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PRINCIPIOS SOBRE REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD OFICIAL EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
1.
Existen distintas formas de afectar ilegítimamente la libertad de
expresión, desde el extremo de su supresión radical mediante actos de censura previa
hasta mecanismos menos evidentes, más sutiles y sofisticados. El artículo 13.3 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere, específicamente, a estos
mecanismos indirectos que tienden a “impedir la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones”. En efecto, dicho artículo establece:
“No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones”.
2.
Los mecanismos indirectos de restricción se ocultan detrás de acciones
aparentemente legítimas que, sin embargo, son adelantadas con el propósito de
condicionar el ejercicio de la libertad de expresión de los individuos. Cuando eso
sucede, se configura una violación del artículo 13.3 de la Convención. Como lo ha
sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la “Corte
Interamericana” o “Corte”), resulta violatorio de la libertad de expresión “todo acto del
poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la
misma Convención”1.
3.
Los mecanismos de censura “indirecta” prohibidos por el artículo 13.3 de
la Convención Americana fueron objeto de atención por parte de distintos órganos del
sistema interamericano. Interpretando el artículo 13.3 citado, la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”), establece en su principio 5 que “[l]a censura
previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o
información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito,
artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la
circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de
información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la
libertad de expresión”. Y en su principio 13 indica que “la utilización del poder del
Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias;
la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el
otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de
presionar y castigar, o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios
de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de
expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley”2.
1
Corte I.D.H. La Colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 55.
2
Del mismo modo, la Declaración de Chapultepec (adoptada por la conferencia hemisférica sobre libertad de
expresión celebrada en México, D.F. el 11 de marzo de 1994) establece en el Principio 7 explícitamente que: “Las
políticas arancelarias y cambiarias, las licencias para la importación de papel o equipo periodístico, el otorgamiento de
frecuencias de radio y televisión y la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o
1
4.
Estos mecanismos de restricción fueron también objeto de análisis por
parte de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, que en su
Informe Anual 2003 llamó la atención sobre estas “obstrucciones oscuras, impuestas
silenciosamente [que] no dan lugar a investigaciones ni merecen una censura
generalizada”3. La cuestión también fue abordada por esta oficina en sus Informes de
20084 y 20095.
5.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha condenado en distintas
ocasiones la adopción de medidas estatales que constituyen medios indirectos de
restricción de la libertad de expresión. Así, por ejemplo, ha condenado la exigencia de la
colegiatura obligatoria de periodistas6, el uso arbitrario de las facultades de regulación
del Estado cuando éste ha sido utilizado para iniciar acciones intimidatorias contra las
directivas de un medio de comunicación, o para revocar la nacionalidad del director de
un medio como consecuencia de la línea editorial de los programas que transmite7.
También ha cuestionado las declaraciones de funcionarios públicos cuando, dado el
contexto, pueden constituir “formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en
los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la
expresión y difusión de su pensamiento”8. Asimismo la Corte Interamericana ha
sostenido que sería una restricción indirecta la exigencia desproporcionada o
discriminatoria de “acreditaciones o autorizaciones a los medios de prensa para la
participación en eventos oficiales”9.
6.
En esta línea, la CIDH ha explicado que un mismo acto estatal puede
constituir simultáneamente tanto una limitación de la libertad de expresión contraria a
los requisitos del artículo 13.2 de la Convención Americana, como un medio de
restricción indirecto o sutil de la libertad de expresión. Por ejemplo, la aplicación de
sanciones penales como consecuencia de determinadas expresiones contrarias a los
castigar a medios o periodistas”. Aunque no es jurídicamente vinculante, la Declaración es una manifestación de voluntad
y apoyo de numerosos dirigentes a la defensa del derecho a la libertad de expresión.
3
CIDH, Informe Anual 2003. OEA/ Ser. L/ V/ II.118. Doc. 70, 29 de diciembre de 2003 Volumen III: Informe
Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo V (Violaciones Indirectas de la Libertad de
Expresión: Asignación Discriminatoria de Publicidad Oficial), párr. 1.
4
CIDH, Informe Anual 2008. OEA/Ser.L/V/II.134. Doc. 5, 25 de febrero de 2009. Volumen III: Informe Anual de
la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo III (Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad
de expresión: La prohibición de la censura y de las restricciones indirectas a la libertad de expresión), párrs. 86 y ss.
129 y ss.
5
CIDH, Informe Anual 2009. OEA/SER.L/V/II. Doc.51, 30 de diciembre de 2009. Volumen II: Informe Anual de
la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo III (Marco Jurídico Interamericano del Derecho a la Libertad
de Expresión), párrs. 97 y ss. y 157 y ss.
6
Corte I.D.H. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 76.
7
Corte I.D.H. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia del 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párrs. 158 a
163.
8
Corte I.D.H. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 139; Corte I.D.H., Caso Perozo y otros Vs. Venezuela.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr.
151.
9
Corte I.D.H. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 346; Corte I.D.H., Caso Perozo y otros Vs. Venezuela.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr.
375.
2
intereses del gobierno, que constituye una limitación directa de esta libertad contraria al
artículo 13 por ser innecesaria y desproporcionada, también constituye una limitación
indirecta de este derecho por sus efectos de silenciamiento y amedrentamiento de
futuras expresiones, que coartan la circulación de la información, es decir, generan el
mismo resultado que la censura directa10. En igual línea de razonamiento, la CIDH ha
expresado que el procesamiento de personas, incluidos periodistas y comunicadores
sociales, por el mero hecho de investigar, escribir y publicar información de interés
público, viola la libertad de expresión al desestimular el debate público sobre asuntos de
interés para la sociedad, ya que la simple amenaza de ser procesado penalmente por
expresiones críticas sobre asuntos de interés público puede generar autocensura dado
su efecto amedrentador11.
7.
Los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE
también han abordado el tema de las restricciones indirectas a la libertad de expresión
por parte de las autoridades. Por ejemplo, en su Declaración Conjunta de 2002
afirmaron que, “los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su
custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información
de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de
mercado”. Si bien el tema de la regulación de los medios de comunicación y los
requisitos que se deben cumplir para no vulnerar la libertad de expresión no han sido
objeto de un pronunciamiento expreso de parte de los organismos del sistema
interamericano hasta la fecha, la Declaración Conjunta de 2003 de los relatores para la
libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE abordó expresamente este tema
condenando “los intentos de algunos gobiernos de limitar la libertad de expresión y de
controlar a los medios de comunicación y/o a los periodistas a través de mecanismos
regulatorios carentes de independencia o que, de cualquier manera, representan una
amenaza a la libertad de expresión”.
8.
Finalmente, cabe destacar que las restricciones indirectas también
pueden tener origen en actos de particulares, como, por ejemplo, cuando existe un
monopolio sobre insumos vitales para el funcionamiento de la industria como, por
ejemplo, el papel para periódico o cuando particulares realizan bloqueos que impiden la
distribución de medios impresos. En este sentido, la Corte Interamericana ha afirmado
que el artículo 13.3 impone a los Estados una obligación de garantía frente a las
relaciones entre particulares que puedan derivar en limitaciones indirectas de la libertad
de expresión: “el artículo 13.3 de la Convención [Americana] impone al Estado
obligaciones de garantía, aún en el ámbito de las relaciones entre particulares, pues no
sólo abarca restricciones gubernamentales indirectas, sino también ‘controles […]
particulares’ que produzcan el mismo resultado”12. Leído en conjunto con el artículo 1.1
10
CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Transcritos en: Corte
I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 101.2.a), 101.2.e) y
101.2.k); CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Transcritos en: Corte
I.D.H., Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 72.i).
11
CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Transcritos en: Corte
I.D.H., Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 64.e); CIDH.
Alegatos ante la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Transcritos en: Corte I.D.H., Caso
Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 101.2).
12
Corte I.D.H., Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 367; Corte I.D.H., Caso Ríos y otros Vs. Venezuela.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194. párr.
340.
3
de la Convención Americana, ello implica, en criterio del tribunal, que se viola dicho
instrumento no sólo cuando el Estado impone a través de sus agentes restricciones
indirectas sobre la circulación de ideas u opiniones, sino también cuando ha permitido
que el establecimiento de controles particulares genere una restricción de la libertad de
expresión13.
A.
El caso de la publicidad oficial
9.
La distribución arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial fue uno
de los primeros mecanismos de censura indirecta abordados por el sistema
interamericano. En efecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su
Informe Anual 2003 dedicó un capítulo especial a estudiar el fenómeno y concluyó que
“la obstrucción indirecta a través de la publicidad estatal actúa como un fuerte disuasivo
de la libertad de expresión”14. Según indicó en ese momento la Relatoría Especial:
“este tema merece especial atención en las Américas, donde la
concentración de los medios de comunicación ha fomentado,
históricamente, el abuso de poder por parte de los gobernantes en la
canalización del dinero destinado a la publicidad”15.
10.
La distribución arbitraria de publicidad oficial, como otros mecanismos de
censura indirecta, opera sobre distintos tipos de necesidades que los medios de
comunicación tienen para funcionar e intereses que pueden afectarlos. Es una forma de
presión que actúa como premio o castigo que tiene por objeto condicionar la línea
editorial de un medio según la voluntad de quien ejerce la presión.
11.
Como ya fue mencionado, los mecanismos de censura indirecta suelen
esconderse detrás del aparente ejercicio legítimo de facultades estatales, muchas de
las cuales se ejercen por los funcionarios en forma discrecional. En consecuencia, estas
formas de censura indirecta son particularmente difíciles de detectar, ya que no es fácil
determinar con exactitud la línea que separa al ejercicio legítimo de una facultad de la
restricción ilegítima de un derecho. Desde este punto de vista, una facultad legítima del
Estado puede configurar una violación del derecho a la libertad de expresión si (a) el
ejercicio de la facultad estuvo motivado en la posición editorial del sujeto afectado y (b)
el ejercicio tuvo por objeto condicionar el libre ejercicio del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. En el caso de la distribución de la publicidad oficial, se
configura un caso de censura indirecta cuando la misma es realizada con fines
discriminatorios de acuerdo a la posición editorial del medio incluido o excluido en ese
reparto y con el objeto de condicionar su posición editorial o línea informativa.
12.
Para determinar cuando hubo o no violación a la libertad de expresión
con motivo del ejercicio de esas facultades, es necesario analizar el contexto. En efecto,
la Corte Interamericana ha sostenido que “[al] evaluar una supuesta restricción o
13
Corte I.D.H. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 48.
14
CIDH. Informe Anual 2003, OEA/ Ser. L/ V/ II.118. Doc. 70, 29 de diciembre de 2003. Volumen III: Informe
Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo V (Violaciones Indirectas de la Libertad de
Expresión: Asignación Discriminatoria de Publicidad Oficial), párr. 13.
15
CIDH. Informe Anual 2003. OEA/ Ser. L/ V/ II.118. Doc. 70, 29 de diciembre de 2003 Volumen III: Informe
Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo V (Violaciones Indirectas de la Libertad de
Expresión: Asignación Discriminatoria de Publicidad Oficial), párr. 2.
4
limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio
del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los
hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que
éstos se presentaron”16. Siguiendo el mismo razonamiento, sostuvo que “la enunciación
de medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar
'cualesquiera otros medios' o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías (…). Para
que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la vía
o el medio restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la comunicación y
la circulación de ideas y opiniones”17.
13.
Años después del diagnóstico inicial realizado por esta oficina en relación
a la problemática de la publicidad oficial, el problema persiste en muchos países de la
región. Si bien se ha avanzado con algunas reformas legales y buenas prácticas, en la
mayoría de los países de las Américas subsiste una falta de regulación que favorece la
discrecionalidad en la distribución de presupuestos publicitarios estatales que en
algunos casos se miden en millones de dólares. Ello fue señalado por diversas
organizaciones de la sociedad civil de la región en una audiencia llevada a cabo ante la
CIDH el 29 de octubre de 2010 en Washington D.C.18. Allí se indicó que la falta de
regulación adecuada es la principal causa de que los presupuestos publicitarios puedan
ser utilizados para influir en los contenidos de los medios de comunicación.
14.
La ausencia de normas legales que regulen la distribución de la pauta fue
señalada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Editorial Río Negro
S.A. c. Provincia de Neuquén, en el cual el tribunal indicó que la Provincia de Neuquén
había violado la libertad de expresión de un diario al eliminar la publicidad oficial que allí
tenía contratada como consecuencia de una cobertura crítica. La Corte Suprema señaló
que la Provincia de Neuquén debería establecer un marco legal adecuado que limite la
discrecionalidad de los funcionarios públicos e impida ese tipo de arbitrariedades19.
15.
Asimismo, la Corte Suprema de Chile resolvió un reclamo presentado por
la Revista Punto Final contra la distribución de publicidad oficial realizada por algunos
ministerios. Allí, el tribunal consideró que el orden jurídico chileno otorga a los
funcionarios “un amplio margen de discrecionalidad” y recomendó que la inversión de
publicidad estatal se haga “bajo criterios transparentes y no discriminatorios”20. Además,
en Chile, el Congreso de la Nación creó en 2006 una Comisión Especial Investigadora
sobre Avisaje del Estado que recomendó que se establezca un régimen legal con reglas
16
Corte I.D.H. Caso Baruch Ivcher Bronstein Vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74,
párr. 154. En sentido similar, conf. Corte I.D.H, “Caso Perozo y otros Vs. Venezuela”. Sentencia de 28 de enero de 2009.
Serie C No. 195.
17
Cfr. Corte I.D.H. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 48. Cfr. asimismo
Corte IDH in re Caso Ríos y otros vs. Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 340.
18
CIDH, Audiencia pública realizada el 29 de octubre de 2010 en Washington D.C. sobre “Censura Indirecta y
Publicidad Oficial en las Américas”. La audiencia fue solicitada por la Open Society Justice Initiative, la Asociación por los
Derechos Civiles (Argentina); el Centro de Archivos y Acceso a la Información Pública (Uruguay) y el Grupo Medios y
Sociedad (Uruguay); la Fundación para la Libertad de Prensa (Colombia); el Instituto Prensa y Sociedad (Perú); Article 19
(México); la Fundación Pro Acceso (Chile); el Centro de Análisis e Investigación Fundar (México) y el Instituto de Prensa
y Libertad de Expresión (Costa Rica).
19
Ver Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Caso Río Negro. Sentencia del 5 de septiembre de
20
Ver Corte Suprema de Chile, Recurso 9148/09, sentencia del 22 de abril de 2010.
2007.
5
claras que determinen criterios y mecanismos de distribución de la pauta estatal.
Finalmente, en México la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) señaló
que la empresa estatal Petróleos Mexicanos había suspendido la publicidad oficial a la
revista Contralínea como consecuencia de una investigación de ésta sobre posibles
casos de corrupción en esa empresa. La CNDH señaló que es necesario que la
empresa estatal “cuente con procedimientos y criterios objetivos, claros, transparentes y
no discriminatorios, en el otorgamiento y distribución de publicidad oficial a favor de los
distintos medios de comunicación, tanto electrónicos como impresos”21.
16.
Asimismo, en la audiencia ante la CIDH, las organizaciones solicitantes
señalaron que en los países de la región el Estado es, en muchas ocasiones, uno de los
principales anunciantes –si no el único- del mercado publicitario, lo que le otorga un
peso desmedido y aumenta enormemente el potencial condicionante de la pauta estatal.
17.
Uno de los países de la región que cuenta con un marco regulatorio que
merece ser estudiado es Canadá. Si bien fue establecido a través de una
reglamentación de la Ley de Administración Financiera, la Política Comunicacional del
Gobierno de Canadá define el objetivo de la comunicación estatal y establece criterios
de planificación y distribución de la pauta oficial. En efecto, la reglamentación establece
que la comunicación estatal debe procurar “satisfacer las necesidades informativas de
la población” e informar al público respetando “la libertad, el pluralismo, la seguridad, la
sinceridad y el respeto”22. La reglamentación dispone que las instituciones alcanzadas
por la norma deben proveer información en forma gratuita cuando la misma es
necesaria para que los individuos puedan utilizar los servicios públicos; cuando la
información explique los derechos, beneficios y obligaciones de los individuos; cuando
se trate de información personal del individuo que solicita esa información y cuando es
necesaria para que los ciudadanos comprendan cambios en leyes, políticas, programas
o servicios23. Asimismo, establece que el deber de informar incluye el deber de hacerlo
de manera efectiva, lo que implica que la información debe presentarse en forma clara y
fácil de entender, y debe ser información objetiva, relevante y útil24. La reglamentación
también dispone que las comunicaciones y campañas publicitarias deben planificarse
en el marco del plan anual de actividades de cada entidad25; prohíbe las campañas
publicitarias que difundan mensajes de partidos políticos y suspende la publicidad
durante el período eleccionario26.
18.
Asimismo, Perú cuenta con una ley que regula la Publicidad Oficial desde
agosto de 200627. La norma tiene por objetivo, entre otros, establecer criterios generales
para el uso de los recursos presupuestarios en materia de publicidad oficial. La ley
21
Comisión Nacional de Derechos Humanos, Recomendación 57/2009 del 14 de septiembre de 2009.
22
Communication Policy of the Government of Canada, 1 de agosto de 2006, disponible en, http://www.tbssct.gc.ca/pol/doc-eng.aspx?id=12316&section=text#cha1.
23
Communication Policy of the Government of Canada, 1 de agosto de 2006, sección 2.
24
Communication Policy of the Government of Canada, 1 de agosto de 2006, sección 3.
25
Communication Policy of the Government of Canada, 1 de agosto de 2006, sección 13.
26
Communication Policy of the Government of Canada, 1 de agosto de 2006, sección 23.
Ley 28.874
del Perú, sancionada
el
14 de
agosto de
2006.
Disponible
en:
http://www.censuraindirecta.org/web_files/download/articulos/adjuntos/Ley-28874-de-Publicidad-Estatal-pdf-1586.pdf.
Cabe destacar que la norma no habría logrado eliminar la discrecionalidad en la distribución de la pauta publicitaria, en
parte como consecuencia de su falta de reglamentación.
27
6
exige que las campañas se planifiquen y que se justifiquen técnicamente los medios de
comunicación seleccionados para emitir las campañas. Asimismo, la ley prohíbe que los
fondos públicos sean destinados a apoyar una candidatura a un puesto de elección
popular o a un partido político. También prohíbe que los funcionarios a cargo de las
dependencias que realicen campañas publicitarias aparezcan en los anuncios que se
difundan en los medios de comunicación. Finalmente, la norma contiene disposiciones
de transparencia y sanciones para los funcionarios que incumplen los deberes y
obligaciones que prescribe la norma.
19.
Normas similares pueden encontrarse en España o el Reino Unido, por
ejemplo. En España, la Ley 29 de Publicidad y Comunicación Institucional, sancionada
en diciembre de 2005, establece un marco regulatorio que define los objetivos de la
pauta oficial; establece que la misma no puede ser utilizada para “destacar los logros de
gestión”28 y la prohíbe durante períodos eleccionarios29. En el Reino Unido, si bien no
existe una ley que reglamente la comunicación institucional del Estado, existe un marco
regulatorio en las llamadas “Guías de Decencia” (Propriety Guides), que regulan la
actividad de los oficiales de prensa de las distintas dependencias del Estado, incluyendo
la promoción de campañas publicitarias. Estas guías establecen criterios para
desarrollar las campañas publicitarias impulsadas por el Estado, las cuales nunca
deberán ser de carácter “político”.
20.
Estos marcos regulatorios, si bien perfectibles, establecen ciertos
parámetros básicos que en muchas ocasiones tienden a impedir que la comunicación
institucional del Estado sea utilizada con fines electorales o como un mecanismo de
presión sobre medios de comunicación y periodistas. Un régimen legal adecuado en
materia de distribución de la pauta estatal debe necesariamente disminuir la
discrecionalidad de los funcionarios públicos para efectuar esa distribución, de forma tal
que estos fondos públicos no sean utilizados de un modo que restrinja la libertad de
expresión.
21.
A excepción de Perú y Canadá, los países del hemisferio no tienen leyes
específicas sobre este tema30. Tal como señaló el Informe Anual 2003 de la Relatoría
Especial, “la mayor parte de los países de la OEA carecen de una legislación específica
sobre la cuestión de la publicidad oficial”31. En dicha oportunidad se concluyó que esa
falta de normativa puede “crear riesgos de una facultad discrecional excesiva en los
28
Ley 29/05 de Publicidad y Comunicación Institucional, sancionada el 29 de diciembre de 2005, artículo 4.1.a,
disponible en PDF en http://www.boe.es/boe/dias/2005/12/30/pdfs/A42902-42905.pdf.
29
Ley 29/05 de Publicidad y Comunicación Institucional, sancionada el 29 de diciembre de 2005 disponible en
PDF en http://www.boe.es/boe/dias/2005/12/30/pdfs/A42902-42905.pdf.
30
Ley 28.874
del Perú, sancionada
el
14 de
agosto de
2006.
Disponible
en:
http://www.censuraindirecta.org/web_files/download/articulos/adjuntos/Ley-28874-de-Publicidad-Estatal-pdf-1586.pdf;
Cabinet
Office,
Propriety
Guidance,
disponible
en:
http://tna.europarchive.org/20070807115016/http://www.cabinetoffice.gov.uk/government_communication/propriety/guida
nce.pdf
31
CIDH, Informe Anual 2003. OEA/ Ser. L/ V/ II.118. Doc. 70, 29 de diciembre de 2003. Volumen III: Informe
Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo V (Violaciones Indirectas de la Libertad de
Expresión: Asignación Discriminatoria de Publicidad Oficial), párr. 56. Ver, en particular, párrs. 24 y ss., donde se explica
que las pocas normas que regulan la materia en la mayoría de los países de la región son normas no destinadas
específicamente a evitar que la distribución de publicidad oficial se convierta en un mecanismo de censura indirecta.
7
órganos que toman las decisiones, [lo] que pueda dar lugar a asignaciones
discriminatorias de la publicidad oficial”32.
22.
Si bien en algunas jurisdicciones se ha avanzado en el camino de la
reforma legal, no se han registrado grandes avances al respecto. En Chile, por ejemplo,
el proceso de reforma legal comenzó con un detallado estudio realizado por la Comisión
Especial Investigadora sobre Avisaje del Estado que se hizo público en 2008. La
Comisión Especial detectó que los presupuestos publicitarios eran distribuidos en forma
discrecional, lo que era permitido por la falta de reglas claras que determinen criterios y
mecanismos de distribución. La Comisión Especial recomendó la elaboración de un
proyecto de ley “que regule la publicidad oficial de los órganos de la Administración del
Estado, incluidas las empresas públicas y las Municipalidades”33.
23.
En Colombia hubo varias experiencias locales en la ciudad de Cartagena
y en el departamento de Caldas. En Cartagena, por ejemplo, la municipalidad ha
avanzado con la implementación de normas expedidas en 2008 que crearon un comité
oficial y establecieron una serie de criterios para la contratación de la publicidad oficial34.
A nivel departamental, el 6 de abril de 2009 el gobierno de Caldas dictó el decreto 0020
por medio del cual se establecieron mecanismos para la contratación de espacios de
publicidad a cargo de las entidades centralizadas y descentralizadas del nivel
departamental, y se creó un comité asesor de publicidad35.
24.
Finalmente, en Uruguay se presentó un proyecto de ley que promueve
una regulación de la distribución de pauta oficial36 y a mediados de 2010 el gobierno de
José Mujica retomó la iniciativa y propuso impulsar un proyecto elaborado por el
Ministerio de Industria, Energía y Minería. Al momento de escribir este informe, dicho
proyecto se encontraba en trámite.
25.
La falta de marcos regulatorios adecuados permite que se produzcan los
abusos en la distribución de la pauta oficial que han sido mencionados. En Honduras,
por ejemplo, luego del golpe de Estado del 28 de junio de 2009, el gobierno de facto
dejó de asignar publicidad oficial a medios que no simpatizaban con el golpe37.
26.
La ausencia de marcos regulatorios adecuados ha generado que la
distribución arbitraria de publicidad oficial resulte cuestionada en varios países ante las
autoridades judiciales. Como ya fue mencionado, uno de los principales antecedentes a
32
CIDH, Informe Anual 2003. OEA/ Ser. L/ V/ II.118. Doc. 70, 29 de diciembre de 2003.Volumen III: Informe
Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo V (Violaciones Indirectas de la Libertad de
Expresión: Asignación Discriminatoria de Publicidad Oficial), párr. 56.
Congreso Nacional de Chile, Cámara de Diputados, Informe de la Comisión Especial Investigadora sobre
Avisaje del Estado, 2007, pág 134.
33
34
CIDH, Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión,
Capítulo II (Evaluación sobre el Estado de la Libertad de Expresión en el Hemisferio), párr. 114.
35
Ver Medios latinos, “Gobernación colombiana reglamenta distribución equitativa de la publicidad oficial”, 23
de abril de 2009, disponible en http://www.medioslatinos.com/modules/news/article.php?storyid=2336.
36
CIDH, Informe Anual 2009. OEA/Ser.L/V/II Doc.51, 30 de diciembre de 2009. Volumen II: Informe Anual de la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo II (Evaluación sobre el Estado de la Libertad de Expresión en
el Hemisferio), párr. 503.
37
CIDH, Informe Anual 2009. OEA/Ser.L/V/II Doc.51, 30 de diciembre de 2009. Volumen II: Informe Anual de la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo II (Evaluación sobre el Estado de la Libertad de Expresión en
el Hemisferio), párr. 346.
8
nivel local es el caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, decidido por la
Corte Suprema de Justicia de Argentina en septiembre de 2007. Dicho caso trataba
sobre una demanda iniciada por el diario Río Negro contra la Provincia de Neuquén,
cuyo gobierno había suspendido la pauta oficial en dicho medio de comunicación como
consecuencia de una denuncia de corrupción que había publicado el periódico. En dicha
oportunidad, la Corte Suprema entendió que si el Estado decide distribuir publicidad
oficial, debe hacerlo con base en dos criterios constitucionales:
“1) [N]o puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos
medios [con base en] criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la
publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión”38.
27.
El Tribunal, citando el Informe Anual 2003 de esta oficina, consideró que
“el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, con base
en criterios irrazonables39” y estimó que esa distribución arbitraria “configura un
supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en
riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el
legítimo interés que el diario ‘Río Negro’ y sus lectores tienen en el comportamiento de
los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones”40.
28.
El criterio expresado por la Corte Suprema de Argentina en el caso Río
Negro fue replicado por la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo
Federal de Argentina, que resolvió un reclamo de Editorial Perfil en contra del Estado
Nacional por haber sido excluida del reparto de pauta oficial como consecuencia de su
postura crítica. En esa oportunidad, los jueces de la Sala IV sostuvieron que “[e]l
gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a
limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente
a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo
para que se configure un supuesto de afectación de dicha libertad. Es por ello, que no
resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario […]”41. Estos casos fueron
precedidos por detallados estudios que documentaron, a través de pedidos de acceso a
la información pública, los mecanismos de distribución de la publicidad oficial42. Este
tipo de investigaciones son de vital importancia para identificar las deficiencias de la
regulación o las asignaciones arbitrarias de los Estados tendientes a influir, de manera
indirecta, en el contenido de los medios.
38
Corte Suprema de Justicia de Argentina, caso Río Negro, decisión del 5 de septiembre de 2007,
considerando 11.e.
39
Corte Suprema de Justicia de Argentina, caso Río Negro, decisión del 5 de septiembre de 2007,
considerando 4.
40
Corte Suprema de Justicia de Argentina, caso Río Negro, decisión del 5 de septiembre de 2007,
considerando 9.
41
Sala IV de la Cámara de lo Contencioso Administrativo Federal. 10 de febrero de 2009. Causa No.
18.639/2006: Editorial Perfil S.A. y otro contra EN – Jefatura Gabinete de Ministros – SMC sobre amparo ley 16-986,
considerando 11; Asociación por los Derechos Civiles.11 de febrero de 2009. Caso Perfil: un fallo en contra de la censura
indirecta. Disponible en: http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=513; Comité para la Protección de los Periodistas.
19 de febrero de 2009. Argentine court orders official ads into critical publications. Disponible en:
http://cpj.org/2009/02/argentine-court-orders-official-ads-into-critical.php; Sociedad Interamericana de Prensa. 12 de
febrero de 2009. Satisface a la SIP fallo en Argentina sobre publicidad oficial. Disponible en:
http://www.sipiapa.org/v4/index.php?page=cont_comunicados&seccion=detalles&id=4136&idioma=sp
42
Ver Una Censura Sutil. Abuso de la publicidad oficial y otras restricciones a la libertad de expresión en
Argentina. Asociación por los Derechos Civiles / Open Society Justice Initiative. Buenos Aires: Porter y Cía., 2005 y El
Precio del Silencio. Abuso de publicidad y otras formas de censura indirecta en América Latina. Asociación por los
Derechos Civiles / Open Society Justice Initiative. Buenos Aires: Porter y Cía., Colección Reformas Legales, 2008.
9
29.
Es posible encontrar otros antecedentes jurisprudenciales en países
como Estados Unidos. En el caso El Día Vs. Rossello, la Corte Federal de Apelaciones
del Primer Circuito entendió que el retiro de publicidad oficial por parte de la
administración del gobernador de Puerto Rico, Pedro Rossello al diario El Día, como
consecuencia de críticas que el periódico había hecho al gobernador, constituía una
clara violación del derecho a la libertad de expresión garantizado por la Primera
Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos43. En ese sentido, la Corte de
Apelaciones entendió que “usar fondos del gobierno para castigar el discurso político de
miembros de la prensa y buscar coaccionar [a los medios de comunicación para que
emitan] expresiones favorables al gobierno es contrario a la Primera Enmienda”44.
Además, la Corte entendió que “el derecho claramente establecido prohíbe al gobierno
condicionar la revocación de beneficios [en este caso, la publicidad del Estado] sobre
una base que infringe intereses constitucionalmente protegidos”45.
30.
Así también, en la India, en el caso Ushodaya Publications Private Ltd.
Vs. Goverment of Andhra Pradesh and Others, la Alta Corte del Estado de Andhra
Pradesh entendió que, si bien no es obligatorio para el Estado otorgar publicidad oficial,
si el Estado decide hacerlo no puede distribuir ese presupuesto en forma
discriminatoria. En efecto, la Corte entendió que una disposición legal que establece la
absoluta discrecionalidad en la distribución de la pauta sobre un solo funcionario público
“viola el Artículo 14” de la Constitución, que garantiza el derecho a la igualdad46. La
Corte recordó que la Suprema Corte de la India entendió que la garantía de la libertad
de expresión se vería afectada “mediante la imposición directa de una restricción o
mediante la imposición de una restricción sobre un aspecto fundamental de esa
libertad”47.
31.
Si bien una justicia imparcial e independiente es fundamental para
prevenir abusos, y los casos concretos de discriminación en los que la distribución de
los presupuestos publicitarios se hace con el objeto de castigar expresiones críticas
pueden encontrar reparación en los tribunales, la respuesta estructural a este tipo de
amenazas a la libertad de expresión debe provenir de marcos legales adecuados. En
este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el caso Río Negro, resolvió
que la provincia de Neuquén debía presentar a la Corte un marco jurídico adecuado que
regule la distribución de la pauta oficial. No basta con que los jueces reparen el daño
producido, sino que es necesario exigir a las administraciones que incurren en este tipo
de prácticas discriminatorias que se sometan a reglas claras de modo tal que las
violaciones no vuelvan a repetirse. El mantenimiento de competencia por parte de los
jueces que intervienen en estos casos, para promover y controlar la sanción de un
marco jurídico adecuado, puede ser una herramienta fundamental para avanzar hacia la
43
Corte de Apelaciones del Primer Circuito, Puerto Rico, caso El Día vs. Rossello, decisión del 25 de enero de
1999, 165 F.3d 106.
44
Corte de Apelaciones del Primer Circuito, Puerto Rico, caso El Día vs. Rossello, decisión del 25 de enero de
1999, 165 F.3d 106, pág. 109.
45
Corte de Apelaciones del Primer Circuito, Puerto Rico, caso El Día vs. Rossello, decisión del 25 de enero de
1999, 165 F.3d 106, pág. 110.
46
Alta Corte de Andhra Pradesh, caso de Ushodaya Publications Private Ltd. Vs. Government of Andhra
Pradesh and Others, decidido el 10 de octubre de 1980, párr. 19.
47
Alta Corte de Andhra Pradesh, caso de Ushodaya Publications Private Ltd. Vs. Government of Andhra
Pradesh and Others, decidido el 10 de octubre de 1980, párr. 8.
10
reforma legal en esta problemática de un modo efectivo48. No obstante, responde de
mejor manera a la problemática planteada, la elaboración, desde el poder legislativo, de
un marco regulatorio adecuado.
32.
Tal como se explicó anteriormente, el uso indebido por parte del Estado
de facultades ordinarias con el propósito de restringir derechos fundamentales se facilita
en la medida en que exista una excesiva discrecionalidad en manos de los funcionarios
públicos. Si dichas facultades están debidamente regladas, se ejercen en forma
transparente y están sometidas a controles adecuados, las posibilidades de constituirse
en mecanismos de restricción indirecta se ven seriamente disminuidas. A continuación,
la Relatoría Especial presenta una serie de principios básicos que debería seguir una
regulación adecuada en la materia. Estos principios, basados en estándares
interamericanos y en experiencias comparadas, fijan criterios mínimos cuya
implementación permitiría desactivar uno de los principales mecanismos a través de los
cuales se canaliza la intervención del Estado en el contenido de los medios de
comunicación.
B.
Principios rectores en materia de publicidad oficial
33.
Para reducir las asignaciones discriminatorias o arbitrarias de los
recursos públicos se precisan marcos legales claros y transparentes que impidan la
arbitrariedad en las decisiones. Al respecto, la Relatoría señaló que “la insuficiente
precisión de las leyes y las facultades inaceptablemente discrecionales constituyen
violaciones a la libertad de expresión. [Cuando] las leyes vinculadas a la asignación de
publicidad oficial no son claras o dejan las decisiones a la discreción de funcionarios
públicos (…) existe un marco legal contrario a la libertad de expresión”49. Los principios
que se explican a continuación son desarrollo de esta doctrina.
1.
Establecimiento de leyes especiales, claras y precisas
34.
Los Estados deben adoptar reglas legales específicas sobre publicidad
oficial en cada uno de sus niveles de gobierno. La carencia de un marco legal específico
y adecuado para la definición de los objetivos, la asignación, contratación y control de la
pauta estatal permite una utilización arbitraria de estos recursos en detrimento de la
libertad de expresión.
35.
El Art. 2 de la Convención Americana establece en cabeza de los
Estados parte el deber genérico de adecuar sus disposiciones de derecho interno, y
adoptar “las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades”. El Informe Anual de la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de 2003 advirtió que “es necesaria una mayor voluntad política
por parte de los Estados miembros para llevar adelante reformas en sus legislaciones
que garanticen a las sociedades un amplio ejercicio de la libertad de expresión e
información50”. En el mismo informe, y en relación a la publicidad oficial, la Relatoría
48
Es lo que hizo, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el mencionado caso Editorial Río
Negro S.A. c. Provincia de Neuquén.
49
CIDH, Informe Anual 2003. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Capítulo
V. Párr. 23.
50
CIDH, Informe Anual 2003. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Capítulo
II, párr. 18.
11
Especial señaló: “La multitud de casos denunciados prueban el carácter generalizado
de las presuntas violaciones indirectas a la libertad de expresión. Estas posibles
violaciones indirectas son promovidas por la falta de disposiciones legales que ofrezcan
recursos adecuados frente a la asignación discriminatoria de publicidad oficial, pues
este vacío legal da lugar a un poder discrecional excesivo por parte de las autoridades
que adoptan las decisiones en la materia”51.
36.
Los Estados tienen, en consecuencia, el deber de adoptar lineamientos
legales claros y concretos como parte integral de su deber de garantizar el ejercicio de
la libertad de expresión. En materia de publicidad oficial, esto se traduce en una
adecuada regulación de los mecanismos de producción y asignación de la pauta estatal
con el objeto de limitar la excesiva discrecionalidad que permite la violación del derecho
a la libertad de pensamiento y de expresión. Las buenas prácticas, los mecanismos
informales, las regulaciones defectuosas o dispersas, y –en general- la aplicación de
reglas generales de contratación a los efectos de reducir la discrecionalidad y los
abusos en materia de pauta estatal no son suficientes para evitar violaciones a la
libertad de expresión.
37.
Esos marcos legales deben definir a la publicidad oficial de manera
sencilla y abarcadora, por ejemplo, estableciendo que es publicidad estatal toda
comunicación, anuncio, o espacio solventado con fondos públicos, en cualquier medio
de comunicación y en cualquier soporte.
38.
Las diferentes etapas vinculadas a la producción, contratación,
distribución y control del avisaje del sector público y privado costeado con fondos
públicos, deben encontrarse comprendidas en esta regulación.
39.
Las reglas legales específicas de publicidad oficial deben incorporar los
principios de interés público, transparencia, rendición de cuentas (accountability), no
discriminación, eficiencia y buen uso de los fondos públicos.
40.
El marco legal debe incluir una descripción exhaustiva de su ámbito de
aplicación, que debería incorporar a los órganos públicos de todos los niveles del
Estado, incluyendo a los pertenecientes al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, a los
órganos creados por las constituciones o por otras leyes, así como a organismos
descentralizados, entes autárquicos, sociedades comerciales con capitales estatales, y
cualquier otra persona jurídica que publicite con dineros provenientes del erario público,
como las empresas estatales.
41.
La regulación debe incluir, asimismo, sanciones apropiadas para la
violación de sus disposiciones.
2.
Objetivos legítimos de la publicidad oficial
42.
Los Estados deben utilizar la pauta o publicidad oficial para comunicarse
con la población e informar a través de los medios de comunicación social sobre los
servicios que prestan y las políticas públicas que impulsan, con la finalidad de cumplir
sus cometidos y garantizar el derecho a la información y el ejercicio de los derechos de
51
CIDH, Informe Anual 2003. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Capítulo
V, párr. 86.
12
los beneficiarios de las mismas o de la comunidad. Se debe tratar de información de
interés público que tenga por objeto satisfacer los fines legítimos del Estado y no debe
utilizarse con fines discriminatorios, para violar los derechos humanos de los
ciudadanos, o con fines electorales o partidarios.
43.
En una sociedad democrática los ciudadanos tienen derecho a saber,
esto es, a conocer las actividades oficiales, las políticas de gobierno y los servicios que
presta el Estado. La Relatoría para la Libertad de Expresión ha sostenido que “el uso de
los medios de comunicación para trasmitir información es una herramienta importante y
útil para los Estados” 52. Tal como lo sostuvo la Relatoría Especial en su Informe Anual
2009, el Estado debe proveer información por lo menos en cuanto a:
“(a) [L]a estructura, funciones y presupuesto de operación e inversión del
Estado; (b) la información que se requiere para el ejercicio de otros
derechos—por ejemplo, la que atañe a la satisfacción de los derechos
sociales como los derechos a la pensión, a la salud o a la educación—;
(c) la oferta de servicios, beneficios, subsidios o contratos de cualquier
tipo; y (d) el procedimiento para interponer quejas o consultas, si
existiere. Dicha información debe ser completa, comprensible, con un
lenguaje accesible y encontrarse actualizada. Asimismo, dado que
sectores importantes de la población no tienen acceso a las nuevas
tecnologías y, sin embargo, muchos de sus derechos pueden depender
de que conozcan la información sobre cómo hacerlos efectivos, el Estado
debe encontrar formas eficaces para realizar la obligación de
transparencia activa en tales circunstancias”53.
44.
La publicidad oficial debe, en consecuencia, tener un propósito de
utilidad pública y el gobierno debe usar los medios, soportes y formatos que mejor
garanticen el acceso y la difusión de la información, de acuerdo al propósito y
características de cada campaña.
45.
La información que transmitan los avisos oficiales debe ser clara y no
puede ser engañosa, esto es, no debe inducir a error a sus destinatarios ni ser utilizada
para fines distintos de la comunicación legítima y no discriminatoria con el público.
Tampoco deben inducir a confusión con los símbolos, ideas o imágenes empleadas por
cualquier partido político u organización social, y deberían identificarse como publicidad
oficial, con mención expresa del organismo promotor de la misma. La publicidad estatal
no puede ser propaganda encubierta de quienes controlan el gobierno o de sus
intereses, ni debe ser utilizada para la estigmatización de sectores opositores o críticos
del gobierno54.
52
CIDH, Informe Anual 2003. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Capítulo
V, párr. 3.
53
CIDH, Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión,
Capítulo IV (El Derecho de Acceso a la Información), párrs. 32 y ss.
54
Existen estudios que muestran que en época de elecciones aumenta la utilización propagandística de la
pauta estatal así como su distribución discriminatoria hacia medios afines para hacerlos más vigorosos. Durante dichos
procesos es necesario que la legislación específica sobre la materia establezca mecanismos que impidan que las
campañas que deben servir al interés comunitario sean utilizadas como herramientas de captación del sufragio, ya que la
utilización de recursos públicos con ese fin vulneraría el principio de equidad e igualdad de condiciones que deben regir
una contienda electoral. Para lograr ese fin sería posible establecer normas que regulen la suspensión de la publicidad
por un tiempo razonable durante las campañas políticas y los comicios, salvo en casos en los que exista un deber legal
de informar o una emergencia sobre la cual es necesario comunicar cierto mensaje.
13
3.
Criterios de distribución de la pauta estatal
46.
Los Estados deben establecer, para la contratación y distribución de la
publicidad oficial, procedimientos que reduzcan la discrecionalidad y eviten sospechas
de favoritismos políticos en el reparto. Los recursos publicitarios deben asignarse según
criterios preestablecidos, claros, transparentes y objetivos. La pauta estatal nunca debe
ser asignada por los Estados para premiar o castigar los contenidos editoriales e
informativos de los medios. Dicho uso debe encontrarse explícitamente sancionado. La
responsabilidad por las decisiones sobre contratación y distribución de la pauta
publicitaria no debería recaer únicamente en manos de funcionarios de origen político,
sino que deberían participar asimismo funcionarios de carrera técnicos especializados
en la materia.
47.
Los recursos publicitarios nunca deben ser distribuidos discriminando,
positiva o negativamente, de acuerdo a la línea editorial de los medios de comunicación.
Cómo sostiene la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, en su principio
13, “la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial (…) con el objetivo de
presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios
de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de
expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley”.
48.
Del mismo modo, el Relator Especial de la ONU para la Libertad de
Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa sobre la Libertad de los Medios de comunicación y el Relator
Especial para la Libertad de Expresión de la OEA señalaron, en una declaración
conjunta, que “los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su custodia
de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información de los
medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado”55.
49.
Si bien no existe un derecho intrínseco a recibir recursos publicitarios por
parte de los medios de comunicación, la Relatoría para la Libertad de Expresión sostuvo
que “cuando el Estado asigna esos recursos en forma discriminatoria se viola el
derecho fundamental a la libre expresión”56.
50.
Es discriminatoria y constituye un supuesto de censura indirecta la
adjudicación que toma en cuenta las opiniones vertidas por los medios de comunicación
u otras razones injustificadas desde el punto de vista de los objetivos del aviso oficial en
cuestión, como la afinidad personal o política. En otras palabras, como sostuvo la
Relatoría para la Libertad de Expresión, una decisión no discriminatoria es aquella que
se basa “en criterios ‘sustancialmente relacionados’ con el propósito descrito [de la
publicidad a contratar] y que [sean] neutros en relación con los puntos de vista del
medio”57.
55
Declaración conjunta de los mecanismos internacionales para promover la libertad de expresión, diciembre
de 2002. Véase, Anexo al Informe de la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2001,
OEA/Ser./L/V/II.114, Doc. 5, 16 de abril de 2002.
56
CIDH, Informe Anual 2003. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Capítulo
V, párr. 12.
57
CIDH, Informe Anual 2003. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Capítulo
V, párr. 11. En sentido concordante conf. CSJN (República Argentina) “Caso Río Negro”. Sentencia del 5 de septiembre
de 2007, donde se lee: “Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa
14
51.
Las campañas deben decidirse sobre la base de criterios de asignación
claros, públicos y que hayan sido establecidos con anterioridad a la decisión publicitaria.
Al momento de adjudicar la pauta, el Estado debería fundar por escrito y claramente
cuáles fueron los parámetros utilizados, y la manera en que fueron aplicados.
52.
Los criterios de adjudicación deberían incluir y evaluar distintos factores,
tales como el perfil del público al que va destinada la campaña, los precios, la
circulación o audiencia del medio respectivo. En cualquier caso, los criterios deberían
encontrarse claramente expuestos en la norma, junto con un mecanismo de
ponderación que precise el modo en que serán sopesadas las distintas variables de
asignación, y reduzca de esta manera la discrecionalidad del funcionario u organismo
interviniente.
53.
Como criterio preponderante los Estados deberían considerar a la
audiencia o público objetivo de la campaña publicitaria de que se trate. La pauta estatal
forma parte de las libertades informativas de la población, que tiene derecho a ser
informada adecuadamente de las actividades y servicios del Estado. Por ello, la
publicidad oficial debe orientarse a la efectividad del mensaje, esto es, a que la pauta
sea recibida por el público al que se desea impactar con la campaña. A través del
público objetivo se establece el universo de medios elegibles; luego, deberían ser
consideradas las mediciones de circulación o audiencia –las que deben ser amplias y
comprensivas- y el precio, que nunca deberá ser superior al que abona un anunciante
privado, entre otras variables a considerar.
54.
En la medida en que los criterios de adjudicación precisen de
mediciones, el marco jurídico deberá garantizar que se trata de mediciones
comprensivas, que abarcan a los distintos tipos de medios y que se realizan con
criterios objetivos y confiables. Para ello, las mismas podrían ser realizadas por
instituciones imparciales que gocen de credibilidad. Las mediciones deberían incluir
datos de medios pequeños, comunitarios y locales, para que su utilización como
herramienta de adjudicación no se convierta en una barrera indirecta al ejercicio de la
libertad de expresión al marginarlos del otorgamiento de publicidad oficial. Desde este
punto de vista, no resulta aceptable que en la distribución de la pauta publicitaria se
discrimine a los medios de comunicación por el modelo bajo el cual operan. En este
sentido, la exclusión de los medios de difusión comunitarios o alternativos del reparto
del presupuesto publicitario por el mero hecho de funcionar bajo criterios no comerciales
resulta una discriminación inaceptable bajo los parámetros de la Convención
Americana. Esos medios deberían ser incluidos en condiciones de igualdad en los
procesos de selección y criterios de asignación en consideración de su cobertura o
audiencia.
55.
Finalmente, el manejo de los fondos de la publicidad no deben quedar al
arbitrio de funcionarios designados políticamente que dependen directa y únicamente
de los poderes ejecutivos de turno. Ello promueve una excesiva discrecionalidad y
facilita el favoritismo en la asignación de estos fondos. Por eso, además de criterios y
por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del
ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede
manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar
la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión.”
15
procedimientos preestablecidos, es necesario que especialistas técnicos compartan la
responsabilidad por el manejo y la asignación de pauta. Si bien es razonable que los
funcionarios de origen político participen de las definiciones generales sobre las
campañas, ya que se trata de políticas públicas, deberían dejar el diseño y el manejo de
las cuestiones técnicas (planificación, plan de medios, colocación en los medios, entre
otras cuestiones) a técnicos especializados en dicha tarea.
4.
Planificación adecuada
56.
La norma regulatoria debe exigir que las distintas dependencias del
Estado realicen una adecuada planificación del avisaje estatal. La decisión de otorgar
fondos públicos para publicidad oficial debe adoptarse de modo transparente, justificado
y que permita el control público. La pauta debe estar justificada en la existencia de
campañas y avisos publicitarios que respondan a necesidades concretas y reales de
comunicación.
57.
La falta de planificación favorece la utilización abusiva de la publicidad
oficial al aumentar la discrecionalidad en manos de los funcionarios que tienen el poder
de distribuirla.
58.
Los Estados deberían hacer uso de los recursos destinados a pauta
estatal a través de campañas publicitarias concretas y necesarias, de acuerdo al
principio de utilidad pública de la publicidad oficial. Por esa razón, dichas campañas
deberían estar estipuladas dentro de una planificación adecuada.
5.
Mecanismos de contratación
59.
Los Estados deben asignar los recursos publicitarios a través de
procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios, atendiendo a las
características de cada jurisdicción. Sólo excepcionalmente, y en casos de emergencia
o imprevistos plenamente justificados, los Estados pueden recurrir a sistemas de
contratación cerrados o directos.
60.
Los Estados deben contratar espacios en los medios de comunicación a
través de procedimientos preestablecidos que impidan decisiones arbitrarias. Todas las
etapas implicadas en el circuito de contratación deben ser públicas, de manera que se
permita el control procedimental por parte de los oferentes, la comunidad, los órganos
de control y la propia Administración Pública. La transparencia en estos procesos de
contratación es fundamental para que los mismos puedan ser cuestionados cuando se
detectan irregularidades, para lo cual la ley que los regule debería prever recursos
administrativos y judiciales, idóneos y efectivos.
61.
En el diseño de los procedimientos se debería atender a las
características geográficas y de mercado de cada jurisdicción. Los Estados deberían
buscar dar cumplimiento al principio de concurrencia propio de las contrataciones
públicas, salvando las situaciones de excepción que taxativamente se encuentren
enumeradas en la ley.
62.
Los mecanismos de contratación deben ser lo suficientemente flexibles
como para responder a las distintas situaciones que requieran de una reacción rápida
en términos de comunicación por parte de los Estados. La contratación directa de
16
proveedores únicos sólo debería ser utilizada en casos de emergencia y extrema
urgencia, supuestos que deberían encontrarse delimitados en la norma de aplicación
para evitar su utilización abusiva. En estos casos deben extremarse los requisitos de
transparencia.
63.
Los Estados deben seguir reglas de selección objetivas, predeterminadas
y transparentes en la elección de agencias de publicidad u otros subcontratistas
involucrados en el proceso de producción o distribución de la pauta oficial. De igual
manera, los Estados deben garantizar que los agentes intermediarios cumplan con los
principios y criterios establecidos en la ley para la contratación de pauta publicitaria.
Todas las contrataciones deberían ser aprobadas, en última instancia, por funcionarios
públicos con entrenamiento técnico cuya conducta y decisiones sean pasibles de control
administrativo y judicial.
64.
Los Estados pueden establecer sistemas de información o registros de
proveedores, en los que se inscribirán los medios de comunicación, los programas y los
agentes intermediarios. Toda la información asentada en estas bases debería ser
considerada pública. La inscripción en los registros debería hacerse con la exclusiva
finalidad de facilitar la transparencia y objetividad de la contratación. Los requisitos de
registro deben ser los estrictamente necesarios para llevar a cabo exitosamente un
proceso de selección objetiva. De ninguna manera son admisibles los requisitos
desproporcionados o discriminatorios.
6.
Transparencia y acceso a la información
65.
Los individuos tienen derecho a conocer toda la información sobre
publicidad oficial que se encuentre en poder del Estado. Para ello, el Estado debe
promover la transparencia de los datos relativos a pauta estatal de dos maneras. En
primer lugar, debe publicar periódicamente toda la información relevante sobre criterios
de contratación, motivos de asignación, presupuestos, gastos y contratos publicitarios,
incluyendo los montos de publicidad discriminados por medios, campañas publicitarias y
organismos contratantes. En segundo lugar, debe garantizar, ante cada requerimiento
por parte del público en general, el fácil acceso a la información.
66.
Toda la información sobre publicidad oficial que se encuentre en poder
del Estado es información pública. Por ende, el Estado posee una obligación positiva de
brindar los datos sobre pauta estatal que estén en sus manos y, correlativamente, el
acceso a esa información debe ser considerado un derecho fundamental de los
individuos que los Estados tienen la obligación de garantizar. El Estado tiene la
obligación de suministrar al público la máxima cantidad de información en esta materia
de forma oficiosa58, como así también el deber de proveer a las personas una vía
58
Conf. Declaración Conjunta de los Relatores Especiales sobre Libertad de Expresión de la ONU, la OEA y la
OSCE. 2004 (“(…) las autoridades públicas deberán tener la obligación de publicar de forma dinámica, incluso en la
ausencia de una solicitud, toda una gama de información de interés públicos (…) [así como] se establecerán sistemas
para aumentar, con el tiempo, la cantidad de información sujeta a dicha rutina de divulgación); Comité Jurídico
Interamericano. Resolución 147 del 73° Período Ordinario de Sesiones: Principios sobre el Derecho de Acceso a la
Información. 7 de agosto de 2008, punto resolutivo 4° (“los órganos públicos deben difundir información sobre sus
funciones y actividades –incluyendo su política, oportunidades de consultas, actividades que afectan al público,
presupuestos, subsidios, beneficios y contratos- de forma rutinaria y proactiva, aún en la ausencia de una petición
específica, y de manera que asegure que la información sea accesible y comprensible”).
17
administrativa de acceso a la información pública59. Además, deben proveerse recursos
administrativos y judiciales sencillos, efectivos, expeditos y no onerosos que permitan
controvertir la decisión de cualquier autoridad que impida el acceso a la información en
estos casos60.
67.
Tal como dijo la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión con
anterioridad, “los Estados deben tener en cuenta que la transparencia es un elemento
imperiosamente necesario. Deben divulgarse públicamente los criterios que utilicen
quienes toman las decisiones a nivel de gobierno para distribuir la publicidad del
Estado. La asignación real de publicidad y la suma total del gasto en esta esfera deben
ser también objeto de divulgación pública, para garantizar la justicia y el respeto a la
libertad de expresión” 61.
68.
Para efectos de hacer efectivo el derecho de acceso a la información en
poder del Estado, por Estado debe considerarse a todo el sector público. En este
sentido, “el derecho de acceso a la información se extiende a todos los órganos
públicos en todos los niveles de gobierno, incluyendo a los pertenecientes al poder
ejecutivo, al legislativo y al poder judicial, a los órganos creados por las constituciones o
por otras leyes, órganos de propiedad o controlados por el gobierno, y organizaciones
que operan con fondos públicos o que desarrollan funciones públicas” 62. Como sostuvo
la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual 2009, “el
derecho de acceso a la información genera obligaciones para todas las autoridades
públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos, de todos los niveles
de gobierno. Este derecho también vincula a quienes cumplen funciones públicas,
presten servicios públicos o ejecuten, en nombre del Estado, recursos públicos.
Respecto de estos últimos, el derecho de acceso obliga a suministrar información
Ver CIDH, Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión, Capítulo IV (El Derecho de Acceso a la Información), párr. 26 (“La adecuada satisfacción del derecho de
acceso a la información supone la necesidad de incorporar en el ordenamiento jurídico un recurso efectivo e idóneo que
pueda ser utilizado por todas las personas para solicitar la información requerida. Para garantizar la verdadera
universalidad del derecho de acceso, este recurso debe reunir algunas características: (a) debe ser un recurso sencillo,
de fácil acceso para todas las personas, que sólo exija el cumplimiento de requisitos básicos tales como: la identificación
razonable de la información solicitada y los datos requeridos para que la administración pueda entregarle la información
al interesado; (b) debe ser gratuito o de bajo costo, de tal forma que no desaliente las solicitudes de información; (c) debe
establecer plazos cortos pero razonables para que las autoridades suministren la información requerida; (d) debe permitir
que las solicitudes se hagan de forma oral en los casos en que no pueda realizarse por escrito, por ejemplo, por no
conocer la lengua, por no saber escribir o en situaciones de extrema urgencia; (e) debe establecer la obligación de la
administración de asesorar al solicitante sobre la manera de formular la solicitud, incluyendo la asesoría sobre la
autoridad facultada por la ley para responder, incluso hasta el punto de que la propia autoridad haga la correspondiente
remisión informando del trámite a la persona interesada; y (f) debe establecer la obligación de que la respuesta negativa
sea motivada y la posibilidad de que ésta pueda ser impugnada ante un órgano superior o autónomo y posteriormente
cuestionada en la vía judicial.”).
59
60
Ver CIDH. Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de
Expresión, Capítulo IV (El Derecho de Acceso a la Información), párr. 29 (“Dicho recurso debe: (a) resolver el fondo de la
controversia para determinar si se produjo una vulneración del derecho de acceso, y (b) en caso de encontrar tal
vulneración, ordenar al órgano correspondiente la entrega de la información. En estos casos, los recursos deben ser
sencillos y rápidos, pues la celeridad en la entrega de la información suele ser indispensable para el logro de las
funciones que este derecho tiene aparejadas.”). Ver además Corte IDH. Caso de Claude Reyes y otros. Sentencia del 19
de septiembre de 2006, Serie C No. 151., párr. 137.
61
CIDH, Informe Anual 2003. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión.
Capítulo V, párr. 89.
62
Comité Jurídico Interamericano. Resolución 147 del 73° Período Ordinario de Sesiones: Principios sobre el
Derecho de Acceso a la Información. 7 de agosto de 2008. Punto resolutivo 2.
18
exclusivamente respecto al manejo de los recursos públicos, la satisfacción de los
servicios a su cargo y el cumplimiento de las funciones públicas mencionadas”63.
69.
Las entidades privadas deben tener en cuenta que al participar de la
contratación de publicidad oficial, cierta información estrictamente relacionada con el
proceso de contratación que, de otra manera podría ser considerada privada, adquiere
carácter público. Toda la información relativa a la cuestión de la publicidad oficial debe
ser pública.
70.
Entre los tipos de información sobre los cuales recae el derecho de
acceso a la información pública sobre publicidad oficial debería incluirse, en una
enumeración meramente enunciativa, “la información que está bajo custodia,
administración o tenencia del Estado; la información que el Estado produce o está
obligado a producir; la información que está bajo poder de quienes administran los
servicios y los fondos públicos, (…); y la información que el Estado capta, y la que está
obligado a recolectar en cumplimiento de sus funciones” 64. Los datos a ser
considerados relevantes son “toda información significante, cuya definición debe ser
amplia, incluyendo toda la que es controlada y archivada en cualquier formato o
medio”65.
71.
Deben ser públicos todos los datos que respondan al cuánto, al qué, al
cómo y al por qué se realizó cualquier aviso o campaña estatal. Así, deberían
transparentarse los presupuestos aprobados para publicidad, que deberían publicarse
de manera oficiosa o proactiva; el gasto en publicidad, que debe estar sujeto a informes
detallados y periódicos, en los que se consignen los gastos discriminados por
organismos, por campañas, por rubros y por medios; los planes estratégicos de las
campañas publicitarias que deben fundarse en objetivos y necesidades reales de
comunicación. También debe transparentarse los procesos de contratación, y el público
poder acceder fácilmente a datos precisos sobre los mismos: objetivos, precio,
duración, oferta de medios y medios pautados, agencias de publicidad involucradas,
datos de circulación o audiencia, resultados en los casos en los que se haga una
evaluación posterior, etcétera66. Especialmente, deberían darse a conocer los criterios
de selección que el Estado o el agente intermediario utilizó en la elección del medio
para cada publicidad oficial. Los datos deberían estar presentados de modo tal que la
información pueda adquirirse de forma completa, accesible y oportuna, y su búsqueda
resulte fácil.
63
CIDH. Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión,
Capítulo IV (El Derecho de Acceso a la Información), párr. 19.
64
CIDH. Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión,
Capítulo IV (El Derecho de Acceso a la Información), párr. 21.
65
CIDH. Informe Anual 2009. Volumen II: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión,
Capítulo IV (El Derecho de Acceso a la Información), párr. 22; Comité Jurídico Interamericano. Resolución 147 del 73°
Período Ordinario de Sesiones: Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información. 7 de agosto de 2008. Punto
resolutivo 2.
66
Por ejemplo, en Canadá, esta información se incluye en el “Informe Anual”, un exhaustivo documento que
contiene detalles sobre gastos por organismos, gastos por tipo de medio, proveedores contratados y datos puntuales
sobre cada campaña importante, entre otros. En España, la ley 29/2005 exige la elaboración de un informe anual en el
que se incluyen las campañas, su importe, los adjudicatarios de los contratos celebrados y los planes de medios
correspondientes.
19
7.
Control externo de la asignación publicitaria
72.
Los Estados deben establecer mecanismos de control externo por un
órgano autónomo que permitan un monitoreo exhaustivo de la asignación de publicidad
oficial. Dichos controles deberían incluir auditorías periódicas sobre los gastos y
prácticas del gobierno en materia de contratación de pauta, así como informes
especiales sobre las prácticas del Estado en la materia que tengan un adecuado control
legislativo o parlamentario. Los Estados deben establecer sanciones adecuadas para
los casos de incumplimiento de la ley, así como también recursos apropiados que
permitan identificar y controvertir asignaciones ilegales de publicidad oficial.
73.
Los gobiernos deben rendir cuentas al público sobre los gastos
efectuados y el modo en que son empleados los recursos publicitarios. Para ello es
necesario que se establezcan mecanismos de control externo: claros y públicos, que
informen sobre la legalidad y la idoneidad de la pauta estatal. Los controles deberían
incluir auditorías periódicas, en principio: anuales, llevadas adelante por organismos o
dependencias administrativas que tengan garantías institucionales, orgánicas y
funcionales, para actuar de manera independiente del gobierno de turno y de los
poderes económicos o sociales67. Para garantizar la mayor transparencia sobre este
tipo de controles, los informes de los organismos de control deberían ser, asimismo,
públicos y encontrarse disponibles para toda la ciudadanía a través de Internet.
74.
Los Estados poseen un deber general de auditoría. En el caso de los
fondos públicos destinados a publicidad, se deberían realizar ciertos controles
específicos. Fundamentalmente, dado que la pauta estatal puede ser utilizada como un
instrumento para manipular a los medios de comunicación, los Estados deberían
controlar la aplicación adecuada de los criterios de adjudicación en el momento de la
distribución. Asimismo, los gobiernos deberían demostrar el cumplimiento de las
distintas obligaciones previstas en la ley, así como evaluar periódicamente la necesidad,
oportunidad e impacto de las campañas publicitarias, y corregir las prácticas de
conformidad con esa evaluación68.
75.
Los Estados deben establecer consecuencias negativas ciertas para el
incumplimiento de las obligaciones previstas en una norma que regule la publicidad
oficial. En primer lugar, deberían promover activamente la adecuación de sus prácticas
a las recomendaciones que realicen las auditorías. En segundo término, el
incumplimiento legal debe ser sancionado de manera proporcional y adecuada a la falta
cometida69.
67
La independencia de los órganos encargados de realizar los controles es fundamental para que los mismos
puedan cumplir su cometido libres de presiones de todo tipo. Los mecanismos para garantizar esa independencia son
múltiples y variados, pero puede mencionarse, a modo de ejemplo, a los términos preestablecidos de mandato; la
estabilidad en los cargos salvo supuestos de grave inconducta; la idoneidad técnica; nombramientos que requieran la
aprobación previa de un órgano colegiado con representación plural; remuneraciones adecuadas y transparencia en su
accionar, entre otros.
68
Algunas legislaciones comparadas, como la de Canadá, adoptan la exigencia de efectuar evaluaciones
técnicas posteriores para medir el resultado cuando se trata de campañas grandes (que superan cierto monto). En ese
país, todas las instituciones deben incluir dichas investigaciones posteriores en el proyecto de cada campaña como una
parte integral de él, para asegurar que haya suficientes fondos para financiarlas. Conf. Legislación comparada sobre
regulación
de
publicidad
oficial.
ADC.
Agosto
2008,
p.
14.
Disponible
en
http://www.censuraindirecta.org.ar/sw_seccion.php?id=26 [Consulta: Enero 2010].
69
En Australia, por ejemplo, el ordenamiento legal considera que un funcionario o Ministro usó de manera
inapropiada el dinero público al utilizarlo o permitir que se hayan utilizado fondos del erario público mediante publicidades
que contradicen el interés comunitario que debe primar en las comunicaciones oficiales, y precisa una pena de prisión
20
76.
Los Estados deben multiplicar las instancias de control de la pauta
estatal. En este sentido, los defensores de intereses colectivos deberían estar
facultados para impugnar asignaciones inadecuadas, así como también los particulares
deberían poder cuestionar, mediante procedimientos adecuados, aquellas campañas
que consideren ilegítimas.
8.
Pluralismo informativo y publicidad oficial
77.
Los Estados deberían establecer políticas y destinar recursos para
promover la diversidad y el pluralismo de medios a través de mecanismos de ayudas
indirectas o subsidios explícitos y neutros, diferenciados de los gastos de publicidad
oficial. La pauta estatal no debe ser considerada como un mecanismo de sostenimiento
de los medios de comunicación.
78.
La libertad de expresión, además de proteger el derecho individual del
emisor, garantiza el derecho de todas las demás personas a acceder a la mayor
cantidad y diversidad de informaciones e ideas, como requisito del debate robusto que
exige el sistema democrático para su buen funcionamiento. La Corte Interamericana
específicamente remarcó esta doble dimensión, individual y social, de la libertad de
expresión70, y tanto esa Corte como la Comisión Interamericana han sostenido que la
ausencia de pluralidad de fuentes de información y medios de comunicación representa
un serio obstáculo para el efectivo ejercicio de este derecho71.
con un máximo preestablecido de siete años (Government Advertising Bill 2005, prohibiting use of taxpayers’ money on
party political advertising, A. 14)
70
“En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a
hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para
difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios […] En su dimensión social la libertad de
expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres
humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista,
implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias”. Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de
Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva (OC5/85) del 13 de
noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 30-33.
Según la Corte IDH, “son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la
libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa
libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos,
cualquiera sea la forma que pretenda adoptar (…)”. (Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A
No. 5, párr. 34). Por su parte, la Comisión IDH tiene dicho que “la libre circulación de ideas y noticias no es concebible
sino dentro de una pluralidad de fuentes de información” (CIDH, Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en Caso Ivcher Bronstein. 31 de marzo de 1999, p. 28). Sobre este punto también se ha pronunciado la
Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH estableciendo que: “la libertad de expresión implica además
que los ciudadanos tengan la posibilidad de acceder a diversas fuentes de información, incluyendo opiniones e ideas, así
como a una variedad de expresiones artísticas y culturales (…)” (CIDH, Informe Anual 2004. OEA/Ser.L/V/II.122. Doc.5,
23 de febrero de 2005. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo V,
“Violaciones indirectas a la libertad de expresión”, párr. 18 y 20). El Principio 12 de la Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión elaborada por la Relatoría y aprobada por la Comisión IDH en el año 2000 tiene particular
relevancia ya que señala que: “Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación
deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y
diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho de la libertad de información de los ciudadanos. En ningún caso
esas leyes deber ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben
considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a
los mismos”. La Relatoría ha dicho que el principio 12 “fundamenta su lógica en el entendimiento que si los monopolios y
oligopolios existen en los medios de comunicación social, sólo un pequeño número de individuos o sectores sociales
podría ejercer control sobre las informaciones que se brindan a la sociedad. De esta forma los individuos podrían verse
privados de recibir información proveniente de otras fuentes” y que “en este sentido, la Relatoría para la Libertad de
Expresión de la OEA considera que esta provisión no limita en manera alguna la obligación del Estado de garantizar a
través de la legislación la pluralidad en la propiedad de los medios” (CIDH, Informe anual de la Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión 2004, Capítulo V, párr. 93 y 94). En la misma línea se inscribe la “Declaración Conjunta Sobre
Diversidad en la Radiodifusión”, emitida en diciembre de 2007 por el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la
71
21
79.
Bajo los parámetros de la Convención Americana, y tal como lo han
dicho en numerosas oportunidades los órganos del sistema, los Estados tienen el deber
de impulsar el pluralismo informativo. Para ello, deben adoptar medidas para que los
mercados en los que operan los medios de comunicación sean abiertos, plurales,
diversos y no concentrados72.
80.
Sea que se utilicen franquicias tributarias, sistemas de fondos, ayudas o
subsidios concursables, o cualquier otro mecanismo para el fomento del pluralismo
informativo, siempre los procedimientos de asignación deberán ser justos, abiertos,
públicos y utilizar criterios claros, transparentes y neutros en relación a la línea editorial
o al enroque político de los contenidos, de manera que evite cualquier clase de
arbitrariedad. Los Estados no deben utilizar nunca la publicidad oficial como un
subsidio, ya que tienen objetivos distintos.
81.
En ese sentido, si los Estados decidiesen establecer un mecanismo de
subsidios para promover el pluralismo y la diversidad en el ámbito de la comunicación
pública, dichos subsidios deberían ser otorgados de un modo transparente y no
discriminatorio, con base en criterios objetivos relacionados con la necesidad de
promover una mayor diversidad de voces a través de la inclusión en el ámbito
comunicacional de voces minoritarias y excluidas de grupos desaventajados. Los
subsidios o ayudas de cualquier tipo pueden convertirse también en un mecanismo
indispensable de presión o de afectación de la línea editorial o del enfoque o
cubrimiento noticioso de un medio de comunicación. Por esta razón deben estar
sometidos a los principios acá establecidos, que resultan compatibles con su
naturaleza.
82.
En particular, (i) deben estar regulados a través de una reglamentación
especial, clara y precisas; (ii) obedecer a objetivos legítimos públicos y transparentes;
(iii) contar con criterios de distribución objetivos y no discriminatorios; (iv) obedecer a
una cuidadosa planificación; (v) contar con procedimientos de asignación claros,
abiertos, transparentes y no discriminatorios; (vi) contar con mecanismos externos e
independientes de auditoría y control. De esta manera, se asegura que mediante la
figura de subsidio no se influya o condicione el contenido de los medios menos robustos
económicamente que requieren por ello de medidas de diferenciación positiva para
poder funcionar y de mayores y mejores garantías para asegurar la independencia y
fortaleza respecto del poder político.
CIDH, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la
Organización para la Seguridad y la Cooperación Europeas (OSCE) sobre Libertad de los Medios de Comunicación, y la
Relatora Especial de la CADHP (Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre Libertad de
Expresión y Acceso a la Información, que destaca “la importancia fundamental de la diversidad en los medios
comunicación para el libre intercambio de información e ideas en la sociedad, en términos de dar voz y satisfacer tanto
las necesidades de información como otros intereses de todos y todas”.
72
Conf. Corte I.D.H. Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia del 2 de mayo de 2008. Serie C No 177 párr. 57.
“Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello
entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las
restricciones a la circulación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación
de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo.”
22