; un
acuerdo social para no perseguir a los practicantes, en ciertos casos y sujeto a un control
posterior (posteriori procedure) y la legitimación de la eutanasia sujeta a un procedimiento
anterior (priori procedure), consistente en un debate comunitario y la existencia de una fuerza
mayor. En todos los casos, el sujeto legitimado para llevar a cabo la eutanasia debía ser un
médico acompañado, que diera total prevalencia a la voluntad del paciente (Vermeesch, 2002,
p. 396).
Tras la discusión de 687 reformas, el 23 de septiembre de 2002 la ley de la eutanasia fue
aprobada. Los debates (que duraron aproximadamente 10 años), se centraron en conciliar a
una población que en su mayoría aprobaba la eutanasia, pues podrían relacionarlo con
situaciones de amigos o familiares. Además, la Iglesia en su versión menos radical, aceptaba
la eutanasia siguiendo procedimientos previos y posteriores, y sólo en casos de fuerza
mayor. No obstante, a pesar de que hoy en día la eutanasia se encuentra permitida y es legal,
la ley que así lo estipula fue aprobada con 86 votos a favor, 51 en contra y 10 abstenciones.
Además, todavía existen movimientos que buscan hundir esta ley (PBS, 2015), por lo que es
posible afirmar que el debate sobre la eutanasia sigue vigente.
Al analizar las soluciones que Bélgica tiene para reglamentar la eutanasia (tanto pasiva como
activa), es fácil encontrarse con que estas se encuentran en la parte más liberal del espectro de
soluciones. En términos funcionalistas, Bélgica permite que sus ciudadanos sean libres de
practicar la eutanasia sin límites de edad.
Siendo así, cabe recalcar que la decisión que aprobó y reguló la eutanasia fue adoptada por
vía legislativa (parlamentaria el 28 de Mayo de 2002) sin embargo, no fue sino hasta el 2013
que se extendió la medida a todas las edades, incluso a menores en estado terminal. Además,
se debe establecer que la ley fue demandada ante la Corte de Arbitraje para que se declarará
su suspensión por violar el Derecho a la vida consagrado en el Derecho interno y también los
Derechos del hombre consagrados en la Convención europea de los Derechos del Hombre.
Los demandantes argumentaron que se estaba imponiendo una cosmovisión a los individuos
que no consideran la eutanasia una salida moralmente viable. La respuesta a la demanda fue
negativa en tanto se consideró que no procedía, por no encontrar un perjuicio irremediable el
cual estuviese siendo vulnerado. La Corte, declaró que debido a que la eutanasia no afectaba
de manera alguna a los requirentes, dicha figura no procedía. Cabe entonces aclarar que no se
trata de una acción pública de inconstitucionalidad como se conocería en Colombia sino que
se buscaba mediante un procedimiento expedito que se salvaguardase los derechos de las
partes ante perjuicios irremediables. (Corte de Arbitraje, sentencia n° 43/2003 del 9 de abril
2003)
Mediante la sentencia n° 4/2004 del 14 de enero de 2004 se buscó la anulación de la ley
contra la eutanasia con un sustento similar al expuesto en la sentencia del 2003. Sin embargo,
en esta anulación se adiciono que se estaba imponiendo la ideología de que la vida no tiene
un valor intrínseco sino que este es relativo. En la respuesta de la demanda, la Corte contestó
de fondo, utilizando como fundamento de la eutanasia la autonomía de la voluntad.
Adicionalmente, la Corte sustentó la viabilidad de la eutanasia en el procedimiento
(desarrollado en los ejemplos analizados posteriormente) y declaró que se trataba de un
procedimiento que buscaba en todo momento una atención integral al paciente y que se
32
buscaba potencializar su misma capacidad de vivir. (Corte de Arbitraje n° 4/2004 del 14 de
enero de 2004).
A modo de ejemplo, es pertinente analizar varios casos concretos extraídos del cubrimiento
que medios internacionales han hecho de la eutanasia en Bélgica, por tratarse de una situación
tan particular. (BBC, 2014; PBS, 2015; Cosyns M. y Decommere, A. 2013). El primero, es el
caso de Adelin, un hombre cuya condición es narrada en el documental End credits del 2013.
Adelin tenía 83 años y sufría de una fase terminal de cáncer, que le producía un insoportable
dolor físico y lo hacía sentir como si no tuviera vida. Como establece la ley, Adelin fue
visitado y evaluado en varias oportunidades por varios médicos, psicólogos y a ambos le
manifestó reiteradamente su deseo de no seguir viviendo. Además, también le manifestó su
deseo de morir a su cuidandera y a su sobrino quien también era su tutor legal.
Adelin, quien tuvo varios asistentes personales, enfermeros y médicos cuidando de él, afirmó
que estaba cansado y ya era suficiente. (Cosyns M. Y Decommere, A., 2013) y preguntaba
constantemente por sus opciones para acabar con su vida, decisión que incluso sus enfermeras
compartian. De igual forma, a Adelin se le advirtió que si en cualquier momento decidia
cancelar la eutanasia, no habría ningún problema con hacerlo y que si llegase a dudar, lo
manifestase. Adicionalmente, se le dio a escoger entre una pastilla, un suero o una inyección.
Después de una junta compuesta por quienes seguían el expediente médico de Adelin, sus
cuidadores-enfermeros y su sobrino, se llegó a la decisión de que Adelin no estaba listo para
la eutanasia en ese momento. En meses posteriores y tras reiniciar el análisis del caso de
Adelin, en una segunda oportunidad fue aprobado que muriera bajo el efecto de una inyección
letal. La decisión siempre fue de Adelin.
Entre quienes comentan el caso de Adelin se encuentra Jacinta de Roeck (Parlamentaria al
momento de votación sobre la ley que aprobó la eutanasia), quien señala que de acuerdo al
procedimiento, si una persona en su sano juicio está en proceso de validación por parte del
grupo de especialistas/allegados pero su condición desmejora, imposibilitando continuar el
proceso, debe entenderse que prevalece su voluntad previa a dicha desmejora. Sin embargo,
en estos casos de pérdida de un estado de conciencia idóneo para manifestarse, debe siempre
tenerse en cuenta la opinión de quienes rodean al paciente. Por último, Roeck habla de cómo
según las leyes belgas, no puede imponérsele a los pacientes recibir tratamientos para tratar su
condición médica. Esto responde a que en muchos casos los tratamientos no tienen una buena
probabilidad de éxito pero sí acarrean un gran sufrimiento mental o físico. Por último, es
pertinente mencionar que en todos los casos en que se ha realizado la eutanasia en Bélgica,
los pacientes sufrían y declaraban tener un dolor insoportable de forma reiterada. (Smets T.,
Bilsen .J, Cohen J., Rurup M., Deliens L., 2010)
El siguiente caso es el de Eva, quien tenía 34 años al momento del reportaje que cubría su
situación (PBS, 2013), a diferencia de Adelin, ella no sufría de una enfermedad física sino
mental, estaba diagnosticada con depresión crónica. En Bélgica, no sólo quienes se
encuentran en una condición terminal pueden solicitar la eutanasia, quienes sufren de
enfermedades mentales como la depresión también pueden hacerlo. En ambos casos debe ser
el doctor quien administre el método de aplicación de la eutanasia. Para el periodo entre 2003
y 2013 fueron llevados a cabo un promedio de más de cinco procedimientos de eutanasia por
día. En todos los casos, después de realizada la eutanasia, el doctor que realiza el
procedimiento debe llenar un registro detallado con las razones, motivaciones y método
utilizado. Dicho reporte es analizado por el comité designado legalmente, compuesto por
expertos como médicos y abogados y que en el peor de los casos (de haberse encontrado una
33
mala praxis) puede conllevar a que el médico enfrente cargos de homicidio. Además, debe
hacerse énfasis en que la petición debe realizarse de manera voluntaria e informada y debe ser
aprobada por dos médicos, tres en el caso de pacientes psiquiátricos. (Ibídem). Sin embargo,
una anotación que hace Gilles Gencot, es que el procedimiento no debe tomarse nunca como
la primera opción. Además, bajo el ordenamiento belga, una de las condiciones que deben
cumplir quienes sean cobijados por la figura de la eutanasia es que su condición sea
irreversible, es decir que la situación sobreviniente por un accidente, condición terminal o
patología crónica, no pueda ser superada. Lo anterior en relación con que sólo aquellos que se
encuentren en un estado en que su vida digna se vea lesionada pueden hacer uso de este
mecanismo, lo que coincide con el contenido que la Corte Constitucional colombiana le ha
asignado a la vida digna. (Ibídem.)
Para resumir, dentro de las soluciones que se presentan en Bélgica (Zweigert, K. y Kötz, H.
1997) se encuentran por vía legislativa (que como se mencionó tiende a no ser uniformemente
aplicada en Bélgica) y confieren su fuerza a la voluntad – autonomía en la decisión, a la
dignidad humana y a la conformación de un equipo calificado, interdisciplinario y que trabaja
tomando varias decisiones sobre el mismo caso en momentos diferentes para estar los más
seguros posibles de la certeza del paciente. Además, cabe reiterar que no se trata de un
procedimiento rutinario sino que se trata de una última salida en dado caso que no se pueda
soportar el dolor. No existe mayor desarrollo del legislativo en materia de niños, pues aún no
se presenta el primer caso de eutanasia aprobada y realizada en menores.
6. Repertorio de soluciones10
Después del análisis concreto de los casos de Uruguay, España y Bélgica, y teniendo en
cuenta las comparaciones a nivel general y particular, se planteará un repertorio de
soluciones. Éste se compone de las soluciones previamente descritas que ha dado cada país al
problema planteado y tiene como finalidad recoger y contrastar dichas soluciones para poder
analizar qué sirve y se puede implementar de cada una en el caso colombiano. Para una mejor
comprensión de este mercado de soluciones, adjuntamos al final de esta sección una tabla que
resume las posturas de los países analizados.
En primer lugar, en cuanto al caso particular de Uruguay y su legislación entorno a la
eutanasia, se puede afirmar que dentro de los países elegidos, éste es el más similar al caso
actual colombiano, pues en ambos países hay una permisión parcial de la eutanasia: en
Uruguay se permite únicamente la eutanasia pasiva y en Colombia sólo se permite cuando se
cumplen los supuestos expuestos por la Corte Constitucional mencionados anteriormente. Sin
embargo, después de estudiar el caso uruguayo, consideramos que los desarrollos en torno al
tema han sido mucho más amplios que en Colombia y han sido tratados con mayor
antelación. Así, desde 1934 en Uruguay encontramos la posibilidad de no ser castigado por el
homicidio piadoso acudiendo al perdón judicial. Además, los legisladores decidieron ampliar
la regulación del Código Penal, razón por la que después de 8 años de debate se aprobó la Ley
que regulaba completamente la Eutanasia pasiva, “Ley del buen morir.” A diferencia de
Colombia, en donde todavía no se ha dado ninguna reglamentación legislativa sobre la
Eutanasia.
10
Se denomina “repertorio de soluciones” a lo que en clase el profesor Diego López denomina “supermercado
de soluciones” en el método estándar de derecho comparado.
34
Del caso Uruguayo es posible concluir que es de vital importancia regular legislativamente la
eutanasia sea cual sea la modalidad que se elija (pasiva o activa). Consideramos necesario
crear una ley en la que se unifique lo establecido en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional acerca del tema para poder tener más claridad conceptual de lo que abarca la
eutanasia. Siendo así, consideramos que la Ley que regule lo ya estipulado por la Corte debe
ser clara en temas como la autorización anticipada, las posibilidades que tienen los incapaces,
interdictos y menores de edad y además debe establecer un articulado en el que se consagre
una figura similar al perdón judicial al que hace referencia la ley uruguaya. Lo anterior, con el
fin de lograr la exoneración de castigo para quienes practiquen la eutanasia. Asimismo, debe
ampliar la posibilidad de que sólo los profesionales de la salud realicen la suspensión de
tratamientos o procedimientos. En conclusión, si nos acogemos a lo establecido por Uruguay,
debemos regular exhaustivamente la eutanasia pasiva y prohibir cualquier forma de eutanasia
activa, dándole así la posibilidad a los ciudadanos que estén en condiciones muy graves de
salud que les generan intensos dolores y sufrimientos, de negarse a recibir tratamiento, lo que
llevará a que estos tengan la posibilidad de morir dignamente.
En España, por su parte, si bien la ley básica reguladora no es igual de sustancial a como lo es
en Uruguay, se debe destacar el hecho de que a pesar de estar penalizado el suicidio asistido
y la eutanasia activa, las Comunidades Autónomas por medio de la existencia,
implementación efectiva y regulación de los documentos de voluntades anticipadas, sumadas
las instituciones que les han seguido (los registros de voluntades anticipadas; los comités de
ética asistencial, y en su caso el comité de bioética de Aragón), han logrado flexibilizar dicha
normatividad. Ello ha derivado en que ahora, mediante figuras como la sedación paliativa, un
tercero pueda colaborar en la muerte digna del paciente sin considerar necesariamente que
ésta constituya una medida eutanásica o de suicidio asistido.
Por último, en Bélgica se puede encontrar una regulación más liberal, mediante las leyes de
2002 y 2014 se permite no solamente la ampliación de la figura pasiva de la eutanasia, sino
además la activa; también se extiende la posibilidad que sea practicada en menores (lo cual
ha desatado divisiones ideológicas en Bélgica, en Europa y a nivel mundial). La eutanasia se
sustenta en las nociones de vida digna, autonomía de la voluntad y confianza en el
procedimiento médico. La eutanasia se realiza mediante un seguimiento constante por un
grupo interdisciplinario (médicos, sicólogos, asistentes y terceros cercanos) encargado de
emitir concepto y decidir sobre la procedibilidad del procedimiento. Se enfatiza en la
subsidiariedad y revocabilidad del proceso pues se busca que no exista error en la voluntad
del paciente. Deben tratarse de casos con dolor insoportable (físico o mental) producto de un
accidente o condición irreversible. El paciente debe ser evaluado durante un periodo de
tiempo y se le debe explicar en todo momento que no debe pensarse en el procedimiento
como una primera opción.
Repertorio Uruguay
pasiva)
de
soluciones
Formalidades
para expresar
la
voluntad
anticipada
(eutanasia España
paliativa)
Por escrito con la
firma del titular y
dos testigos.
También
podrá
manifestarse ante
(Sedación Bélgica (Eutanasia
activa)
En general, ante notario o
ante tres testigos y, según
la Comunidad, ante el
personal al servicio de la
Administración General
(Pasiva)
Mediante
escrito o si ya se ha
expresado el deseo
de procedimiento de
eutanasia activa y el
35
escribano público
documentándose en
escritura pública o
acta notarial.
Cualquiera de
formas en que
consagre deberá
incorporada a
historia clínica
paciente
sujeto queda en un
estado
de
incapacidad
que
impida
la
comunicación
razonable.
se
necesitan dos testigos
en caso de realizarse
mediante documento
escrito.
(Activa)
Manifestación
voluntaria reiterada y
evaluada
por
el
grupo de expertos.
las
se
ser
la
del
Autoridad
Comisión de Bioética de En el Registro de
ante la cual se cada institución
voluntades
anticipadas
formaliza
propio
de
cada
Comunidad
Grupo
interdisciplinario de
médicos, asistentes y
personas
cercanas
que sigan el caso.
Instituciones
derivadas
y
sus funciones
(comités,
comisiones,
etc…)
- Comisión federal
de
control
y
evaluación de la
eutanasia Revisión
de casos concretos.
Al
realizar
un
procedimiento,
el
médico que lo haya
realizado debe llenar
un documento que
certifique su práctica
y que motive su
decisión y proceder.
La comisión revisa
cada caso y en dado
caso de encontrar
irregularidades puede
incluso
adelantar
acciones legales en
contra del Médico.
- Comisión de Bioética
de cada institución:
deber de resolver en un
plazo de 48 horas de
recibida la solicitud de
suspensión
del
tratamiento. y remitir
los casos a la Comisión
de Bioética y Calidad
Integral de la Atención
de
la
Salud
del
Ministerio de Salud
Pública.
- Comisión de Bioética y
Calidad Integral de la
Atención de la Salud del
Ministerio de Salud
Pública: Asesorar a los
comités bioéticos de las
sociedades
de
las
instituciones en materias
relacionadas con la
muerte digna.
- Comités de ética
asistencial: Asesorar y
proponer alternativas o
soluciones éticas a los
conflictos que puedan
surgir en el proceso de la
muerte,
entre
profesionales ciudadanos
e instituciones
-Comité de Bioética de
Aragón: Asesorar al
gobierno de Aragón y a
los Departamentos que lo
integran, a la comunidad
científica
y
a
las
instituciones sanitarias y
sociales, de carácter
público o privado, en las
materias relacionadas con
las implicaciones éticas
de la medicina y ciencias
de la salud
Forma
de Puede ser revocada en En general, por escrito y Puede ser revocada
revocar
el cualquier momento, ya con las formalidades y con la manifestación
documento
sea de manera verbal o requisitos exigidos al del individuo ante
36
escrita, teniendo en momento
cuenta
que
esta constitución.
revocatoria siempre debe
ser incluida en la historia
médica.
Cuando
el En el caso de los niños o
Paciente
es adolescentes, la decisión
menor de edad la deberán tomar sus
padres o su tutor.
Si los padres son
menores de edad, el tutor
deberá consultar a los
padres
que
efectivamente conviven
con el niño.
Cuando el paciente sea
incapaz, interdicto o
niño o adolescente, pero
con un grado de
discernimiento o de
madurez suficiente para
participar en la decisión,
ésta será tomada por sus
representantes legales en
consulta con el incapaz y
el médico tratante
de
su cualquiera de las
personas que siguen
el caso concreto.
Ante cualquier duda
de uno de de los
expertos,
el
procedimiento queda
suspendido.
En algunas Comunidades
el menor emancipado o
con
dieciséis
años
cumplidos puede dar
personalmente
su
consentimiento. En los
demás casos, la deben dar
sus
padres
o
representantes. Si el
menor es mayor de doce
años, su opinión deberá
tenerse en cuenta y tendrá
primacía.
En el caso de los
niños, la ley de 2014
que regula estos
casos, permite que se
trate de igual manera
a los menores de
edad y a los mayores
de
edad.
Cabe
resaltar
que
al
momento no se han
registrado
casos
concretos.
Objeción de Posibilidad
de
los Prima la voluntad del
Conciencia
médicos de realizar un paciente expresada en el
acto de objeción de testamento vital.
conciencia, siempre que
con éste no se le niegue
la posibilidad de la
aplicación de eutanasia
pasiva al paciente. El
médico que objeta debe
remitir el caso a otro
profesional de la salud.
El paciente puede
detener
el
procedimiento
expresa o tácitamente
en
cualquier
momento (si el grupo
de
expertos
no
consideran que este
debe proceder)
7. Propuesta de solución para el problema en Colombia
Antes de plantear una alternativa para la regulación de la eutanasia en Colombia,
consideramos pertinente recordar que el 20 de abril del año en curso, fue emitida por el
Ministerio de Salud la resolución 1216 por medio de la cual se da cumplimineto a uno de los
mandatos de la sentencia constitucional T-970 de 2014, relativa a organización y
funcionamiento de los comités para hacer efectivo el derecho a morir dignamente; de igual
37
forma, existe la ley 1733 de 2014 ( ley consuelo Devis Saavedra) mediante la cual se
reglamenta lo concerniente a los cuidados paliativos de los pacientes con enfermedades
terminales. Ambos preceptos fijan determinados estándares, por ejemplo los relativos al
consentimiento de los menores de edad e incapaces, las funciones de los comités, lo que se
entiende por enfermo en fase terminal, por cuidados paliativos, entre otras. En ese sentido, si
bien la propuesta que se va a exponer pretende incorporar de la mejor forma las alternativas
planteadas por los tres países estudiados en el problema de la eutanasia, también se tendrán en
cuenta los parámetros ya planteados en la legislación nacional, pues partimos de la idea de
que una buena solución incluye la efectividad de su puesta en práctica, y, en consecuencia,
debe estar adecuada al contexto en donde se pretenda aplicar y para eso no sólo tomará en
cuenta las dos normas antes mencionadas, sino que también se referirá solamente a la
regulación de la eutanasia pasiva (pues por el momento es esta la que se despenaliza) y a la
sedación paliativa (si la entendemos como un cuidado paliativo de especial tratamiento y
regulación).
Ahora bien, la propuesta está encaminada a reglamentar un documento de voluntades
anticipadas, por estas razones: primero, es ésta la base de las respuestas que han dado los tres
países estudiados y segundo, los documentos de voluntades anticipadas ya son un derecho del
paciente reconocido por la mencionada Ley 1733 de 2014 (art. 5, inciso 4). La estructura que
seguiremos será la misma que utilizamos para el repertorio de soluciones, es decir, (i)
formalidades para expresar la voluntad anticipada; (ii) autoridad ante la cual se formaliza; (iii)
instituciones derivadas y sus funciones (comités, comisiones, etc); (iv) forma de revocar el
documento; (v) cuando el paciente es menor de edad; y (vi) objeción de conciencia.
I.
Formalidades para expresar la voluntad anticipada.
De conformidad con los parámetros establecidos en la sentencia T-970 de 2014, el
consentimiento “debe ser libre, informado e inequívoco” en ese sentido, formalmente debe ser
escrito y ante tres testigos capaces y mayores de edad; además, consideramos que para
garantizar la libertad de dicho consentimiento, los testigos no pueden tener ningún lazo de
parentesco con el paciente (por lo menos hasta el segundo grado de consanguinidad) ni
tampoco alguna relación patrimonial, pues otro de los parámetros constitucionales dicta que
“la imparcialidad de todos los implicados, especialmente el médico que guía el proceso, es
crucial”. A falta de testigos, el consentimiento se puede manifestar, también por escrito, ante
un notario.
En lo que concierne al contenido de dicho documento, debe ser explícita la voluntad de no
recibir tratamientos conducentes a prolongar la vida (en caso de haber una enfermedad grave,
incurable, o intensos dolores y padecimientos), de asignar dos representantes mayores de
edad, capaces, que hagan valer dicho documento y solicitar los cuidados paliativos necesarios
para tener una muerte digna. Respecto a este último punto hacemos mención a que la ley
1733, en su artículo 4, define como cuidados paliativos: “los cuidados apropiados para el
paciente con una enfermedad terminal, crónica, degenerativa e irreversible donde el control
del dolor y otros síntomas, requieren, además, del apoyo médico, social y espiritual, de apoyo
psicológico y familiar, durante la enfermedad y el duelo. El objetivo de los cuidados
paliativos es lograr la mejor calidad de vida posible para el paciente y su familia. La medicina
paliativa afirma la vida y considera el morir como un proceso normal” (subrayado propio), y
más adelante acepta la utilización de medicamentos opioides, es decir, aquellos destinados a
aliviar los fuertes dolores del paciente.
38
Así pues, estimamos que la sedación paliativa en los términos de éste trabajo si podría entrar
dentro de la definición antes expuesta, pues en primer lugar, está destinada específicamente a
terminar con los intensos dolores y sufrimientos del paciente y en segundo lugar es un
mecanismo idóneo para mejorar su calidad de vida en la fase terminal, pues en efecto, lo que
busca es una “disminución suficientemente profunda y previsiblemente irreversible de la
conciencia” mediante la administración de fármacos y medicamentos, sin que a consecuencia
de ellos se produzca de manera necesaria la muerte del paciente. De esta forma, dentro de los
cuidados paliativos solicitados en el documento de voluntades anticipadas la persona puede
solicitar la sedación paliativa sin transgredir el artículo 106 del Código Penal (homicidio por
piedad), pues realmente no se produce la muerte como producto de los fármacos y
medicamentos utilizados, sino sólo la disminución de la conciencia.
También cabe resaltar que de acuerdo con los parámetros la mencionada sentencia, dicho
documento podrá suscribirse antes de la enfermedad (en los términos del art. 3 de la Ley
1733) es decir, cuando la persona declara que en caso de llegar a una situación de gravedad,
desea que se suspendan los tratamientos y se proceda con los cuidados, o durante la
enfermedad misma.
En el anexo de este trabajo, adjuntamos lo que podría ser un modelo de documento de
voluntades anticipadas, utilizado en la comunidad de Aragón, España.
II.
Autoridad ante la cual se formaliza
Consideramos que el Documento de Voluntades Anticipadas debe formalizarse ante un
notario público (escritura pública) que dé fe sobre la capacidad del paciente, los testigos y
representantes, el contenido del documento y en general su validez, pues mediante este
mecanismo se otorga plena legitimidad, autenticidad y valor probatorio a la voluntad del
paciente, y en consecuencia, hace de ésta una obligación para la institución y para el médico
tratante que no objete conciencia. Ahora bien, como es suficiente que dicho documento sea
conocido por las partes implicadas para que se cumpla a cabalidad (no hay terceros que se
pueden oponer), por cuestiones de celeridad no nos parece necesario que dicha escritura se
deba registrar ante la oficina de registro de instrumentos públicos, como en el caso de los
testamentos, pues resultaría siendo un trámite innecesario y agotador tanto para quien lo
suscribe, como para la institucionalidad misma.
Lo anterior, con fundamento en que como Colombia hasta ahora está empezando a
reglamentar el asunto, todavía no son muchos los casos conocidos (ni desde la jurisprudencia,
ni desde la ley, ni desde la resolución), como se dijo al comienzo de éste trabajo, “aunque no
existen cifras oficiales al respecto, se calcula que se presentan alrededor de 20 casos de
eutanasia al año en el país (El País, 2014)”. Sin embargo y al igual que en los tres países que
estudiamos, lo más probable es que estas cifras aumenten con el paso del tiempo, en ese
sentido, es posible que se haga necesario crear una nueva institución, encargada de formalizar
todo lo relativo a los documentos de voluntades anticipadas. Un ejemplo puede ser el registro
de voluntades anticipadas de cada comunidad autónoma en España, (el cual tiene las
funciones de certificar, legitimar, aprobar y revisar los testamentos vitales antes de
registrarlos) con la diferencia de que en Colombia podría ser uno sólo de carácter nacional,
pero desconcentrado territorialmente por municipios o funcionalmente por las instituciones
médicas del circuito.
Cabe advertir que no consideramos la decisión o aprobación judicial como medio de
formalización por la congestión de la institucionalidad y por el peligro de que dicha
39
solemnidad se convierta en un trámite lento que termine por no hacer efectivo el sistema de
voluntades anticipadas y en consecuencia acabe vulnerando el derecho del paciente a morir
dignamente.
III.
Instituciones
Con respecto a las instituciones derivadas de la implementación de la eutanasia en Colombia,
es pertinente mencionar aquellas que fueron creadas mediante la resolución 1216 de 2015 del
Ministerio de Salud y Protección Social. Se trata de comités que dentro de las IPS (Las
Instituciones Prestadoras de Salud) que presten el servicio de hospitalización de mediana o
alta complejidad para decidir que determinan los casos en que se debe realizar el
procedimiento y son los que se encargan de seguir el protocolo para los casos procedentes.
Dichos comités, están compuestos en principio por un médico con la especialidad de la
patología que padece la persona, diferente al médico tratante, Un abogado, y Un psiquiatra o
psicólogo clínico. Estos tres miembros del comité que se forma al interior de la IPS no pueden
hacer uso de la objeción de conciencia con respecto a los procesos de eutanasia. Además,
entre sus funciones se encuentra la vigilancia de la eficiencia y eficacia del proceso, así como
de que éste se ajuste a los lineamientos de la sentencia T-970/14 de la Corte Constitucional y
así velar por la vida digna de los pacientes.
Además, es importante mencionar que dichos comités tienen la facultad de convocar a
personas naturales o jurídicas que pudiesen ser de utilidad en caso de dudas razonables con
respecto al procedimiento. Dichos invitados pueden ser oídos, pero no pueden hacer parte de
la decisión que se tome en los casos, ésta queda en cabeza exclusiva del comité. En adición,
es importante resaltar que en el documento entero no se hace referencia al proceso como
eutanasia, sino al Derecho a morir dignamente.
Con respecto al comité que se ha propuesto el gobierno, es importante mencionar que se
ajusta en gran medida la propuesta del presente trabajo, en cuanto la creación de un comité
interdisciplinario y la intervención de terceros de ayuda son elementos que se han mostrado
efectivos y útiles en países como Bélgica. Sin embargo, es importante mencionar que aunque
un comité compuesto por tres profesionales como se mencionó anteriormente, es importante
hacer más grande y variado el mismo, por ejemplo, incluyendo como miembro activo del
comité (con voto) a quien haya estado haciendo las veces de cuidandero o acompañante del
paciente, en tanto su seguimiento continuo es vital para la visión del comité en conjunto. En
caso de no existir, puede sustituirse por alguien que se dedique a esta ocupación, como un
enfermero que se dedique a estos casos, que esté acreditado por la IPS como tal, en tanto una
opinión de un individuo que tenga un contacto directo con la situación específica es de
extrema utilidad.
También debe evaluarse la posibilidad de incluir un segundo médico, para que en todo caso,
pueda existir una segunda opinión interna en el comité frente a la decisión. También puede
seguirse la organización de la fase posterior al proceso como se hace en Bélgica, en donde
existe un tipo de comisión que se encargue de la evaluación y seguimiento de los procesos
realizados para cerciorarse que estos no incurrieron en mala praxis y que sirva de ente veedor
del ciudadano que permita recoger y fortalecer la práctica del Derecho a una muerte digna
mediante su retroalimentación. En el caso colombiano, dicha comisión estaría adscrita al
Ministerio de Salud y utilizaría los documentos elaborados por el comité que siguen el
procedimiento y su motivación (art 7.9 de la Resolución 1216 de 2015) para controlar el
procedimiento y ejecución del mismo.
40
En síntesis, se propone fortalecer la figura del comité incluyendo dos profesionales
adicionales que aumenten la seguridad de la misma mediante una opinión crítica más amplia y
cercana al paciente y de los casos similares. Adicionalmente, se busca crear una comisión
superior al comité que esté a su vez adscrita al Ministerio Público directamente que haga una
revisión posterior de los procedimientos llevados a cabo y permita realizar una
retroalimentación para fortalecer la figura.
IV.
Forma de revocar el documento.
Este punto es relevante porque además de ser uno de los derechos principales del paciente
(ley 1733 art 5, resolución 1216 art 17) es uno de los parámetros constitucionales que estipula
la sentencia T-970, “en todo caso la voluntad del paciente será prevalente” y “ la actuación
debe guiarse por la celeridad, aunque siempre respetando el posible arrepentimiento del
paciente.”( subrayado propio). En ese sentido, lo más conveniente es que se pueda revocar o
modificar el documento de la misma forma en que se creó, es decir, ante el notario público o
ante tres testigos, aunque la falta de formalización de la voluntad del paciente no implica que
pueda procederse con procedimientos sobre los cuales él se ha arrepentido. Los representantes
pueden también revocar o modificar la voluntad del paciente, si éste ya no es capaz de hacerlo
por sí mismo y ha manifestado expresamente dicha petición.
V.
Cuando el paciente es menor de edad.
Con respecto a los estándares de edad, la Resolución del Ministerio de Salud 1216 del 20 de
abril de 2015 menciona que para acceder al derecho a una muerte digna la persona que
manifiesta la voluntad debe ser plenamente capaz en términos jurídicos. Como se sabe, los
plenamente capaces en términos jurídicos son los mayores de edad, lo que significa que bajo
la regulación actual no es posible aplicar la figura de la eutanasia en menores de edad. Sin
embargo, partiendo de la base que se trata de un ejercicio relacionado directamente con la
dignidad humana, no habría razón para entender que la posibilidad de ejercer el Derecho a la
vida digna se limita a los mayores de edad. Por lo anterior, consideramos como parte de la
propuesta regular la eutanasia también para menores de edad.
Así las cosas, mientras se cumplan los supuestos y procedimientos conforme a la Resolución
1216 de 2015, el procedimiento es viable incluso en menores de edad; y estaría en cabeza de
quien sea responsable del menor el dar un consentimiento válido. Con respecto a este tema, es
relevante recordar que en España existen respuestas disímiles dadas por las diferentes
comunidades autónomas negando la voluntad de menores de edad e incluso mayores
incapacitados en algunos casos como Madrid, y aceptado la de menores de cualquier edad que
estén emancipados, como ocurre en Andalucía.
La primera cuestión a resolver, la idoneidad de los menores de edad para ejercer su Derecho a
vivir dignamente, ya fue resuelto previamente en tanto precisamente por ser una población de
especial cuidado y siempre recordando que la eutanasia solo procede como último recurso, es
imperativo interpretar la resolución permitiéndoles a ellos acceder. Sin embargo, la segunda
cuestión, sobre la fuente de la voluntad en estos casos, aún no se ha resuelto. En ese sentido,
es importante referirse a los países de estudio, primordialmente Bélgica y España.
En ambos países, es posible para los menores de edad recibir la eutanasia. En el caso de
Bélgica, la decisión nace primordialmente de la voluntad reiterada y valorada por expertos de
41
recibir el tratamiento por parte del menor, de igual forma, en España, la voluntad expresa del
menor es el elemento constitutivo de la posibilidad de acceder a la sedación paliativa. En ese
sentido, es imperativo hacer claro que en todo momento, es necesaria la voluntad del menor,
sin importar si éste es capaz o no. Es decir que sin que el menor sea la fuente de la voluntad
primaria que busque ejercer su Derecho a la vida digna, pero en todo caso, su voluntad debe
ser analizada por el comité interdisciplinario al que hace referencia la resolución y ser
validada por el mismo.
Además, es necesaria una segunda voluntad proveniente de un mayor de edad, típicamente
sobre quien recaiga su responsabilidad y en caso que no haya un responsable, de los
miembros del comité que evalúe el caso. Esto con el fin de garantizar que haya una mente que
haya madurado lo suficiente y entienda mejor las consecuencias del procedimiento que pueda
respaldar la intención del menor, evitando que exista algún tipo de error.
Con respecto a los menores de edad emancipados, es necesario remitirse a la resolución pues
es claro que se trata de una figura que necesita de una voluntad de un mayor de edad en tanto
la resolución lo establece explícitamente de esa forma. En ese sentido, la experiencia
comparada permite entender que aunque se trata de un Derecho que puede ser ejercido por
menores de edad, debido a la complejidad del tema, es necesario una ratificación expresa de
la voluntad de ejercer el Derecho a una vida digna proveniente de un mayor de edad que sea
capaz y se encuentre exento de vicios de consentimiento.
V.
Objeción de conciencia.
Por su parte, se admite la objeción de conciencia individual del médico que va a realizar el
procedimiento eutanásico, más no de grupos como clínicas enteras, una EPS o un comité. No
puede existir una política institucional de negar la práctica de la eutanasia, pues se estaría
utilizando la objeción de conciencia para negar la posibilidad de la aplicación de eutanasia
pasiva al paciente, violando sus derechos. Por esto, el profesional que objete conciencia debe
justificarse por escrito, además de remitir en las 24 horas siguientes a otro médico el caso y, si
es el único médico disponible, debe realizar el procedimiento. Es la institución como tal la
que debe encargarse de que el paciente reciba satisfactoriamente la resolución de su petición.
7.1 Procedimiento
En la sentencia C-818/11 la Corte determinó que, siempre y cuando un proyecto de ley no
toque aspectos relativos al núcleo esencial del derecho a la vida o a la salud, no es necesario
que se tramite como ley estatutaria. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la regla
general es a favor de la legislación ordinaria, pero que si el legislador va a configurar aspectos
estructurales del ejercicio de un derecho, límites o prohibiciones a su núcleo esencial,
regulaciones integrales que aludan a la estructura general del ejercicio de un derecho, que
pudieran desnaturalizarlo o volverlo inocuo, debe hacerse por una ley estatutaria.
Dicho esto, se ve que el concepto de núcleo esencial tiene que ver con aquella parte de un
derecho que lo caracteriza y lo hace ejecutable, y sin la cual el mismo dejaría de serlo o se
convertiría en otro.
Por esto, es posible decir que si la regulación de la eutanasia en Colombia se refiere a
tratamientos paliativos que se aplican a personas con enfermedades terminales que, por
definición, ya existe un certamen médico que certifica su muerte próxima, no se está
afectando la disposición sobre si vivir o no, es decir, el núcleo esencial del derecho a la vida.
42
Por su parte, si se regularan aspectos de eutanasia pasiva, se debería tramitar a través de una
ley estatutaria, pues lo que se está decidiendo es en qué casos el derecho a la vida puede ceder
frente a otros derechos como el libre desarrollo de la personalidad o la dignidad humana. No
obstante, la Corte Constitucional ha determinado que “a mayor margen de configuración
legal, menor será la reglamentación por ley estatutaria”. Es decir que la regulación puntual y
detallada del derecho corresponde al legislador ordinario, mientras que la ley estatutaria está
llamada simplemente a definir la estructura esencial de un derecho así como las formas para
protegerlo, pero las maneras de ejercerlo están relegadas a la legislación ordinaria (C-756/08).
En términos prácticos esto se traduce en que la ley estatutaria debe legalizar la eutanasia en
Colombia y armonizarla con las disposiciones constitucionales, y la ley ordinaria debe
estipular la forma detallada de ejercer este derecho.
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y se dictan otras disposiciones”
Congreso de la República de Colombia. Proyecto de Ley del 4 de noviembre de 2014
“Por la cual se reglamentan las prácticas de la eutanasia y la asistencia al suicidio
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Disponible
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Anexo disponible en:
http://www.eutanasia.ws/_documentos/Testamento_vital/TV%20CASTELLANO%202010.p
df
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