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LA SEPARACIÓN DE LOS
CÓNYUGES.
Profesora: PAOLA OLTRA SCHULER
UACH-2015
DERECHO CIVIL IV
 La ley 19.947 en su capítulo III, regula la
separación de los cónyuges, por lo que
se debe distinguir entre:
1.-LA SEPARACIÓN DE HECHO.
ART.21 AL 25 LMC
2.- LA SEPARACIÓN JUDICIAL.
ART.26 AL 41 LMC
I.-LA SEPARACIÓN DE HECHO.
 Se encuentra expresamente regulada en la LMC, antes de
esta Ley no existía ninguna disciplina sistemática para fijar
ciertos criterios mínimos a esta situación fáctica, de
frecuente ocurrencia en la vida social. La ley no se refiere a
las causas, sino que busca regular las consecuencias que de
ella se derivan, en relación con los hijos y entre los
cónyuges y para efectos de administración de los bienes.
 Puede entenderse que es un estado que implica la ruptura
de la vida en común de los cónyuges, que se genera por
decisión unilateral o común y sin declaración judicial previa.
 La separación de hecho de los cónyuges implica el cese de
la convivencia.
 La ley se preocupa de determinar la fecha cierta en que se
produce el cese de la convivencia:
ART.22 LMC.
Cualquiera de los cónyuges debe expresar su voluntad de
poner fin a la convivencia, a través de:
1.- escritura pública o acta extendida y protocolizada ante
notario público.
2.- acta extendida ante un Oficial de registro Civil
3.- constancia de la intención de poner término a la convivencia
ante juzgado correspondiente. (art. 25 LMC)
En el caso que la expresión de voluntad sea unilateral, se debe
notificar al otro cónyuge, a través de una gestión voluntaria.
4.- además habrá fecha cierta si las partes regulan sus relaciones
mutuas por escritura pública, acta extendida ante oficial de
registro civil, o en caso de una transacción aprobada
judicialmente. (salvo caso que se requiera una subinscricpcion)
5.- Si no existe acuerdo regulador, se tendrá como fecha cierta la
de notificación de la demanda de alimentos, RDR, cuidado
personal. (art 25 LMC)
Formas de regular las consecuencias
jurídicas derivadas de la separación.
 Pueden ser:
 1.- de común acuerdo. ART.21 LMC
2.-judicialmente.
1.-REGULACION DE LAS RELACIONES
MUTUAS DE COMUN ACUERDO.
 ART.21 LMC. «si los cónyuges se separaren de hecho,
podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones
mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las
materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio.
…..Dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel
de los padres que no los tuviere bajo su cuidado».
La ley no exige ninguna solemnidad especial para que
esos acuerdos tengan validez, por lo que el acuerdo podría
ser verbal, salvo que la materia regulada requiera
instrumento público. (art.1721 CC, en relación al art. 18 CC).
Consideraciones acerca del acuerdo de relaciones
mutuas
 En relación al contenido, se deben regular a lo menos las siguientes
materias:
 a)los alimentos que se deban entre cónyuges.
 b)materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
 c)régimen aplicable a los alimentos de los hijos, si los hubiere.
 d) relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de
los padres que no los tenga a su cuidado.
 e) el cuidado personal y patria potestad de los hijos.
 (f) la regulación de la compensación económica.
 (g) otras materias relativas a la vida futura de los cónyuges en la
medida que sea disponible por estos.
 El acuerdo, no está sujeto a formalidad, pero otorgan fecha cierta si
se realizan por escritura pública, acta extendida ante ORC, o
transacción aprobada judicialmente. En este ultimo caso se debe
considerar lo dispuesto en el artículo 2451 CC.
 Con respecto a los efectos del acuerdo, y en especial
en relación al mérito ejecutivo que pudieren tener los
acuerdos reguladores en algunos de sus contenidos,
habrá que distinguir, si constan en escritura pública,
habrá lugar a la aplicación del artículo 436 N° 1 CPC, si
consta en una transacción aprobada judicialmente
habrá que estar a lo prevenido en el artículo 2460CC.
 En relación a la validez y nulidad del acuerdo, habrá
que estar a las reglas generales y a las especiales
cuando conste en una transacción. El artículo final del
art.22 de la LMC, dispone que la declaración de una o
más cláusulas de un acuerdo que conste en los
instrumentos que se señalan en el inciso primero no
afectará el mérito de aquél para otorgar fecha cierta
al cese de convivencia.
2.- REGULACIÓN DE LAS RELACIONES
MUTUAS POR VÍA JUDICIAL.
 En el evento que los cónyuges no logren ponerse de
acuerdo sobre las materias a que se refiere el artículo
21 LMC, cualquiera de ellos puede solicitar la
regulación judicial (ART.23 LMC), incluso a raíz de una
demanda respecto de materias concernientes a los
hijos, que se extienda a otras materias y se ajustarán
al mismo procedimiento. Art. 24 LMC.
 En estos casos la fecha cierta del cese de convivencia
será la de notificación de la demanda. Art.25 LMC.
II.- LA SEPARACIÓN JUDICIAL
 ART. 26 AL 41 LMC.
 Es una institución en virtud de la cual se suspenden
ciertos efectos del matrimonio en virtud de una
sentencia judicial sin afectar el vínculo matrimonial,
deja subsistentes los derechos y obligaciones
personales que existen entre los cónyuges, salvo
aquellos cuyo ejercicio resulta incompatible con la
vida separada, de ambos como la cohabitación y
fidelidad. Art. 33 LMC.
 Las modalidades pueden ser: separación causal o
convencional.
1.- LA SEPARACIÓN CAUSAL
 ART. 26 Y 27 LMC.
 Puede producirse por: a)falta imputable al otro cónyuge o por
b)cese de la convivencia.
 A) se puede demandar por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave
de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio o en
relación a los deberes y obligaciones para con los hijos, en
ambos casos, que torne intolerable la vida en común . El
adulterio no es causal de separación si ha existido previa
separación de hecho consentida por ambos cónyuges. En estos
casos la acción corresponde solo a aquel de los cónyuges que no
ha dado lugar a la causal.
 En relación a los deberes y obligaciones que impone el
matrimonio, se debe estar a lo dispuesto en los artículos 131, 133
y 134 CC. Y respecto de los hijos se debe ver en relación a 222 a
273 CC.
 B) separación judicial por cese de la convivencia. Art.
27 LMC.
 En este caso si la solicitud fuere conjunta los
cónyuges deben acompañar un acuerdo que regule
en forma completa y suficiente, sus relaciones
mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que es
completo si regula todas y cada una de la materias del
artículo 21 LMC. Es suficiente si resguarda el interés
superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas hacia el futuro, entre los
cónyuges cuya separación se solicita.
 Prof. Hernán Correa habría planteado que el optar por
la vía de la separación judicial, impedía el ejercicio
posterior de la acción de divorcio, apreciación que no
es compartida por Meza Barros.
 Como características de la separación judicial, se puede
señalar que la acción para demandarla es irrenunciable, de
acuerdo al artículo 28 LMC. Se rige por el procedimiento
ordinario de LTF, es imprescriptible y personalísima
 El profesor Rodrigo Barcia, estima que la separación
judicial no constituye estado civil, a diferencia de la
mayoría de la doctrina que estima que confiere el estado
civil de separado. Los argumentos se refieren a que estima
que el estado civil sigue siendo el de casado, por ello se
mantiene la mayoría de los derechos y deberes del
matrimonio y dado que entiende que la separación judicial
equivale al anterior divorcio perpetuo que no constituía
estado civil.
 La sentencia que declara la separación judicial, según el
art.31 de la LMC se debe pronunciar acerca de todas las
materias del art.21 LMC, debe liquidar el régimen de bienes
del matrimonio, si se solicita y se rinde la prueba necesaria.
Art.31 LMC. (excepción a liquidación de SC por árbitro de
D°)
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL
 Se pueden distiguir una serie de efectos:
 A) efectos en el orden personal entre los
cónyuges.
 B)efectos en el régimen matrimonial.
 C) efectos en materia sucesoria.
 D)efectos en materia de alimentos.
 E)efectos en relación a los hijos.
 F)efectos en relación a la adopción.
A)Efectos de la separación judicial entre los cónyuges.
 No altera el vínculo matrimonial, por ende no pueden
contraer matrimonio.
 Subsisten los derechos y obligaciones entre los cónyuges
que sean compatibles con la vida separada.
 Pasan a ser separados. (art.32LMC) la sentencia se
subinscribe al margen de la partida matrimonial. Por ello se
podría estimar que se genera un estado civil nuevo el de
separados. Lo anterior debe entenderse a la luz del art. 38
LMC que indica que si se reanuda la vida en común se
restablece el estado civil de casados.
 Sin embargo es efectivo que se mantiene la condición de
casados, lo que puede interpretarse de que entre las
causales del artículo 42 que terminan el matrimonio, no se
reconoce la separación judicial. Sobre estos argumentos se
discute si corresponde o no a un nuevo estado civil.
B) Efectos de la separación judicial en el régimen
matrimonial.
 Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de
participación en los gananciales. Si reanudan la
convivencia, no cesan los efectos patrimoniales de la
separación, sin embargo los cónyuges pueden optar
al régimen de participación en los gananciales, pero
no al de sociedad conyugal. (art.40LMC)
 Subsiste la posibilidad de constituir a favor del
cónyuge no propietario un derecho de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares. (art.9
L.14908)
 Subsiste la posibilidad de solicitar la declaración de
bien familiar.(147CC)
C)Efectos de la separación judicial en materia sucesoria
 En general no se producen mayores efectos, salvo en
el caso que la separación judicial se haya declarado
por falta imputable al otro, caso en que el cónyuge
culpable, que debe ser declarado así en la sentencia,
se hace indigno de suceder al cónyuge inocente. (art.
172 y 1182.2 CC, art.35 LMC)
D) Efectos de la separación judicial en materia de alimentos.
 Art. 35 LMC.
 En principio no resulta alterado el derecho de
alimentos entre los cónyuges, sin perjuicio el ART.172
CC. Indica que cuando la separación judicial haya sido
decretada sobre la base de adulterio del otro
cónyuge, el culpable tendrá derecho a que el otro le
provea de lo necesite para su modesta sustentación,
en este caso el juez debe regular la contribución
teniendo en cuenta la conducta del alimentario antes
del juicio, durante su desarrollo o con posterioridad a
el.
 Además se considera como efecto patrimonial que se
puedan revocar las donaciones efectuadas al culpable
en el caso del adulterio.
E) Efectos de la separación judicial en relación a los
hijos.
 ART.. 37 LMC. El hijo concebido una vez declarada la
separación judicial de los cónyuges, no goza de la
presunción de paternidad establecida en el art. 184 CC.,
ello sin perjuicio que si concurre la voluntad de ambos
padres, el hijo adquiera la calidad de matrimonial.
 ART.36 LMC. No se alterará la filiación determinada, ni los
deberes y responsabilidades de los padres separados en
relación a sus hijos.
 Se contemplan reglas supletorias en relación al cuidado de
los hijos y patria potestad. Nueva redacción art. 225 CC,
cuando están separados y no hay acuerdo el cuidado
personal de los hijos corresponderá a aquel de los padres
con quien vivan los hijos. Y 245CC en relación a la patria
potestad.
F) Efectos de la separación judicial en
relación a la adopción.
 No puede concederse la adopción a los cónyuges,
respecto de los cuales se haya declarado la
separación judicial, mientras esta subsista, sin
embargo los cónyuges que hubieren iniciado la
tramitación de una adopción podrán solicitar que
esta se conceda aun después de declarada su
separación judicial o el divorcio, si conviene al interés
superior del adoptado. ART. 22 LEY 19.620.
REANUDACIÓN DE LA VIDA EN
COMÚN
 ART.38 AL 41 LMC.
 La ley habla de reanudación de la vida en común de los
cónyuges con ánimo de permanencia. En otros ordenamientos
jurídicos se habla de reconciliación.
 Esta puede producirse mientras se tramita el juicio de
separación, lo que pondría fin al procedimiento. (art.38 LMC); o
cuando se ha dictado sentencia, en este caso será necesario una
nueva sentencia que revoque la sentencia de separación y para
que sea oponible a terceros se debe subinscribir al margen de la
partida de matrimonio. (art.39 LMC). Si la separación a sido
solicitada por uno de los cónyuges por cese de la convivencia,
para que sea oponible a terceros bastará que ambos cónyuges
dejen constancia en acta ante ORC.
 No revive el régimen matrimonial, pero pueden pactar
participación en los gananciales. Art.40LMC, rel. Art.1444CC
 Pueden pedir la separación judicial nuevamente. Art.41 LMC.