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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
Tesis previa a la obtención del grado académico de Magíster en
Derecho Constitucional
TEMA:
“EL DERECHO A LA EUTANASIA EN PERSONAS CON ENFERMEDAD EN
FASE TERMINAL EN EL NUEVO RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL
ECUADOR”
AUTOR:
ABG. FLAVIO BRYAN SANTAMARÍA ALARCÓN
ASESORES:
Dr. Lenin Fidel Reyes Merizalde Msc.
Dr. Galo Enrique Pazmay Ruiz Msc.
AMBATO - ECUADOR
2016
APROBACIÓN DE LOS TUTORES
En calidad de tutores de Tesis, designados por disposición de la Dirección de
Investigación de la UNIANDES, certificamos que el ABG. FLAVIO BRYAN
SANTAMARÍA
ALARCÓN,
alumno
de
la
MAESTRÍA
EN
DERECHO
CONSTITUCIONAL, desarrolló su Trabajo de Graduación de Maestría con el
Tema:
“EL
DERECHO
ENFERMEDAD
EN
A
FASE
LA
EUTANASIA
TERMINAL
EN
EN
EL
PERSONAS
NUEVO
CON
RÉGIMEN
CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR”, quien ha cumplido con todos los
requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma.
El interesado puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así
como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del
jurado respectivo.
Atentamente,
Dr. Lenin Reyes Msc.
ASESOR
Dr. Galo Pazmay Msc.
ASESOR
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
ABG. FLAVIO BRYAN SANTAMARÍA ALARCÓN, portador de la cédula de
ciudadanía número 0201821295, estudiante de Maestría en Derecho
Constitucional,
de la Universidad
Regional Autónoma de
los Andes
“UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación
y elaboración de la Tesis que versa sobre: “DERECHO A LA EUTANASIA EN
PERSONAS CON ENFERMEDAD EN FASE TERMINAL EN EL NUEVO
RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR”, así como las expresiones
vertidas en la misma son de autoría del compareciente, quien lo ha realizado
en base a recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e
internacional, doctrinaria y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la misma y el cuidado respectivo
al remitirse a las fuentes bibliográficas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
ABG. FLAVIO BRYAN SANTAMARÍA ALARCÓN
AUTOR
DEDICATORIA
Dedico este proyecto a mi esposa e hija, mis amadas mujeres y pilares
fundamentales en mi vida, sin ellas a mi lado jamás hubiese podido conseguir
lo que hasta ahora. A ustedes mi eterna gratitud y amor, Karina y Sofía.
Bryan
AGRADECIMIENTO
Agradezco la culminación de mi postgrado con esta tesis a Dios y a mi familia.
A mi Dios porque ha guiado y cuidado cada paso que doy, a mi familia, quienes
me han brindado la fortaleza necesaria siendo mi apoyo en todo momento y
depositando su entera confianza en cada reto planteado.
Bryan
INDICE GENERAL
“DERECHO A LA EUTANASIA EN PERSONAS CON ENFERMEDAD EN
FASE TERMINAL EN EL NUEVO RÉGIMEN CONSTITUCIONAL DEL
ECUADOR”
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS TUTORES
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN
1
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
1
2. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
2
3. PROBLEMA CIENTÍFICO
4
4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
4
4.1.1. OBJETO DE INVESTIGACIÓN
4
4.1.2. CAMPO DE ACCIÓN
4
4.1.3. LUGAR Y TIEMPO
4
5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
4
6. OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN
4
6.1.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
5
7. IDEA A DEFENDER
5
8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
5
8.1
VARIABLE INDEPENDIENTE
5
8.2
VARIABLE DEPENDIENTE
5
9. METODOLOGÍA, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS A EMPLEAR
6
9.1.
MÉTODOS
6
9.1.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
6
9.1.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
6
9.1.2. HERRAMIENTAS
7
10. ESTRUCTURA DE LA TESIS
7
11. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD
CIENTÍFICA
8
11.1 APORTE TEÓRICO
8
11.2 SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA
8
11.3 NOVEDAD CIENTÍFICA
8
CAPÍTULO I
9
MARCO TEÓRICO
9
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA EUTANASIA
9
1.2. CONCEPTOS Y DEFINICIÓN DE LA EUTANASIA
14
1.3. CLASES DE EUTANASIA
16
1.5. DERECHO A LA VIDA
22
1.6. A LA VIDA DIGNA
24
EPÍGRAFE II
29
LEGISLACIÓN SOBRE LA EUTANASIA
29
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DOCTRINALES DE LA
REGULACIÓN DE LA EUTANASIA
29
2.2. CONDUCTAS PENALIZADAS ENTENDIDAS COMO EUTANASIA
30
2.3. ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIDA
31
2.4. MODELOS ÉTICOS- JURÍDICOS DE RESPONSABILIDAD
34
2.5. FUENTES ORIGINALES DEL MODELO DE AUTONOMÍA
36
EPÍGRAFE III
37
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PARA UNA VIDA DIGNA
37
3.1. VIVIR CON DIGNIDAD
37
3.2. COSMOVISIÓN DE LA VIDA DESDE EL PUNTO DE VISTA
RELIGIOSO
41
3.4. VIVIR POR DERECHO NO POR OBLIGACIÓN
43
3.5. NORMATIVA JURÍDICA PENAL ECUATORIANA LEGALIZACIÓN DE
LA EUTANASIA
47
3.6. DIFERENCIACIÓN ENTRE LA EUTANASIA Y EL HOMICIDIO
48
3.7. DIFERENCIACIÓN ENTRE LA EUTANASIA Y LA INSTIGACIÓN AL
SUICIDIO
49
EPÍGRAFE IV
50
4.1. LEGISLACIÓN EUROPEA
50
4.2. LEGISLACIÓN AMERICANA
54
CAPÍTULO II
61
MARCO METODOLÓGICO
61
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN
61
2.2. METODOLOGÍA
61
2.2.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
61
2.2.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN
61
2.2.3. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
62
2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
62
2.5. COMPROBACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER
71
CAPÍTULO III
72
3.1 . ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
72
3.2 . RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
72
3.3 . PROPUESTA
73
3.3.1. LEY DE AUTONOMÍA Y DERECHOS DEL PACIENTE
73
RECOMENDACIONES
78
ANEXOS6
SENTENCIA
RESUMEN EJECUTIVO
El tratamiento investigativo que fundamenta la Eutanasia no hace sino mejorar
la comprensión respecto a todo lo que conlleva este procedimiento que lejos de
ser considerado como criminal y con la inclusión en la Constitución del año
2008 de los derechos de libertad de decisión y a la vida digna, puede
efectivamente estar siendo guiado para su desarrollo en el país.
En el presente trabajo, la modalidad de la investigación es cualitativa y
cuantitativa con tendencia a la primera ya que se trata de un problema social y
se caracteriza por el predominio de la aplicación de métodos teóricos, sin
embargo en la modalidad cuantitativa se aplicó métodos empíricos para la
recolección de la información y su interpretación mediante modelos
matemáticos, estadísticos y en el análisis de las modalidades se emplearon
tablas y gráficos, siempre en base a una línea de investigación jurídica de
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
Como resultado de la investigación realizada los criterios relativos a la vida
digna están en el mismo nivel de importancia que los considerados como de
muerte digna, de allí que es necesario legislar en base a la búsqueda del
respeto de la autonomía de la persona que es aquejada por una enfermedad
en fase terminal.
ABSTRACT
The research based treatment Euthanasia merely improve understanding about
everything that goes with this procedure that far from being considered criminal
and the inclusion in the Constitution of 2008 for the rights of freedom of choice
and life saying, it can effectively be being guided for development in the
country.
In this paper, the mode of qualitative and quantitative research is tending to the
first and that is a social problem and is characterized by the dominance of the
application of theoretical methods, but in the quantitative method was applied
empirical methods to collect information and its interpretation by mathematical,
statistical and analysis of modalities models were used charts and graphs,
always based on a line legal research Protection of Rights and Constitutional
Guarantees.
As a result of the investigation the criteria for a dignified life are on the same
level of importance as those considered worthy death, hence the need to
legislate based on the pursuit of respect for the autonomy of the person who is
afflicted by a terminal illness.
INTRODUCCIÓN
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
El tema de la eutanasia, no es nuevo, ha venido manteniendo vigencia desde
hace mucho tiempo y más aún la discusión jurídica, pues enmarcar la eutanasia
en una normativa cada vez más defensora de la vida es bastante complejo, sin
embargo, podemos ver que ya en 1935 se fundaba en Londres la Sociedad para
la eutanasia y un año más tarde ya se discutía en el parlamento británico su
legalización, por lo que bien podemos decir que su discusión es y será amplia,
existen estudios interesantes dedicados a ello, tal como el libro Moral y Medicina,
que analiza la obligación del médico para colaborar con el enfermo terminal en su
derecho a morir dignamente, que apareciera en 1955 y otro pocos años después
que se titula La santidad de la vida y la ley animal, de G. Williams.
Quizás donde encontramos mayor desarrollo sobre la temática y su práctica es en
Holanda,
donde
el
envejecimiento progresivo de la población,
por el
prolongamiento de la vida y la posibilidad real de sufrir enfermedades incurables
así como crónicas, han llevado a que se analice realmente la posibilidad de
encontrar en la eutanasia una salida real para un sufrimiento que afecta la vida y
dignidad de las personas que contra su voluntad y pese a su sufrimiento se ven
obligadas a continuar con esa situación. En cuanto a situaciones reales sucedidas
podemos considerar que la discusión en el ámbito jurídico y sancionatorio, ha
tenido también su análisis y posicionamiento, es así que de 1.424 casos de
eutanasia 1.410 se desistieron de acusar por parte de la Fiscalía de la Haya,
incluso 14 casos que llegaron a juicio terminaron siendo totalmente absueltos.
Las raíces latinas de la palabra eutanasia hacen referencia a: Eu que significa
bueno y Thanatos que significa muerte, haciendo referencia a una muerte buena
o tranquila y serena; ya que en la práctica real no es más que el acto por el cual
se pone fin a la vida de un enfermo terminal, a solicitud suya, a quienes él
depende o a la decisión de médico, es entonces la muerte intencional de un
paciente que se produce por acción u omisión de quien está a su cuidado.
1
El Ecuador no ha sido la excepción en la discusión, contamos con una
Constitución garantista de derechos y especialmente sobre el derecho a una vida
digna, que me ha previsto entrar y abordar el tema, por lo que se hace necesario,
poner sobre el tapete de discusión de manera serena y sin apasionamientos ni
radicalizaciones, a fin de entender al paciente y su necesidad de tener una muerte
digna, como ramificación o prolongación de esa vida digna que tanto promulga y
promueve nuestra legislación.
Luego de haber realizado una búsqueda minuciosa en los distintos repositorios de
las universidades del país, se han encontrado varios trabajos que versan sobre la
Eutanasia, trabajos de investigación que detallo a continuación: Legalización de la
Eutanasia, por la Protección al Derecho a la Vida Digna, en la Legislación
Ecuatoriana realizada por la señora Adriana Raquel Guairacaja Cárdenas, de la
Universidad Técnica de Cotopaxi, es decir que si existe trabajos relacionados con
el tema de investigación, pero ninguno con el enfoque que la tesis pretende
desarrollar.
Una vez que se han revisado los archivos del Centro de Documentología e
Información Científica de la Universidad Regional Autónoma de los Andes
UNIANDES, no se encuentra investigación alguna relacionada con el tema en
materia Constitucional de la Eutanasia para personas con enfermedades
terminales en el nuevo régimen constitucional del Ecuador; en consecuencia, la
investigación que se plantea y se desarrollará es auténtica y pertinente.
2. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA
De acuerdo con la Constitución del 20 de octubre de 2008, se introduce el
reconocimiento de derechos fundamentales que tiene gran relevancia en la
historia del Ecuador, al colocar a la dignidad de las personas como un derecho
significativo que se encuentra mencionado en el preámbulo de la norma suprema,
que busca la calidad de vida incluye una amalgama muy subjetiva y personal de
funcionamiento satisfactorios para el ser humano, es aquí donde es necesario
poner énfasis, ya que en el Ecuador los enfermos terminales atraviesan el dilema
de continuar llevando un tratamiento que alargue su vida, un tratamiento que solo
2
mitigue el dolor, sin observarse la calidad y dignidad de la vida que pretendemos
vivir, sus médicos muchas veces olvidan que el paciente no tiene más fuerzas
para vivir y que con las condiciones físicas deplorables y el desgaste mental que
este estilo de vida supone, la persona desea la muerte, como una forma de poner
fin a todo su sufrimiento y porque además quieren terminar con la forma de vida
que a sus familiares, bajo su cuidado, les toca afrontar. Cierto es que la vida es un
derecho que se encuentra consagrado en la norma suprema, pero así como
contempla este derecho a la vida, se persigue sobre todo el derecho a una vida
digna.
De acuerdo con nuestro Estado Constitucional de Derechos y Justicia se plantea
el derecho a una vida digna, pero sin existir medios dignos que permitan en este
caso a los pacientes de fases terminales tomar la decisión libre y voluntaria de
someterse a un tratamiento arduo o finalmente terminar con esa condición indigna
de no poder siquiera saber cuándo moran, mirando a la muerte como una forma
de terminar con el sufrimiento que los aqueja, debemos buscar garantizar los
derechos independientemente del reconocimiento de derechos jerárquicos, es
decir, que tanto el derecho a la vida como el derecho a la vida digna van de la
mano, conforme el artículo 66 de la Constitución que manifiesta: “Se reconoce y
garantizará a las personas: “2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud,
alimentación,
nutrición,
agua
potable,
vivienda,
saneamiento
ambiental,
educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad
social y otros servicios sociales necesarios””.
Es así que lo que se pretende es garantizar el respeto a la dignidad de la persona
humana, como valor supremo, con ello también se involucra la decisión de
rechazar procedimientos quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de
medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o desproporcionadas en
relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un sufrimiento desmesurado.
Con esto prevaleciendo el Estado Constitucional de Derechos y Justicia,
garantizando el derecho del ser humano a tomar decisiones libres e informadas
sobre su vida y tener acceso a una atención digna en el proceso de muerte.
3
3. PROBLEMA CIENTÍFICO
¿La “Ley de autonomía y derechos del paciente en fase terminal” permitirá
garantizar el derecho constitucional a una vida digna y a la libertad de decisión?
4. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA
4.1.1. OBJETO DE INVESTIGACIÓN:
Derecho Constitucional
4.1.2. CAMPO DE ACCIÓN:
Derechos de libertad y a la vida digna.
4.1.3. LUGAR Y TIEMPO
Este trabajo investigativo se lo realizó en la Ciudad de Guaranda, año 2015.
5. LÍNEA DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Protección de Derechos y Garantías Constitucionales.
6. OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN
Diseñar una propuesta de creación de Ley de Autonomía y Derechos del
Paciente, que despenalice la eutanasia y permita tomar decisiones libres a los
enfermos en fase terminal, a fin de garantizar los derechos constitucionales a una
vida digna y a la libertad de decisión.
4
6.1.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
o Estudiar la eutanasia, su aplicación y efectos a través de su desarrollo
histórico y sus consecuencias en el mundo.
o Analizar el impacto y la necesidad de aplicar la eutanasia en el Ecuador, en
los enfermos en fase terminal, como parte de su derecho a una vida digna.
o Diseñar los componentes necesarios para la elaboración de los elementos
necesarios para la formulación de una Ley de autonomía y derechos del
paciente, que despenalice la eutanasia y permita tomar decisiones libres a
los enfermos en fase terminal, a fin de garantizar los derechos
constitucionales a una vida digna y a la libertad de decisión.
7. IDEA A DEFENDER
Mediante la creación de un anteproyecto de Ley de Autonomía y Derechos del
paciente, que despenalice la eutanasia y permita tomar decisiones libres a los
enfermos en fase terminal, se logrará garantizar el acceso real a los derechos
constitucionales a una vida digna y a la libertad de decisión.
8. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN
8.1
Variable Independiente
La creación de un anteproyecto de Ley de Autonomía y Derechos del Paciente,
que despenalice la eutanasia y permita tomar decisiones libres a los enfermos en
fase terminal.
8.2
Variable Dependiente
Garantizando el verdadero acceso de personas enfermas en fase terminal a una
vida digna y a la libertad de decisión.
5
9. METODOLOGÍA, TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS A EMPLEAR
9.1.
MÉTODOS
Para la presente investigación se utilizará los siguientes métodos:
MÉTODO INDUCTIVO - DEDUCTIVO.- Se busca con éste método encontrar los
diferentes puntos de vista de las implicaciones que tiene la aplicación de la
eutanasia y su implicación en el campo legal, y sus alcances en los derechos
constitucionales, de manera especial a lo que es el verdadero significado y
alcance del derecho a una vida digna y a la libertad de decisión.
MÉTODO ANALÍTICO -
SINTÉTICO.-
Se enfocará en verificar y obtener
información y estudios de la temática referente, para encontrar las características
y necesidades de los enfermos en fase terminal, frente sus derechos
constitucionales y legales.
MÉTODO HISTÓRICO – LÓGICO.- Nos permitirá desarrollar el conocimiento
sobre el desarrollo evolutivo de los distintos puntos de vista y práctica de la
eutanasia en el mundo, así como sus repercusiones jurídicas en nuestro país; a
fin de fundamentar adecuadamente una normativa adecuada que garantice los
derechos de los enfermos en fase terminal.
9.1.1. TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN
La Encuesta.- Se utilizará esta técnica, como mecanismo más adecuado a fin de
sondear la opinión de los expertos en materia jurídica que permitan la viabilización
de las reformas jurídicas necesarias, en favor de los enfermos en fase terminal.
9.1.2. INSTRUMENTOS DE INVESTIGACIÓN
Cuestionario.- Mediante el cuestionario, se obtendrán los datos necesarios para
confirmar la necesidad planteada en la presente investigación.
6
9.1.2. HERRAMIENTAS
Se utilizarán en la recopilación de información de libros y otros materiales
procurando registrar la información en las fichas bibliográficas y mnemotécnicas.
Las Fichas Bibliográficas o de referencia, servirán para el acopio de la
descripción de los libros o publicaciones de los autores utilizados en esta
investigación.
Las Fichas Mnemotécnicas, llamadas también “ayuda a la memoria”, en cambio
permitirán el registro oportuno de citas textuales útiles para el desarrollo de
aspectos importantes que no se pueden olvidar.
Las fichas de campo, son aquellas que van registrando la información de forma
detallada de autores y de libros, con la diferencia que van acomodándose a los
requerimientos de cada uno de los temas que se plantean en el esquema de
investigación.
10. ESTRUCTURA DE LA TESIS
Marco Teórico.
Fundamentación teórica en 4 epígrafes generales relacionados con el tema
(problema, objeto de investigación) seleccionado.
Capítulo I
Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta. Generalmente se presenta
en este capítulo la propuesta del autor según los resultados alcanzados y
aportados por la metodología de la investigación.
Capítulo II
Desarrollo de la Propuesta. En este capítulo se hace un análisis de todos los
resultados alcanzados en la investigación, y se puede materializar con la
validación o implementación de los resultados alcanzados.
7
Capítulo III
Marco Propositivo. Es fundamental en la estructura de la tesis ya que entrega un
panorama completo del trabajo investigativo, permitiendo a su autor formular la
posible solución al problema planteado, con base en los antecedentes y
resultados de la investigación de campo efectuada en el Marco Metodológico, el
cual sirvió de fundamento para el planteamiento de la propuesta que en el
capítulo tercero es descrita y validada por conocedores del Derecho.
11. APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA
11.1 Aporte teórico:
Es necesario estudiar a profundidad un tema tan controversial, pero que, sin
embargo en nuestro medio no ha pasado de la discusión trivial, por lo que es
necesario implementar y analizar teorías con profundidad, a fin de desarrollar una
propia visión, siendo esta una de las finalidades de la presente investigación.
11.2 Significación práctica:
La creación de una ley que despenalice la eutanasia, sin lugar a dudas por si
misma ya es un gran aporte a los derechos de los enfermos en fase terminal, sin
embargo habrá que sustentar en la práctica la aplicación de esos derechos de
manera real y positiva, implementando en la presente investigación los caminos
necesarios para ello.
11.3 Novedad científica:
Si bien el tema como lo hemos anotado parecería ser un tema bastante tratado
ya, también es cierto que su desarrollo no ha seguido el mismo camino, por lo
tanto esta investigación propende a encontrar justamente ese nexo, una
aplicación eficiente de los derechos de los enfermos en fase terminal,
convirtiéndose en un verdadero aporte para la consecución real de sus derechos.
8
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE I
LA EUTANASIA Y LA DIGNIDAD HUMANA
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA EUTANASIA
La eutanasia ha estado presente en la historia de la humanidad desde épocas
muy antiguas, ligada con las enfermedades y pandemias que han azotado al ser
humano a lo largo de su historia y por ende atada al desarrollo de la medicina,
enfrentando pensamientos disímiles.
En la Biblia se puede encontrar una narración recogida en 1 Samuel 31:3, 4; y,
2 Samuel 1:2-16, cuando el rey Saúl hallándose gravemente herido en batalla le
pidió a un siervo “plántate sobre mí, por favor, y definitivamente hazme morir,
pues se ha apoderado de mi el calambre, porque aún está en mi toda mi alma”
(Biblia, 1987), pudiendo afirmarse que el siervo lo que hizo fue un tipo de
eutanasia acelerando la muerte de alguien que ya se estaba muriendo, sin
embargo, el acto no fue bien visto y el castigo que recibió el siervo fue la muerte.
En la antigua Grecia el Estado suministraba el veneno a personas que lo
solicitasen para poner fin a sus padecimientos, filósofos griegos y romanos
practicaron la eutanasia para evitar una muerte dolorosa, por ejemplo Diógenes
se suicidó cuando se encontraba gravemente enfermo, “otros filósofos como
Pompinio de Ático, Tito Aristón, Silo, entre otros, hicieron ayunos totales para
aminorar su sufrimiento ante padecimientos dolorosos a irrefrenables” (Velázquez
Elizarrarás, 2007).
Sócrates (Platón, República, III, 407), cuando atribuye a Asclepio (Esculapio para
los romanos) la decisión de no prolongar la vida “en los casos en que los cuerpos
están totalmente enfermos por dentro”, en cuyo caso no intentaba “prolongar la
9
desdichada vida de los enfermos”. El filósofo atribuye a Asclepio, dios griego de la
medicina a quien ya en el siglo VIII a. J. C. se rendía culto en Epidauro,
capacidades de estadista (politicon), porque consideraba que la prolongación de
la vida de alguna persona (“así fuera más rico que Midas”) en tales condiciones,
“no era útil para él ni para el Estado (polis)”. Cuando se trataba de una
enfermedad prolongada e incurable, abunda Sócrates, “no es provechoso vivir
así”, por lo que quien se encuentre en semejante situación debe despedirse de su
médico”. (Valadés, 2001)
Existió un debate al respecto cuando Hipócrates juró: “No suministraré a nadie, ni
siquiera si me lo piden, ningún fármaco mortal, ni lo propondré como consejo”
(Gracia Guillen, 1989). En Roma el tratamiento de la eutanasia fue similar al de
Grecia, siendo un “comportamiento dirigido por la razón, que no por la ira, el
apartar de los sanos a los seres inútiles” (Séneca, 1986), no era un derecho de la
persona sino el “derecho-deber de la comunidad de eliminar de su seno a los
individuos inútiles y dañosos para el funcionamiento correcto de la misma”
(Marcos del Carmen, 1999)
En la Edad Media con la influencia del cristianismo la vida pasó a ser sagrada
como un don de Dios, rechazándose la eutanasia, sin embargo, las cruentas
guerras y pestes que azotaron la época, reanudaron el debate al respecto, Tomás
Moro autor de la Utopía (1478-1535) alborotó el escenario al asentir a la
eutanasia como una utopía.
Un hecho por demás importante para la historia de la Eutanasia se recoge cuando
Napoleón Bonaparte de campaña en Egipto, ordenó abandonar rápidamente el
asentamiento donde estaban sus fuerzas militares. En esas circunstancias, cuatro
de sus soldados padecían de la peste (con peligro de contagio inminente), al
punto de que Desgenettes, médico militar y personal de Bonaparte, le hizo saber
que los pacientes morirían en las siguientes veinticuatro horas. Napoleón
preguntó si los soldados enfermos podrían ser transportados y Desgenettes
contestó que no. Entonces, inspirado por la piedad, le ordenó que los matase con
fuertes dosis de opio para evitar el sufrimiento y no caer en manos de sus
10
enemigos turcos ni obstaculizar la marcha del ejército. Luego Napoleón se enteró
que el médico no había cumplido la orden y lo hizo comparecer ante él,
demandándole una respuesta. El médico reconoció no haber matado a los
soldados y explicó su desobediencia diciendo que mi deber es mantenerlos vivos.
Hoy en día, la tecnología permite el encarnizamiento terapéutico. O sea que la
obligación de mantener vivo a un paciente tiene como límite el riesgo o daño y el
beneficio razonablemente esperado. Si el primero supera al segundo, no debe
continuarse y, de hacerlo, cabe imputar lesiones al moribundo.
La procuración de alimentos y servicio para los enfermos graves, se consideraba
como una pérdida de tiempo, las guerras continuas lo demostraban, puesto que,
eran personas vulnerables que serían una carga para sus familias, Jiménez de
Asúa, Luis citando a Regnault J. destaca que "en la India antigua, los incurables
eran conducidos por sus allegados al borde del Ganges; se les asfixiaba más o
menos completamente llenándoles las narices y la boca de barro y se les arrojaba
en el río sagrado" (RENAULT, J.1992, Pág. 363); el antecedente mencionado
demuestra que para las antiguas civilizaciones los moribundos se convertían en
una carga, que la crueldad con la que los eliminaban no era considerada como
una acción castigada con la ley sino más bien era una acción gratificante para las
personas que ayudaban a morir a quienes ya tenían este destino.
En el siglo XV el concepto de eutanasia, tuvo una concepción más ligada a la
actual, teniendo como referente al filósofo inglés Francis Bacon (1561 - 1626)
quien exhortaba a los médicos a la búsqueda de suavizar el dolor y el sufrimiento
atado a una enfermedad, el "atajar el dolor con la muerte" (Cambrón Infante,
2011).
En 1873, Tollemache publicó un elocuente artículo titulado “La nueva cura de los
incurables” y se trata de un verdadero manifiesto a favor de la legalización de la
eutanasia voluntaria. La discusión continuó en Alemania a fines del siglo XVIII con
la aparición del libro de “Das Recht auf den Tod” (El derecho a la muerte). Otro
avance importante en el movimiento eutanásico tuvo lugar en 1902, con la
publicación de la segunda edición del fascículo de K. Binding y A. Hoche, donde
11
apelaban el concepto de “vida sin valor” en los enfermos que se convertían en
parásitos para la sociedad”. (Velázquez Elizarrarás, 2007)
En la siguiente síntesis tomada de la publicación titulada De la Historia,
Eutanasia, Antecedentes Históricos y Tendencias Actuales, publicada en la
página web de la Revista 16 de Abril – Revista Científico Estudiantil de las
Ciencias Médicas de Cuba (Castillo Arocha, Antonie; Molina Sosa , José
Eduardo;, 2011), se mencionan algunos de los principales pronunciamientos,
acontecimientos y personajes relacionados con la Eutanasia en los siglos XX y
principios del XXI:

1932. Dr. Millart, presidente de la Society Medical of Heat, exigió la
legalización de la “mercy killing” en Inglaterra.

1935. Lord Moynihan, presidente del Real Colegio de Cirujanos, funda
la asociación Exit en Inglaterra.

1938. EEUU: se funda la “Euthanasia Society of América, más tarde
se llamó Society for the Rigth to Die.

1939. Alemania Nazi; 18 de Agosto: orden de declarar a los recién
nacidos con defectos físicos. Adolf Hitler (1889 – 1945) estableció la
eutanasia como política de Estado. Con fecha primero de septiembre
de 1939 se emitió la orden que autorizaba la eliminación física de
personas epilépticas, débiles mentales, personas con deformidades,
niños recién nacidos con defectos físicos y otros. Se realizaban
estudios morfológicos que eran realizados por el Dr. Scherer en
cerebros de niños sometidos a eutanasia en el contexto de la acción
contra los enfermos mentales, la ideología nazi condenaba a las
personas que nacían con algún tipo de discapacidad o deformidad.

1967. Surgen los testamentos de vida (Living Will).

1974. Cuarenta personalidades de la cultura y la ciencia (entre ellos
tres premios Nobel: Jacques Monod, Linus Pauling y George
Thomson) afirmaron que: ninguna moral racional puede prohibir
12
categóricamente que el individuo ponga fin a su existencia si está
enfermo de un mal horrible contra el cual los medios conocidos
carecen de efecto.

1976. California: se aprueba la primera ley Testamento de vida.

1980. India: se introduce en el parlamento un proyecto de ley que de
haberse aprobado proporcionaría la muerte a petición del paciente.

1981. Se funda en Alemania la Sociedad de Eutanasia Voluntaria.

1982. Indiana, en el condado de Bloomington, caso de Baby Doe,
niño con síndrome de Down es dejado morir de hambre en el hospital,
a petición de los padres, a pesar de ofertas de adopción.

1986. EEUU: 35 estados y el distrito de Columbia ya han aprobado
leyes relativas a los Testamentos de Vida.

1989. Filipinas: proyecto de legislación a favor de la eutanasia.

1990. Nancy Cruzan: muere de hambre y de sed 10 días después de
retirársele la alimentación y el agua que se administraba por un tubo.

1991. Final Exit: libro publicado por Dereck Humphrey; explica las
diferentes formas de matarse sin dolor.

1991. Holanda: informe Remlik de más de 1 000 casos de eutanasia
en las cuales los médicos tomaron decisiones sobre la vida de sus
pacientes aún sin el consentimiento de éstos.

1991. EEUU: se aprueba la ley Patient Self Determination.

1994. Oregón: sus habitantes aprobaron por votación 51% a 49% la
primera ley a favor de la eutanasia, en la historia y en todo el mundo.

1997. Australia: el parlamento revocó la legalización de la eutanasia
en el Territorio del Norte.

2001. Holanda: el senado aprobó la ley que permite la eutanasia.
13

2002. Bélgica, la eutanasia se despenaliza.

2008. Luxemburgo se convirtió en el tercer país europeo en aprobar la
eutanasia.

2008. México, por unanimidad la Asamblea Legislativa aprobó para el
Distrito Federal la Ley de Voluntad Anticipada, conocida también
como la “Ley del bien morir” es el primer ordenamiento jurídico en
México que toca el tema de la eutanasia y aclara las diferencias entre
la eutanasia y la ortotanasia, ya que su objeto principal es permitir al
enfermo en fase terminal la práctica de la ortotanasia (eutanasia
pasiva) o muerte digna.

2012. Argentina, se aprobó la ley de "muerte digna" que les permite a
los pacientes con enfermedades terminales el derecho de rechazar
procedimientos para prolongar artificialmente sus vidas en caso de
sufrimiento.

2013. Bélgica, el 13 de diciembre de 2013, el Senado belga aprobó
extender la ley de despenalización de la eutanasia a los menores de
edad siempre que cumplan unas condiciones muy precisas y cuenten
con el respaldo de sus padres.
1.2. CONCEPTOS Y DEFINICIÓN DE LA EUTANASIA
Conceptualizar la eutanasia únicamente desde la etimología del término donde el
prefijo eu que significa bueno y el sustantivo thánatos que equivale a muerte, que
alude a buena muerte es muy vago para explicar todas las implicaciones que
guarda esta palabra, los romanos tenían la expresión “felici vel honesta norte
mori, (…) [entendida] como una muerte fácil, dulce y libre de dolores; una buena
muerte tranquila y sin sufrimiento” (Medina Frisancho, 2010).
El diccionario Larousse en su primera acepción define a la eutanasia como
“muerte
natural sin sufrimiento físico” (Larousse, 2005), el Diccionario
Terminológico de Ciencias Médicas la define como “muerte natural, suave,
14
indolora, sin agonía; o muerte criminal provocada sin sufrimiento, por agentes
adecuados” (Cultura, 2002).
En los inicios de los estudios sobre la eutanasia, se la consideraba como el simple
hecho de suministrar un fármaco a una persona con la intención de matar,
posteriormente se observan nuevos horizontes que obligan al estudio de la figura
dentro del ámbito social, jurídico y religioso; para el caso del presente trabajo
investigativo el ámbito jurídico es el punto de vista de mayor importancia.
Claus Roxin define a la eutanasia como, “la ayuda prestada a una persona
gravemente enferma, por su deseo o por lo menos en atención a su voluntad
presunta, para posibilitarle una muerte humanamente digna en correspondencia
con sus propias convicciones” (Roxin, 2001).
Para Gonzalo Higuera a la eutanasia se la puede concebir como “la práctica que
procura la muerte, o mejor, abrevia una vida para evitar grandes dolores y
molestias al paciente, a petición del mismo, de sus familiares o, sencillamente, por
iniciativa de tercera persona que presencia, conoce e interviene en el caso
concreto del moribundo” (Higuera, 1973).
Parafraseando a José Luis Medina Frisancho podríamos definir a la eutanasia
como una actividad médica, para aliviar el sufrimiento del enfermo en la cual el
profesional de la salud en un acto eminentemente piadoso busca en última
instancia una muerte misericordiosa para su paciente, la misma que sólo puede
ser llevada a cabo en situaciones terminales, cuando la muerte del enfermo se
muestra muy cercana; en otras palabras, con el fin de suprimir una dolorosa
agonía del moribundo (Medina Frisancho, 2010).
La organización mundial de la salud (OMS) define la eutanasia como aquella
"acción del médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente". Esta
definición resalta la intención del acto médico, es decir, el querer provocar
voluntariamente la muerte del otro; a la par de determinar este aspecto delimita
también a qué se denomina como cuidados paliativos de pacientes en estado
15
terminal, siendo aquellos cuidados extremos que son requeridos y sin los cuales
su estado de salud se deterioraría en forma acelerada, de ahí que este concepto
sea también muy mencionado en la legislación respecto a los casos que solicitan
la eutanasia.
La eutanasia es una forma de acortar la vida, vida que ya no es considerada
como tal porque está deteriorada, es un proceso de dar muerte que abrevia este
proceso natural que llegará de forma inexorable, esta conducta debe ser
delimitada por el Derecho, puesto que afecta a un bien jurídicamente tutelado
como lo es la vida, además de comprometer la conducta de profesionales
médicos alrededor del mismo.
Como antónimo de eutanasia está la distanasia a la que (Behar, 2007) la define
como:
Palabra que deriva de dis, que significa dificulta u obstáculo, y thánatos, que
significa muerte, se refiere a la muerte dolorosa o mala muerte y a una agonía
sumamente prolongada (…) tiende a alejar lo más posible la muerte, prolongando
la vida de un enfermo, de un anciano o de un moribundo
(…),
sin
esperanza
humana de recuperación, y utilizando para ello no sólo los medios ordinarios, sino
los extraordinarios de los que no se espera ningún beneficio para el enfermo…”.
(p.8)
A la distanasia se la llama también “ensañamiento, encarnizamiento terapéutico y
obstinación terapéutica” (Comité, 1993). Independientemente de las definiciones
anotadas el contexto cultural, religioso, político y legal que tenga cada país o
región de un país, logrará que la eutanasia tenga significados diversos.
1.3. CLASES DE EUTANASIA
A la eutanasia se la puede clasificar de la siguiente forma:
1. En atención a la voluntad del paciente:
16
1.1. Voluntaria
La eutanasia es voluntaria cuando se realiza a petición del enfermo o paciente,
expresada de manera libre, informada y tal vez el aspecto más importante es que
quien la solicita debe ser enteramente competente, es decir goza de capacidad
jurídica para la toma de decisiones sobre su salud. Siendo esta forma de
eutanasia la considerada como genuina.
1.2. No voluntaria
Es aquella practicada sobre un paciente que no es competente y que no puede
expresar su voluntad, lo cual puede acontecer porque se encuentre en estado de
coma o por padecer de trastornos mentales, es muy cuestionada pues si es
aplicada en el caso de enfermos imposibilitados para pedir ayuda para morir es
ineludible que exista un margen de inseguridad sobre lo que realmente desea el
enfermo; en este tipo de eutanasia es la familia del paciente quienes se encargan
de autorizar al médico que realice el procedimiento sobre su pariente enfermo.
1.3. Involuntaria
Cuando existe el deseo manifiesto del paciente de no morir, así como, cuando le
es impuesta al paciente, llegando a ser considerada como homicidio o asesinato.
Esta se logra evidenciar cuando la persona que muere tiene capacidad para
consentir su muerte, pero no lo hace, no se expresa en este sentido por ende su
decisión es la de seguir viviendo, un elemento importante en la eutanasia es la
constatación del consentimiento que den aquellas personas que siendo enfermos
incurables, tengan enfermedades graves, y que además conste en algún
documento su voluntad de acceder a estos procedimientos.
2. Por la forma de conducta (acción u omisión):
2.1. Activa
17
La eutanasia es activa cuando se provoca la muerte del paciente cuando éste así
lo solicita; cuando la muerte se produce por una acción del sujeto activo,
dividiéndose en directa e indirecta.
Es directa cuando se le suministra al enfermo, de manera deliberada, una
sobredosis de medicamento para causarle la muerte; cuando existe una
intencionalidad de provocar la muerte, buscando que se termine con la vida del
paciente especialmente aquel que sufre de alguna enfermedad terminal.
Indirecta cuando se le administra al paciente algún medicamento que le mitigue
los dolores, pero a sabiendas de que con tal medicamento, se acelera su muerte.
2.2. Pasiva
Si en la eutanasia activa se mata, en la eutanasia pasiva se deja morir, pudiendo
significar el no comenzar o el interrumpir un tratamiento u otro medio que busque
prolongar la vida del enfermo incurable ya destinado a morir, es evidente que un
tema como este puede causar mucha polémica, pero consideramos que en la
eutanasia pasiva no existe la intención de matar sino la de ayudar al bien morir
permitiendo que la muerte llegue de manera natural.
La eutanasia pasiva es considerada como la supresión de medidas que alarguen
la existencia de un paciente que se encuentra pasando por la fase terminal de su
vida, para quien se le están asistiendo únicamente con medicamente paliativos.
Este tipo de eutanasia es la que mayores problemas éticos y jurídicos conlleva,
puesto que se trata de establecer si es lícito o ilícito suspender el tratamiento
médico a una persona; además de establecer la forma en la cual la eutanasia se
enmarca como una posibilidad para pacientes en graves condiciones para
acceder a este tipo de tratamientos, y la validez que tendría dentro de un
determinado régimen jurídico el consentimiento expresado por el paciente y el
conocimiento previo de qué tipo de tratamiento aspira tener.
18
3. Según quien la ejecuta:
3.1. Autónoma
Se entendería como tal a la propia preparación y ejecución de la muerte, sin que
exista la intervención de un tercero.
3.2. Heterónoma
Resulta de la acción de un tercero, ya sea en casos de eutanasia voluntaria, no
voluntaria o involuntaria.
Existen prácticas que se las suele erróneamente asociar con la eutanasia, como
es la denominada eutanasia eugenésica que desde tiempos antiguos se aplicaba
con la finalidad de mejorar la raza o evitar cargas económicas al estado con la
eliminación de niños con deficiencias físicas, enfermos mentales y ancianos,
practicada al extremo por el régimen nazi; así como la distanasia que no es otra
cosa que el antónimo de la eutanasia.
Donde termina y empieza un tipo u otro de eutanasia no están del todo claros, por
ejemplo no se ha definido aún si el desconectar a un paciente de los aparatos que
artificialmente le prolongan la vida, debe entenderse como acción o como
omisión, en el sentido de que se trata de omitir el tratamiento que posibilitará la
sobrevivencia del enfermo, sin embargo, es una práctica muy extendida.
1.4. SUICIDIO ASISTIDO MEDICAMENTE
"No dejamos que los animales sufran, ¿por qué hacerlo con los seres humanos?".
(Hawking, 2013)
El suicidio asistido medicamente “constituye aquel procedimiento médico dirigido
a coadyuvar a la realización del suicidio de un paciente gravemente enfermo o
terminal (quien así lo ha decidido), proporcionándole la información y los medios
19
necesarios para que pueda terminar él mismo fácilmente con su propia vida”
(Medina Frisancho, 2010).
El suicidio asistido es relacionado con la eutanasia, sin embargo, en el entorno
médico en el cual éste se ha de desarrollar, el médico no actúa directamente
produciendo la muerte del paciente moribundo, lo que hace es asistirlo para que
sea el propio paciente quien por cuenta propia acabe con su sufrimiento, el
médico ha de actuar con la intención de ayudar a producir la muerte, la base
significativa de este suicidio asistido médicamente es la palabra inicial que es
provocarse la muerte por mano propia; la asistencia médica es complementaria.
El Estado está interesado constantemente en el análisis de temas relacionados
con la muerte de sus ciudadanos, y elabora estrategias de prevención frente al
suicidio de todo tipo de pacientes estén o no pasando por algún tipo de
enfermedad terminal; además de todo es el mismo Estado que garantiza la vida y
la protege, pero esta protección se condiciona a la forma en la que se encuentra
el ser humano en su salud, recordemos que la vida es el elemento de protección
constitucional y que sobre este elemento es que radica el intenso debate y que
delimita además que tan intensa, plena y qué tipo de expectativas tenemos sobre
la vida.
El suicidio establecido medicamente parte del derecho que tiene toda persona a
otorgar o denegar su consentimiento a cualquier procedimiento médico
considerado como invasivo, complejo, etc., este paciente por lo general tiene un
estado de salud grave, incurable en la mayoría de casos, y la expectativa de vida
no es muy alta o lo es mínimamente.
Muchas son las consideraciones que se realizan para determinar hasta que punto
el ser humano es un ser totalmente independiente, autónomo y capaz de decidir
por sí sobre él y sus actos; la muerte cerebral es un hecho medicamente
determinado en el que el cerebro deja de funcionar y además deja de ser un
organismo que puede cumplir con sus actividades, el cuerpo pasa a ser un
contenedor de órganos que funcionando algunos no garantizan de ninguna
manera el que se pueda ayudar a ese ser humano a regresar a la vida con su
desarrollo mental y físico.
20
La muerte cerebral, es un elemento que en la gran parte de legislaciones y muy a
pesar de que no se contempla en las normas hace que se procedan con actos
eutanásicos, la comprobación de este estado debe ser acompañado con el criterio
médico en algún certificado. Al comprobar que el paciente tiene muerte cerebral
se hará necesaria la comunicación con los familiares del paciente que deberán
conocer el estado del paciente y consentir la realización de actos conducentes a
la terminación de la vida.
“Por ello, se entiende comúnmente que la diferencia tradicional del suicidio
asistido respecto a la eutanasia estriba en que el paciente tiene el control final del
suceso y es el último agente humano que provoca y produce su propia muerte”
(Medina Frisancho, 2010).
El suicidio asistido se presenta a través de la historia como una conducta que se
basa en el conocimiento de las partes sobre la situación de salud del uno y el
conocimiento de las dosis que se suministrarán para el mismo.
A continuación, las tres características del suicidio asistido:
A) La muerte se presenta como una elección del paciente, que,
informado sobre su estado patológico irreversible, prefiere no
solamente renunciar a terapias inútiles, sino además acelerar un fin
que, por otro lado, no se puede evitar;
B) El papel del médico tendría que limitarse a proporcionar tanto el
medio para matarse (con las oportunas instrucciones) como la
asistencia para que la muerte ocurra de manera cierta y sin dolor;
C) El motivo que convertiría en legítima y obligada la intervención del
médico no sería ya un sentimiento evanescente, como la piedad, sino
el deber riguroso de respetar la voluntad y autonomía del paciente".
(infobae, 2011)
21
Tradicionalmente se establece que el suicidio por sus mismas características no
debe castigarse ni cuando se produce, ni al frustrarse puesto que se trata de una
conducta desprovista de penalidad; además debe clarificarse que la persona es
quien decide sobre su propia existencia y que normalmente los suicidios son
acciones que afectan la integridad física pero de la persona que disponiendo de
su vida ya sea por cuestiones mentales graves, condiciones físicas deplorables o
por problemas graves decide terminar con su existencia.
1.5. DERECHO A LA VIDA
Entendiendo a la vida como el proceso que inicia con el nacimiento del ser
humano –hay quienes afirman que inicia aún antes– y que culmina con su muerte
–aún cuando para muchos no–, es sin duda una cuestión de fuerte discusión, y es
precisamente gracias a la discusión jurídica generada al respecto que la vida ha
alcanzado el grado de derecho fundamental protegido constitucionalmente.
Puede decirse que la vida es una noción abstracta, pues la persona humana
viviente es un sujeto de derecho y sujeto de derecho es aquel del que puede
decirse que es poseedor de un derecho, por lo tanto los que existen son los vivos,
es decir, sujetos que gozan de lo que llamamos vida.
El derecho a la vida es un derecho individual del cual goza el ser humano, el
mismo que no puede tener limitantes impuestos por autoridad pública alguna o el
mismo Estado. La vida es un valor superior, que no requiere ninguna estipulación
para debilitarla, que establece a este derecho como intocable y todo aquel que
actúe en contra del mismo está atentando contra un bien jurídico que tiene
suficientes garantías en el sistema para que no pueda ser objeto de atentados y
mucho menos de actos de muerte en su contra, es un bien inviolable, de ahí que
la gran parte de legislaciones del mundo trata de luchar por criterios como el que
impulsa la pena de muerte, la declaración de guerra armada y cualquier otra
acción que involucre el comprometer la integridad de la vida.
Sin la existencia del ser humano no podríamos referirnos a derechos y libertades
por cuanto el ser humano es la referencia última de la imputación de derechos y
22
libertades. “En cuanto al derecho a la vida, es un derecho que le pertenece por
estar vivo y la única condición para ser titular del mismo es precisamente estar
vivo” (Ordoqui Castilla, fecha consulta 2013), siendo el hombre el dueño de su
vida el Estado no otorga este derecho, lo que hace es reconocerlo y garantizarlo.
La sociedad moderna enfrenta muchos problemas relacionados con la vida y con
la muerte, ya no son hechos tan simples como antes, el desarrollo de la técnica y
conocimientos médicos hace posible que las personas puedan decidir el momento
de la concepción y así también el momento de la muerte.
El derecho a la vida es un derecho concurrente pues engloba a otros derechos
como a la alimentación, a la salud, en definitiva es un derecho esencial no solo
por lo que significa para la persona sino porque los demás derechos en definitiva
dependen de él; la vida es el derecho más respetado en iguales condiciones que
la libertad, es cuidada desde el mismo inicio de la vida, y conlleva además la
búsqueda de tratamientos adecuados cuando la persona se encuentre en graves
condiciones de salud, ahí se plantea la necesidad de darle los mejores cuidados y
tratamientos que alivien su dolor, pero si la enfermedad se detecta a tiempo es
necesario buscar tratamientos de curación.
El derecho a la vida se halla consagrado en las constituciones de la mayor parte
de los países del mundo su antecedente es la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789.
La Constitución establece que el Estado reconoce y garantiza a las personas el
derecho a la vida (CRE Art. 66), adoptando las medidas necesarias para prevenir,
eliminar y sancionar toda acción u omisión tendiente a causar la muerte de un ser
humano. Consideremos que en la realidad el derecho a la vida constituye un
hecho que no puede ser concedido ni derogado por ningún acto o poder humano,
pues estos derechos, como bien señala Gonzalo Herranz, “tienen su fundamento
no en un acto de la voluntad humana sino en la misma naturaleza y dignidad de la
persona” (Herranz, 2002).
23
Por otro lado, el Estado garantiza el acceso al agua, alimentación saludable y
atención de salud para mantener la vida y alcanzar el ideal de vida digna.
Como bien jurídico protegido es uno de los valores supremos del cual está
investido el ser humano, que implica mucho más del simple hecho de mantenerse
vivo, implica el llevar una vida digna como analizaremos más adelante.
Fue luego de la segunda Guerra Mundial, que siendo consientes de las
atrocidades que el ser humano puede ser capaz de ejecutar, que se plasma el
reconocimiento del derecho a la vida en las constituciones de postguerra y
aparece la Carta de las Naciones Unidas de 1945, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos del año 1948, siguiéndole importantes codificaciones
internacionales: Pacto Internacional de Derechos Humanos del 16 de diciembre
de 1966 (ley 13751 del 11 de julio de 1969, Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, ley 15737), Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
derechos económicos sociales y culturales (Protocolo de San Salvador, ley 16519
del 22 de julio de 1994) que buscan garantizar el respeto de la vida como un
derecho intrínseco del hombre. Desde estas declaraciones se reconoce el
principio absoluto de la vida, las razones fundamentales son la defensa de la
libertad, dignidad, autonomía personal y todo cuanto afecte a la vida.
Con lo expuesto, ya que el ser humano es el titular del derecho a la vida surge la
siguiente interrogante ¿si se tiene derecho a la vida también se puede tener
derecho a disponer de ella?.
1.6. A LA VIDA DIGNA
“El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un
prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. (…) En
esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo
ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho
a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia
24
digna” (Huertas Diaz, Caceres Tobar, Chacon Triana, & Gomez Carmona, fecha
consulta 2013).
¿Qué es la Dignidad?, los orígenes de la noción de dignidad se hallan en la
antigua Roma, la dignitas es un concepto romano de forma de vida ligado, ante
todo, a la vida política, y marcado por un fuerte carácter moral. En Grecia el
concepto que más cerca estuvo de dignitas y que es una idea central en la cultura
griega, es el de honor, sin embargo, la dignidad se mostraba como un distintivo de
rango y clase social.
En la Edad Media, la concepción occidental en relación a la romana sufre una
profunda transformación gracias al cristianismo y al origen divino de la creación
del hombre, la visión cristiana propone la tesis según la cual el ser humano posee
una condición ontológica trascendente que lo hace digno. De este modo, la
Dignidad humana es una condición especial de todo ser humano, que deriva de
su descendencia divina.
La Dignidad es un “valor incondicional de todo ser humano. Es el valor de aquello
carente de precio, de aquello que ni tan sólo tiene un valor cuantificable y es
objeto de respeto. Aquello que está por encima de todo precio, que no admite
nada equivalente, tiene dignidad” (De Miguel Sanchez, 2006). La vida no debe
tener ninguna determinación económica, es un derecho, un valor alto que implica
el deber de todas las legislaciones para protegerla y para hacer que todas las
naciones del mundo también lo hagan.
“La dignidad, como es sabido, equivale al merecimiento de un trato especial que
tiene toda persona por el hecho de ser tal. Equivale, sin más, la facultad que tiene
toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana”
(M.P. Tafur Galvis, Alvaro, 2006).
“En esta concepción, la Dignidad no tiene que ganarse; es un bien propio del
individuo, en tanto garantiza la no intromisión ajena en el espectro de humanidad
que le pertenece a cada hombre por ser tal; garantía negativa que se convertirá
25
en postulado político fundante de la legitimidad estatal moderna, y que implica
para su titular no sólo la potestad de exigirla sino especialmente el poder de
ejercerla”. (Restrepo Ospina, 2011)
La dignidad del ser humano es un bien jurídico intangible que se plantea bajo una
especial cuestión cuando entra en juego la autonomía de la persona para
demarcar si se ha producido su violación o no, ya que "si el propio afectado es de
la opinión de que su dignidad no ha sido violada, mientras que otras personas
piensan que sí se ha producido una violación de la dignidad del afectado, por
regla general debe ser determinante la opinión de la persona afectada, pues a
ésta no es dable imponerle las concepciones morales de terceros" (Munch, 1982).
Por cuanto la dignidad está vigorosamente vinculada a los derechos
fundamentales, ya que es el fin y límite de los mismos, incidiendo directamente en
el ejercicio de los derechos fundamentales consagrados y siendo el principal
derecho fundamental el de la vida, están ligados el uno al otro es por esto que no
se pueden concebir de forma separada, la vida debe ser digna.
El preámbulo de nuestra Constitución de 2008 señala que el Ecuador ha decidido
construir “Una sociedad que respeta, en todas sus dimensiones, la dignidad de
las personas y las colectividades”; la vida digna incluye una amalgama muy
subjetiva y personal de lo que es para cada ser humano y la protección a la vida
debe ir dirigida al ejercicio de la misma con dignidad.
Vivir con dignidad, no se puede decir que es únicamente posible cuando se goza
de plena salud, el vivir con dignidad abarca más aspectos, que en el caso de
personas con enfermedades en fase terminal la medicina encuentra una
encrucijada ya que se puede plantear el hasta donde la ciencia puede contribuir a
mantener esa dignidad o cuando se atenta contra la dignidad de la persona
buscando extender la vida.
26
La vida digna es un concepto amplio, que no se limita a la obtención de bienes o
acceder a servicios que brinda el Estado como parte de sus obligaciones, es decir
el cubrir todas las necesidades materiales.
“Sin dudas, el siglo XXI se caracteriza por una búsqueda incesante de mayor
juventud, de mayor salud, de mayores expectativas de vida y de prevenir el dolor,
en esta lucha desigual contra el tiempo y las crueles enfermedades que todavía
no han podido ser erradicadas se presentan a quienes actúan de buena fe en esta
disputa “más de un dilema moral”.
¿Qué se hace cuando un ser está en estado vegetativo, inconsciente,
dependiente sólo de medios mecánicos?; ¿qué se hace ante un niño con
malformaciones congénitas condenado a vivir en ese estado de sufrimiento hasta
su muerte?, ¿qué se hace con una persona con una enfermedad terminal cuando
ya no hay medicina que puede paliar su sufrimiento?”. (Aldama, 2011)
Si la vida humana concluye con la muerte -que clínicamente es la paralización de
los signos vitales- , es precisamente hasta llegar a ese momento que la dignidad
debe estar atada al ser humano, es decir, llegar a obtener una muerte digna; la
muerte digna implica el acceso de los ciudadanos a cuidados paliativos y de
tratamiento del dolor, garantizando además los derechos de todos los pacientes
para que se respete su decisión de seguir o no con vida, además se considera
también que es necesario analizar que la finalidad de la muerte digna es además
hacer que la familia del paciente sufra también.
El concepto de muerte digna va más allá de pretender terminar con la existencia
del ser humano de forma inmediata cuando se encuentra en estado vegetal, se
trata de procurar la muerte digna con medicamentos, inclusive con procedimientos
que mantengan la dignidad del ser humano, para algunos tratadistas del derecho
si el hombre tiene derecho a disponer de su vida también tiene derecho a que se
respete su voluntad de tener una muerte digna que considerará a la eutanasia
como una posibilidad, esta provocación de la muerte que requiere el
consentimiento del paciente o el conocimiento de sus familiares.
27
Varias son las legislaciones que entran en debate para legalizar la eutanasia, y es
precisamente en medio de estas discusiones que se tocan temas como la
dignidad de las personas, los estados de salud incurables, las propuestas
alrededor de la autonomía de las personas, etc., como es evidente la idea misma
de facilitar la muerte de otro ser humano no es un tema fácil de ser tratado, pero
compete al Derecho delimitar conjuntamente con otras materias como la
Medicina, aspectos elementales para no alejarse de los derechos fundamentales
de los seres humanos, permitiendo que se apoye por sobre todo a la persona y su
familia que en momentos tan dolorosos como el enfrentar una enfermedad
terminal requieren de la ayuda necesaria para tomar las mejores decisiones con la
ayuda profesional adecuada.
Para Marga Marí-Klose y Jesús de Miguel con su estudio sobre el canon de la
muerte realizado en el año 2000, concluyen que el tipo ideal de muerte que, por
término medio, desean para sí las personas es “en general, (…) morir rápido, sin
dolor, con sus familiares y sin ser una carga para nadie” (Mari-Klose & De Jesus,
2000).
El derecho del ser humano a vivir dignamente implica también el derecho que
debe tener a morir con dignidad, a que la dignidad se mantenga atada al ser
humano hasta cuando éste exhale su último aliento. Establecer el derecho a morir
con dignidad, garantiza una manera legal de que el paciente pueda tomar la
decisión relevante sobre su propia muerte, y sobre todo el respeto a esa decisión
de morir, este derecho de morir dignamente es considerado como fundamental
también por cuanto garantiza la toma de la decisión del paciente de no seguir en
tratamiento.
La misma autonomía que un ser humano utiliza a lo largo de su vida para poder
elegir y gestionarla, es imprescindible, cuando al hallarse próximo a su muerte
pueda también elegir y gestionar las condiciones y su final, no refiriéndonos
directamente al morir sino a la “forma” de morir.
28
“Qué mayor valor que su libertad y el ejercicio de su voluntad. No existe sobre la
tierra bienestar más grande que sentirse dueño de uno mismo. Aún en
condiciones de muerte esto es posible. Sólo así, dueño de uno mismo, se puede
uno sentir sano, suficiente para enfrentar la vida hasta el final. Esto es el mayor
orgullo que puede sentir un ser humano” (Soberón & Feinholz, 2008).
EPÍGRAFE II
LEGISLACIÓN SOBRE LA EUTANASIA
2.1. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y DOCTRINALES DE LA REGULACIÓN
DE LA EUTANASIA
Los antecedentes sobre la eutanasia parten de la revisión de los marcos jurídicos
que consideran este procedimiento como una manifestación de la voluntad de la
persona; para muchas legislaciones la despenalización de la eutanasia apunta
fundamentalmente al desarrollo de conceptos del Derecho Constitucional que
consagra el derecho a la vida digna y a la autonomía personal como puntos
fundamentales; la voluntad del paciente es un tema básico de estudio que hace
determinar que ésta voluntad debe ser suficiente y además certificada por el
médico.
Al establecer la viabilidad de la figura de la eutanasia dentro de la legislación, se
persigue garantizar los derechos humanos en concordancia con la Constitución y
su determinación de la protección a la vida. El Código Orgánico Integral Penal
determina que se debe respetar la vida e integridad del ser humano, por lo que
frecuentemente se intenta justificar la eutanasia como una forma piadosa de
terminar con el sufrimiento de personas que tienen graves padecimientos físicos,
existencias dramáticas, o cursan dolorosas enfermedades en etapa terminal, sin
embargo nuestra legislación actual no permite procedimientos de eutanasia en
estos casos.
29
En Ecuador la situación legal respecto a la Eutanasia es insuficiente, la doctrina
aporta con varios criterios y lo hace a favor y en contra, los argumentos tienen
como principal fundamento el que si las personas tienen el derecho a una vida,
por qué no tener derecho a una muerte digna, cuando le aquejen diversas
circunstancias como es el caso de una enfermedad incurable o en su caso el
sufrimiento de dolores que no pudiese soportar.
Muerte digna, es un término que se maneja mucho en la actualidad, determinando
que son aquellas acciones por las cuales se disminuye el dolor de una persona,
brindándole el mayor apoyo emocional y espiritual a los enfermos terminales.
El debate de la muerte digna en este país es una de las razones por las que se
analizó profundamente la necesidad social y jurídica de amparar los derechos del
paciente, la legislación nacional debe en última considerar la muerte digna como
una opción del paciente, para ello deberá evaluarse el sistema de salud del país
en temas como las condiciones de los enfermos terminales, incurables o que
tengan dolencias irreversibles, quienes en pleno uso de sus facultades deberán
expresar su deseo de que le asistan procedimientos de eutanasia, no está por
demás mencionar que la finalidad exclusiva será no afectar la dignidad del
paciente, haciendo que la familia también comprenda la decisión del enfermo y
que preste su contingente cuando las condiciones del caso así lo requieran para
llevar al paciente a su domicilio.
El país no contempla la posibilidad de realizar el procedimiento de eutanasia. El
código de ética médica prohíbe estrictamente la realización de la eutanasia; sin
embargo ley de derechos y amparo del paciente, establece q todo paciente tiene
derecho a elegir si acepta o declina el tratamiento médico, respetando la voluntad
y libertad de decisión de la persona.
2.2. CONDUCTAS PENALIZADAS ENTENDIDAS COMO EUTANASIA
Los criterios sobre la Eutanasia deben ser clarificados sobre todo porque existen
otras acciones que pueden llegar a crear confusiones, entre ellas están:
30

Distanasia.- Es la prolongación de la vida en las condiciones de
agonía, cuando de forma intencional se prolonga el sufrimiento físico
y mental del enfermo. Alarga consecuentemente el dolor de los
familiares.

Ortotanasia.- Es la determinación de la muerte en términos de dejar
llegar, de forma más simple es la inacción cuando se conoce que una
persona tiene alguna enfermedad incurable o terminal, en ocasiones
solo se recurre a tratamientos paliativos. Debe comprenderse como
derecho en el sentido que compromete la ética aplicada al buen morir,
que respeta la autonomía del paciente.

Criptanasia.- Esta figura se caracteriza por la petición que realiza el
paciente a su médico, el cual accede de forma secreta a la realización
de la eutanasia.
2.3. ALCANCE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA VIDA
El artículo 66 de la Constitución de la República del Ecuador en el Capítulo sexto,
denominado como Derechos de libertad se establece el reconocimiento y
garantías para las personas en los siguientes términos:
"1. El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte.
2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y
nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo,
empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros
servicios sociales necesarios........"
Varias constituciones e instrumentos internacionales, contemplan el derecho a la
vida como uno de los más importantes, de igual manera la legislación nacional lo
hace en los términos que se señala en el párrafo anterior, especificando que no
existe la pena de muerte, y que se tendrá derecho a una vida digna, esto refleja la
sacralidad de la vida que históricamente no es sino una conquista de la defensa
de los derechos humanos por establecer a la vida no solo como un referente
cristiano sino que la ubica como uno de los derechos de mayor importancia.
31
El concepto integral de la vida no tiene la misma significación para todos los
países, si bien se trata de un bien jurídicamente superior, su concepción cambia
así las decisiones médicas deben orientarse a la integridad total del paciente,
hacia la calidad de vida del paciente orientándose específicamente al cuidado de
aquellas vidas que tienen expectativa de desarrollo, se deja de procurar la vida y
se pone en el debate el valor de la vida cuando a la persona le afectan
circunstancias especiales, excepcionales como la muerte cerebral.
El derecho a la vida, es uno de los derechos más defendidos, sin duda que todas
las normas de Derecho Internacional lo propugnan y las normas internas de cada
país reflejan este objetivo; es el derecho de mayor importancia.
La vida es la premisa mayor para la existencia del hombre. Son varias las
legislaciones que desde la concepción misma protegen el derecho a la vida,
consecuentemente en el desarrollo de la misma se respeta todo cuanto hace
relación a la libertad de la persona, respeto al desarrollar su vida en todo lo que le
favorezca; de igual forma se pretende que cuando la persona llegue en
determinado momento a encontrarse en circunstancias adversas pueda tomar la
decisión de optar por tratamientos médicos que terminen con su existencia, de
esta forma se está garantizando la libertad como derecho básico de los seres
humanos hasta el final de sus días.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, tiene como derecho sagrado
al de la vida, esta declaración contiene varios principios que se dedican a la
protección y a garantizar la conservación del bien jurídico vida. Se llega a estas
determinaciones luego de cientos de años de guerras que fueron exterminando
millones de personas.
La importancia de la vida para cualquier legislación en el mundo se ve reflejada
en sus normas, muy por encima de otros derechos, el carácter sacro que se le da
a la vida es un reconocimiento a este valioso bien, nuestro Estado constituido
como de derechos y justicia permite que los seres humanos tengan respaldo en
su cotidianidad, sin embargo la garantía que ejerce el país debe estar respaldada
por normas y así lo hace exigiendo que a más de todo la dignidad del ser humano
32
no se pierda, si el deber del Estado es proteger al ser humano en los derechos
descritos en la Constitución, no es menos cierto que muchas personas no pueden
tener acceso a atención médica de calidad, las medicinas destinadas a tratar
enfermedades graves son costosas y que por ende dificultan a la persona con
enfermedad en etapa terminal el vivir dignamente a pesar de estar esperando la
muerte, tal y como se garantiza la vida también debe garantizarse el derecho a
una muerte digna.
El derecho a la vida desde el punto de vista constitucional obliga al análisis de la
titularidad de la vida, puede el ser humano decidir sobre su vida, hasta qué punto
está en condiciones de desarrollar su vida con normalidad y en qué momento la
salud de una persona afecta su valoración de la vida como tal. Queda también de
paso establecer el valor de la vida de aquel que ha solicitado por su condición de
salud que se le ayude a morir, especialmente cuando en la persona las
condiciones de salud van empeorando día a día.
Los casos de solidaridad de médicos y de otras personas que facilitan la muerte
de una persona que se encuentra en graves condiciones de salud se deben
analizar. Existen legislaciones que toman en consideración este elemento y no
consideran jurídicamente que la solidaridad en estos casos deba ser sancionada,
pero en otras legislaciones se castiga cualquier tipo de asistencia a la muerte.
Se puede determinar entonces que:
o
La vida humana tiene valor por ella misma; posee una inviolabilidad
axiológica de carácter apriorístico, no puede ser objeto de ninguna
norma que la afecte o que vaya dirigida a limitar su carácter de derecho
máximo.
o
La vida humana no adquiere ni pierde valor ético por encontrarse en
condiciones de aparente "descrédito" (vejez, inutilidad social, etc.);
33
o
El valor de la vida humana es el apoyo fundamental y al mismo tiempo
el signo privilegiado de los valores éticos y de los derechos
sociopolíticos
de
la
persona,
la
vida
por
sobre
todo
tiene
consideraciones de intangible, de superior, no pierde en ningún caso su
valor.
o
La
vida
humana
lo
mismo
que
la
persona
no
puede
ser
instrumentalizada en relación con otros fines distintos de ella misma
(por un valor social, por ejemplo)
o
La vida humana no puede ser instrumentalizada por el mismo individuo
que goza de ella (por un valor que no englobe la totalidad valorativa de
la persona).
2.4. MODELOS ÉTICOS- JURÍDICOS DE RESPONSABILIDAD
El Juramento Hipocrático es sin duda uno de los pilares de la ética del médico,
juramento que ha trascendido al tiempo, la Declaración de Ginebra de la
Asociación Médica Mundial, adoptada por la Organización Mundial de la Salud,
replica los ideales hipocráticos cuando menciona que el médico deberá guardar el
máximo respeto a la vida humana desde su comienzo.
En la actualidad los comportamientos médicos son analizados enfrentando la
ética profesional y la responsabilidad jurídica que se desprende de su actividad,
para algunas legislaciones en las cuales la Eutanasia es un procedimiento
aceptado, el Medico puede recomendar al paciente o a sus familiares la
posibilidad de recurrir a los procedimientos de Eutanasia, y para otras
legislaciones como la nuestra en las que la figura está totalmente prohibida se
trata de establecer que estos comportamientos atentan a la vida y por ende son
considerados anti éticos y a la vez derivan en consecuencias jurídicas de
importancia como la pérdida de la libertad.
La rapidez con la que la sociedad se desarrolla hace que los criterios vayan
también modificándose, la Eutanasia considerado anteriormente como un delito
34
en la actualidad no lo es para algunas legislaciones, los criterios respecto a la vida
misma se van modificando hasta el punto de que este bien tutelado
cuidadosamente llega a perder su valor y tiende a ser variable.
Los modelos actuales éticos y jurídicos coinciden que en lo más importante hoy
en día es respetar el derecho a la vida y a la dignidad siempre y cuando se tenga
calidad de vida. Por otro lado, es imposible determinar si verdaderamente una
persona toma como propia la decisión de la Eutanasia sabiendo que tiene una
enfermedad terminal o que su caso es imposible de resolverse, el aferrarse a la
vida y a sus familiares para muchos pacientes es un aliciente al tratamiento que
mejora notablemente su estado por ende se limitaría su acceso a la salud solo por
poner en práctica la eutanasia.
Las situaciones eutanásicas pueden agruparse de diverso modo según el criterio
de sistematización:
-
La eutanasia puede ser "personal" o "legal". La primera se realiza por
opción del interesado (o de sus familiares o de un tercero interesado en
la situación). La eutanasia legal es la impuesta o la tolerada
(despenalizada) por la ley.
-
Tanto la eutanasia personal como la legal puede realizarse de dos
formas: por ciertos motivos (para evitar dolores y molestias al paciente,
para rematar heridos agonizantes en el campo de batalla, para
deshacerse de ancianos "inútiles" en fase decrépita, etc.) o por simple
elección libre del paciente o anciano que juzga más humano hacer del
morir un acto de personal disposición.
El sentido jurídico determina que los médicos no están obligados a confirmar o
realizar la eutanasia sobre un paciente que lo solicite, si bien el médico puede
considerar como indigna la manera en la que sobrevive su paciente, no es menos
cierto que la decisión del paciente debe estar enmarcada dentro de un orden
legal, que le permita al médico a más de respetar la opinión no verse afectado por
las consecuencias que se deriven, en este momento surge una nueva
35
interrogante es conveniente estar junto al paciente o al médico, el Estado cómo
actúa frente a estas dos personas que le cuestionan sobre el particular.
La moral repite los argumentos para condenar toda acción que tienda a abreviar
directamente la vida del moribundo: inviolabilidad de la vida humana; sinsentido
de la proposición de otros valores por encima de! valor de la vida humana; peligro
de arbitrariedad por parte de los "poderosos" (autoridad, técnicos, etc.);
consideración "utilitarista" de la vida del hombre: pérdida del nivel moral de la
sociedad, etc.
2.5. FUENTES ORIGINALES DEL MODELO DE AUTONOMÍA
El modelo de autonomía pretende establecer que las personas pueden por sí
solas definir si quieren o no recurrir al procedimiento de eutanasia, la autonomía
además considerada de esta forma estaría eliminando los conceptos de
criminalidad ya que no se consideraría como ilegal, la decisión autónoma de las
personas hace además que se analice en qué forma se tomó esta decisión si fue
consciente, es decir si estaba en condiciones físicas y mentales de expresar su
voluntad, en este sentido se quiere justificar la Eutanasia basados en la
autonomía de la persona.
La determinación de la autonomía como punto importante para favorecer la
eutanasia está determinado por la posibilidad de cada ser humano por determinar
qué hacer en caso de que sus circunstancias personales variasen notablemente,
en estas circunstancias las legislaciones del mundo destacan que la persona
debe conocer todas las circunstancias sobre su estado, sean estas favorables o
no, además de que para que la persona tome la decisión de recurrir a la eutanasia
no puede existir coerción de ningún tipo.
Es posible entonces indicar que la autonomía de la persona implica su
conocimiento sobre todas las opciones que tiene para alargar su vida y aquellas
con las cuales terminaría con la misma, para determinar la importancia de la
autonomía se debe indicar que existen formas para que las personas puedan
dejar consignada su voluntad sobre un documento para los casos en los cuales
36
con el tiempo vaya a perder el habla o la movilidad, están en esta determinación
los testamentos vitales, que no son sino instrumentos legales que realizan las
personas diagnosticadas con algún tipo de enfermedad catastrófica o incurable
cuando están plenamente capaces y ante la autoridad correspondiente, debiendo
respetarse su última voluntad.
El respeto a la autonomía de la persona hace que se respete las decisiones sobre
la aplicabilidad de la eutanasia, el principio de autonomía de la persona hace que
este derecho tome mayor fuerza, se debe considerar también el hecho de que en
nuestro país no existe una atención integral del paciente que presentando
enfermedades catastróficas tiene que enfrentar gastos y rechazo de la sociedad
en general.
Respetar la autonomía de la persona también pone en la mesa de estudio el tema
de la limitación del derecho de las personas de acudir a la eutanasia, y de la
forma en la cual se le preverán de los mecanismos para terminar con su vida, las
regulaciones en tal sentido tratan de establecer si las razones son suficientes por
parte del paciente y además que las mismas deben estar certificadas por un
médico que determine hasta qué punto la condición personal del paciente le
coloca como sujeto de eutanasia.
EPÍGRAFE III
GARANTÍAS CONSTITUCIONALES PARA UNA VIDA DIGNA
3.1. VIVIR CON DIGNIDAD
Nuestra actual Constitución promulgada en Montecristi en el año 2008, establece
en su artículo 1 que el Ecuador es un “Estado Constitucional de Derechos y
Justicia”, “fórmula propia con mayor construcción doctrinal” (Dalmau, 2008) que
implica el avance de una histórica concepción de estado de derecho hacia un
estado institucional concebido para el respeto, protección y garantía de los
derechos humanos. La dignidad conlleva valores muy superiores que hacen darle
valor a todas las acciones humanas y que no se limitan al suministro de
37
medicamentos para no alargar el sufrimiento de la persona, y que involucra
además llegar a tener una valoración como ser humano que le permita
desarrollarse.
Luego de la segunda guerra mundial cuando las propuestas del surgimiento de un
Estado Constitucional progresan y ganan adeptos a lo largo del continente
europeo, aplicándose hasta la actualidad en distintos Estados de ese continente,
en los cuales ya era clara la diferenciación entre el Estado Legal de Derecho y el
Estado Constitucional.
Sin embargo, en Latinoamérica la transición del Estado Legal al Estado
Constitucional ha tenido un proceso distinto y tardío.
Es alarmante comparar el curso institucional de América Latina con el de Europa.
En líneas generales, las últimas décadas nos están mostrando que los países
europeos culturalmente más próximos a nosotros van marchando del Estado de
derecho legal al Estado de derecho constitucional, quedando relegado el anterior
a un modelo de preguerra (…) América Latina parece encaminarse en dirección
opuesta. (Zaffaroni, 1992)
Conforme se señaló en líneas anteriores en nuestro país con la Constitución del
2008 se plasma la voluntad de apegarnos al modelo de un Estado Constitucional,
dejando de lado los postulados del Estado Legal, abrazando nuevos principios y
teorías; cambios que surgen bajo el manto del llamado Neoconstitucionalismo.
Podemos aseverar que “el neoconstitucionalismo es una doctrina, que según sus
partidarios, surge justamente en conexión con el desarrollo del proceso de
constitucionalización del derecho y que pretende superar y, en un sentido,
suplantar sea al positivismo jurídico, sea al iusnaturalismo” (Comanducci, 210, p.
85)” (Comanducci, 2010). Lo que pretende el neoconstitucionalismo es explicar
la nueva forma de entender al derecho, percibiendo a la Constitución como un
instrumento que no sólo organiza el poder, sino que además, busca garantizar el
respeto
irrestricto
de
los
derechos
38
en
ella
consagrados.
Los
textos
neoconstitucionalistas no se limitan a establecer competencias o a separar a los
poderes públicos, si no que contienen altos niveles de normas “materiales” o
sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación
de ciertos fines objetivos. (Carbonell, 2010)
“La nueva Constitución incorpora garantías primarias, es decir, establece
mandatos y habilita a los poderes públicos, tanto Legislativo como Ejecutivo, para
la puesta en marcha de las políticas que deben generar las condiciones jurídicas y
materiales de realización de los derechos. A tales garantías, se dedican
íntegramente dos títulos: el sexto (“régimen de desarrollo”) y séptimo (“régimen
del buen vivir”), que comprenden un total de ciento cuarenta y ocho artículos. Por
si éstas fallaran, se prevé un variado y bien armado régimen de garantías
secundarias o jurisdiccionales, tanto en el ámbito de la Función Judicial como
mediante distintas vías de acceso a la Corte Constitucional” (Wilhelmi, 2008).
La importancia de las garantías constitucionales surge precisamente de su
concepción de lo que son y para qué sirven, no es lo mismo una garantía que un
derecho pues la primera es el instrumento para la defensa del segundo, por medio
de las garantías se hacen efectivos los derechos consagrados en la constitución,
siendo evidente que si en una constitución plasmamos un sin número de
derechos, estos carecerían de importancia pragmática si no aportamos a la par
los medios que permitan su exigibilidad y aplicación práctica.
Tanto en el Estado Legal, como en el Estado Constitucional, se van desarrollando
las garantías, las mismas que aparecen como aliadas de los derechos, ya que
son las que aseguran el fiel cumplimiento de las obligaciones generadas
correlativamente a la existencia de los derechos, convirtiéndose en una
autolimitación del Estado, a fin de brindar los mecanismos adecuados para
proteger los derechos inherentes al ser humano; el jurista italiano Luigi Ferrajoli,
realiza una explicación de las mismas cuando menciona:
Los derechos fundamentales, de la misma manera que los demás derechos,
consisten en expectativas negativas o positivas a los que corresponden
39
obligaciones (de prestación) o prohibiciones (de lesión). Convengo en llamar
garantías primarias a estas obligaciones y a estas prohibiciones, y garantías
secundarias a las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones
de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantías primarias. (Ferrajoli,
2004)
La vida con dignidad, es un argumento frecuentemente utilizado para ligarlo a la
eutanasia, estos razonamientos se orientan a observar un vínculo entre la vida y
la dignidad que coloca a las personas en circunstancias muy especiales, las que
por
su
delicado
estado
de
salud
deben
enfrentar
graves
dolencias,
constituyéndose para algunas legislaciones en un derecho y por ende se
despenaliza la eutanasia, pero en otros países no se da paso a ningún tipo de
cambio la vida si bien está ligada a la dignidad no puede ser afectada, en tal
sentido las personas tendrán los cuidados paliativos necesarios hasta el final de
sus días, este argumento es ampliamente atacado por considerarse que los
costos que implica mantener a una persona en ese estado son altos y que en
ocasiones ni la misma familia puede solventarlos dejando al paciente en manos
de un desgastado sistema de salud.
Tenemos entonces garantías primarias que conllevan la obligación correlativa de
respetar los derechos, es decir el no hacer nada que los vulnere; y por otro lado,
garantías secundarias, que implican la obligación al Estado de crear los
mecanismos adecuados para reparar judicialmente la lesión causada a los
derechos, es decir una obligación activa de hacer.
Es elemental que se considere el elemento dignidad desde la perspectiva del
paciente, del enfermo, quien tiene derecho a la dignidad, pudiendo determinar que
este elemento hace posible que se pueda dar valor al trato, a la atención terminal
más humana y sobre todo a recibir el mejor tratamiento médico al inicio y al final
de la existencia. El Estado tiene el deber de garantizar una muerte digna, pero en
base a la realidad social que atravesamos permitiendo conocer la protección de
otros derechos, y el valor que tiene la dignidad en los actuales momentos en los
40
que criterios a favor y en contra de la eutanasia sugieren que la responsabilidad
penal sea nuevamente analizada pudiendo tipificar o no la conducta.
3.2. COSMOVISIÓN DE LA VIDA DESDE EL PUNTO DE VISTA RELIGIOSO
Cosmovisión es, en primer lugar, una explicación y una interpretación del mundo
y, segundo lugar, una aplicación de esta visión a la vida. En términos más
simples, nuestra cosmovisión es una visión del mundo y una visión para el
mundo" (Phillips & Brown, 1991).
Pretender establecer una cosmovisión de la vida desde el punto de vista religioso
universal sería tan extenso que requeriría dedicar una tesis completa a aquello
dadas las diversas concepciones religiosas existentes en el mundo, sin embargo,
es necesario analizar al menos dos que podrían considerarse polos opuestos.
La India por ejemplo es una de los países más habitados del planeta, su religión
predominante se denomina hinduismo la misma que cuenta varios miles de
dioses, su población se divide en castas o grupos sociales, debido a ello cada
indio que nace es automáticamente ubicado en una de ellas, donde unas son más
altas y puras que otras.
La casta más alta es la sacerdotal seguida por los gobernantes, luego por los
soldados, comerciantes y tenderos. Los siervos de las castas más altas son
aquellos de las castas mas inferiores y estos son los que barren, lavan la ropa,
arreglan zapatos. El grupo más pobre y marginado se llama los intocables, son los
malditos quienes aceptan vivir en condiciones de miseria extrema porque ese es
su destino. No existen aquí lo que en occidente conocemos como la movilidad
social. Se nace, se vive y se muere en la casta que nació y punto. (Mayorga,
2011)
Bien sabido es que los hinduistas creen en la reencarnación, que “cuando alguien
muere, su alma reencarna, vuelve a nacer en otro cuerpo” (Blaschke, 2006).
Inclusive en distintas formas, estas pueden ser como animales, insectos o como
41
personas en otra casta. Creen en el karma, es decir, creen que su conducta en la
vida anterior tiene un efecto en la persona en esta vida, y lo que hacen en esta
vida determinará su lugar en la próxima vida. Lo cual implica una búsqueda
constante de subir de casta y de mejorar su estilo de vida, en otras palabras
conseguir llevar una vida más digna que la anterior.
La religión de una sociedad marca también la forma en la cual consideran ciertas
acciones como la Eutanasia y el Suicidio, para la gran parte de religiones del
mundo la vida es sagrada, dada por Dios, por ende tiene carácter santo; la vida es
un don de bien que entrega Dios a cada individuo, con esta característica de
divinidad también se puede analizar qué es lo que sucede con cada una de las
religiones y como se venera la vida, e incluso la muerte.
En Ecuador la creencia religiosa predominante es la cristiana con sus múltiples
religiones derivadas de ella como la Católica, la Evangélica, Testigos de Jehová
entre otras, teniendo a la Biblia como su texto de guía espiritual, siendo
monoteístas, basando su modo de vida en la búsqueda de tratar de seguir las
enseñanzas de Cristo, amor a Dios, amar al prójimo, hacer a los demás lo que
queremos que nos hagan a nosotros mismos, buscando una vida en armonía
entre todos los hijos de Dios, concebidos como iguales y gozando de un libre
albedrío concedido por Dios, según la religión Católica, nuestros actos en vida
definen nuestro futuro después de la muerte, pues dado que el alma es inmortal
podremos ir al cielo o al infierno.
La Iglesia católica de la cual forma parte la gran población del país, rechaza actos
como la eutanasia, el aborto y el suicidio asistido, puesto que nadie puede atentar
en contra de la vida, que todas las personas aún en las condiciones extremas de
precariedad de su salud tienen derecho para que se respete su derecho a la vida,
además como un derecho muy personal es complicado el sólo pensar que el
paciente sea quien solicita se le de muerte esto va en contra de la lógica y de los
principios cristianos, la vida tiene un enorme valor, para la Iglesia solo se puede
esperar la muerte con serenidad, con dignidad humana y cristiana, los paliativos
42
médicos son en parte aceptados pero no los cuidados que van alargando la vida
puesto que aumentan el sufrimiento del dolor.
En pocas palabras con creencias como la reencarnación, con un alma inmortal o
vida después de la muerte, la vida debe llevarse de la mejor manera y buscando
superarse en cada etapa, teniendo a la dignidad como un elemento intrínseco del
ser humano mientras vive.
3.4. VIVIR POR DERECHO NO POR OBLIGACIÓN
Si el derecho a una vida digna se cifra en la salud, alimentación, vivienda, trabajo,
bienestar, en suma, en medios de vida y el derecho a una vida digna es
reconocido como un derecho de libertad, la libertad se cifra en la vida misma. La
vida que cada uno de los seres humanos considere llevar como un reducto muy
suyo, en el cual cada individuo tiene autonomía y decisión. La libertad de decisión
y autonomía propias del ser humano lo son en la medida en que se es libre de
vivir o no vivir, y de vivir así o de otro modo, claro está, sin que el estilo de vida
adoptado afecte derecho alguno de otro ser humano.
Cuando las personas viven por obligación soportan graves sufrimientos físicos y
morales que se vuelven incontrolables, la falta de independencia de la persona y
la gravedad de su padecimiento hacen que busque el suicidio como principal
alternativa, buscan entonces la buena muerte; por ello concluyen los tratadistas
que la vida es un derecho que no debe ser llevada como obligación, que se
requiere por ende buscar la dignidad del ser humano aún en las peores
circunstancias.
Si el derecho a tomar decisiones libres, informadas, voluntarias y responsables
sobre vivir o no vivir no se puede ejercer libremente, cuando eso sucede y en la
medida en que sucede, no hay libertad, pues la libertad de vivir comporta la
libertad de no vivir, igual que la de andar implica la de abstenerse de andar.
43
Si conforme la cosmovisión de la vida para la gran mayoría de seres humanos
implica un ciclo que va desde nacer, crecer y morir, entonces esta cosmovisión
acepta a la muerte como parte de la vida, entonces vivir es vivir y morir, la muerte
implica un proceso que empieza con el nacimiento y se va incrementando
después, entonces vivir es también ir dejando de vivir.
Entonces buscar tener una buena muerte es un final de vida menos doloroso,
menos desesperado, menos inhumano, si hablamos de muerte digna estamos
también hablando de vida digna, cuando una persona que tiene una dolorosa
enfermedad en fase terminal logra tener la libertad de decidir optar por la
eutanasia es justamente optar por un resto de vida en dignidad, en calma, sin
dolor, sin ansiedad, sin sufrimiento, en evitar la prolongación del mal que padece,
convirtiéndose en un medio para un fin razonable. La muerte digna supone la
terminación de la vida, respetando en gran medida las condiciones de la persona
y su dignidad, ya que las enfermedades que lo aquejan no le dejan sobrellevar su
existencia sino es con el auxilio de sus familiares o personal médico, en base a
continua medicación.
La vida por obligación es considerada como llevar una vida indeseable, implica
tener que soportar el sufrimiento físico y moral incontrolable, la que limita la
autonomía y afecta la independencia del individuo haciéndolo devenir en carga
familiar y social. Una persona que padece una enfermedad en etapa terminal
debe tener cuidados y paliativos que consisten en atenciones, tratamientos
médicos y farmacológicos, que se dan a los enfermos en fase avanzada y
enfermedad terminal con el objetivo de mejorar su calidad de vida y conseguir que
el enfermo esté sin dolor. El que la persona tenga una enfermedad terminal obliga
a que el médico deba empezar con procedimientos especiales que le suponen un
mayor gasto, pero que alargarán la vida, sin que ello involucre un mayor peligro
para su existencia.
Los cuidados y paliativos no adelantan ni retrasan la muerte, sino que constituyen
un verdadero sistema de apoyo y soporte integral para el paciente y su familia. La
buena muerte, se piensa que sería la que llega silenciosa, furtiva, inesperada, sin
44
permitir percatarse de su presencia la que nos sorprendiera en el sueño al
margen de la realidad, sin dolor ni agonía, sin experimentar sufrimiento físico y
moral. Sin embargo, la mayoría de la población no está de acuerdo en que se
debe de privar de la vida a una persona, ya que la cultura que se profesa en la
sociedad incurre con la religión, la cual rige entre la mayoría de los habitantes; la
religión católica está en desacuerdo con esta práctica ya que se piensa que solo
Dios es el único que puede quitarle la vida a una persona. Los países más
desarrollados del mundo lo definen dentro del derecho que tenemos los seres
humanos de disponer de nuestro cuerpo, sin que intervenga al estado, consideran
que la vivir la vida es un derecho y no una obligación.
La denominada como medicina paliativa busca darle dignidad al paciente, no
busca que el paciente se recupere conociendo de antemano los antecedentes de
la enfermedad o condición del paciente; la vida del paciente en tal sentido es
tratada con ética; incluso se utiliza con mucha frecuencia la sedación que no es
sino la búsqueda del alivio del paciente mediante fármacos que le inducen un
sueño profundo. Al respecto de los cuidados paliativos se menciona en la Doctrina
sobre la Eutanasia de la sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe,
movimiento internacional que determina entre otras cosas que:
"1. A falta de otros remedios, es lícito recurrir, con el consentimiento del enfermo,
a los medios puestos a disposición por la medicina más avanzada, estén todavía
en fase experimental y no estén libres de todo riesgo. Aceptándolos, el enfermo
podrá dar así ejemplo de generosidad para el bien de la humanidad.
2. Es también lícito interrumpir la aplicación de tales medios, cuando los
resultados defrauden las esperanzas puestas en ellos. Pero al tomar una
decisión, deberá tenerse en cuenta el justo deseo del enfermo y de sus familiares,
así como al parecer de médicos verdaderamente competentes; éstos podrán sin
duda juzgar mejor que otra persona si el empleo de instrumentos y personal es
desproporcionado a los resultados previsibles, y si las técnicas empleadas
imponen al paciente sufrimientos y molestias mayores que los beneficios que se
pueden obtener de los mismos.
45
3. Es siempre lícito contentarse con los medios normales que la medicina puede
ofrecer. No se puede, por lo tanto, imponer a nadie la obligación de recurrir a un
tipo de cura que aunque ya esté en uso, todavía no está libre de peligro o es
demasiado costosa. Su rechazo no equivale al suicidio: significa más bien o
simple aceptación de la condición humana, o deseo de evitar la puesta en práctica
de un dispositivo médico desproporcionado a los resultados que se podrían
esperar, o bien una voluntad de no imponer gatos excesivamente pesados a la
familia o la colectividad.
4. Ante la inminencia de una muerte inevitable, a pesar de los medios empleados,
es lícito en conciencia tomar la decisión de renunciar a unos tratamientos que
procurarían únicamente una prolongación precaria y penosa de la existencia, sin
interrumpir sin embargo las curas normales debidas al enfermo en casos
similares. Por esto, el médico no tiene motivo de angustia, como si no hubiera
prestado asistencia a una persona en peligro"
El derecho de una muerte digna no se contempla en ningún instrumento
internacional eso es cierto, pero debemos tener en cuenta que las personas
tenemos el derecho de tener una vida digna y con un encarnizamiento terapéutico
no será posible, el derecho a la autonomía personal, se menciona que no es
superior al deber del estado de amparar la vida de los individuos, pero no se
estaría respetando la autonomía y la libertad de expresión a la que todos tenemos
derecho, ya que en todo caso el estado es el que vela por los intereses y
decisiones de los individuos de una manera egoísta.
Podrán argumentar que aún si una persona con una enfermedad en fase terminal
o tiene una enfermedad extremadamente grave o desconocida, opta por la
eutanasia, actúa de una manera egoísta al no considerar el sufrimiento que
causaría a su familia y seres queridos, pero quien toma en cuenta el sufrimiento y
extremo dolor del enfermo, el dilema y los graves gastos que enfrenta de forma
personal por cuanto el Estado no cubre con este tipo de medicamentos en un
46
ciento por ciento. ¿Quién sería más egoísta?, es que acaso alguien puede tener
mayor derecho a decidir sobre la propia muerte sino uno mismo.
Debe quedar muy en claro que la libertad de vivir o no vivir no implica el derecho
a quitarse la vida por una razón superficial, no significa tener libertad de
suicidarse, implica el vivir por derecho y porque así lo decidió más no vivir por
obligación.
3.5. NORMATIVA JURÍDICA PENAL ECUATORIANA LEGALIZACIÓN DE LA
EUTANASIA
La doctrina penal determina que el parto es el comienzo de la vida autónoma del
ser humano, es ahí donde nacen también los derechos de las personas;
cuestiones relacionadas a la misma existencia de la vida se ponen en tal sentido
en discusión ya que se define también que tan viable es esa vida que inicia, para
los médicos empiezan cuestiones de trabajo cotidianas y para el derecho el
debate sobre la fuerza y condiciones de las personas, para muchos la condición
de que el menor no pueda sobrevivir en sus primeros días y se le prive de los
alimentos básicos no es sino un tipo de eutanasia indirecta pudiendo ser pasiva o
activa, estos elementos discutidos en el Derecho Penal, están siendo materia de
debate constante y nuestro país no es la excepción.
Estableciendo como primer argumento que el médico es el sujeto activo por
excelencia en esta figura, no está por demás mencionar que también lo pueden
ser otros familiares, sin embargo por los conocimientos sobre medicamentos el
médico siempre será el primer investigado. La orientación para considerar
jurídicamente legalizar la eutanasia relaciona la piedad, y por otro lado, el
consentimiento, que representa la expresión de libertad y voluntad de la persona.
Este consentimiento ha de ser informado, tanto para el paciente como para los
familiares, reconociendo como básico el derecho de autonomía y libertad que
cada persona debe tener.
47
En el país la eutanasia no es un procedimiento legislado, se debate aún si la
legalización puede llegar por el consentimiento vital que pueda dar el paciente al
médico o a una autoridad en especial para que se pretenda llevar a cabo el
procedimiento, si bien la persona que otorga contraria el principio de protección a
la vida, no es menos cierto que se está afectando el derecho de autonomía que
posee la persona, mucho más considerando que puede tratarse de personas con
enfermedades incurables.
3.6. DIFERENCIACIÓN ENTRE LA EUTANASIA Y EL HOMICIDIO
La Eutanasia como se ha mencionado siempre es dar muerte a una persona, pero
se comprende el hecho de la muerte como benigna, calificada inclusive como
piadosa, en cambio el homicidio no es sino dar muerte a una persona con la
concurrencia de circunstancias como alevosía, precio o ensañamiento; es
determinada además como la muerte que es provocada en ocasiones por la
propia voluntad de la persona, sin sufrimiento físico y con el objetivo de prevenir la
muerte dolorosa, es generalmente provocada en la persona con el suministro de
drogas, fármacos u otras sustancias que alivian el dolor del paciente y que limitan
por ende la vida del paciente.
El objetivo por llamarlo de alguna forma en la eutanasia no es sino parar el
sufrimiento insoportable que llegue a tener una persona cayendo por ejemplo en
coma, teniendo una vida artificial.
La eutanasia es la expresión manifiesta de la voluntad para morir en el homicidio
la persona no expresa su voluntad de morir.
La diferenciación de criterios sobre la eutanasia y el homicidio implica el análisis
de las determinaciones que contiene el Código Orgánico Integral Penal que
establece una novedad importante para la investigación que hace relación al
Homicidio culposo por mala práctica profesional en el artículo 146 que determina
que "La persona que al infringir un deber objetivo de cuidado, en el ejercicio o
48
práctica de su profesión, ocasione la muerte de otra, será sancionada con pena
privativa de libertad de uno a tres años”.
El proceso de habilitación para volver a ejercer la profesión, luego de cumplida la
pena, será determinado por la Ley.
Será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años si la muerte
se produce por acciones innecesarias, peligrosas e ilegítimas.
Para la determinación de la infracción al deber objetivo de cuidado deberá
concurrir lo siguiente:
1. La mera producción del resultado no configura infracción al deber objetivo
de cuidado.
2. La inobservancia de leyes, reglamentos, ordenanzas, manuales, reglas
técnicas o lex artis aplicables a la profesión.
3. El resultado dañoso debe provenir directamente de la infracción al deber
objetivo de cuidado y no de otras circunstancias independientes o conexas.
4. Se analizará en cada caso la diligencia, el grado de formación profesional,
las condiciones objetivas, la previsibilidad y evitabilidad del hecho"
El primer deber de un médico es procurar no llegue la muerte, si actúa en forma
criminal como describe el artículo causa la muerte del paciente por sus actos
directos, no se permite en tal sentido la eutanasia en el país, lo que se hace más
bien es castigar a los profesionales de la salud, quienes pueden ocasionar la
muerte cuando su proceder no está del todo ajustado a la ética médica y al
desarrollo de un buen profesional. La relación causal y directa para sancionar a
un profesional Médico tiene que observar el resultado de la infracción así como el
iter criminis, tomando como base la profesionalidad de él involucrado como
también aquellas acciones que tomó cuando tuvo en sus manos el caso.
3.7. DIFERENCIACIÓN ENTRE LA EUTANASIA Y LA INSTIGACIÓN AL
SUICIDIO
49
Se señala que en las actuales circunstancias la Eutanasia no es sino ocasionar la
muerte al enfermo, terminar con la vida para dejar de sufrir, siendo concebida
como un suicidio, la enorme complejidad de la Eutanasia frente a la instigación al
suicidio los hace sutilmente parecidas la una es la directa toma de medicamentos
para morir, mientras tanto en la instigación se necesita una persona para facilitar
a la persona los instrumentos para terminar con su vida, la eutanasia es un
procedimiento médico que implica el acuerdo y como muchas legislaciones lo
señalan es el mismo paciente quien solicita se le realice el procedimiento; en la
instigación la persona que empuja o llama a que la otra se suicide no es
propiamente un médico puede ser cualquier persona que esté constantemente en
contacto con el enfermo y lejos de ayudarlo lo incline hacia la idea de morir.
La instigación al suicidio no es considerada como un fenómeno de participación
criminal, la privación voluntaria de la vida, no involucra a terceros y de forma
general no hace que las investigaciones alrededor del hecho sean mayores. Esta
instigación tiene características especiales como la inducción suficiente y directa
que no se produce en la eutanasia puesto que la fuerza y el direccionamiento a la
persona no existe, son las condiciones de la persona las que hacen que
voluntariamente el sujeto pida su muerte.
EPÍGRAFE IV
ESTUDIO DE LA EUTANASIA EN LEGISLACIONES COMPARADAS
4.1. LEGISLACIÓN EUROPEA
o ESPAÑA
En algunas regiones de España se practica desde tiempo atrás el Testamento
vital, conocido en los países angloamericanos como Living will, en el cual se
documenta
que
la
persona
no
desea
que
su
vida
sea
mantenida
innecesariamente, evitando sufrimientos y tratamientos prolongados. No implica
inducir a la muerte, sino supresión del tratamiento que mantenga artificialmente la
50
vida del paciente. Se objeta su pertinencia en cuanto a los requisitos esenciales
para la validez de los contratos.
En puridad, hay que señalar que no debiera llamársele testamento, ya que no es
para después de la muerte, sino ante su inminencia. De todos modos, ello no
hace a la cuestión y, en términos generales, más allá de la crítica correspondiente
a que son acreedores estos proyectos y que no viene al caso detenerse ahora en
ellas, no parece necesaria su implementación o, mejor dicho, puede expresar la
voluntad al respecto el paciente o, en caso de imposibilidad, sus familiares, aun
sin la existencia de un Testamento vital. Parece más apropiado el mandato,
porque la persona en esa situación está aun viva, aunque no pueda expresarse.
Las leyes de España referentes a los temas de eutanasia y de suicidio asistido
han ido mejorando notablemente hasta el punto de buscar que los medios legales
no legalicen la eutanasia sino que faciliten respetar la autonomía y libertad del
paciente.
La jurisprudencia constitucional española ha insistido reiteradamente en que el
derecho a la vida, y el derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, no
conllevan un derecho a ser matado a petición propia. Tanto en el debate de la
Comisión del Senado sobre la eutanasia, como en las ocasiones en las que se
han rechazado proposiciones de ley sobre su legalización, el argumento
mayoritario ha sido que en la eutanasia se produce una transitividad, una persona
mata a otra, lo que justifica la intervención del estado en protección de la vida
humana en su momento más vulnerable. Igualmente es preciso recordar que en la
jurisprudencia comparada, especialmente en la norteamericana, uno de los
elementos considerados para superar la autonomía de quien se niega a un
determinado tratamiento médico es, precisamente, la intención suicida, que nunca
es amparada, aunque no se sancione, por el ordenamiento.
o HOLANDA
Holanda. En el único lugar donde se ha legislado detalladamente la eutanasia es
en los Países Bajos. Una mirada breve a los artículos de su Código Penal arts.
293 y 294 que contemplan esta acción, nos permite constatar que en Holanda, la
51
eutanasia sigue penada, pero que si se cumplen con estrictas condiciones de
cuidado, hay excepciones en la cual ofrecen al médico la posibilidad de ayudar a
un paciente con una enfermedad terminal, insoportable; sin ninguna repercusión
penal. Los médicos tiene especial tarea dentro de esta legislación que indica que
deberán enviar toda la información necesaria sobre el caso de eutanasia que
estén tratando, debiendo además presidir la comisión técnica que se establece
para realizar el procedimiento, esta comisión debe tener como miembros en su
mayoría de 50% a los médicos, los demás miembros serán en partes iguales de
25% juristas y representantes de organizaciones ciudadanas.
Artículos del Código Penal Holandés, que fueron modificados a propósito de la
nueva ley promulgada llamada Ley sobre comprobación de la terminación de la
vida a petición propia y del auxilio al suicidio.
Expone el inciso segundo del artículo 293 que el supuesto al que se refiere el
párrafo 1º (homicidio a solicitud) no será punible en el caso de que haya sido
cometido por médico que haya cumplido con los requisitos de cuidados recogidos
en el artículo 2º de la Ley sobre Comprobación de la Terminación de la Vida a
Petición Propia y del Auxilio al Suicidio, y se lo haya comunicado al forense
conforme al artículo 7 párrafo segundo de la Ley Reguladora de los funerales.
Las condiciones, enseguida necesarias para la procedencia de la práctica médica
son;
1.- El enfermo debe solicitarlo de un modo voluntario y reflexionado;
2.- Ha de padecer un sufrimiento insoportable sin perspectiva de
mejora;
3.- Ha de haber sido adecuadamente informado por el médico respecto
de su situación y pronostico;
52
4.- Médico y paciente tienen que discutir la situación y concluir
conjuntamente que no cabe otra solución más satisfactoria;
5.- El Médico ha de consultar al menos con otro facultativo, el cual
debe
examinar
personalmente
al
paciente
y
asegurarse,
consignándolo en un informe por escrito que se remitirá al Comité
Regional correspondiente - de que se satisfacen los requisitos arriba
mencionados respecto de su voluntad, pronostico e información;
6.- Al practicar la eutanasia, el médico debe proporcionar al paciente el
cuidado y atención médica debidos.
Los casos de eutanasia que se practiquen deben ser informados, para que las
autoridades puedan revisar si se está llevando a cabo con los requisitos
establecidos en la ley.
También modifica la Ley de disposición de cadáveres en el artículo 7, cuando
dice: Si la muerte de una persona se ha producido por la aplicación de técnicas
destinadas a poner fin a la vida a petición propia o al auxilio al suicidio, el médico
no expedirá certificado de defunción sino que informará inmediatamente al
forense municipal y le enviará informes sobre el cumplimiento de los requisitos de
la Ley de comprobación de la finalización de la vida a petición propia y del auxilio
al suicidio.
El médico forense –si se dan los requisitos– lo comunicará a la Comisión regional
de comprobación. Si no se cumplen los requisitos lo comunicará al ministerio
fiscal para, si procede, aplicar el Código Penal.
Esta Comisión regional, tal y como establece el artículo 3 de la Ley de
comprobación de la finalización de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio,
53
está integrada al menos por un jurista, un médico y un experto en ética,
nombrados por los ministros de Sanidad y de Justicia por un periodo de seis años.
Las funciones de esta Comisión son:
- Valorar el cumplimiento de los requisitos en cada supuesto en que se haya
practicado la eutanasia o se haya ayudado al suicidio.
- Pedir información complementaria al médico.
- Emitir, en un plazo de seis semanas, un dictamen aprobado por mayoría
simple de los miembros de la comisión que están obligados a votar. Este
dictamen se trasladará al médico y simultáneamente al fiscal en caso de
incumplimiento de los requisitos. La Comisión tiene un registro de casos e
informa anualmente a los ministerios de Justicia y Sanidad. Asociación Federal.
4.2. LEGISLACIÓN AMERICANA
o ESTADOS UNIDOS
En 1938 se crea la Sociedad de Eutanasia de los Estados Unidos que introdujo un
proyecto de Ley en la legislatura de Nueva York. Y entre 1969 y 1977 inspiró una
serie de proyectos para la “muerte por piedad” que aparecieron en cuatro
pequeños estados de la Unión.
En 1976 el Estado de California aprobó el “Testamento en Vida”, documento por
el cual un adulto competente ordena que cualquier tratamiento que prolongue su
vida no le sea aplicado a él en ciertas circunstancias. En general la legislación
muestra una inclinación a favor de los derechos del paciente a costa de la
salvaguardia del mismo.
El caso de Karen Ann Quinlan (1976) fue el que incentivó el debate en los
Estados Unidos e inclusive en gran parte del mundo, acerca de la eutanasia o el
derecho a morir. Otro caso que movilizó las opiniones sobre el tema fue el de
Nancy Beth Cruzan, que podía vivir muchos años con el suministro de comida y
54
líquidos, a través de un tubo. En el caso Quinlan la Suprema Corte de New Jersey
permitió a la familia de la paciente retirarla de un respirador artificial en el cual se
encontraba desde hacía años en estado vegetativo (originado por una sobredosis
de alcohol y drogas) en base de que “una arrolladora mayoría de americanos”
estaba de acuerdo en que el aparato respirador de Karen debía ser removido.
Desde este caso unas cincuenta cortes en una veintena de estados han
considerado el derecho del paciente a que un tratamiento sea retirado.
Nancy Beth Cruzan, a los 32 años, había permanecido casi años en un
persistente estado vegetativo como consecuencia de un accidente ocurrido en
1983. Sus padres teniendo en cuenta los deseos de Nancy antes de ese
accidente, requirieron al tribunal del circuito de Jasper Caunty (Missouri) permiso
para retirar la sonda que alimentaba a su hija, por cuanto la institución en que
estaba internada se había negado a llevar a cabo tal procedimiento para evitar
ulteriores responsabilidades.
La corte de circuito, ordenó llevar a cabo lo requerido por los padres teniendo en
cuenta el “derecho a la libertad” expresado en la constitución , pero el fallo fue
apelado por el guardián “ad litem” y la Suprema Corte de Missouri revocó esa
decisión.
Dichos casos jurisprudenciales, ya han sido desarrollados ut supra. Más tarde la
Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos resolvió el caso Cruzan
expresando que una persona cuyos deseos son claramente conocidos tiene un
derecho constitucional a interrumpir la continuación del tratamiento que lo
mantiene con vida. Fue la primera vez que el alto tribunal americano resolvió un
caso que trata sobre el derecho a morir.
Actualmente en gran parte de los estados americanos los residentes pueden
firmar un “living will” (testar la vida), un instrumento legal por el cual pueden
solicitar no ser mantenidos vivos por medios artificiales de sustentación o que
constituyan humanitarias medidas.
55
En junio de 1997, la Suprema Corte de los Estados Unidos se pronunció
categóricamente en dos casos que tenían por materia justiciable al suicidio
médico asistido (SMA), estableciendo que los enfermos “terminales” lúcidos
tenían derecho constitucional a contar con la ayuda de un médico para acelerar
su muerte, con lo cual los médicos habían adquirido el derecho de recetar dosis
letales de medicamentos y/u otros preparados de igual efecto a enfermos
“desahuciados” que padecían gran sufrimiento.
Pero la Suprema Corte de los Estados Unidos señaló que si bien los pacientes
cuentan con el derecho a rechazar un tratamiento médico determinado, el SMA es
un delito -distinguiendo así al suicidio médico asistido del derecho a rechazar un
tratamiento médico- y declaró que la prohibición legal del SMA no viola las
cláusulas constitucionales de protección de la igualdad y del debido proceso.
En 1994 se aprobó por referéndum, con el 51% de los votos, la Oregon Death
with Dignity Act (ODDA), que legalizaba el suicidio asistido. En 1995 fue
declarada inconstitucional, pero el año 1997 se aprobó nuevamente, esta vez con
el 60% de votos. Se trata de una despenalización muy tímida de conductas
eutanásicas, (…) que permite a los médicos recetar a sus pacientes un fármaco
letal, siempre que el pronóstico de vida sea inferior a seis meses de vida y que
sea éste el que se quite la vida por sí mismo (…)
o ARGENTINA
En la legislación de Argentina se contempla en el artículo 83 de su Código Penal
que: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al
suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado”.
en esta legislación los debates han sido por demás intensos alrededor del tema
de la atención a los pacientes con enfermedades terminales.
El 09 de mayo de 2012, en Argentina, se aprobó la Ley 26.742, referente a la
Muerte Digna, la cual realiza importantes modificaciones a la Ley 26.529,
concerniente a los Derechos del Paciente. Claramente, los cambios, van dirigidos
56
hacia aspectos sustanciales, como la voluntad del paciente y a establecer los
parámetros para lograr el normal desarrollo de la Ley de la Muerte Digna, en
Argentina. Es preciso mencionar, que estos nuevos Derechos del Paciente en
Argentina, se enmarcarían, en lo que se entiende como una Eutanasia Pasiva,
Así:
El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así
también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Aquel que
presente una enfermedad irreversible, incurable o se encuentre en estado
terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación tiene el
derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos
quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando
sean extraordinarias o desproporcionadas en relación a la perspectiva de mejoría,
o
produzcan
un
sufrimiento
desmesurado.
También
podrá
rechazar
procedimientos de hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como
único efecto la prolongación en el tiempo de ese estado terminal irreversible o
incurable.
El Código Penal, no menciona la palabra eutanasia, por lo que debemos definir el
concepto para poder encuadrarlo dentro del conjunto de las disposiciones
vigentes. Se considera que la eutanasia es la “conducta que tiene como fin
producir la muerte de una persona que se halla bajo los efectos de una
enfermedad en el período terminal”.
Debe adoptarse el concepto restringido del término porque todas las otras
conductas que producen la muerte de una persona –como la que decide quitarse
la vida con o sin la ayuda de otra– están tipificadas en nuestra legislación como
ayuda al suicidio u homicidio según corresponda.
El Código de Ética médica Las disposiciones vinculadas a la eutanasia están
contenidas en el Código Penal, la ley nro. 17.132 del ejercicio de la medicina y en
el Código de Ética para el Equipo de Salud.
57
a) Código Penal: En el artículo 83 se sanciona con “prisión de 1 a 4 años, al
que instigare a otro al suicidio, o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se
hubiese tentado o consumado”. Como vemos, no se sanciona a quien intenta
quitarse la vida, sino a quien ayude o colabore, sea cual fuere la circunstancia
en que se produjese, independientemente de la condición de médico o no del
autor del hecho.
b) Ley de Ejercicio de la Medicina: Esta ley que lleva el nro. 17.132, establece
en el artículo 19, inciso 3, la obligación que tienen los médicos de “...respetar
la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo
los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa
de accidentes, tentativas de suicidio o de delito...”
c) El Código de Ética para el Equipo de Salud, de la Asociación Médica
Argentina (2001), refiriéndose al tema en el Capítulo 34 (“De la eutanasia y
del suicidio asistido”) señala lo siguiente: “Art. 552: En ningún caso el médico
está autorizado a abreviar o suprimir la vida de un paciente mediante
acciones u omisiones orientadas directamente a ese fin. La eutanasia por
omisión configura una falta gravísima a la ética médica y a las normas
legales. Debe permitirse la muerte del enfermo pero nunca provocársela”.
“Art. 553: Es conforme a los dictados de la ética médica la abstención o el retiro
de las medidas terapéuticas de cualquier índole destinadas a combatir patologías
intercurrentes
o
nuevas
manifestaciones
de
un
proceso
patológico
ya
diagnosticado, respecto de una persona cuyo deceso se reputare inminente
a raíz de grave enfermedad o accidente, cuando se juzgare desproporcionadas.
Tomando en cuenta los padecimientos o mortificaciones que su implantación o
mantenimiento ocasionaría al asistido, en relación con su nula o escasa
efectividad, y se contare con su acuerdo libre y expreso, actual o previamente
formalizado, el consentimiento de sus representantes legales, y con la opinión
concordante de dos médicos distintos del tratante”.
58
“Art. 560 - No está permitido al médico bajo ninguna circunstancia por ser
contrario a la ética y a la ley, la realización de procedimientos que conformen la
figura legal de Suicidio Asistido”.
En forma concluyente vemos cómo la legislación positiva y los principios éticos no
convalidan la asistencia o ayuda al suicidio, pues consideran esa conducta
reprochable desde el punto vista jurídico y antiética.
El punto en el que convergen las situaciones conflictivas se plantea
fundamentalmente en la asistencia de pacientes en el estadio terminal de una
enfermedad o en víctimas de accidentes. En estas situaciones, si el paciente está
lúcido, el médico debe respetar su voluntad en cuanto sea negativa a tratarse
hallándose amparado por las disposiciones de la ley de ejercicio de la medicina.
En estos casos y tal como se señala en el artículo 542 el Código de Ética, “la
abstención o retiro de los medios de soporte vital no significará bajo ningún
concepto privar al paciente de las medidas que le provean confort físico, psíquico
y espiritual, trasladándolo, si fuera necesario, al área de cuidados paliativos”.
La situación se complejiza cuando el paciente está inconsciente, el cuadro clínico
es irreversible y no existe posibilidad de recuperación. En estos casos, no todos
los autores están de acuerdo en que el derecho personalísimo que representa la
voluntad del paciente queda desplazado a los familiares, ya que son éstos los que
en definitiva deben decidir acerca de la prosecución o interrupción del tratamiento
a propuesta de los médicos tratantes.
En algunos países, como en Dinamarca, este problema se ha resuelto a través
del denominado “testamento biológico“ o voluntad anticipada, hecho previamente
por el paciente y en estado de lucidez. En estos casos es donde el criterio médico
debe ser la guía de la conducta a adoptar evitando en todo momento que la toma
de una decisión implique un posterior reclamo por responsabilidad profesional o
de abandono de persona.
59
Es evidente que éste es un tema muy complejo para el que no existe una sola
respuesta por lo que cada caso deberá ser evaluado en forma particular, porque
se trata fundamentalmente de un conflicto de valores en el que se enfrentan, por
un lado, la defensa del valor vida como bien supremo, y por otro, el derecho a la
autonomía como expresión de la libertad individual. Por todo eso puede decirse
que el núcleo del problema reside en respetar el derecho a la libertad a decidir
sobre la propia muerte.
60
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO
2.1. CARACTERIZACIÓN DEL SECTOR DE LA INVESTIGACIÓN
La Investigación se realizó en base a la Constitución de la República del Ecuador
Capítulo sexto, Derechos de Libertad Artículo Art. 66.- Se reconoce y garantizará
a las personas: numeral 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud,
alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental,
educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad
social y otros servicios sociales necesarios.
2.2. METODOLOGÍA
2.2.1 MODALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN
De acuerdo al paradigma descrito en la introducción, la modalidad de la
investigación es cualitativa y cuantitativa con tendencia a la primera ya que se
trata de un problema social y se caracteriza por el predominio de la aplicación de
métodos teóricos, sin embargo en la modalidad cuantitativa se aplicó métodos
empíricos para la recolección de la información y su interpretación mediante
modelos matemáticos, estadísticos y en el análisis de las modalidades se
emplearon tablas y gráficos.
2.2.2. TIPO DE INVESTIGACIÓN
El tipo de investigación que predomina es el bibliográfico fundamentado en libros,
revistas, monografías e información electrónica actualizados que se compadecen
con el enfoque de investigación de la Universidad. Importante aporte que nos ha
facilitado la investigación de campo y la documental que nos permitió
aproximarnos al problema planteado y a sus actores.
61
2.2.3. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS
El proceso investigativo integra los métodos y técnicas con el predominio del
método científico en faces secuenciales, entre otros:

La observación directa de los fenómenos objeto de estudio que permitió la
identificación del problema.

Generación de ideas y evaluación de los hechos y fenómenos que afectan
la realidad social.

Evaluación de la posibilidad que sobre la base de las preguntas científicas
permitan comprobar la idea a defender, misma que se materialice y
concrete en la práctica a través de un documento crítico que oriente la
aplicación de las leyes y garantizar la seguridad jurídica.

Generación de ideas como proceso de innovación teórica y práctica.
Los Métodos teóricos más utilizados fueron: inductivo-deductivo, analíticosintético, histórico-lógico, hipotético-deductivo y sistemático, entre otros.
Los métodos empíricos fueron la observación científica y la medición, el análisis
documental y la validación por vía de expertos.
La técnica utilizada fue la encuesta con el instrumento correspondiente como es el
cuestionario.
2.3. POBLACIÓN Y MUESTRA DE LA INVESTIGACIÓN
Debido a la complejidad del tema se recupere a la siguiente cantidad de
personas:
62
COMPOSICIÓN
CANTIDAD
JUECES DE LO CIVIL
5
JUECES DE LO PENAL
5
SERVIDORES JUDICIALES
25
ABOGADOS
25
TOTAL
60
2.4. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Análisis e interpretación de resultados de la encuesta realizada tanto a servidores
judiciales
como
a
abogados
en
libre
ejercicio
profesional,
representaciones gráficas y detalle de las respuestas obtenidas.
63
todos
en
PREGUNTA No 1
¿CONOCE O HA ESCUCHADO SOBRE EL TÉRMINO EUTANASIA?
Cuadro No 1
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA PORCENTAJE
A. SI
57
95%
B. NO
3
5%
TOTAL
60
100%
Gráfico No 1: EUTANASIA
INTERPRETACIÓN:
Un representativo 95% manifiesta que conoce o ha escuchado del término Eutanasia,
apenas un 5% de la población manifiesta su desconocimiento, o quizá se trata de no tener
muy claro el concepto sobre el tema.
64
PREGUNTA No 2
¿HA ENFRENTADO ALGUNA ENFERMEDAD GRAVE DURANTE SU VIDA?
Cuadro No 2
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA PORCENTAJE
A. SI
39
65%
B. NO
21
35%
TOTAL
60
100%
Gráfico No 2: SITUACIÓN PERSONAL DE ENFERMEDAD
A
B
INTERPRETACIÓN:
Las enfermedades graves suelen presentarse de forma menos pensada y así lo demuestra la
población que en un 65% expresa que ha sufrido algún tipo de dolencia grave, un
porcentaje menor dice que no ha padecido alguna enfermedad 35%.
65
PREGUNTA No 3
¿LA EUTANASIA, SE PLANTEA COMO SOLUCIÓN AL SUFRIMIENTO DE
PACIENTES CON ENFERMEDADES TERMINALES?
Cuadro No 3
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA PORCENTAJE
A. SI
50
83%
B. NO
10
17%
TOTAL
60
100%
Gráfico No 3: EUTANASIA Y ENFERMOS TERMINALES
INTERPRETACIÓN:
Es este punto particular la población divide sus criterios mucho más conociendo que
estamos en un país católico en un gran porcentaje del 83% consideran que si sería una
solución, más el 17% expresa que no lo es.
66
PREGUNTA No 4
¿COMO UNA PERSONA FORMADA EN DERECHO LE PARECE QUE ES
IMPORTANTE RESPETAR LOS ANHELOS DE DIGNIDAD DE LOS
ENFERMOS TERMINALES?
Cuadro No 4
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA PORCENTAJE
A. SI
58
97%
B. NO
2
3%
TOTAL
60
100%
Gráfico No 4: ENFERMOS TERMINALES
INTERPRETACIÓN:
Un representativo 97% manifiesta que es importante respetar os anhelos de dignidad de los
enfermos terminales, apenas un 3% de la población se manifiesta en contrario.
67
PREGUNTA No 5
¿ESTA DE ACUERDO CON LA MUERTE DIGNA?
Cuadro No 1
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA PORCENTAJE
A. SI
52
97%
B. NO
8
3%
TOTAL
60
100%
Gráfico No 1: MUERTE DIGNA
INTERPRETACIÓN:
Un 97% expresa estar de acuerdo con el concepto de muerte digna, y apenas un 3% de la
población manifiesta estar de acuerdo con la muerte digna.
68
PREGUNTA No 6
¿ECUADOR ESTÁ PREPARADO PARA LO QUE SIGNIFICARÍA LA
LEGALIZACIÓN DE LA EUTANASIA?
Cuadro No 6
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA PORCENTAJE
A. SI
57
95%
B. NO
3
5%
TOTAL
60
100%
Gráfico No 6: LEGALIZACIÓN DE LA EUTANASIA
INTERPRETACIÓN:
Un 95% expresa que si se encuentra preparado para enfrentar el tema de la legalización de
la eutanasia, sin embargo un 5% manifestaron que no lo están, ellos manifiestan que
requerirían mayor información y capacitación.
69
PREGUNTA No 7
¿LA NO EXISTENCIA DE LA EUTANASIA EN LA LEGISLACIÓN LIMITA EL
DERECHO DE LAS PERSONAS A VIVIR Y MORIR CON DIGNIDAD?
Cuadro No 8
ALTERNATIVAS
FRECUENCIA PORCENTAJE
A. SI
58
97%
B. NO
2
3%
100
100%
TOTAL
Gráfico No 8: LIMITACIÓN AL DERECHO A VIVIR Y MORIR CON DIGNIDAD
A
B
INTERPRETACIÓN:
El 97% manifiesta se limita el derecho de las personas a vivir y morir con dignidad,
apenas el otro 3% considera que no se lo hace, este tema en particular abarca también la
autonomía de la persona.
70
2.5. COMPROBACIÓN DE LA IDEA A DEFENDER
Con los resultados de la encuesta en el presente trabajo nos permite concluir que
el tema investigado es conocido por la mayoría de los componentes de la
población encuestada, en la que se cuentan abogados y autoridades judiciales
supuestos conocedores del tema especializado por tanto conjugando todas y
cada una de las respuestas llegamos al punto satisfactorio en el sentido de que el
problema que nos hemos planteado, el objetivo perseguido y la delimitación
científica son absolutamente procedentes lo que hace que nuestra propuesta sea
totalmente válida y merezca ser tomada en cuenta por los sectores que la
viabilicen.
71
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LOS RESULTADOS Y PROPUESTA
3.1 . ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
La investigación de campo permite sin duda establecer parámetros mucho más
amplios dentro de la investigación, fundamentalmente a la cuestión clave de la
figura de la Eutanasia en relación con el derecho de muerte digna de las
personas.
En tal sentido la investigación utiliza el cuestionario de los tutores para conocer el
criterio de varios sectores de la sociedad que conocen sobre el tema, permitiendo
que se logre trabajar con mayor facilidad en el tema que se investiga además de
validar la idea fundamental de la motivación como requisito básico de las
decisiones de las autoridades de justicia.
3.2 . RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN DE CAMPO
El reconocimiento de la vida digna de todos los seres humanos en instrumentos
internacionales hace posible comprender aspectos que no eran del todo valorados
en las normas dando paso a nuevas interpretaciones y a que las normas internas
vayan adoptando cambios en base a estos criterios, para la doctrina internacional
la vida digna va más allá de permitirle al ser humano un desarrollo equilibrado,
implica el reconocimiento de la muerte y sus implicaciones, de la vida en etapas
terminales, de la vida con enfermedades catastróficas, y así lo ha comprendido el
Ecuador al establecer la vida digna dentro de su Constitución, llegando a
establecer elementos que dan paso a debates sobre los alcances de estos
términos.
Con el desarrollo del presente trabajo investigativo, se pretende dar la debida
importancia a la inclusión en la legislación ecuatoriana de una norma jurídica que
permita a los pacientes con enfermedad en etapa terminal el contar con
72
autonomía en la toma de decisiones sobre si continuar o no con tratamientos
médicos que alarguen su agonía.
El panorama de ampliación de derechos sobre la autonomía personal inclina el
peso constitucional hacia el mirar procedimientos que tomen como base a la
persona, su integridad, dignidad y criterio para optar por la Eutanasia cuando las
condiciones que lo aquejan no le permitan vivir con dignidad; la muerte que no es
sino un proceso por el que todos deberemos pasar es el final de la vida, en tal
sentido no es un tema alejado de los derechos de la vida, vivir con dignidad es
también morir con dignidad, el ser humano debe ser respetado en todo momento
desde la misma concepción como lo ampara nuestra Constitución hasta la
muerte.
Es determinante esta parte de la investigación por cuanto permite adentrarnos en
el campo práctico de la norma, en donde la comprensión de las personas puede
orientar criterios e innovar cada una de las ideas que se desarrollaron. Para la
población el tema no es desconocido y por ende la información obtenida es muy
valiosa para la investigación.
3.3 . PROPUESTA
Con los resultados obtenidos se puede diseñar la Ley de autonomía y derechos
del paciente, que despenalice la eutanasia y permita tomar decisiones libres a los
enfermos en fase terminal, a fin de garantizar los derechos constitucionales a una
vida digna y a la libertad de decisión.
3.3.1. LEY DE AUTONOMÍA Y DERECHOS DEL PACIENTE
Mediante un Proyecto de Ley de autonomía y derechos del paciente, que
despenalice la eutanasia y permita tomar decisiones libres a los enfermos en fase
terminal, a fin de garantizar los derechos constitucionales a una vida digna y a la
libertad de decisión.
73
Proyecto de Ley de Autonomía y Derechos del Paciente, que
despenalice la eutanasia y permita tomar decisiones libres a los
enfermos en fase terminal, a fin de garantizar los derechos
constitucionales a una vida digna y a la libertad de decisión.
La Asamblea Nacional
Considerando:
QUE, el Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia en
donde prevalecen el respeto a los derechos del ser humano y su dignidad,
QUE, es deber primordial del Estado procurar que se respete el derecho
de las personas a vivir dignamente;
QUE, es una garantía Constitucional la protección a la salud y el buen vivir;
QUE, la Constitución de la República faculta a los ciudadanos el derecho a
tomar decisiones libres y voluntarias sobre su vida;
QUE, es necesario que la legislación ecuatoriana vaya de la mano con los
manifiestos constitucionales que consagran el derecho de las personas a
vivir dignamente y en determinados casos poder elegir morir dignamente.
QUE, es deber primordial del Estado respetar la autonomía y voluntad de
las personas de morir dignamente;
En uso de sus atribuciones y facultades constitucionales y legales,
determinadas en el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución de la
República del Ecuador, expide el siguiente:
Proyecto de Ley de Autonomía y Derechos del Paciente, que
despenalice la eutanasia y permita tomar decisiones libres a los
74
enfermos en fase terminal, a fin de garantizar los derechos
constitucionales a una vida digna y a la libertad de decisión.
Art. 1. Ámbito de la Ley.- Este proyecto se aplicará en todo el
territorio nacional y en todas las instituciones de salud que le
pertenecen al Estado.
Art. 2. Instituciones Encargadas.- Únicamente el Ministerio de Salud
Pública será la institución encargada de llevar un registro adecuado
de las personas que se sometan a la Eutanasia detallando causa de
ingreso al centro hospitalario, tiempo de tratamiento, expectativa,
médico tratante y fecha de ingreso.
Art. 3. Autonomía del paciente.- Toda persona capaz que presente una
enfermedad incurable, irreversible o en etapa terminal que le impida
llevar una vida digna, tiene derecho a ser informada oportunamente
sobre su estado de salud, tratamientos aplicables, riesgos y en pleno
uso de sus facultades mentales, sin necesidad de expresar razón,
podrá decidir rechazar o aceptar, procedimientos quirúrgicos,
tratamientos médicos, o cualquier medida que tendiente a prolongar
su vida, pudiendo posteriormente cambiar su voluntad.
Art. 4. Procedimientos médicos.- Los procedimientos que se lleven a
cabo deberán realizarse con los profesionales del Ministerio de Salud
y deberá llevarse un registro de qué tipo de medicación se asistió al
paciente. Se estructurará una Comisión Ética que conozca de los
procedimientos con anterioridad a la decisión final del médico.
Art. 5. Personas que pueden solicitar la eutanasia.- Una vez que se
compruebe el estado de salud del enfermo en etapa terminal, las
autoridades correspondientes y ante el pedido de la persona que se
encuentra en tales circunstancias deberá acudir ante un Notario para
que junto con un delegado del Ministerio de Salud puedan dejar
75
asentado el acto y dejar constancia de que la persona en pleno uso
de su conocimiento solicita este procedimiento.
Art. 6. Capacidad de prestar un consentimiento informado.- Si el
paciente presenta algún grado de incapacidad el consentimiento
informado podrá ser otorgado por el cónyuge, a falta de éste, por sus
familiares directos como hijos mayores de edad, padres, hermanos y
tíos.
Art. 7. Información.- En forma única y exclusiva recibirán atención y
detalles sobre el procedimiento si así lo requiriesen los familiares
más cercanos del paciente o en su caso a quienes el paciente
autorice en el documento que se elaborará para el caso.
Art. 8. Responsabilidad.- Los profesionales de la salud y demás
personal médico que intervenga en la aplicación del procedimiento
eutanásico en estricto apego a las disposiciones contenidas en la
presente Ley no acarreará responsabilidad administrativa, civil o
penal.
Dado y firmado a los diez días del mes de noviembre del 2015, en la
sala del Pleno de Sesiones,
76
CONCLUSIONES
1.- La Eutanasia es un procedimiento legal en algunos países del mundo, en otros
no tiene cabida, pero en ambos casos la legislación es muy estricta en cuanto a la
forma en la cual se realizan estos procedimientos.
2.- Al no estar determinada dentro de la legislación nacional la Eutanasia es un
acto ilegal e ilegítimo, de tal manera que ni siquiera el acuerdo que firmen médico
y paciente sirve para desviar la responsabilidad penal que tendrían las partes en
un proceso.
3.- Los criterios relativos a la vida digna están en el mismo nivel de importancia
que los considerados como de muerte digna, los dos derechos deben ser
analizados por todas las sociedades, para no desatender ni uno ni otro aspecto,
ya que si bien se atiende a la población sana existe un importante grupo humano
que ni siquiera recibe su medicina paliativa.
4.- La atención en salud como un derecho que también brinda el Estado a sus
ciudadanos es deficiente, en tal sentido cuando se enfoca el problema de los
enfermos terminales no queda sino mencionar que es para ellos desastroso, que
no tienen sino que sobrevivir con los terribles malestares de su enfermedad
porque no existe realmente una política en salud que ayude a las personas en
estas condiciones.
5.- La autonomía de la persona es un elemento que prima en el tema de la
Eutanasia sin embargo también se enfoca hasta que punto la persona puede
expresar su autonomía de manera consciente, esto en base a la necesidad de
que el paciente sea quien solicita el procedimiento de eutanasia.
77
RECOMENDACIONES
1.- La legalización de la eutanasia y el correspondiente desarrollo de criterios
sobre el tema hará posible comprender que este procedimiento necesita un
tratamiento legal especial, específico que abarque todo las posibles acciones de
médicos, pacientes y autoridades. El proyecto presentado sería una opción
adecuada a nuestra realidad.
2.- Es indispensable que el Ministerio de Salud replantee sus políticas de atención
hacia la población de enfermedades catastróficas y para aquellos que son
diagnosticados con enfermedades en etapas terminales, necesitan al igual que el
resto de población atención de primera, que no los margine y los aísle.
3.- Los procesos de donación de órganos deben ser presentados también como
una alternativa al paciente en etapa terminal.
4.- Es necesario que previo a la realización de cualquier reforma orientada a la
introducción de la Eutanasia en el país, se estudie con detalle qué tipo de
procedimientos se realizan en los países desarrollados o en aquellos que ya
tienen a este procedimiento como una alternativa para sus ciudadanos.
5.- Asegurar que un paciente debidamente informado sobre su estado de salud,
pueda decidir sobre si someterse o no a tratamientos médicos que prolonguen su
vida o en uso de su autonomía acoger a la eutanasia como una opción para morir
dignamente.
78
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ANEXOS
 Sentencia T-970/14 de la Corte Constitucional de la República de
Colombia
Sentencia T-970/14
MUERTE DIGNA-Caso de persona con enfermedad terminal que solicita a su
EPS realizar la eutanasia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir
de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y
daño consumado
La carencia actual de objeto puede presentarse a partir de la ocurrencia de dos supuestos: (i)
el hecho superado y (ii) el daño consumado. La primera hipótesis se presenta cuando, por la
acción u omisión del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto
el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho
superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del
contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela. El daño consumado tiene lugar cuando la
amenaza o la vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se
pretendía evitar con la acción de tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada
por la Corte, por ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece
durante el trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su E.P.S., o cuando
quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el curso del proceso del
inmueble que habitaba.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la
Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación
de derechos fundamentales y futuras violaciones
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO CUANDO
FALLECE EL TITULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESReiteración de jurisprudencia
En el presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño consumado, el cual
se originó en la violación del derecho de la accionante a decidir cómo y cuándo morir y se
concretó en su imposibilidad de finiquitar el dolor que experimentaba por medio del
procedimiento que consideraba más adecuado para el efecto.
DERECHO A MORIR DIGNAMENTE-Precisión terminológica
EUTANASIA-Definiciones
EUTANASIA-Elementos
Las definiciones sobre eutanasia son múltiples y actualmente no se cuenta con alguna
totalmente aceptada. No obstante, lo que sí está claro es que en este procedimiento deben
concurrir los siguientes elementos: (i) el sujeto pasivo que padece una enfermedad terminal;
(ii) el sujeto activo que realiza la acción u omisión tendiente a acabar con los dolores del
paciente quien, en todos los casos, debe ser un médico; (iii) debe producirse por petición
expresa, reiterada e informada de los pacientes. Así, la doctrina ha sido clara en señalar que
cuando no existen de los anteriores elementos, se estará en presencia de un fenómeno distinto
que no compete en sí mismo a la ciencia médica. Sin embargo, cuando se verifican en su
totalidad, la eutanasia puede provocarse de diferentes maneras.
cuando existe un despliegue médico para producir la muerte de una persona
como suministrar directamente algún tipo de droga o realizando intervenciones en busca
de causar la muerte.
EUTANASIA PASIVA O NEGATIVA
La eutanasia es pasiva o negativa (omisión) cuando quiera que, la muerte se produce por la
omisión de tratamientos, medicamentos, terapias o alimentos. En este tipo de eutanasia, la
actuación del médico es negativa pues su conducta es de “no hacer”. En otras palabras, se
culmina todo tipo de actividad terapéutica para prolongar la vida de una persona que se
encuentre en fase terminal.
EUTANASIA DIRECTA
Es directa cuando existe una provocación intencional del médico que busca la terminación
de la vida del paciente
EUTANASIA INDIRECTA
La eutanasia es indirecta cuando se origina sin la intención de causar la muerte de la
persona. Según algunos autores, eso no es eutanasia pues precisamente uno de los elementos
de esta práctica es la provocación intencional de la muerte. En todo caso, en esos eventos la
muerte no es pretendida sino que puede ser originada por efectos colaterales de tratamientos
médicos intensos. Esta clasificación ha dado lugar a hablar de eutanasia voluntaria,
involuntaria y no voluntaria. Brevemente, en la voluntaria el paciente logra manifestar su
voluntad, mientras que la involuntaria, a pesar de poderla consentir, se realiza el
procedimiento sin obtenerla. En cambio, la eutanasia no voluntaria sucede cuando no se
puede averiguar la voluntad de quien muere, por la imposibilidad de expresarla. Aunque sean
similares las clasificaciones, directa e indirecta se dan con ocasión de la voluntad del médico.
Por el contrario, la voluntaria, involuntaria y no voluntaria se dan con base en el
consentimiento del paciente.
DISTANASIA-Definición
La distanasia supone la prolongación de la vida por cualquier medio, incluso, causando
efectos perversos en la salud, dignidad y vida del paciente. El objetivo de esta práctica
consiste en impedir innecesariamente la muerte de la persona. Dado que la distanasia
prolonga la vida de manera innecesaria, la ciencia médica ha optado por establecer
tratamientos en los cuales se garantice la dignidad y el no sufrimiento de las personas. Ese
es el caso de los cuidados paliativos que parte de un supuesto y es la no voluntad del
paciente para morir.
CUIDADOS PALIATIVOS-Finalidades específicas
Es un tratamiento médico que dignifica la vida de quienes inevitablemente van a morir, pero
que su voluntad no es otra a que llegue la muerte de forma natural. Recientemente, esta
Corporación dio un debate acerca de la constitucionalidad de la ley de cuidados paliativos.
Este procedimiento es una alternativa intermedia a la eutanasia y distanasia. En efecto, no
prolonga innecesariamente la vida, pero tampoco la termina deliberadamente ya que el
paciente no lo quiere así. El objetivo es orientar los tratamientos médicos al alivio del dolor,
en vez de buscar la sanación del enfermo.
DERECHO A MORIR DIGNAMENTE-Fundamento normativo en la sentencia C239/1997
Las discusiones acerca de si se debía despenalizar la eutanasia se dieron en Colombia con
mayor intensidad en la década de los años noventa. La Corte, luego de una demanda
ciudadana de inconstitucionalidad, a través de la Sentencia C-239 de 1997, decidió la
exequibilidad de la norma acusada. En aquella ocasión, no solo sostuvo que la eutanasia y
otras prácticas médicas, bajo determinadas condiciones, no son delito, sino que también,
reconoció que el derecho a morir dignamente tiene la categoría de fundamental. Al ser así, los
efectos de esa decisión serían especiales. De igual manera, fijó algunos criterios para que el
legislador reglamentara ese derecho y estableciera pautas, criterios, procedimientos, etc. a fin
de materializarlo.
HOMICIDIO
POR
PIEDAD-Elementos/HOMICIDIO
EUTANASICO/HOMICIDIO EUGENESICO
HOMICIDIO POR PIEDAD-Móvil altruista y solidario
EUTANASIA-Despenalización
PIETISTICO
O
La Corte despenalizó la eutanasia cuando quiera que (i) medie el consentimiento libre e
informado del paciente; (ii) lo practique un médico; (iii) el sujeto pasivo padezca una
enfermedad terminal que le cause sufrimiento. En esos eventos, la conducta del sujeto
activo no es antijurídica y por tanto no hay delito. En caso de faltar algún elemento, la
persona será penalmente responsable por homicidio.
DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Alcance y contenido
El derecho a morir dignamente, es un derecho fundamental. Esta garantía se compone de dos
aspectos básicos: por un lado, la dignidad humana y por otro, la autonomía individual. En
efecto, la dignidad humana es presupuesto esencial del ser humano que le permite razonar
sobre lo que es correcto o no, pero también es indispensable para el goce del derecho a la
vida. El derecho a morir dignamente es un derecho autónomo, independiente pero relacionado
con la vida y otros derechos. No es posible considerar la muerte digna como un componente
del derecho a la autonomía, así como tampoco es dable entenderlo como una parte del
derecho a la vida. Sencillamente, se trata de un derecho fundamental complejo y autónomo
que goza de todas las características y atributos de las demás garantías constitucionales de
esa categoría. Es un derecho complejo pues depende de circunstancias muy particulares para
constatarlo y autónomo en tanto su vulneración no es una medida de otros derechos.
DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Derecho comparado
La muerte digna fue reconocida por diversas fuentes normativas. En algunos Estados la
discusión fue pública y se despenalizó la eutanasia a través de mecanismos de democracia
directa como referendos. Otra alternativa fue directamente la vía legislativa. Sin embargo, en
la gran mayoría de casos la dimensión subjetiva del derecho a morir dignamente se dio a
través de decisiones judiciales. Así, los jueces optaron por dos vías. En primer lugar, aceptar
que existe una correlación muy estrecha entre el derecho a la vida, a la dignidad humana y a
la autonomía personal. Así, desde una interpretación sistemática de los derechos
fundamentales, sostuvieron que era posible que una persona decidiera autónomamente, bajo
ciertas circunstancias, provocar su propia muerte. Es de allí que nace el derecho a morir
dignamente. En segundo lugar, los jueces, ante la tensión existente, decidieron despenalizar la
eutanasia como una manera de garantizar la vigencia de los derechos constitucionales. Así, la
penalización de esta práctica médica se convertía en un obstáculo. No obstante, la
despenalización no fue absoluta. Se establecieron unas condiciones sin las cuales provocar la
muerte de una persona sería igualmente considerado un delito.
DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Orden al Ministerio
de Salud emitir una directriz a todos los prestadores del servicio de salud, para que
conformen un grupo de expertos interdisciplinarios que cumplirán varias funciones
cuando se esté en presencia de casos en los que se solicite el derecho a morir
dignamente
Entre otras labores que determine el Ministerio, el comité deberá acompañar a la familia del
paciente y al paciente en ayuda sicológica, médica y social, para que la decisión no genere
efectos negativos en el núcleo familiar, ni en la situación misma del paciente. Esa atención
no puede ser formal ni esporádica sino que tendrá que ser constante, durante las fases de
decisión y ejecución del procedimiento orientado a hacer efectivo el derecho. Además, dicho
comité deberá ser garante y vigilar que todo el procedimiento se desarrolle respetando los
términos de esta sentencia y la imparcialidad de quienes intervienen en el proceso.
Igualmente, en caso de detectar alguna irregularidad, deberá suspender el procedimiento y
poner en conocimiento de las autoridades competentes la posible comisión de una falta o de
un delito, si a ello hubiere lugar.
DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Orden al Ministerio
de Salud sugerir a los médicos un protocolo médico que será discutido por expertos de
distintas disciplinas y que servirá como referente para los procedimientos tendientes a
garantizar el derecho a morir dignamente
DERECHO FUNDAMENTAL A MORIR DIGNAMENTE-Exhortar al Congreso
de la República a que proceda a regular el derecho fundamental a morir dignamente
Referencia: Expediente T-4.067.849
Acción de tutela instaurada por Julia1 en contra de
Coomeva E.P.S
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Décimo Civil Municipal de la
Ciudad de Medellín, que resolvió en primera y única instancia, la acción de tutela promovida
Julia en contra de Coomeva E.P.S.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1
Con el fin de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la actora y de su familia, la Sala ha decidido
reemplazar las referencias a su identificación en el presente proceso por el seudónimo de Julia.
El cinco (05) de julio de dos mil trece (2013) la señora Julia interpuso acción de tutela contra
Coomeva EPS, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la vida y a morir
dignamente (Art. 11 C.P.), los cuales estimó vulnerados por la EPS Coomeva. Fundamentó su
demanda en los siguientes hechos:
1.
En su escrito de tutela, la peticionaria sostuvo que padece una enfermedad terminal
que compromete gravemente sus funciones vitales2. En el año dos mil ocho (2008), la
Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica Vida” dictaminó que padecía cáncer de
colon.
2.
Indicó que en el mes de enero de dos mil diez (2010), su enfermedad hizo
“progresión en pelvis” (metástasis), por lo cual fue sometida a una intervención quirúrgica
llamada Hemicolectomía, al igual que a sesiones de quimioterapia. Esos procedimientos fueron
realizados entre los meses de febrero y diciembre del mismo año.
3.
Mediante una tomografía computarizada realizada en febrero de dos mil doce (2012),
la Clínica Vida concluyó que la enfermedad había hecho “progresión pulmonar y
carcinomatosis abdominal”. En consecuencia, su médico tratante dispuso que la paciente
debía recibir varios ciclos de quimioterapia con los medicamentos Irinotecan + Bevacizumab.
4.
Pese a ello, el veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012), la accionante
manifestó su voluntad de no recibir más ciclos pues su tratamiento le causaba “intensa astenia,
adinamia, cefalea, náuseas y vómito”. Todos ellos efectos secundarios que le impedían
desarrollar sus actividades cotidianas sin ayuda de terceros.
5.
Fue así como en los meses posteriores, la actora fue hospitalizada por presentar
“cuadro de obstrucción intestinal”, necesitar apoyo para su cuidado, padecer dolor abdominal
severo, entre otros. El cuatro (04) de junio de dos mil trece (2013), un médico oncólogo
adscrito a la Clínica Vida dejó constancia de que el cáncer que padecía la paciente, quien para
ese momento había perdido trece (13) kilogramos de peso, no solo se encontraba en “franca
progresión”, sino que además había deteriorado su estado funcional y calidad de vida. En
consecuencia, el especialista ordenó suministrarle el “mejor cuidado de soporte por cuidados
paliativos”.
6.
Ante estas circunstancias, en varias oportunidades le solicitó al médico especialista
Dr. Ronald Alexander Ayala Ospina que le practicara el procedimiento de “eutanasia”, no
2
Desafortunadamente, la peticionaria falleció en el curso del proceso. Este punto será abordado en las
consideraciones de la Corte.
obstante el médico “verbalmente me expresa que dicho pedido de morir dignamente a través
de la eutanasia es un homicidio que no puede consentir”.
7.
Así, con fundamento en lo expuesto y alegando para el efecto la decisión adoptada por
la Corte Constitucional en la sentencia C-239 de 1997, la actora solicitó ante el juez de tutela
amparar su derecho a la vida digna y, en consecuencia, ordenar a Coomeva E.P.S. adelantar las
gestiones médicas necesarias para acoger su deseo de no continuar padeciendo los
insoportables dolores que le produce una enfermedad que se encuentra en fase terminal, lo que
en su criterio es incompatible con su concepto de vida digna.
8.
De este modo, pidió al juez tutelar su derecho fundamental a la vida digna y por tanto,
determinar en la sentencia la fecha y hora para “morir dignamente y de manera tranquila a
través de la eutanasia”.
Intervención de la parte demandada.
La EPS Coomeva, a través de apoderado judicial, manifestó que no vulneró los derechos
fundamentales de la actora. En su criterio, no es posible autorizar el procedimiento de
eutanasia, pues según las circunstancias del caso no se cumplen todos los requisitos
establecidos por la Corte para practicarla. Lo anterior, fundamentado en las siguientes
consideraciones:
1.
Mediante escrito remitido al juez de primera instancia, Coomeva solicitó negar la
acción de tutela promovida por la señora Julia, en atención a la falta de regulación de los
procedimientos de eutanasia. Por su parte, solicitó la vinculación al proceso del Ministerio de
Salud y Protección Social, “por cuanto es el Estado el directamente responsable de dar
efectividad a la sentencia proferida en su momento por la Corte Constitucional y gestionar la
reglamentación en la materia”.
fijados por la Corte que sirven como parámetros para realizar ese procedimiento, al igual que
medidas que el legislador debería adoptar. En primer lugar, (i) una verificación rigurosa del
paciente, con el fin de corroborar la madurez de su juicio y la voluntad inequívoca de morir.
En segundo lugar, (ii) indicación clara de los médicos que deben intervenir en el
procedimiento. En tercer lugar, la forma y circunstancias bajo las cuales se debe manifestar el
consentimiento. En cuarto lugar, (iii) las medidas que deben ser usadas por el médico para
practicar la eutanasia y, finalmente, en quinto lugar, (v) crear procesos educativos en relación
con valores como la vida para que esa decisión sea la última que se tome.
2.
En ese orden, la decisión de la accionante presenta dilemas éticos, jurídicos, morales,
procedimentales, difíciles de solucionar. Por ello, lo que la EPS hizo fue comprobar los
supuestos fácticos que prevé la sentencia C-239 de 1997. En ese juicio, Coomeva no es la
entidad competente para determinar si la paciente sufre de una enfermedad terminal, pues
sus funciones son netamente administrativas. Adicionalmente, tampoco puede decidir si los
dolores que padece la señora Julia son insoportables, pues “el dolor es un síntoma
desagradable que puede manifestarse de muchas formas, puede ser de intensidad variable, es
tanto una sensación como una emoción, puede ser agudo o crónico”. Solo los médicos son
quienes pueden determinar esos grados de intensidad. En igual sentido, determinar cuáles
dolores son incompatibles con la idea de dignidad de vida no es algo que le competa a la EPS.
3.
De otro lado, señaló que la negativa del médico tratante de la afiliada, frente a su
requerimiento consistente en la práctica de la eutanasia, obedece “a su posición personal sobre
el tema y por lo tanto al derecho que tiene para presentar objeción de conciencia ante tal
solicitud” (fl. 71, c. 1). Al respecto, indicó que no puede obligar a ninguno de los
profesionales adscritos a su red de servicios a proceder de esa manera, si se tiene en cuenta que
en la sentencia C-239 de 1997, al emplear la expresión “brindarle las condiciones para morir
dignamente”, para referirse al obrar del médico que lleva a cabo el acto eutanásico, la Corte
Constitucional puso de presente la necesidad de que tal procedimiento se soportara en la
voluntad del galeno. Así, no obstante “el médico puede ofrecer información seria y fiable
acerca de la enfermedad y de las opciones terapéuticas y su pronóstico”, no se encuentra
obligado a “ejecutar la acción que va a dar por terminada la vida de una persona” (fl. 73, c.
1). 3.1.4
4.
En este sentido, afirmó que, en todo caso, no es de su competencia dictaminar si la
actora padece o no una enfermedad en estado terminal que le causa dolores insoportables, en
tanto las mismas se limitan a la gestión de aspectos administrativos y a la prestación del
servicio de salud. En su criterio, “dentro de los actores del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, serán los profesionales de la salud (…) los que podrían dar cuenta de qué
tanto dolor podría estarle causando a la usuaria la patología que padece”. Además, alegó que
la incompatibilidad que a juicio de la paciente existe entre los dolores que siente y su idea de
vida digna obedece a una dimensión objetiva “poco aprensible para Coomeva E.P.S.” (fl. 71 y
72, c. 1).
5.
Finalmente, sostuvo que dentro de los requisitos de la Sentencia C-239 de 1997 está
aquel que exige consentimiento informado, libre, inequívoco, capaz, del paciente. En este
caso, consideraron que es claro que “consentimiento informado involucra una evaluación
adicional cual es, determinar la capacidad intelectual de la persona que va a consentir a fin de
establecer que es “suficiente para tomar la decisión”. En efecto, “¿Cuál es el nivel intelectual
que le permite a una persona tomar la decisión de morir dignamente?, ¿Qué coeficiente
intelectual se exige?, ¿Cuáles son los parámetros fisiológicos y de capacidad intelectual
mínima para que una persona pueda decidir?”.
Del fallo de primera instancia
El Juzgado Décimo Civil Municipal de la Ciudad de Medellín, en providencia del veintitrés
(23) de julio de dos mil trece (2013), resolvió no tutelar los derechos fundamentales invocados
por Julia. En criterio de este juez, la Sentencia C-239 de 1997 sentó las bases para el
reconocimiento de la eutanasia. La Corte estableció la constitucionalidad de la despenalización
del homicidio por piedad en aquellos casos en los que el profesional de la salud lo realice,
siempre que se cuente con consentimiento del paciente y se trate de una enfermedad terminal.
Pese a ello, ordenó al Congreso regular el asunto sin que hasta la fecha exista un marco
normativo que indique a los profesionales de la salud, cómo deben actuar en estos casos. En
otros términos “ante la petición de un usuario para poner fin a su vida (…) no se sabría a
ciencia cierta, el protocolo a seguir para el efecto, como tampoco se puede acudir a criterios
auxiliares de la actividad judicial”. Por el contrario, puntualizó, lo que sí existe es una norma
en la Constitución (Art. 11) que establece que la vida es un derecho inviolable y que no admite
excepciones. De ello se infiere que al no existir normas aplicables al caso, se debe acudir a
esos criterios superiores contenidos en la Carta.
Por otra parte, argumentó que luego de decretadas algunas pruebas para conocer con certeza el
estado de salud de la paciente, las entidades oficiadas no enviaron ningún informe. Eso,
impidió que el juzgado pudiera tomar una decisión con base en un material probatorio
consistente pues nunca pudo verificar los requisitos que la Corte estableció para la práctica de
la eutanasia. En particular, no se logró constatar las condiciones de salud mental de la
accionante que permitiera verificar su inequívoco consentimiento.
Actuaciones surtidas en la Corte Constitucional
Con base en lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de la Corte Constitucional y con el
objeto de contar con mayores elementos probatorios para adoptar la decisión, el Magistrado
Sustanciador, mediante auto de fecha del cinco (05) de febrero de dos mil catorce (2014),
procedió a decretar algunas pruebas y solicitar concepto de expertos en la materia. Por este
medio, ordenó oficiar al Ministro de Salud y Protección Social, al señor Superintendente
Nacional de Salud y al Presidente de la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente, con el fin
de invitarles a participar en este proceso a través de informes y conceptos técnicos. De igual
manera, se invitó a rendir su concepto académico a los decanos de las facultades de medicina
de las universidades Nacional de Colombia, Rosario, Javeriana, de los Andes, de Antioquia y
del Valle, así como al Presidente de la Academia Nacional de Medicina de Colombia.
A continuación se sintetizan los principales argumentos de cada una de las intervenciones.
Universidad del Rosario
Ana Isabel Gómez, directora del programa de medicina de la Escuela de Medicina y Ciencias
de la Salud de la Universidad del Rosario, respondió a los interrogantes formulados por esta
Sala. Para ello, dividió su exposición en tres partes que a continuación se desarrollarán.
En primer lugar, la doctora Gómez sostuvo en su intervenciónentos. Por ejemplo, en el
documento “Eutanasia, un proceso. Resumen del documento destinado a los médicos de
Bélgica”, existen cómo realizar la eutanasia así como los medicamentos, dosis, vías y cuidados
que se deben tener.
En segundo lugar, señaló que la muerte digna es un concepto que admite diferentes
consideraciones. En todo caso, cuando un paciente que padece una enfermedad sin ninguna
posibilidad de recuperación, el médico tratante debe seguir ciertos pasos a fin de o bien
disminuir su dolor, en última instancia, realizar la eutanasia. Así (i), debe asegurarse que el
paciente o quien lo represente esté completamente informado para tomar decisiones.
Igualmente (ii), deben tomar todas las medidas necesarias para aliviar el dolor físico y mental.
Adicionalmente (iii), tendrán que adaptarse las medidas terapéuticas conforme a las
condiciones del paciente. En algunos casos, no prolongar innecesariamente la vida o muerte si
no existen posibilidades razonables de recuperación. Finalmente (iv), como última medida y en
un porcentaje menor de casos, debe sugerir, previa confirmación del diagnóstico e información
detallada al paciente, practicar la eutanasia. Dice la interviniente, que algunas veces es una
decisión difícil para un médico, por lo cual puede conformarse un comité de ética médica.
Finalmente, en tercer lugar, manifestó que en la Universidad del Rosario se cuenta con
formación específica en dolor y cuidado paliativo en los programas de posgrado y pregrado.
Igualmente, existe una línea específica de formación de estudiantes en derecho médico y
bioética en la cual se tratan temas como eutanasia, interrupción voluntaria del embarazo, así
como los métodos y procedimientos para practicarlos.
Superintendencia Nacional de Salud
Olga Lucia Jiménez Orostegui, Superintendente Delegada para la Supervisión Institucional,
respondió los requerimientos hechos por esta Sala. Para esta funcionaria, la ley 1122 de 2007,
incluyó en su articulado algunas funciones relacionadas con la Superintendencia de Salud.
Específicamente, en el capítulo VII, artículo 35, estableció que esta superintendencia solo
tendría labores de inspección, vigilancia y control sobre los servicios de salud y de sus
recursos. De allí, estimó que a “esta entidad no le corresponde dentro de sus funciones las de
fijar criterios, pautas o prácticas para la atención en salud de los pacientes que requieran el
procedimiento de la eutanasia”.
Universidad Javeriana
Mary Bermúdez Gómez, decana de la Facultad de Medicina, allegó respuesta a la solicitud
elevada por esta Corte. Indicó que de acuerdo con el artículo 9 del código de procedimiento
civil, existe una lista de auxiliares de la justicia encargados de emitir conceptos técnicos dentro
de las investigaciones y procesos que se adelantan en este Tribunal Constitucional. Así,
realizar estas actividades “implica destinación de docentes a actividades que no corresponden
con su vinculación a la Universidad, generando costo para la misma y reduciendo la carga
académica de los docentes, al tener que dedicar parte de su tiempo de docencia al análisis de
expedientes de este tipo”.
Universidad de los Andes
El señor Daniel Suarez Acevedo, profesor de la Facultad de Medicina y Magister en Bioética,
respondió las preguntas formuladas por esta Corporación. Sostuvo que la Sentencia C-239 de
1997 estableció una línea general sobre la eutanasia. No obstante, a pesar de este marco, en
Colombia no existe una ley expedida por el Congreso que regule esta práctica, así como
tampoco, un protocolo o guía de manejo estandarizado para su realización. Pese a ello, existen
instituciones como la Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente que brindan asesoría a las
familias, pacientes, y a la sociedad en general, “sobre todos los temas relaticos a la muerte
digna, incluyendo la eutanasia, limitación del esfuerzo terapéutico y cuidado paliativos”.
Adicionalmente, indicó que no existe ninguna institución que dentro de sus planes médicos
ofrezca este servicio, pero, en todo caso, hay médicos independientes que realizan dichas
prácticas3.
3
Cita
página
de
internet:
col.com/index.php?option=com_contact&view=contact&id=1&Itemid=54
http://euthanasia-
Ahora bien, desde el punto de vista de educación médica, manifestó que en la mayoría de
Facultades de Medicina existen cursos de ética médica, profesionalismo, bioética o derecho
médico, en los cuales los estudiantes conocen la normatividad nacional así como las
posibilidades médicas y éticas para realizar esas acciones. En el caso de la Universidad de los
Andes, los estudiantes tienen dos cursos de Ética Médica y Profesionalismo, los cuales son
cursados en tercer y décimo semestre.
Finalmente, frente al tema de propuestas de la academia científica para regular estos asuntos,
dijo que no conoce ninguna en particular. Estimó que tan solo la Fundación Pro Derecho a
Morir Dignamente ha liderado la defensa y divulgación de la muerte digna, así como informes
sobre estos tópicos a la sociedad científica.
Universidad del Valle
El señor Gerardo Campo Cabal, Director de la Escuela de Medicina, respondió a las consultas
hechas por esta Sala. Dijo que la Escuela no cuenta con algún protocolo o guía para realizar
eutanasias así como tampoco conoce alguno estandarizado en Colombia. De igual manera,
dicha facultad no ha presentado en los últimos siete años, ninguna propuesta a nivel nacional o
regional sobre alternativas para la regulación de la eutanasia. Finalmente, dijo que la facultad
actúa acorde con la Constitución Política de Colombia, la ley 23 de 1981, el Código Penal, el
Decreto 2491 de 2004 y la Resolución 13437 de 1991 del Ministerio de Salud. No obstante,
considera viable optar por procedimientos alternativos a este tipo de prácticas.
Academia Nacional de Medicina
Su presidente, el señor Fernando Sánchez, se refirió a la solicitud hecha por esta Corte de la
siguiente forma. Primero, advirtió que no existe un protocolo médico comúnmente aceptado
con métodos de eutanasia. Como segunda medida, indicó que “el manejo queda a juicio del
médico o del grupo médico tratante”. Finalmente, señaló que la Academia Nacional de
Medicina no ha presentado ninguna propuesta para regular la eutanasia.
Fundación Pro Derecho a Morir Dignamente
Juan Mendoza Vega, Presidente, intervino en el proceso de la referencia. En primer lugar,
sostuvo que la única reglamentación que existe relacionada con la eutanasia es la Sentencia C239 de 1997. Indicó que a pesar de que se han presentado varias iniciativas al Congreso,
ninguna ha tenido éxito. Ello quiere decir que aún no existe una ley estatutaria que determine
cuáles son los parámetros para adelantar esos procedimientos, ni guías o directrices que oriente
a los médicos de nuestro país. Igualmente, “no tenemos información de que exista, en las
sociedades científicas ni en las instituciones asistenciales u otro prestador de servicios de
salud, un protocolo médico ni un estándar similar relativo a los detalles técnicos del acto
eutanásico, aunque por su preparación científica es de suponerse que el médico conoce los
medicamentos capaces de producir sedación profunda e hipnosis, así como interrupción
rápida de la actividad cardiaca”.
Ahora bien, sostuvo que internacionalmente existen protocolos para esos efectos.
Principalmente, en países como Holanda y Bélgica que ya han reglamentado esos eventos. De
allí que la práctica médica pueda emplear esa información científica reconocida, para utilizarla
en el ámbito nacional. A pesar de que en Colombia no existan protocolos sobre este respecto,
de ahí no se sigue que sean inexistentes en el mundo entero.
Así mismo, dijo que la Fundación siempre ha sostenido que en algunos casos, cuando la
persona está en pleno uso de sus facultades mentales y en ejercicio de su autonomía, debe
respetarse su decisión de morir “con la misma dignidad que se predica para su vida”. Esa
decisión no puede ser interferida por ninguna persona. No obstante, también reconoce el
derecho de los médicos a objetar conciencia, sin que ello implique que el paciente vea negado
su derecho a decidir sobre el final de su vida.
Finalmente, sugirió los siguientes sitios web como fuentes de información: a) WorldFederation
of Right-t-Die Societies en www.worldrtd.net, b) En Bélgica, Holanda y Luxemburgo
www.vida-digna.org.
Universidad Nacional de Colombia
Myriam Saavedra Estupiñan y Carlos Arturo Guerrero Fonseca, respondieron las preguntas
formuladas por esta Corte. A continuación se sintetizan el concepto de los dos académicos.
Coincidieron en que en Colombia no existe ningún protocolo para practicar la eutanasia
directa. Esto es, cuando la intervención del médico está dirigida a causar la muerte del paciente
directa e inmediatamente. Así mismo, indicaron que en los casos de enfermedades como la que
sufre la paciente, sí existen protocolos para tratarle. No obstante, cuando estos cuidados
paliativos no causan el efecto esperado y se pretenda practicar la eutanasia si el tratado se
encuentra en fase terminal, existen múltiples protocolos pero ninguno específico para realizar
ese procedimiento en particular. Es decir, existen protocolos paliativos, de fonoaudiología,
gastroenterología, neumología, etc.
Pruebas que obran en el expediente
-
Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante (fl. 6, c. 1).
- Copia de un documento contentivo del diagnóstico médico dado a la actora en el año 2008
y de la prescripción de “valoración y manejo por dolor y cuidados paliativos”, emitido el 4 de
junio de 2013 por la Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica Vida” (fl. 7, c. 1).
- Copia del resumen de la “Historia Clínica Hematología y Oncología” de la paciente,
suscrita por la Fundación Colombiana de Cancerología “Clínica Vida” (fl. 8 y 9, c. 1).
- Documento suscrito el 24 de junio de 2013 por la actora y algunos de sus familiares, con
el fin de manifestar su voluntad de que “se le realice la eutanasia por su derecho a morir
dignamente” (fl. 10 a 12, c. 1).
Copia del documento “FAQ Eutanasia. Preguntas y respuestas sobre la ley holandesa de
Verificación de la terminación de la vida a petición propia y ayuda al suicidio”, elaborado por
los ministerios de Sanidad, Bienestar y Deporte y de Justicia de Holanda y traducido al
castellano por el Ministerio de Asuntos Exteriores del mismo país (fl. 51 a 51.17, c. ppal.).
- Copia del documento “The first five years of euthanasia legislation in Belgium and the
Netherlands: description and comparision of cases”, elaborado en el año 2011 por Vrije
Universiteit Brussel (fl. 58 a 64, c. ppal.).
- Copia del documento “Clínica de Cuidado Paliativo. Información para pacientes”,
elaborado por la Fundación Santa Fe (fl. 65 a 70, c. ppal.).
- Copia del documento “Reporting of euthanasia and physician–assisted suicide in the
Netherlands: descriptive study”, elaborado en 2009 por BMC Medical Ethics (fl. 83 a 93, c.
ppal.)
- Certificado expedido el 31 de enero de 2014 por el Grupo de Atención e Información
Ciudadana de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que da cuenta de la cancelación de la
cédula de ciudadanía de la accionante en virtud de su muerte (fl. 177, c. ppal.).
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y en virtud del auto del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece
(2013) expedido por la Sala de Selección Número Diez de esta Corporación, que decidió
seleccionar el presente asunto para su revisión.
1. Problema jurídico y temas jurídicos a tratar
1.1 La demandante considera que la EPS Coomeva ha violado sus derechos fundamentales a la
vida y a morir dignamente, por su decisión de no realizar la eutanasia a pesar de padecer una
enfermedad terminal debidamente diagnosticada por su médico y existiendo su manifestación
libre de querer morir. Por su parte, la entidad demandada estima que aunque la Corte ya se ha
pronunciado sobre este asunto, no es posible realizar el procedimiento pues existen vacíos
normativos en el ordenamiento jurídico que impide llevar a cabo esa práctica. En igual forma,
sostuvieron que no se pudo determinar con certeza el consentimiento de la actora.
1.2 El juez de primera instancia considera que no se vulneraron los derechos fundamentales
por parte de la EPS, pues en Colombia aún no existe reglamentación legal sobre la eutanasia y
por el contrario, el artículo 11 de la Carta establece que el derecho a la vida es inviolable. De
igual forma, no es posible autorizar su práctica puesto que no se logró comprobar las
condiciones mentales de la paciente, que permitiera constatar consentimiento inequívoco de
morir.
1.3 En ese orden, la Sala Novena debe determinar si la EPS Coomeva desconoció los derechos
fundamentales a la vida digna, la muerte digna y la dignidad humana de la señora Julia, al
negarse a practicarle el procedimiento de eutanasia, a pesar de su solicitud expresa, en
circunstancias de dolor extremo derivadas del cáncer de colón que padecía y que a la postre
causó su muerte, basando la negativa en que (i) la peticionaria no se hallaba en condiciones de
expresar su consentimiento libre e informado, y (ii) no existe una ley expedida por el Congreso
que permita llevar a cabo el procedimiento.
1.4 Como cuestión previa, la Sala hará referencia a la jurisprudencia sobre carencia actual de
objeto por “daño consumado”; su contraste con el concepto de “hecho superado”, y las
medidas que ha adoptado la Corte cuando se configura una de estas situaciones ante la muerte
del peticionario.
1.5 Posteriormente, (i) presentará un marco teórico en el cual se realizarán algunas precisiones
terminológicas sobre los procedimientos médicos para provocar la muerte asistida de un
paciente, (ii) reiterará la sentencia C-239/1997 como fundamento normativo esencial del
derecho a morir dignamente, haciendo énfasis (iii) en las reglas sobre el modo en que debe
darse el consentimiento informado y (iv) la ausencia de legislación interna para realizar este
procedimiento. En ese marco, (v) examinará el tratamiento normativo que otros Estados le han
dado a este derecho y, finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.
2. Carencia actual de objeto por daño consumado. Reiteración de jurisprudencia.
2.1 De acuerdo con la metodología propuesta para solucionar el caso concreto, a continuación
se abordará el estudio de las principales reglas que ha fijado la Corte sobre carencia actual de
objeto, específicamente, daño consumado. Este parece ser un tema ineludible para esta Sala a
partir de la exposición de los hechos reseñados en párrafos anteriores. En el trámite de
instancia, la señora Julia falleció, motivo por el cual se harán algunas precisiones
metodológicas y argumentativas a fin de proteger el ámbito objetivo del derecho.
2.2 En este contexto, según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, el objeto de la
acción de tutela consiste en la protección expedita de los derechos fundamentales, vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular. En
atención a esta norma, la protección judicial se concreta en una orden de inmediato
cumplimiento para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de
hacerlo. Ello, con el propósito de evitar, hacer cesar o reparar4 la vulneración.
Así, en reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que la acción de tutela, en
principio, pierde su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera
la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente
produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo. En estos supuestos, la tutela
no es un mecanismo judicial adecuado pues ante la ausencia de supuestos fácticos, la decisión
que pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión resultaría, incluso,
4
Entiéndase reparación en el sentido de remedio judicial. Es decir, cómo hacer para que una vez causada la
lesión, se restablezca el derecho o se garantice su vigencia.
ineficaz5. En efecto, si lo que el amparo constitucional busca es ordenar a una autoridad
pública o un particular que actúe o deje de hacerlo, y “previamente al pronunciamiento del
juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque
desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales”6. En otras palabras, ya
no existirían circunstancias reales que materializaran la decisión del juez de tutela.
2.3 En ese orden, esta Corporación ha desarrollado la teoría de la carencia actual de objeto
como una alternativa para que los pronunciamientos de la Corte no se tornen inocuos. Sin
embargo, ese propósito se debe ver con base en una idea sistemática de las decisiones
judiciales. Así, es claro que la tarea del juez constitucional no solo es proteger los derechos
fundamentales a través de la solución de controversias, sino también, mucho más en un Estado
Social y Democrático de Derecho, supone la presencia de injusticias estructurales que deben
ser consideradas7y a pesar de que no existan situaciones fácticas sobre las cuales dar órdenes,
ello no es suficiente para obviar la función simbólica que tienen sus decisiones 8. De allí que se
haya establecido que las sentencias de los jueces de tutela deben procurar por la vigencia
subjetiva y objetiva de los derechos, pero también la supremacía, interpretación y eficacia de la
Constitución de 1991.
2.4 Pues bien, a partir de allí, la Corte ha aclarado que el fenómeno de la carencia actual de
objeto puede presentarse a partir de la ocurrencia de dos supuestos: (i) el hecho superado y (ii)
el daño consumado. Así las cosas, la primera hipótesis “se presenta cuando, por la acción u
omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la
afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La
jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado9 en el sentido obvio
de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de
lo pedido en tutela”10. Es decir, el hecho superado significa la observancia de las pretensiones
del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor. También se ha
señalado que se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, entre otras
5
Al respecto, se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-588A de 2014, T-653 de 2013, T-856 de
2012, T-905 de 2011, T-622 de 2010, T-634 de 2009, T-449 de 2008, T-267 de 2008, T-167 de 2008, T-856 de
2007 y T-253 de 2004.
6
Sentencia T-168 de 2008.
7
Rodríguez Garavito César y Diana Rodríguez Franco. Cortes y cambio social: cómo la Corte Constitucional
transformó el desplazamiento forzado en Colombia / Rodríguez Garavito César y Diana Rodríguez Franco.
Bogotá: Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia, 2010.
8
García Villegas, Mauricio. La eficacia simbólica del derecho: examen de situaciones colombianas, Ediciones
Uniandes, Bogotá, 1993.
9
Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 20069, en la que una señora solicitaba la entrega de unos
medicamentos, los cuales, según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al
momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración,
la acción de tutela perdía su eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, al haberse
configurado un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual fue declarada
por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, en la sentencia T-630 de 20059, en un caso en
el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación de ciertos servicios médicos que fueron
efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o
amenaza a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues bajo esas condiciones
no existiría una orden que impartir ni un perjuicio que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975
de 20039, en uno de los casos allí estudiados, pues se profirió el acto administrativo que dejó sin fundamento la
tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de dicho acto, que se encontraba ante un hecho
superado.
10
Sentencia SU-540 de 2007.
circunstancias, por ausencia de interés jurídico o sustracción de materia11. En esos casos, la
obligación del juez de tutela no es necesariamente pronunciarse de fondo.
En estos casos, la obligación del juez de tutela no es, indispensablemente, la de pronunciarse
de fondo. Solo cuando estime necesario hacer observaciones sobre los hechos que originaron la
acción de tutela, con el propósito de resaltar su falta de conformidad constitucional, condenar
su ocurrencia y conminar a que se adopten las medidas necesarias para evitar su repetición, so
pena de las sanciones pertinentes12. De cualquier modo, lo que sí resulta ineludible en estos
casos, es que en la sentencia se demuestre la reparación del derecho antes de la aprobación del
fallo, es decir, que se demuestre el hecho superado 13. De lo contrario, no estará comprobada
esa hipótesis.
2.5 Por su parte, en el daño consumado la situación es diferente. Este evento tiene lugar
cuando la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se
pretendía evitar con la acción de tutela. La configuración de este supuesto ha sido declarada
por la Corte, por ejemplo, en los casos en que el solicitante de un tratamiento médico fallece
durante el trámite de la acción como consecuencia del obrar negligente de su E.P.S. 14, o
cuando quien invocaba el derecho a la vivienda digna fue desalojado en el curso del proceso
del inmueble que habitaba15. En casos como los anotados, esta Corporación ha reiterado que si
la consumación del daño ocurre durante el trámite de la acción, resulta imperioso que tanto los
jueces de instancia como la propia Corte Constitucional, en sede de revisión, se pronuncien
sobre la vulneración acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados 16. Lo
anterior, con el objeto de adoptar las medidas necesarias para evitar que situaciones similares
se produzcan en el futuro y para proteger la dimensión objetiva de los derechos que se
desconocieron17. Esto último, con el propósito de defender la efectividad de las garantías
fundamentales como expresión del sistema de valores y principios que nutren el ordenamiento
jurídico.
2.6 En casos como los anotados, esta Corporación ha reiterado que si la consumación del daño
ocurre durante el trámite de la acción resulta imperioso que tanto los jueces de instancia como
la propia Corte Constitucional, en sede de revisión, se pronuncien sobre la vulneración
11
Entre otras, Sentencias T-1207 de 2001, T-923 de 2002, T-935 de 2002, T-539 de 2003, T-936 de 2002, T-414
de 2005, T-1038 de 2005, T-1072 de 2003, T-428 de 1998
12
En la sentencia T-890 de 2013 la Sala declaró la carencia actual de objeto por hecho superado e instó a la
entidad accionada a llevar “a cabo las acciones necesarias desde la planeación, el presupuesto y la contratación
estatal, para el aseguramiento de la continuidad de la prestación del servicio de transporte escolar a los
estudiantes de las instituciones educativas públicas del Municipio, particularmente quienes residen en la zona
rural y en lo que respecta a los siguientes años escolares posteriores a 2013”.
13
Sentencias SU-225 de 2013, T-856 de 2012, T-035 de 2011, T-1027 de 2010, T-170 de 2009 y T-515 de 2007.
14
Sentencias T-478 de 2014 y T-877 de 2013.
15
Sentencia T-637 de 2013.
16
Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su posición en cuanto a emitir un
pronunciamiento de fondo, aunque se constate que el daño ya está consumado.
17
En la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un niño como consecuencia de la falta de
atención médica, se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba
posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia actual de objeto por daño
consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S. accionada “que en reconocimiento de su responsabilidad
por la no protección de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”, emprendiera acciones como
colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus clínicas en las que se resaltara la obligación
en cabeza de las personas que prestan atención en salud de proteger en todo momento los derechos fundamentales
de los niños a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad.
acaecida y el alcance de los derechos fundamentales lesionados18. Lo anterior, con el objeto de
adoptar las medidas necesarias para evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro y
para proteger la dimensión objetiva de los derechos que se desconocieron19. Esto último, con el
propósito de defender la efectividad de las garantías fundamentales como expresión del
sistema de valores y principios que nutren el ordenamiento jurídico.
2.7 Bajo estos supuestos, el juez constitucional deberá verificar si en efecto tuvo lugar una
conducta contraria a la Constitución y, de ser así, revocar la providencia que denegó el amparo,
pues “no es viable confirmar un fallo contrario al ordenamiento superior”20. En criterio de la
Corte, apoyar la tesis contraria, es decir, consentir que el juez no se pronuncie sobre la
consumación del daño causado por la violación de un derecho fundamental, equivaldría a
tolerar un comportamiento incompatible con la Carta y a aceptar la inoperancia de la justicia en
estos casos21. En consecuencia, cuando se configura la carencia actual de objeto por daño
consumado en el curso del proceso, el juez constitucional está obligado a (i) pronunciarse de
fondo en la parte motiva y resolutiva de la sentencia sobre la ocurrencia o no de una
vulneración de derechos fundamentales; (ii) aplicar el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a
cuyo tenor el juez “prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”; (iii) informar
a quien haya promovido el amparo o a sus familiares acerca de las acciones jurídicas en uso de
las cuales puede obtener la reparación del daño, y, finalmente; (iv) de ser necesario, compulsar
copias del expediente de tutela a las autoridades que considere obligadas a investigar la
conducta que generó el daño.
2.8 En virtud de las consideraciones expuestas y de acuerdo con las circunstancias que pasan a
explicarse, para la Sala es claro que en el presente caso se configura la carencia actual de
objeto por daño consumado. En efecto, la Sala encuentra que de conformidad con los
supuestos fácticos que fundamentaban la acción de tutela y la pretensión de amparo el daño
que se causó a la accionante consistió en el sufrimiento físico y sicológico que debió padecer
hasta el día de su muerte. El deseo de la accionante era poner fin a ese sufrimiento y por ello,
ante la negativa de su médico tratante y de su EPS frente a la solicitud de practicarle un
procedimiento eutanásico, interpuso la presente acción de tutela. No obstante, comoquiera que
el juez de instancia denegó la protección de su derecho fundamental a la vida digna, el
perjuicio que pretendía evitar mediante la solicitud de amparo sólo cesó con su fallecimiento.
En este sentido, resulta necesario aclarar que el daño no se concretó con la muerte, pues más
allá de toda duda razonable ésta era inevitable en un tiempo relativamente corto. De hecho, la
muerte no era el suceso que la accionante pretendía impedir por medio de la acción de tutela.
Por el contrario, lo que la actora pretendía era que aquella se causara en condiciones diferentes
18
Sentencia SU-540 de 2007, oportunidad en la que la Corte unificó su posición en cuanto a emitir un
pronunciamiento de fondo, aunque se constate que el daño ya está consumado.
19
En la sentencia T-576 de 2008, en la cual se conoció de la muerte de un niño como consecuencia de la falta de
atención médica, se resolvió proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, dado que no resultaba
posible amparar su dimensión subjetiva debido a la configuración de la carencia actual de objeto por daño
consumado. En consecuencia, la Sala ordenó a la E.P.S. accionada “que en reconocimiento de su responsabilidad
por la no protección de los derechos constitucionales fundamentales de los niños”, emprendiera acciones como
colgar una placa en lugar destacado y visible a la entrada de todas sus clínicas en las que se resaltara la obligación
en cabeza de las personas que prestan atención en salud de proteger en todo momento los derechos fundamentales
de los niños a la salud y a la vida en condiciones de calidad y de dignidad.
20
Sentencia T-397 de 2013.
21
Sentencia T-414A de 2014.
a las impuestas por la propia enfermedad. De este modo, desde esta perspectiva, para la Sala el
daño se concretó en el dolor que la accionante sufrió en razón a la negativa de su médico de
acceder a practicar un procedimiento eutanásico.
2.9 Ahora bien, a juicio de la Sala es evidente que el hecho que prolongó el sufrimiento que la
accionante consideraba incompatible con su idea de dignidad, no fue la enfermedad en sí
misma, sino la respuesta negativa a su solicitud de eutanasia. Aunque la actora manifestó ante
su médico tratante y ante el juez de tutela su deseo de morir por medio de la eutanasia, ambos
estimaron que tal voluntad no tenía respaldo legal y, con fundamento en esta observación, se
negaron a actuar en consecuencia. Como ya se indicó, la voluntad de la actora en la práctica de
dicho procedimiento tenía respaldo en su deseo de no prolongar los insoportables dolores que
la aquejaban.
Según lo expresado por la Corte en la sentencia C-239 de 1997, la cual será analizada más
adelante con el debido detenimiento, “condenar a una persona a prolongar por un tiempo
escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no sólo a un
trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulación de su
dignidad y de su autonomía como sujeto moral”.
2.10 Es por lo anterior, que esta Sala considera que el desconocimiento de la decisión tomada
por la accionante de poner fin a su vida -lo que en últimas significó imponerle la obligación de
vivir en condiciones que ella valoraba indignas-, constituye la causa del daño pues si se
hubiera tramitado su petición del acto eutanásico, la paciente no habría continuado
experimentando el dolor y el sufrimiento que sólo terminó con la muerte natural. Así las cosas,
se ha de concluir que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por daño
consumado, el cual se originó en la violación del derecho de la accionante a decidir cómo y
cuándo morir y se concretó en su imposibilidad de finiquitar el dolor que experimentaba por
medio del procedimiento que consideraba más adecuado para el efecto.
Como bien se indicó en la argumentación que precede a este análisis, la situación descrita, la
cual ha de ser declarada en la parte resolutiva de la presente sentencia, obliga a la Sala no sólo
a pronunciarse de fondo sobre la vulneración de derechos fundamentales, sino a adoptar las
medidas necesarias para evitar que situaciones similares se produzcan en el futuro. Ambas
tareas se llevarán a cabo enseguida.
3. Precisión terminológica sobre los distintos procedimientos para garantizar el derecho a
morir dignamente.
3.1 El propósito de esta sección es utilizar elementos teórico-científicos para solucionar el caso
concreto. De allí que, a continuación, se desarrollen algunos conceptos que han proliferado en
la discusión acerca del derecho a morir dignamente para que una vez precisados, se pueda
iniciar con el estudio de algunas legislaciones del mundo que dan cuenta de cómo se ha
regulado el derecho a la muerte digna en otras partes distintas a Colombia. Valga la pena
anotar que las discusiones que se plantearán responden únicamente a un interés que busca
clarificar distintos términos técnicos. Si bien este Tribunal reconoce que detrás de estos temas
hay debates éticos, morales, políticos, religiosos, etc. muy fuertes, y que incluso nutren las
decisiones de la Corte, esta sección solo pretende enfocarse en estudios empírico – científicos
que evidencien la cantidad de términos que se sitúan en la práctica médica, para dar cuenta de
los límites y alcances que ellos presentan.
3.2 Precisión terminológica. Eutanasia, distanasia, ortotanasia, entre otros.
3.2.1 En torno al debate sobre el derecho a morir dignamente se han suscitado diversos
procedimientos y conceptos médicos22. La doctrina científica ha propuesto, cada vez con
mayor frecuencia, prácticas tendientes a garantizar la voluntad y dignidad del paciente a la
hora de morir, a pesar de que algunas sean más o menos restrictivas. Por ejemplo, existen
términos como distanasia, ortotanasia, ayuda al suicidio, entre otros. Sin embargo, en esas
circunstancias, la discusión y en algunos casos la garantía del derecho, se torna difusa pues
ante la concurrencia de diversos escenarios y procesos para la decisión de dar fin a la vida, se
ha causado una especie de confusión entre los profesionales de la salud, el legislador, los
jueces, y en general la opinión pública, en tanto no se conoce con exactitud el significado de
cada uno de esos términos23.
Pese a ello, lo que parece una dificultad, realmente es un avance para la plena vigencia de la
muerte digna pues dependiendo de la voluntad del paciente, existe uno u otro procedimiento
médico. Si el paciente decide vivir, existen mecanismos para garantizar que su vida transcurra
de la manera más digna posible. Pero si lo que desea es morir, existen otros para que muera
dignamente. A continuación se aborda el estudio del concepto de eutanasia, para,
seguidamente, distinguirlo de otras prácticas médicas.
3.2.2 La gran mayoría de autores coinciden en señalar que la procedencia etimológica del
término eutanasia es heredado de las palabras griegas “buena muerte”24. En 1987, la
Asociación Médica Mundial propuso que la eutanasia era el “acto deliberado de dar fin a la
vida de un paciente”25. Por su parte, en enero de 2002, la Sociedad Española de Cuidados
Paliativos sostuvo que este procedimiento consistía en la “conducta (acción u omisión)
intencionalmente dirigida a terminar con la vida de una persona que tiene una enfermedad
grave e irreversible, por razones compasivas y en un contexto médico”26. La Organización
Mundial de la Salud la definió como “aquella acción del médico que provoca deliberadamente
la muerte del paciente”27.
Tal y como se aprecia, las definiciones sobre eutanasia son múltiples y actualmente no se
cuenta con alguna totalmente aceptada. No obstante, lo que sí está claro es que en este
procedimiento deben concurrir los siguientes elementos: (i) el sujeto pasivo que padece una
enfermedad terminal; (ii) el sujeto activo que realiza la acción u omisión tendiente a acabar con
los dolores del paciente quien, en todos los casos, debe ser un médico; (iii) debe producirse por
petición expresa, reiterada e informada de los pacientes28. Así, la doctrina ha sido clara en
señalar que cuando no existen de los anteriores elementos, se estará en presencia de un
fenómeno distinto que no compete en sí mismo a la ciencia médica. Sin embargo, cuando se
verifican en su totalidad, la eutanasia puede provocarse de diferentes maneras.
22
Golan, Gilli Kahn. Eutanasia y Justicia. Pontificia Universidad Javeriana, Cali. 2008. Cali, Colombia.
Boris, Pinto. La eutanasia en Colombia: a propósito de un proyecto de ley. Revista Razón Pública. 2012.
24
Núñez Paz, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. España. Editorial
Tecnos, 1999.
25
Ibíd. Pág. 28.
26
Ibíd.
27
Ibíd. 29.
28
Este punto ha sido muy discutido en otras legislaciones, especialmente, en casos de consentimiento sustituto de
la familia del paciente.
23
3.2.3 En ese orden, una clasificación de la eutanasia es según su forma de realizarse. Será
activa o positiva (acción) cuando existe un despliegue médico para producir la muerte de una
persona como suministrar directamente algún tipo de droga 29 o realizando intervenciones en
busca de causar la muerte. La eutanasia es pasiva o negativa (omisión) cuando quiera que, al
contrario de la activa, la muerte se produce por la omisión de tratamientos, medicamentos,
terapias o alimentos. En este tipo de eutanasia, la actuación del médico es negativa pues su
conducta es de “no hacer”. En otras palabras, se culmina todo tipo de actividad terapéutica
para prolongar la vida de una persona que se encuentre en fase terminal. Uno de los primeros
casos de eutanasia pasiva fue con ocasión de la paciente Karen Ann Quinlan en los Estados
Unidos. Su caso provocó tantas discusiones “que fue el primero que marcó una nueva época
en la medicina”30.
3.2.4 Por otra parte, la eutanasia puede ser clasificada según su intencionalidad. Es directa
cuando existe una provocación intencional del médico que busca la terminación de la vida del
paciente. Un ejemplo de este evento sucedió con el caso de Terri Schiavo a quién se le
suspendió la alimentación e hidratación con el claro propósito de terminar intencionalmente
con su vida. Aunque la diferencia parezca sutil con la eutanasia pasiva, la distinción está en la
intencionalidad. Mientras que en la primera, por ejemplo, se desconectan los aparatos médicos
sin intención de causar la muerte, en la eutanasia directa el móvil es evidente.
3.2.5 La eutanasia es indirecta cuando se origina sin la intención de causar la muerte de la
persona. Según algunos autores, eso no es eutanasia pues precisamente uno de los elementos
de esta práctica es la provocación intencional de la muerte. En todo caso, en esos eventos la
muerte no es pretendida sino que puede ser originada por efectos colaterales de tratamientos
médicos intensos. Esta clasificación ha dado lugar a hablar de eutanasia voluntaria,
involuntaria y no voluntaria. Brevemente, en la voluntaria el paciente logra manifestar su
voluntad, mientras que la involuntaria, a pesar de poderla consentir, se realiza el procedimiento
sin obtenerla. En cambio, la eutanasia no voluntaria sucede cuando no se puede averiguar la
voluntad de quien muere, por la imposibilidad de expresarla. Aunque sean similares las
clasificaciones, directa e indirecta se dan con ocasión de la voluntad del médico. Por el
contrario, la voluntaria, involuntaria y no voluntaria se dan con base en el consentimiento del
paciente.
3.2.6 Como se puede apreciar, la ciencia médica ha distinguido varias clases de eutanasia, sin
que hasta el día de hoy exista consenso sobre cuál de todas ellas debe realizarse. Esa situación
puede tener un lado positivo, pues demuestra la movilidad científica frente al tema y la
discusión abierta y constante de las escuelas médicas sobre estos asuntos. Sin embargo, esta
proliferación de términos puede tener efectos no tan constructivos pues la multiplicidad de
clasificaciones impide la sistematización de conceptos y con ello, un consenso frente a cuales
procedimientos seguir cuando quiera que la persona en ejercicio de su autonomía, decide morir
o vivir. Esa misma duda han tenido las escuelas médicas pues además de las diferentes
clasificaciones de la eutanasia, se han propuesto otros procedimientos que también intentan
garantizar la voluntad del paciente según si su intención es morir o vivir. En efecto, la ciencia
entendió que no se puede obligar a vivir a quien quiere morir, como provocar la muerte de
quien desea vivir. Desafortunadamente, de algunas no se obtiene el resultado esperado el cual
es garantizar la dignidad del enfermo.
29
Sustancia médica, droga, etc.
Núñez Paz, Miguel Ángel. Homicidio consentido, eutanasia y derecho a morir con dignidad. España. Editorial
Tecnos, 1999 Pág. 33.
30
3.2.7 Siguiendo esa línea argumentativa, el primer evento, en contraposición con la eutanasia,
es la distanasia31. Esa práctica supone la prolongación de la vida por cualquier medio, incluso,
causando efectos perversos en la salud, dignidad y vida del paciente. El objetivo de esta
práctica consiste en impedir innecesariamente la muerte de la persona. Esa alternativa es muy
común “en los países donde están penalizadas las prácticas eutanásicas [pues] cuando
inicialmente se decide conectar al paciente a un aparato respiratorio o a una sonda gástrica,
se basa en la posibilidad de recuperar sus funciones vitales. Es muy probable que
posteriormente el enfermo entre en un estado comatoso permanente e irrecuperable” 32. Dado
que la distanasia prolonga la vida de manera innecesaria, la ciencia médica ha optado por
establecer tratamientos en los cuales se garantice la dignidad y el no sufrimiento de las
personas. Ese es el caso de los cuidados paliativos que como se mostrará más adelante, parte
de un supuesto y es la no voluntad del paciente para morir.
3.2.8 Un término no muy recurrido es la adistanasia o antidistanasia. Consiste en la omisión de
medios extraordinarios o desproporcionados que mantienen con vida al paciente. En este
evento no existen terapias que ayuden al enfermo a prolongar su existencia, pero, tampoco para
aliviar su excesivo dolor y sufrimiento. Algunos asimilan este concepto con el de eutanasia,
pero se diferencian porque no existe una acción positiva de causar la muerte de una persona.
Pese a ello, es muy similar a la ya reseñada eutanasia pasiva.
3.2.9 Otro concepto es el denominado suicidio asistido. En este evento, el sujeto activo y
pasivo se confunde pues la intervención del médico no es directa, ya que es el mismo enfermo
quien provoca su muerte. Ese es el caso en el que galeno proporciona todos los medios
necesarios para que el enfermo33termine por sí mismo con su vida. En otras palabras,
simplemente ayuda al suicida a cometer la conducta. Un ejemplo puede ser aquel médico que
prepara o receta una sustancia para que quien quiere morir, la consuma. A pesar de tener gran
influencia, la conducta es realizada por el paciente. A veces se tiende a asimilar la eutanasia
como el suicidio asistido, pero la diferencia radica en que en la eutanasia el sujeto activo no se
confunde con el pasivo y es el médico quien realiza la conducta tendiente a causar la muerte.
3.2.10 En ese orden de ideas, existen también los denominados cuidados paliativos y/o
ortotanasia, recientemente reglamentados por el Congreso de Colombia mediante la Ley 1733
de 2014. Ese es un tratamiento médico que dignifica la vida de quienes inevitablemente van a
morir, pero que su voluntad no es otra a que llegue la muerte de forma natural. Recientemente,
esta Corporación dio un debate acerca de la constitucionalidad de la ley de cuidados paliativos.
3.2.11 En la Sentencia C-233 de 2014, la Corte declaró la exequibilidad de la norma acusada,
pues encontró que los cuidados paliativos son tratamientos médicos que protegen de manera
cierta e indiscutible, derechos de raigambre constitucional. La ley señalada regula la
ortotanasia que significa o es equivalente al esfuerzo terapéutico para disminuir al máximo el
sufrimiento del paciente por los efectos colaterales de la enfermedad terminal. Este
procedimiento es una alternativa intermedia a la eutanasia y distanasia. En efecto, no prolonga
innecesariamente la vida, pero tampoco la termina deliberadamente ya que el paciente no lo
quiere así. El objetivo es orientar los tratamientos médicos al alivio del dolor, en vez de buscar
31
Amorín Ch, Paes M, Dall L. Distanasia, eutanasia y ortotanasia: percepciones de los enfermos de unidades de
terapia intensiva e implicaciones en la asistencia. Ribeirao Preto. Rev. Latinoamericana. En-fermagem. 2009.
32
Ibíd. Pág. 49.
33
Puede no serlo.
la sanación del enfermo. Así, existen circunstancias en las cuales continuar con procedimientos
en busca de la cura puede prolongar la agonía del paciente de manera inocua. La fórmula es el
control de los síntomas y efectos físicos, psicológicos y espirituales del paciente. En estos
eventos, la voluntad del paciente prevalece pues es él quien decide si quiere continuar con
determinada forma de terapia.
3.2.12 De acuerdo con lo expuesto, en estas discusiones se han desarrollado innumerables
formas de proceder frente a enfermedades terminales y sufrimiento. Esa multiplicidad de
alternativas puede enriquecer la discusión, pero también generar confusión entre los médicos,
pacientes, familias, jueces, legislador, gobierno, y opinión pública. Lo importante es que la
ciencia médica ha avanzado considerablemente en el tratamiento de enfermedades terminales y
las maneras cómo afrontar el dolor físico, emocional y espiritual. De allí que no sea una labor
dispendiosa cumplir con la voluntad del paciente, pues es su autonomía la que debe primar en
estas difíciles circunstancias. Así, como existen tratamientos para prolongar la vida
(distanasia), también existen para terminarla (eutanasia).
3.2.13 La anterior presentación muestra que la extensión del ámbito de aplicación del derecho
fundamental a morir dignamente no es solo una consecuencia lógica de la autonomía personal,
sino que además presenta indudables retos en las legislaciones y ordenamientos jurídicos. En
efecto, los avances evidencian tensiones que requieren ser solucionadas. El derecho a morir
dignamente es un derecho complejo pues involucra elementos penales que distorsionan, o
refuerzan, su garantía. Así las cosas, si bien la eutanasia materializa la autonomía del paciente,
su mal manejo puede generar consecuencias de proporciones insospechadas. De ahí que las
legislaciones tienen en común una preocupación porque la voluntad del paciente sea lo más
libre y autónoma posible.
De esta manera, hay que decir es que la eutanasia es tan solo un procedimiento para proteger el
derecho a morir dignamente. Existen situaciones e hipótesis en las cuales no será el medio
apropiado para garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. Por ejemplo,
algunos países han aprobado el suicidio asistido como alternativa para causar la muerte de un
paciente que padezca una enfermedad terminal34. En otros eventos, cuando el enfermo no
desea provocar su muerte, existen procedimientos médicos para morir de la manera más digna
posible. Ese es el caso de la ortotanasia o de los cuidados paliativos. Como se aprecia, si bien
existe una multiplicidad de términos que pueden generar confusiones en la escuela médica, las
autoridades jurídicas e incluso en la opinión pública, lo cierto es que gracias a esa cantidad de
prácticas médicas, cada paciente, dependiendo de su deseo, podrá optar por una u otra.
4. Fundamento normativo del derecho a morir dignamente en Colombia. Sentencia C239/1997.
4.1 Las discusiones acerca de si se debía despenalizar la eutanasia se dieron en Colombia con
mayor intensidad en la década de los años noventa. La Corte, luego de una demanda ciudadana
de inconstitucionalidad, a través de la Sentencia C-239 de 1997, decidió la exequibilidad de la
norma acusada. En aquella ocasión, no solo sostuvo que la eutanasia y otras prácticas médicas
como las reseñadas en el capítulo anterior35, bajo determinadas condiciones, no son delito, sino
34
Cabe recordar que en el suicidio asistido, es el propio paciente quien causa su muerte con asesoría médica.
Cita tomada textual de la Sentencia C-239 de 1997: “La muerte digna, desde la perspectiva adoptada en el caso
sub-examine, puede relacionarse con varios comportamientos, a saber: la asistencia al suicidio, en la cual el
paciente se da muerte a sí mismo y la intervención del tercero se limita a suministrarle los medios para hacerlo; la
35
que también, reconoció que el derecho a morir dignamente tiene la categoría de fundamental.
Al ser así, los efectos de esa decisión serían especiales36. De igual manera, fijó algunos
criterios para que el legislador reglamentara ese derecho y estableciera pautas, criterios,
procedimientos, etc. a fin de materializarlo.
A partir de ese momento, este Tribunal Constitucional no ha estudiado un caso con similares
características, motivo por el cual la Sala estima como indispensable recapitular las principales
reglas de esta providencia, haciendo énfasis en el consentimiento libre e informado del
paciente, y la ausencia de legislación y protocolos médicos como obstáculos para la plena
vigencia de los derechos fundamentales.
4.2 En el año 1997 se presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 326
del Decreto 100 de 198037. El texto acusado definía el homicidio por piedad de la siguiente
manera: “el que matare a otro por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos provenientes
de lesión corporal o enfermedad grave o incurable, incurrirá en prisión de seis a tres años”.
Según el demandante, ese artículo era inconstitucional pues contravenía el artículo 11
Superior38 ya que nadie puede disponer de la vida de otro y aquel que mate a quien se
encuentra en difícil estado de salud, debe recibir como sanción la impuesta al homicidio
simple. Así, indicó, la disposición demandada “constituye una autorización para matar; y es
por esta razón que debe declararse la inexequibilidad de esta última norma, compendio de
insensibilidad moral y de crueldad”.
4.3 Pues bien, para resolver esta demanda, la Corte39 dividió su exposición en tres grandes
partes. En primer lugar (i) abordó el estudio de los elementos del homicidio por piedad. En
segundo lugar, (ii) se refirió al consentimiento del sujeto pasivo para, finalmente, como tercera
medida, (iii) condicionó la exequibilidad de la norma acusada a determinadas hipótesis. Esta
fue la primera y única decisión en la que la Corte abordó temas relacionados con la muerte
digna. Lo importante de esta aclaración es que el análisis que hizo fue diferente al caso que
ocupa a esta Sala. Como se aprecia, el problema jurídico que abordó en aquella oportunidad,
estuvo dirigido a determinar si cuando media el consentimiento del sujeto pasivo en el
homicidio por piedad, era constitucional imponer la sanción prevista en el Código Penal, de tal
manera que su análisis se hizo en abstracto. Su propósito fue determinar cuándo existía delito,
a diferencia de este caso que se hace en sede de revisión y control constitucional concreto.
4.4 En ese orden de ideas, en esa decisión la Corte sostuvo que el homicidio por piedad es la
acción de quien actúa motivado únicamente por poner fin al intenso sufrimiento de otra
persona. Así, indicó que la doctrina ha dicho que ese tipo de actos de denominan homicidios
pietísticos o eutanásicos. En consecuencia, quien prive de su vida a alguien por motivos
eutanasia activa, en la cual el tercero es el causante de la muerte, y que puede ser voluntaria o involuntaria, según
se cuente o no con el consentimiento del paciente, y la eutanasia pasiva, conocida en Colombia específicamente
como muerte digna, que implica la abstención o interrupción de tratamientos artificiales o extremos cuando no
hay esperanza de recuperación”.
36
Sobre la distinción entre derechos humanos y derechos fundamentales, ver: Rodrigo Uprimny (1996) “Algunas
reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de los derechos humanos en la Constitución” en VV.AA. La
responsabilidad en derechos humanos. Bogotá: Universidad Nacional.
37
Código Penal vigente para la época de la demanda. Este Decreto fue derogado por la ley 599 del 2000 que
mantuvo vigente el tipo penal.
38
El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.
39
A continuación se realizará un resumen de los principales argumentos que tuvo la Corte para despenalizar la
eutanasia, en la sentencia C-239 de 1997.
diferentes a poner fin al sufrimiento, “como el económico, no puede ser sancionado conforme
a este tipo”. Así, este delito contiene un tipo penal que “precisa de unas condiciones objetivas
en el sujeto pasivo, consistentes en que se encuentre padeciendo intensos sufrimientos,
provenientes de lesión corporal o de enfermedad grave o incurable, es decir, no se trata de
eliminar a los improductivos, sino de hacer que cese el dolor del que padece sin ninguna
esperanza que termine su sufrimiento”40. En todo caso, puntualizó, “el comportamiento no es
el mismo cuando el sujeto pasivo (…) se opone a la materialización del hecho porque, a pesar
de las condiciones físicas en las que se encuentra, desea seguir viviendo hasta el final, al de
aquel que realiza la conducta cuando la persona consiente el hecho y solicita que le ayuden a
morir”41. Como se señaló, el consentimiento sería el concepto determinante para permitir, o
mejor, para despenalizar la eutanasia.
4.5 Así las cosas, en Colombia la Constitución de 1991 consagra un derecho penal de acto que
supone la adopción del principio de culpabilidad. En efecto, nuestro ordenamiento jurídico
prevé que para que exista un delito y la persona pueda ser sancionada, deben coexistir al
menos tres elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Para el caso de la culpabilidad,
solo puede ser penalizada aquella conducta en la que concurre la voluntad y consciencia del
agente. Ahora bien, según el grado de culpabilidad, una misma conducta (matar a otro) puede
tener diferentes efectos y diversas consecuencias para la legislación penal. Lo cierto es que
“para graduar la culpabilidad deben tenerse en cuenta los móviles de la conducta, pero sólo
cuando el legislados los haya considerado relevantes al describir el acto punible” 42. En ese
sentido, por ejemplo, la tradición jurídica ha mostrado que el legislador, ha considerado la
culpa como un factor para atenuar, agravar o eximir de la pena. La ilicitud de la conducta no
depende solamente de su materialización, “sino que debe tenerse en cuenta el sentido
específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido” 43.
4.6 Pues bien, la piedad es un estado afectivo que incide en la imputación de un delito, como
en casos del estado de ira e intenso dolor consagrado en la legislación penal. En ese último
evento, la ira e intenso dolor funge como una causal de atenuación punitiva. La diferencia con
el homicidio por piedad consiste en que el móvil de la piedad no radica en actuar en favor de sí
mismo, sino de otro. En consecuencia, quien mata a otro para evitar que siga padeciendo de
intensos sufrimientos persigue, en principio, un fin altruista que ha llevado al legislador a
establecer un tipo penal independiente del delito de homicidio simple o agravado. Para el
legislador no es lo mismo alguien que provoque la muerte de una persona persiguiendo fines
pietísticos, que propósitos egoístas.
Sin embargo, por la complejidad del asunto y evitando malas prácticas, el mismo legislador
previó elementos objetivos del tipo penal sin los cuales no puede hablarse de fines altruistas en
la conducta del actor. Así, “no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es
necesario (…) que el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o
enfermedad grave o incurable”. Así, no existe homicidio eutanásico cuando quiera que un
individuo mata a otro “que no padece esos sufrimientos, aun cuando invoque razones de
piedad. En este caso, que constituye un homicidio simple, o incluso agravado, la muerte es el
producto del sentimiento egoísta del victimario, que anula una existencia, porque a su juicio
no tiene ningún valor”. En el mismo sentido, dice esta Corporación, en el homicidio por
40
Sentencia C-239 de 1997.
Ibíd.
42
Ibíd.
43
Ibíd.
41
piedad “el sujeto activo considera a la víctima como una persona con igual dignidad y
derecho, pero que se encuentra en una situación tal de sufrimiento, que la muerte puede ser
vista como un acto de compasión y misericordia”.
4.7 Ahora bien, cuando en el caso del homicidio piadoso media el consentimiento del sujeto
pasivo, la situación varía radicalmente. En aquella oportunidad la Corte admitió que en
algunos escenarios la aquiescencia en una conducta presuntamente delictiva, no solo puede ser
causal de antijuridicidad (como el caso del hurto, daño en bien ajeno, secuestro, extorsión),
sino también en otros escenarios puede una circunstancia que atenúa la pena e incluso el
consentimiento del sujeto pasivo es considerado como una exclusión total de responsabilidad
penal. Pues bien, en la historia de la legislación penal colombiana el código de 1936
contempló un tipo penal denominado homicidio consentido¸ el cual atenuaba la pena. En esa
misma línea, “ni en ese estatuto ni en el Código Penal que hoy rige se consagró como delito la
tentativa de suicidio”44 evidenciándose así, que la decisión del individuo sobre su propia
existencia no merece reproche penal o jurídico alguno.
4.8 De esta forma, la Corte sostuvo que el consentimiento en la legislación penal tiene
incidencia y que puede llegar a reconfigurar el tipo penal que se pretende aplicar. Para llegar a
esa conclusión, se preguntó cuál es el valor normativo y moral del derecho a la vida y la
autonomía personal, a la luz de la Constitución de 1991. En ese orden, indicó que si bien existe
consenso en que la vida es el presupuesto indispensable para disfrutar otros derechos, el punto
sobre el cual recaía la discusión sería en torno al deber de vivir cuando una persona sufre una
enfermedad incurable. Así, existen al menos dos posiciones: “1) La que asume la vida como
algo sagrado y 2) aquella que estima que es un bien valioso pero no sagrado, pues las
creencias religiosas o las convicciones metafísicas que fundamentan la sacralización son
apenas una entre diversas opciones”45.
4.9 Sin embargo, la Corte entendió que Colombia al ser un Estado laico, no puede restringir las
visiones religiosas a una posición pues existen diversas opiniones, incluso dentro de una
misma creencia, las cuales merecen respeto. Por ello, si bien el debate en torno a la eutanasia
puede implicar, como en efecto ocurre, discusiones morales, éticas y religiosas, no es dable al
Estado imponer una de todas esas visiones. De la misma manera que estaría mal obligar a un
médico cuyas concepciones religiosas le impedirían realizar un determinado procedimiento,
también sería constitucionalmente inadmisible obligar a una persona a vivir cuando no lo
quiere. De allí que se debe procurar por salidas intermedias que a veces parecen radicales, en
procura de la vigencia de los derechos fundamentales de todas y todos.
En esa oportunidad, en relación con la posibilidad de provocar la muerte, la Corte indicó que:
“(…) Se admite que, en circunstancias extremas, el individuo pueda decidir
si continúa o no viviendo, cuando las circunstancias que rodean su vida no la hacen
deseable ni digna de ser vivida, v. gr., cuando los intensos sufrimientos físicos que la
persona padece no tienen posibilidades reales de alivio, y sus condiciones de
existencia son tan precarias, que lo pueden llevar a ver en la muerte una opción
preferible a la sobrevivencia. En Colombia, a la luz de la Constitución de 1991, es
preciso resolver esta cuestión desde una perspectiva secular y pluralista, que respete
44
45
Ibíd.
Sentencia C-239 de 1997.
la autonomía moral del individuo y las libertades y derechos que inspiran nuestro
ordenamiento superior”.
4.10 En consecuencia, la discusión sobre el deber de vivir y el derecho a morir dignamente no
puede darse al margen de los postulados constitucionales que rigen las relaciones sociales. A
pesar de que la doctrina moral, ética, religiosa, política, entre otras, nutran las posiciones sobre
determinados asuntos, la Constitución de 1991 como norma superior es el parámetro de
interpretación jurídica que tienen los agentes normativos a la hora de solucionar asuntos como
el que actualmente ocupa a esta Sala, y que estudió la Corte en el año 97. De allí que la
dignidad humana como principio y valor constitucional haya sido el fundamento para
despenalizar el homicidio por piedad cuando se cumplan determinadas condiciones y
reconocer el derecho a morir dignamente. Así lo dijo la Corte cuando sostuvo que pesar de que
la vida es necesaria para el goce de otros derechos, lo mismo sucede con la dignidad humana.
Sin ella, difícilmente se garantiza la vida pues “no puede reducirse a la mera subsistencia,
sino que implica el vivir adecuadamente en condiciones de dignidad”46.
4.11 Bajo este panorama, la Constitución no solo protege la vida sino también otros derechos.
Por eso ninguno es absoluto. Cada garantía constitucional debe verse en concreto pues
dependiendo de las circunstancias particulares de los casos, su restricción será mayor o menor.
En el caso de la vida, por ejemplo, la Corte desde sus inicios consideró que es posible limitarla
para salvaguardar otros derechos, especialmente, el libre desarrollo de la personalidad y la
autonomía personal. Particularmente, en la Sentencia T-493 de 199347 se estudió un caso en el
que una persona decidió, libre y autónomamente, no prolongar su tratamiento médico. En
aquella ocasión, la Corte privilegió la autonomía personal que la vida misma. En sus
consideraciones puntualizó que no era posible obligar a una persona a recibir un tratamiento
médico cuando su decisión es descontinuarlo, a pesar de las implicaciones que ello tiene. Eso
llevó a la Corte a sostener que "los derechos fundamentales, no obstante su consagración
constitucional y su importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben
armonizarse entre sí con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo
contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la vida
institucional no serían posibles" 48.
El deber constitucional del Estado de protección de la vida debe ser compatible con otros
derechos como la dignidad y la autonomía. De ahí que frente a aquellas personas que padecen
una enfermedad terminal ese deber cede ante su autonomía individual y a “su consentimiento
informado del paciente que desea morir en forma digna”49. En este preciso evento, las labores
del Estado pasan de ser positivas a negativas. Eso cuando existen argumentos médicos
razonables de los que se infiere que la muerte vendrá en poco tiempo, ante lo cual la persona
no escoge entre vivir y mucho tiempo, sino entre morir dignamente y vivir sin calidad. Ella
como sujeto autónomo y moral, es quien decide qué hacer con su vida. Si no fuera así, la vida
se convertiría en un deber y por tanto su ejercicio dejaría de ser una garantía
46
Ibíd.
Sentencia T-493 de 1993, tomada de la Sentencia C-239 de 1997"La decisión de María Libia Pérez Ángel
(quien padecía de cáncer) de no acudir a los servicios médicos...no vulnera ni amenaza los derechos de los
demás, ni el ordenamiento jurídico; por consiguiente, merece ser respetada, dentro del ámbito del
reconocimiento de su derecho al libre desarrollo de su personalidad".
48
C-578 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre el carácter no absoluto de los derechos fundamentales,
ver también, entre otras, C-405 de 1993, C-454 de 1993, C-189 de 1994, C-355 de 1994, C-296 de 1995, C-522
de 1995, C-045 de 1996 y C-093 de 1995. Tomado de la C-239 de 1997.
49
Sentencia C-239 de 1997.
47
constitucionalmente legítima. Incluso, si los derechos se convierten en obligaciones, la idea
misma de Estado Social y Democrático de Derecho carecería de contenido. Por tanto, “el
Estado no puede oponerse a la decisión del individuo que no desea seguir viviendo y que
solicita le ayuden a morir, cuando sufre una enfermedad terminal que le produce dolores
insoportables, incompatibles con su dignidad”50. Es más, tampoco puede el Estado castigar a
quien pone fin a la vida de un enfermo terminal cuando medie su consentimiento. Una lectura
literal del artículo llevaría a la Corte a sostener que esa sería una causal de exclusión
antijuridicidad.
4.12 En efecto, el deber de no matar encuentra excepciones en la legislación a través de figuras
como la legítima defensa o el estado de necesidad. En virtud de esas disposiciones, el daño no
sería antijurídico. En el homicidio por piedad, cuando medie el consentimiento del sujeto
pasivo, “el carácter relativo de esta prohibición jurídica se traduce en el respeto a la voluntad
del sujeto que sufre una enfermedad terminal que le produce grandes padecimientos, y que no
desea alargar su vida dolorosa. La actuación del sujeto activo carece de antijuridicidad,
porque se trata de un acto solidario que no se realiza por la decisión personal de suprimir una
vida, sino por la solicitud de aquél que por sus intensos sufrimientos, producto de una
enfermedad terminal, pide le ayuden a morir”. En consecuencia, no sería reprochable
penalmente. Pese a ello, si no se media el consentimiento, la figura penal recobra vigencia y
por tanto debería sancionarse la conducta. Sin embargo, con el fin de aportar elementos que
permitan una interpretación fiable y precisa de la figura, la corte estableció unos criterios.
4.13 Para excluir el carácter delictivo de la conducta, en primer lugar, como ya se dijo, (i) debe
mediar el consentimiento del sujeto pasivo. Pero ese consentimiento debe ser libre e
informado, lo cual significa que debe ser manifestado por una persona “con capacidad de
comprender la situación en que se encuentra”. Es decir, el consentimiento implica que el
paciente posee información seria, fiable y precisa, pero además cuenta con capacidad
intelectual suficiente para tomar la decisión. Para garantizar ese consentimiento, (ii) el sujeto
activo debe ser un médico pues es él el único capaz de brindarle la información precisa al
paciente, pero además las condiciones para morir dignamente. En caso de que no sea un
médico, el consentimiento estará viciado y por tanto, habrá delito. En tercer lugar (iii) el
paciente debe padecer una enfermedad terminal que le cause sufrimiento, pues sin ello el
elemento subjetivo de la piedad desaparecería. Estas reglas serán reiteradas y desarrolladas
más adelante a fin de permitir eficientemente que las personas puedan ejercer su derecho a
morir dignamente.
4.14 Para desarrollar estas subreglas, este Tribunal Constitucional, mediante Sentencia C-239
de 1997, exhortó al Congreso de la República para que en el menor tiempo posible
reglamentara el homicidio por piedad a partir de los criterios establecidos en aquella decisión.
Para tal fin, en relación con el procedimiento para obtener el consentimiento, señaló que éste
debe ser genuino y no el emitido por una depresión momentánea. Para ello, podría exigirse la
petición por más de una vez y luego confirmada en un determinado tiempo, o autorización
judicial previa antes de provocar la muerte del paciente. De igual forma, sostener reuniones
con expertos para buscar alternativas diferentes a la muerte. De ahí que:
“[L]os puntos esenciales de esa regulación serán, sin duda: 1. Verificación
rigurosa, por personas competentes, de la situación real del paciente, de la
50
Ibíd.
enfermedad que padece, de la madurez de su juicio y de la voluntad inequívoca de
morir. 2. Indicación clara de las personas (sujetos calificados) que deben intervenir
en el proceso. 3. Circunstancias bajo las cuales debe manifestar su consentimiento la
persona que consiente en su muerte o solicita que se ponga término a su sufrimiento:
forma como debe expresarlo, sujetos ante quienes debe expresarlo, verificación de su
sano juicio por un profesional competente, etc. 4. Medidas que deben ser usadas por
el sujeto calificado para obtener el resultado filantrópico. 5. Incorporación al
proceso educativo de temas como el valor de la vida y su relación con la
responsabilidad social, la libertad y la autonomía de la persona, de tal manera que la
regulación penal aparezca como la última instancia en un proceso que puede
converger en otras soluciones”.
4.13 En síntesis, la Corte despenalizó la eutanasia cuando quiera que (i) medie el
consentimiento libre e informado del paciente; (ii) lo practique un médico; (iii) el sujeto pasivo
padezca una enfermedad terminal que le cause sufrimiento. En esos eventos, la conducta del
sujeto activo no es antijurídica y por tanto no hay delito. En caso de faltar algún elemento, la
persona será penalmente responsable por homicidio. Además de eso, la sentencia reconoció
que existe un derecho fundamental a morir dignamente, asunto que será tratado en el siguiente
capítulo.
5. Derecho Fundamental a morir dignamente. Alcance y contenido esencial.
5.1 De acuerdo con el análisis realizado previamente, la Corte despenalizó el homicidio por
piedad siempre que se constataran las circunstancias descritas en la Sentencia C-239 de 1997.
Lo importante de esa providencia es que, por un lado, permitió la práctica de la eutanasia y
otros procedimientos tendientes a garantizar la dignidad del paciente, y segundo, elevó a la
categoría de fundamental el derecho a morir dignamente. Fue así que una vez enunciada esta
garantía fundamental, exhortó al Congreso para que en el menor tiempo posible reglamentara
la manera como en la práctica se materializaría ofreciendo algunos criterios que deberán
tenerse en cuenta a la hora de expedir la ley estatutaria sobre el tema.
Sin embargo, han transcurrido más de diecisiete años sin que el Legislador haya expedido una
ley sobre este tema. Esa situación lleva a la Sala a preguntarse si ¿es condición indispensable
la voluntad del legislador para que los derechos fundamentales tengan fuerza normativa? O
visto de otra forma, ¿es eso suficiente para que en la práctica no se pueda realizar la eutanasia?
Vale la pena recordar la Sentencia C-139 de 1996 cuando la Corte tuvo que enfrentarse a un
problema de similares características. En aquella ocasión, en relación con la ausencia de
legislación que regulara derechos étnicos, esta Corporación sostuvo que “no es cierto,
entonces, como lo afirman los demandantes, que la vigencia de la jurisdicción indígena esté en
suspenso hasta que se expida la ley de coordinación con el sistema judicial nacional. La
Constitución tiene efectos normativos directos, como lo ha afirmado esta Corte
reiteradamente, de tal manera que si bien es de competencia del legislador coordinar el
funcionamiento de la jurisdicción indígena y la jurisdicción nacional, el funcionamiento
mismo de ésta no depende de dicho acto legislativo”. Evidentemente, la garantía y efectividad
de los derechos no depende exclusivamente de la voluntad del legislador. Sin duda es un actor
muy importante en la protección de los derechos fundamentales, pero la Constitución, siendo
norma de normas, es una norma jurídica que incide directamente en la vida jurídica de los
habitantes y se debe utilizar, además, para solucionar casos concretos.
5.2 El derecho a morir dignamente, es un derecho fundamental , en sentencia T-420 esta Corporación indicó
que los derecho
s fundamentales se caracterizan “porque pertenecen al ser humano en atención a su
calidad intrínseca de tal, por ser él criatura única pensante dotada de razonamiento; lo que le
permite manifestar su voluntad y apetencias libremente y poseer por ello ese don exclusivo e
inimitable en el universo social que se denomina dignidad humana”. Nota al pie: [En similar
sentido T-571 de 1992: “el carácter fundamental de un derecho no depende de su ubicación
dentro de un texto constitucional sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la
persona humana”.] || Junto a la idea de que existen elementos materiales, propios o derivados
del mismo derecho, que definen el carácter fundamental de un derecho constitucional, la Corte
ha señalado que también deben considerarse las circunstancias materiales y reales del caso
concreto [Ver sentencias T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1994, T-703
de 1996, T-801 de 1998, entre otras], así como el referente en el derecho positivo. En sentencia
T-240 de 1993, la Corte señaló que „8. La Constitución como norma básica de la convivencia
social y de estructura abierta y dinámica tiene en la comunidad su correlato necesario. Los
bienes que la Carta protege y valores que prohíja tienen igualmente relevancia social y su
existencia o defecto no son ajenos a su realidad fenomenológica. Sin embargo, el concepto de
derecho fundamental, pese a inspirarse en la realidad y buscar en cierto modo moldearla, es
fruto de la consagración o del reconocimiento del derecho positivo, de suerte que se impone
encontrarse en un supuesto comprendido dentro de su ámbito material delimitado o supuesto
por el Constituyente para poder gozar de él.’ .”
VALIDACIÓN
Quien suscribe, Dr. OSCAR DAMIAN PEREZ SOLIS con título de DOCTOR EN
JURISPRUDENCIA Y ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA DE ECUADOR, actualmente abogado en libre ejercicio profesional, a
través del presente, manifiesto que he validado el trabajo de Investigación
denominado
“DERECHO
ENFERMEDAD
EN
A
FASE
LA
EUTANASIA
TERMINAL
EN
EN
EL
PERSONAS
NUEVO
CON
RÉGIMEN
CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR” elaborado por el ABOGADO FLAVIO
BRYAN SANTAMARÍA ALARCÓN, portador de la cédula de ciudadanía número
0201821295,
alumno
regular
de
la
carrera
de
Derecho,
Facultad
de
Jurisprudencia de la UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “
UNIANDES”, previo a obtener el título de MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL.
Considero que este análisis que realiza él maestrante es un aporte muy
significativo para que prevalezca en nuestro país el respeto de los Derechos
Fundamentales de las personas, especialmente con su Derecho a la Libertad de
elegir morir dignamente.
Considero un trabajo innovador y de actualidad, que pone en palestra pública el
debate sobre un tema controversial y de trascendental importancia ya que
posibilitará normar la eutanasia en la legislación ecuatoriana a fin de efectivizar
los derechos de libertad y a la vida digna que nuestra constitución pregona.
Dr. Mg. OSCAR DAMIAN PEREZ SOLIS
ABOGADO