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UNIDAD 2
DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (cont.)
B) DELITOS CONTRA LA VIDA DE LA PERSONA POR NACER –ABORTO1) Razones de su Especialidad – Fundamento de su Punibilidad
Noción
El Código Penal argentino no define el aborto, sino que solo se ha limitado a clasificar
en distintas figuras tipos descriptivos de conductas destructoras de la vida humana en
formación, por lo que esta tarea ha quedado librada a la doctrina y a la jurisprudencia
(Buompadre pag. 180).
Al respecto, podemos decir que el concepto de aborto va a variar según la teoría que se
siga con respecto al momento en que comienza la vida humana. Para lo partidarios de la teoría
de la “concepción” será considerada abortiva cualquier conducta que interrumpa el embarazo (y
cause la consecuente muete del feto) desde el momento mismo de la fecundación del óvulo;
mientras que para los partidarios de la teoría de la “anidación” (según la cual, la vida humana
inequívocamente comienza cuando el ovulo fecundado anida en las paredes del útero, esto
ocurre aproximadamente a los 7 o 10 días de la fecundación –ver Buompadre, pag. 180-), solo
serán abortivos aquellos comportamientos que interrumpan el embarazo (y provoquen la
consecuente muerte del embrión) a partir de la etapa de anidación
Concepto
- Para los sostenedores de la “Teoría de la Concepción” → El aborto consiste en la interrupción
del embarazo, a partir del momento mismo de la concepción, con la consecuente muerte del
feto.
[Para Conocimiento General:
 Concepción: Momento en que se produce la “fecundación”, es decir, la íntima
fusión de los gametos: el masculino o espermatozoide, y el femenino u óvulo. Estas
células incompletas se completan al unirse y forman el huevo fecundado (“huevo” o
“zigoto”). En otras palabras Entre los muchos millones de espermatozoides
emitidos, que han ascendido por propio impulso, uno de ellos alcanza al óvulo en la
trompa, y es aceptado por éste, fundiéndose en una sola célula –huevo o zigoto-,
momento que recibe el nombre de CONCEPCION o FECUNDACIÓN en el seno
materno. La fecundación se efectúa casi siempre en el tercio externo de la trompa.
El huevo fecundado comienza inmediatamente a segmentarse y recorre el conducto
tubárico, llegando a la cabida uterina en el estadio de blástula. Como en el útero
encuentra una mucosa hormonalmente preparada para albergarle, penetra en ella por
fracción o lisis enzimática (“anidación” del huevo o zigoto). De la superficie del
huevo proliferan unas vellosidades que lo ponen en contacto nutricio con los tejidos
maternos ambientales. El estado de gestación se caracteriza por amenorrea
(supresión de las reglas), mareos matinales, aumento del tamaño de las mamas y
pigmentación de los pezones, y aumento del volumen del abdomen.
 Embarazo: Según el diccionario (Diccionario Enciclopédico Novus y Diccionario
de Ciencias Jurídicas de Víctor De Santo) el embarazo es el “Estado en que se
encuentra la mujer desde el momento en que el óvulo queda fecundado hasta el
momento del parto”].
- Para lo partidarios de la “Teoría de la Anidación” → El aborto puede ser definido como la
interrupción del proceso fisiológico de la gravidez (embarazo), con la consecuente muerte del
feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo en el útero de la madre (Buompadre
pag. 180).
La exigencia de la anidación (cuestión muy discutida en doctrina) significa (según
Buompadre) una real y eficaz protección jurídico-penal de la persona por nacer, pues es solo a
partir de esa circunstancia que puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la
vida. En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse
inequívocamente la existencia de un embarazo cuya interrupción sea abortiva. La protección
penal antes de la anidación, como pone de relieve Roxin, se asentaría en gran parte en lo
imaginario. Argumentos a favor → ver Buompadre pag. 181.
Fundamento de su Punibilidad -Creus pag. 61El C.P. coloca las distintas figuras del aborto dentro de los delitos contra la vida, pues lo
que protegen es la vida del feto, cuales quiera que fueren los motivos supralegales por los que el
legislador dispone esa protección (religiosos, demográficos, morales, etc). –Núñez pag. 21- Por
lo tanto, lo que primordial y esencialmente motiva la criminalidad de las conductas abortivas
(independientemente de los motivos religiosos, morales, etc) es que las mismas lesionan el
incuestionable derecho a la vida (reconocido por los tratados con jerarquía constitucional,
especialmente el Pacto de San José de Costa Rica art. 4) de un ser al que la propia legislación
civil le reconoce la calidad de persona (art. 63 y 70 del C.C.).
Razones de su Especialidad -Núñez pag. 21Su castigo especial y atenuado frente al homicidio, se ha justificado en que solo implica
la destrucción de un germen (principio básico de un organismo) y de una esperanza de vida
(fuera del seno materno), y no de una vida definitivamente adquirida.
2) Objeto (o Bien Jurídico) Protegido -Creus pag. 61 a 63Los tipos penales de aborto protegen “la vida del ser humano concebido no nacido”, al
que vulgarmente se lo llama feto o embrión humano.
[Para conocimiento General → El diccionario Enciclopédico Novus define al embrión (en
sentido “estricto” o “restringido”) como “germen de un ser vivo, desde la fecundación hasta
que es capaz de vida autónoma. En la especie humana es el producto de la concepción hasta
fines del tercer mes de embarazo”. Después de este lapso de tiempo y hasta el momento del
parto, el producto de la concepción recibe el nombre de “Feto”. Ahora bien, pese a lo anterior,
el término “embrión” también puede ser utilizado en un “sentido amplio”, entendiendo por tal
el “producto de la concepción humana” desde el momento de la concepción hasta el instante del
parto]
3) Tipos Legales
- Conducta Típica común a todos los tipos de aborto: “causar el aborto”, o sea, interrumpir el
embarazo con la consecuente muerte del feto.
- Elementos Comunes a todas las Figuras: Todas las figuras de aborto requieren un conjunto de
elementos que les son comunes:

La existencia de un embarazo en la mujer → No importa el procedimiento por medio
del cual se haya logrado dicho embarazo (contacto carnal, inseminación artificial,
implantación de óvulo fecundado). Por ello, no son acciones abortivas, la que procuran
impedir la fecundación del óvulo, o las que destruyen el óvulo fecundado fuera del seno
materno –y que todavía no ha sido implantado en el-. Las maniobras abortivas sobre
una mujer embarazada creyéndolo que lo está, son atípicas como aborto y sólo podrán
caber como lesiones si las han producido en el cuerpo de la mujer.

El feto con vida → Como el bien jurídicamente protegido es la vida del feto, las
maniobras abortivas sobre un embrión que está muerto en las entrañas de la mujer son
atípicas y, como en el caso anterior, sólo pueden ser perseguidas como lesiones, si es
que se las ha producido en el cuerpo de la mujer.

La muerte como resultado típico → Como ya se dijo, lo que se pena por medio de estas
figuras no es la realización de maniobras abortivas sino la muerte del feto (es un delito
material y no formal), resultado a través del cual se consuma el delito. Por lo tanto es
necesario que la muerte del feto haya sido causada por la conducta del sujeto activo
para que el mismo pueda ser penado por el delito consumado. Si la maniobra abortiva
ha causado la muerte del feto, es indiferente su carácter o modo; ya que jurídicamente
tanto es aborto la muerte del feto dentro del seno materno, como la que es consecuencia
de su provocada expulsión, cuando por las características del embrión (inmadurez), tal
ha sido el medio seleccionado para matarlo, o cuando la expulsión se produce por un
procedimiento que implica darle muerte (ej: extraerlo con aparatos que le causen
lesiones mortales).
Entre los Tipos legales de aborto tenemos distintas figuras, las que genéricamente pueden
ser agrupadas de la siguiente forma:
-
Figuras “Basicas”;
-
Figuras “Atenuadas”;
-
Figuras “Agravadas.
I.- Figuras Básicas -Creus pag. 63A) Las figuras básicas, con relación al aborto causado por terceros, son dos:
- el causado sin el consentimiento de la mujer (art. 85 inc. 1 – pena de 3 a 10 años); en
este caso la pena es mas grave porque además de la vida del feto, se vulnera la libertad
de la mujer.
- el causado con el consentimiento de la mujer (art. 85 inc. 2 – pena de 1 a 4 años).
* Consentimiento: Es el permiso dado por la mujer a un tercero para que realice en ellas
maniobras abortivas (es decir, para que actúe como sujeto activo del delito y no como cómplice
–como ocurre en el caso de participación en el aborto causado por la propia mujer, art. 88 del
C.P. primer supuesto). Para que la conducta del autor encuadre en este tipo penal es necesario
que el consentimiento sea válido y libremente prestado, esto se da cuando la mujer es
penalmente imputable (ver art. 34 del C.P.) y en consecuencia resulte acusada en los términos
del art. 88 (es decir, por haber prestado su consentimiento); en caso contrario, el sujeto activo
deberá responder como autor de aborto no consentido.
- Formas: El consentimiento puede ser otorgado en forma expresa o tácita (el otorgamiento esta
constituido por actos que implican “con claridad” –ya que sino sería un consentimiento
presunto, el cual no tiene valor como elemento tipificante; ej: las quejas sobre las consecuencias
perjudiciales que pueden producirle el aborto- la voluntad de la mujer de someterse a la práctica
abortiva, ej: internarse en una clínica clandestina y pagar por adelantado.
- Momento: El consentimiento debe ser prestado (o en su caso, ratificado) antes de que el agente
realice la maniobra abortiva.
- Consumación: Con la muerte del feto.
- Tentativa: Cuando el feto no muerte por que los actos de ejecución fueron interrumpidos por
circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo.
- Delito Imposible: Cuando se realizaron conductas con una finalidad abortiva sobre un feto que
ya estaba muerto, el agente podrá responder por delito imposible de aborto (art. 44 parr. 4º del
C.P.).
-Culpabilidad: la doctrina está dividida, para algunos es admisible solamente el “dolo directo”; y
para otros, en determinados casos es también admisible el “dolo eventual”.
B) Las figuras básicas, con relación al aborto causado por la propia mujer (Creus, pag. 76),
también son dos; y se encuentran previstas en el art. 88 del C. Penal, el cual sanciona tanto a la
mujer que causa su propio aborto como a la que conciente en que otro se lo cause. Es decir, el
mismo prevé dos figuras:
 Causación del Propio Aborto (art. 88 primer supuesto del C.P.) → Aquí se pena a la
mujer que es autora de su propio aborto (es decir, realiza actos de ejecución), si existen
coautores los mismos responderán en función del art. 85 inc. 2 del C.P., y si existen
cómplices necesarios o secundarios los mismos responderán en los términos del los arts.
45 y 46 del C.P., teniendo como referencia la pena del art. 88.
 Prestación del Consentimiento Para que Otro lo Cause (art. 88 segundo supuesto del
C.P.) → Aquí se pena a la mujer que prestó el consentimiento para que se realicen
maniobras abortivas sobre el feto del que está embarazada, siempre y cuando el agente
haya tentado o consumado el delito. La simple prestación del consentimiento sin que el
tercero haya realizado actos ejecutivos queda fuera de la punibilidad. Si la mujer que
haya prestado su consentimiento lo retracta de modo válido antes que la maniobra
abortiva se lleve a cabo, el consentimiento desaparece y ella no resultará punible. La
retractación es útil hasta el momento de la realización de la maniobra abortiva, después
de ella la retractación carece de toda influencia sobre la punibilidad, aunque se produzca
antes de que ocurra el resultado de la muerte del feto. Pero el arrepentimiento activo de
la mujer que impide ese resultado también la coloca al margen de la punibilidad, pero
en virtud de lo dispuesto por el art. 43 del C. Penal (ej: mujer que habiendo dado su
consentimiento para que se le coloque la sonda se la saca antes de que se produzca
cualquier efecto).
II.- Figura Atenuada: Aborto Preterintencional –Creus pag. 74El art. 87 sanciona al que “con violencia causare un aborto sin haber tenido propósito de
causarlo, si el estado de la paciente fuere notorio o le constare”.
- Violencia: Hace referencia a un “despliegue de energía física” encaminado deliberadamente a
dañar a la mujer embarazada (golpes, malos tratos, etc) o que sea utilizado como medio para
obtener otros resultados (coacción, violencias carnales, etc). También queda comprendido
dentro del concepto violencia la utilización de medio hipnóticos o narcóticos (art. 78 del C.
Penal).
- Relación Causal: El tipo exige que la muerte del feto sea el resultado de las violencias
ejercidas sobre la mujer embarazada. La violencia ejercida sobre la mujer será castigada por
medio de otros tipos penales (ej: lesiones, etc).
- Elemento Subjetivo: Para poder ser penado es necesario que el autor al ejercer la violencia
conozca que la mujer está embarazada. Tal conocimiento puede provenir de la notoriedad del
embarazo o del hecho que el agente conozca por otras razones el estado de embarazo.
- Culpabilidad: La culpabilidad del delito requiere:

Conocimiento del carácter violento de la acción que se despliega;

Conocimiento del estado de embarazo de la mujer contra quien se la dirige;

Voluntad de dirigir la acción contra la mujer embarazada (ya que el tipo requiere
que el sujeto activo “no haya tenido el propósito de causar” el aborto).
- Lesiones que son Consecuencia del Aborto: La doctrina es unánime que el delito del art. 87
consume en si todas las lesiones que son consecuencia del aborto (infecciones, desgarros por
expulsión, etc), siempre que no hayan sido contempladas en los planes del autor.
III.- Figuras Agravadas (Agravantes) –Creus, pag. 65-
Los tipos básicos de aborto se agravan por dos razones:
1) por el resultado de mortal de la mujer (sobre la que se practican las conductas típicas)
–art. 85 inc. 1 y 2-; al respecto podes decir que:
o
Es necesario que la causa de la muerte de la mujer sean las maniobras
abortivas.- Subjetivamente ese resultado no debe estar comprendido en el dolo
del autor (esto ocurre cuando el aborto fue el medio del que se valió el agente
para causar la muerte de la mujer), sino estaremos en presencia de un aborto y
de un homicidio en concurso real.
o
Las lesiones producidas en el cuerpo de la mujer por las “maniobras abortivas”
(solamente), cualquiera que sea su naturaleza, quedan absorbidas por el delito
de aborto consumado o tentado.
o
Si el feto que se intenta abortar estaba muerto y las conductas abortivas
practicadas sobre la mujer produjeron la muerte de la misma, el sujeto activo
deberá responder por “homicidio culposo”, ya que el aborto tentado o
consumado (presupuesto básico para que procesa la agravante) era imposible.
2) por la calidad del agente (sujeto activo) -“casos de abuso de la profesión”- (art. 86 del
C.P.); con relación a esta agravante cabe aclarar lo siguiente:
o
Solamente pueden ser sujetos activos de esta agravante los enunciados
expresamente en el art. 86 parr. 1º; la actividad abusiva de cualquier otro
profesional, aunque pertenezca al área de las ciencias de la salud, se pune por
medio de las figuras básicas. En consecuencia solo quedan comprendidos:
“médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos”.
o
Modalidad de la conducta: “mediante abuso de su ciencia o arte”.
o
Concepto Jurídico de Abuso: (Diccionario – Abusar: usar mal o en forma
excesiva o injusta) “Abusa” el profesional que deliberadamente “utiliza sus
conocimientos para practicar un aborto o colaborar en el ejecutado por otro
(material o moralmente, ej: dando indicaciones sobre procedimientos, etc) fuera
de los casos en los que la ley lo autoriza a realizarlo”.
o
Aborto Culposo → En razón de lo anterior, no hay “abuso” en los casos en que
el profesional produce culposamente (“usa mal”) un aborto no permitido (ya
que su intención no era la de usar los conocimientos para abortar), quedando
entonces esta conducta al margen de la punibilidad, ya que el aborto culposo no
está penado.
Abortos Profesionales Punibles: art. 86 parr. 1º, ya se vio en el punto anterior.
Abortos Profesionales No Punibles -Creus pag. 69El art. 86 en su segundo párrafo contempla dos casos de abortos que no son punibles,
por constituir “causas de justificación” (es decir, que excluyen la “antijuridicidad”), estos son el
“aborto terapéutico” y el “aborto eugenésico”.
En ambos supuestos se requieren dos requisitos:
-
El sujeto activo debe ser un “médico diplomado”, es decir, debe tener un título
habilitante. En caso de no encontrarse matriculado su conducta se encuentra también
justificada (a criterio de Creus), sin perjuicio de otras sanciones de las que pudiera
resultar pasible (ver Creus pag. 70). El aborto debe ser practicado por el médico, aunque
no es indispensable su actividad material, basta que asuma funciones de dirección en la
maniobra abortiva realizada por un tercero.
-
Es necesario el consentimiento de la mujer embarazada (solamente), este no puede ser
suplido por la autorización de sus representantes legales. Cuando la mujer no lo ha
prestado, sea por haberse negado a hacerlo, sea por imposibilidad física o mental, no es
aplicable esta disposición, sin perjuicio de que el aborto resulte igualmente impune por
haber actuado el agente en estado de necesidad (art. 34 inc. 3 del C. Penal), si es que se
dan las exigencias de la justificante (Núñez).
 Aborto Terapéutico -sig.: que tiene una finalidad curativa- (art.86 parr.1 inc.
1): Se da cuando se ejecuta con la finalidad de evitar un “grave peligro” en la
vida o en la salud de la madre, pero siempre y cuando el peligro no pueda ser
evitado por otros medios distintos del aborto.
El peligro debe ser “grave”, esta gravedad puede referirse tanto:
o
al pronóstico de probabilidad de muerte o menoscabo de la salud de la
madre;
o
a la entidad del daño a la salud (ej: un debilitamiento permanente
después del parto, etc);
Cuando el peligro “no sea actual” (sino que se trate de un pronóstico médico)
regirá esta sola causa de justificación con respecto a la conducta del sujeto
activo; pero cuando el mal sea inminente, la conducta de este último se
encontrara también justificada por el art. 34 inc. 3 del C. Penal, por haber
actuado en “Estado de Necesidad”.
 Aborto Eugenésico -sig.: que busca el perfeccionamiento o mejoramiento de la
especie humana- (art.86 parr.1 inc. 2): Se da cuando es practicado sobre una
mujer idiota o demente cuyo embarazo proviene de una violación o atentado al
pudor. En realidad se trata de un aborto eugenésico a medias, ya que la razón
de eugenesia solo aparece cuando va acompañando una violación o un atentado,
no en otros casos donde ella puede ser tanto o más valedera que en el permitido.
Además, tampoco se contempla el caso en que un idiota o demente deje
embarazada a una mujer sana.
o
La madre del sujeto pasivo (feto) debe ser una mujer idiota o
demente. Estas enfermedades mentales (que se prueban mediante
una pericia psiquiátrica) deben existir al momento de la concepción.
o
Atentado al Pudor: Esta expresión residual comprende todos
aquellos casos (distinto a la violación) en los que el embarazo
proviene de una actividad no consentida que lesiona la libertad de la
mujer (ej: la inseminación artificial directa o la implantación de
óvulos fecundados –seg. Núñez-).
o
Delito sexual provocador del embarazo: La ley actual no exige la
existencia de una denuncia al respecto, por lo que basta que se
invoque con seriedad (dependerá de la prueba) la existencia del
hecho ilícito para que la conducta pueda encuadrar en esta causa de
justificación.
o
Consentimiento: Por tratarse de una mujer idiota o demente, la ley
admite el consentimiento supletorio de los representantes legales de
la misma, cuando esta no pueda prestarlo válidamente por estar
psíquicamente incapacitada para hacerlo.
Tentativa Impune (de la mujer) –Creus, pag. 78Por medio del art. 88 último supuesto, la ley penal declara impune la tentativa de aborto
realizada por la propia mujer embarazada, es decir, la realización por parte de esta de actos de
ejecución interrumpidos por causas ajenas a su voluntad (esta es la diferencia con la tentativa
desistida del art. 43 del C. Penal. Esta opción de política legislativa se funda en la reserva del
hecho y en la necesidad de no inducir a la mujer a reiterar la maniobra interrumpida (ya que si
se la sanciona, es muy probable que incremente su odio a la criatura).
- Intervención del Cómplices: Cuando no existan coautores, la impunidad se extenderá a los
cómplices (de cualquier grado) que hayan participado en la tentativa de aborto realizada por la
mujer embarazada (doctrina mayoritaria).
Preguntas:
1) Explicar la teoría de la concepción y la de la anidación, y dar el concepto de aborto para
cada una de ellas.
2) Cuál es el fundamento por el cual ha sido penado el aborto? Por qué su sanción es
menos severa que la prevista para el delito de homicidio?
3) Cuál es el bien jurídicamente protegido por el delito de aborto? Cuáles son los
elementos comunes a todos los tipos penales de aborto?
4) Cuáles son las figuras básicas del delito de aborto? Cuándo se intenta y cuando se
consuma el delito de aborto consentido?
5) En qué consiste el aborto preterintencional? Cuáles son los elementos que requiere la
“culpabilidad” de dicha figura?
6) Que diferencia existe entre la no punición prevista en el art. 88 y la prevista en el art.
43?
7) En qué casos se agravan las figuras básicas? (explicar cada uno) Qué se entiende por la
expresión “abusare de su de ciencia o arte”? Existe el aborto culposo?
8) En que casos el aborto profesional no se encuentra penado? (explicar cada uno) Qué
significan las expresiones “terapéutico” y “eugenésico”?