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DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL I Facultad de Derecho - Universidad de la República Unidad 4 Seguridad Social _________________________________________________________________________________________ Carrera de Relaciones Laborales En esta Cuarta Unidad nos dedicaremos a desarrollar los siguientes temas del DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL 4.1 Seguridad Social. Orígenes. Denominación. Evolución de los métodos de cobertura: seguro mercantil; seguro social; asistencia social; seguridad social. 4.2 La Seguridad Social como disciplina. Caracteres y autonomía. Principios de la Seguridad Social. 4.3 La financiación de la Seguridad Social. Crisis y perspectivas de la Seguridad Social. La Ley Nº 16.713 y la reforma de la Seguridad Social en nuestro país. Antecedentes; fundamentos; nueva estructura y financiamiento. Dra. Ana Sotelo Márquez Dra. Natalia Colotuzzo SESIÓN 1 Introducción a la Seguridad Social. Orígenes. Denominación. Evolución de los métodos de cobertura: seguro mercantil; seguro social; asistencia social; seguridad social. Nuestro objetivo es comenzar a estudiar el tema de la Seguridad Social desde una perspectiva histórica que le permita al estudiante conocer tanto la génesis como el posterior desarrollo que operó en materia de métodos de cobertura. La actividad propuesta consiste en que el alumno, luego de proceder a la lectura de los materiales que se aportan y de la bibliografía indicada por el docente, responda el cuestionario que aparece al finalizar esta Sesión. I. El concepto de Seguridad Social. 1.1. De las redes sociales espontáneas a las formas institucionalizadas. Lo primero que debemos señalar es que, como señala Grzetich, en todas las épocas las sociedades han tenido que enfrentar y dar solución a los problemas que se suscitaban a algunos de sus integrantes y que les provocaban una situación de desventaja. Entre ellos se encuentran la enfermedad, el accidente, la vejez y la discapacidad. Son fenómenos naturales que impedían desempeñarse productivamente durante cierto tiempo o en forma definitiva. Habitualmente la familia (con su diferente composición según las épocas), los vecinos, los amigos o incluso la comunidad, por sí o a través de las autoridades que la representaban, fueron creando diferentes redes de protección social. En las sociedades más complejas los riesgos se fueron multiplicando debido a que la interacción social sufrió importantes modificaciones. Esto hizo que fuera necesario institucionalizar esas redes sociales, sin perjuicio de la supervivencia de algunas de las anteriores. La seguridad social moderna es la protección social organizada por la comunidad, de manera institucionalizada y jurisdizada, frente a las consecuencias dañosas que determinan ciertos acontecimientos en la vida de los individuos, preponderantemente, aunque no exclusivamente, desde el punto de vista económico. (Grzetich, 2005, 9-10). La seguridad social no fue el único sistema organizado institucionalmente sino que es la última etapa de una larga evolución. La seguridad social puede ser concebida como “parte” de la política económica o de la política social, o incluso como una de las políticas sociales propiamente dichas. Grzetich cita a Plá Rodríguez quien distingue entre “el plano de los fines o de las metas, que conduce a la política de la seguridad social que tiene contornos muy amplios, los cuales pueden irse extendiendo indefinidamente” y el plano del derecho de la seguridad social compuesto por los institutos y mecanismos de prevención de riesgos y reparación de las consecuencias económicas de su aparición, organizador de una redistribución económica “sobre la base de garantir la seguridad económica individual de sus beneficiarios”. 2. La denominación. Si bien en 1819 Simón Bolívar utiliza la expresión seguridad social, algunos autores atribuyen a Keynes la utilización doctrinaria de la expresión. Por su parte, Beveridge no solo la emplea en sus “Bases de seguridad social” sino que además la proyecta conceptualmente en su sentido más amplio. Asimismo, tal denominación es incluida en una ley estadounidense de 1935 denominada “Social Security Act”. Se la utiliza luego en la “Carta del Atlántico”, en 1941, reclamando la colaboración entre las naciones tendientes a conseguir para todos mejores niveles de trabajo, prosperidad económica y seguridad social. Ermida Uriarte señala una tendencia evolutiva hacia una seguridad social amplia, omnicomprensiva de todas las contingencias sociales; y una involutiva, adoptada por las concepciones económicas neoliberales para las que la seguridad social se reduce al mismo tiempo que se produce un aumento proporcional de la asistencia pública y de la acción privada. El autor entiende que la utilización de la expresión protección social permite incluir formas más variadas de protección que la predominantemente estatal, solidaria y redistributiva. Sin perjuicio de ello señala la preocupación de la Organización Internacional del Trabajo por aumentar la cobertura social y reivindica la seguridad social como el instrumento más importante de realización de la protección social, destacando su carácter de derecho humano fundamental. (Grzetich, 2005, 12). 3. Una definición instrumental. Siguiendo a Barbagelata podemos afirmar que se trata del “conjunto de medios y técnicas, fundados en la solidaridad social, que se organiza jurídicamente con el propósito de proporcionar a los individuos prestaciones monetarias o servicios, razonablemente suficientes para promover la igualdad de oportunidades y configurar una respuesta satisfactoria ante contingencias existenciales”. (Grzetich, 2005, 13). El autor agrega que los fines de la seguridad social tienen como objetivo final el mejoramiento de la calidad de vida. De esta definición surgen algunas de los aspectos fundamentales de la seguridad social tales como su base solidaria o su necesaria respuesta satisfactoria. La seguridad social se propone una meta ideal que es la cobertura de todos los seres humanos frente a las situaciones de necesidad, durante toda la vida, liberándolos de las preocupaciones y angustias que dichas situaciones generan a quienes no están cubiertos por este conjunto de técnicas y medios de protección. En los últimos años el surgimiento de las concepciones neoliberales ha percutido intensamente la seguridad social proponiendo sistemas privados de cobertura que desplazan el papel relevante que el Estado debe asumir en dicha materia, reduciendo su actuación a meramente asistencial. 4. Las funciones de la seguridad social. La principal función de la seguridad social es la protección del individuo sin distinción alguna. Se busca amparar a la persona frente a toda contingencia que ponga en riesgo su estabilidad económica y social cubriendo sus necesidades básicas en cualquier momento en que sean alteradas por diferentes situaciones. La seguridad social busca la protección de toda la sociedad a partir de la promoción de cada uno de sus integrantes. Esto se refleja en la idea expuesta por la OIT en cuanto indicaba que “la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos”. A la seguridad social puede atribuírsele una función económica en la medida en que mejora la calidad de la fuerza de trabajo, redistribuye la riqueza y aumenta las posibilidades de consumo. Asimismo, cumple funciones políticas, de democratización económica, a través de la redistribución de riqueza y de la paz social. (Grzetich, 2005, 15-16). 5. Análisis de los elementos principales del derecho de la seguridad social. El derecho de la seguridad social es el conjunto de normas y principios jurídicos que regula la prevención y cobertura de determinadas contingencias sociales, de acaecimiento individual, a través de prestaciones en dinero y/o en especie, con la finalidad de lograr el desarrollo pleno del individuo y de la sociedad. (Grzetich, 2005, 16-17). Como acertadamente señala Grzetich, el comienzo de esta definición señala su carácter jurídico describiendo a la seguridad social como un conjunto de normas y principios propios, es decir, como una rama que se diferencia de las restantes por su objeto, por sus principios y por su propio método de estudio. Se trata del tema de la autonomía. El segundo elemento de la definición es el de cobertura. Este indica el carácter tuitivo de la seguridad social. Se trata de prevenir el acaecimiento de las contingencias sociales y, de no ser posible la prevención, de reparar las consecuencias que produce. Estas contingencias generan gastos extraordinarios o privan de los ingresos regulares a quienes les acaecen. Normalmente, la situación de desequilibrio que provocan está vinculada al bajo nivel económico de las personas. La situación se agrava para quienes dependen exclusivamente de los ingresos cotidianos para su sustento. Esta idea de amparo, de nivelación, a través de las prestaciones, es un elemento clave del concepto y aparece normalmente vinculado a una solidaria redistribución de ingresos, constituyendo dos pilares importantes de la seguridad social. El tercer elemento a analizar es el concepto de contingencia social conocido también como riesgo social. Plá Rodríguez lo ha definido como “todo acontecimiento que provoque una disminución de ingresos o un exceso de gastos en el presupuesto de una familia”, señalando que “tanto pude ser un hecho venturoso (un matrimonio, un nacimiento), como un hecho lamentable (un accidente, una enfermedad, la muerte, la incapacidad total o parcial para el trabajo por obra de la vejez o de cualquier otra circunstancia del empleo, etc.).” (Grzetich, 2005, 19). El concepto de contingencia en algunos casos guarda relación con la producción misma del hecho (puede ocurrir o no) mientras que cuando se trata de hechos inevitables se vincula al momento de su acaecimiento o a la duración del mismo. Las contingencias sociales aceptadas por las legislaciones son variadas. Sin perjuicio de ello, puede considerarse como clásica la recepción de las siguientes: las responsabilidades familiares (la maternidad, el cuidado y educación de los hijos o de otros familiares a cargo), el desempleo, la enfermedad o el accidente (común o laboral), la invalidez, la vejez y la sobrevivencia al sostén de la familia (estas últimas conocidas con la sigla IVS). El siguiente elemento de la definición es el de prestaciones. Consiste en la fórmula mediante la cual se busca alcanzar la cobertura. Las prestaciones se dividen en dos grandes tipos: a) las prestaciones en dinero denominadas pensiones o subsidios según sean permanentes o transitorias. A través de ellas se busca sustituir parcialmente los ingresos perdidos o disminuidos o compensar los gastos extraordinarios; y b) las prestaciones en especie, tales como las de asistencia sanitaria, rehabilitación física y laboral, cursos educativos, centros de recreo, formas de capacitación o servicios de empleo, programas sociales de vivienda, guarderías, hogares de ancianos, servicios de orientación social, etc. La función de la seguridad social se encuentra en esa protección-promoción del individuo sin la cual la sociedad en su conjunto pierde seguridad, paz y estabilidad política. Ese fin tutelar es de esencia de la seguridad social. (Grzetich, 2005, 22). 6. La evolución de la Seguridad Social. 6.1. Introducción. La seguridad social es la etapa más avanzada en la evolución de las respuestas de los individuos y las sociedades, a las situaciones de necesidad. En otras épocas, las redes de apoyo grupal (familiar o comunitario) y el tipo de vida más sencillo eran elementos que hacían menos necesaria la previsión social. A partir de la revolución industrial las ciudades adquieren mayor importancia y la familia tradicional o extendida es sustituida por la familia nuclear (padres e hijos) lo que produce determinadas consecuencias. La sociedad industrial viene acompañada de nuevas enfermedades profesionales y del aumento de los accidentes de trabajo. La mecanización de las tareas es una fuente importante de lesiones que afectan a los trabajadores y las actividades insalubres generan un gran número de enfermedades profesionales. En este contexto se hace imprescindible realizar previsiones para los casos en que estas contingencias se produzcan y la persona vea suprimidos o reducidos sus medios de subsistencia o aumentados sus gastos. Tradicionalmente se han clasificado las medidas protectoras en inespecíficas y específicas. Las primeras son medidas creadas para fines diversos a los del aseguramiento de las necesidades sociales que han sido traídas de otros campos del derecho aunque puedan utilizarse para ellas. Las medidas específicas, en cambio, están pensadas concretamente para la previsión y la seguridad social. Entre las primeras se señalan: el ahorro individual, la beneficencia, la asistencia, el mutualismo y el seguro privado. Entre las segundas: los seguros sociales y la seguridad social. (Grzetich, 2005, 75). Antes de abordar el tema de la evolución de la seguridad social debe tenerse presente que las medidas protectoras adoptadas en las etapas iniciales no necesariamente han sido sustituidas por las nuevas sino que muchas veces coexisten unas y otras. 6.2. Desarrollo de cada una de las etapas. 6.2.1. El esfuerzo individual. Cada persona de acuerdo a sus ideas, su carácter, sus preocupaciones y sus posibilidades procuraba buscar una solución al problema del desempleo, de la enfermedad o de la vejez. Es una etapa caracterizada por las previsiones particulares que realizaba cada persona por sí misma o en el núcleo familiar. Se trataba de medidas puramente voluntarias y carentes de todo respaldo organizado. La primera forma de previsión elemental es el ahorro personal libre y espontáneo realizado por aquellos que tienen capacidad para practicarlo. El mismo resulta impracticable para la inmensa mayoría de personas debido a sus bajos ingresos. Se ha señalado que este sistema cuenta con algunas ventajas: a) de índole moral, en cuanto es un valor que el individuo con su tesón se valga por sí mismo, sin esperar ayuda de los demás ni del Estado; b).relacionadas con la disponibilidad, sin trámite previo, de las cantidades ahorradas; y c) una tercera y eventual: que las sumas ahorradas sean utilizadas por las entidades de ahorro con fines sociales. Sin embargo las dificultades son mayores que las ventajas aparentes. La ausencia de capacidad de ahorro especialmente de aquellos que más necesitan de la seguridad social hace que se trate de un ahorro insuficiente como para cubrir las necesidades más onerosas como la enfermedad, la vejez o el desempleo prolongado en el tiempo. (Grzetich, 2005, 77). 6.2.2. El esfuerzo social. Aparecen paralelamente a estos esfuerzos individuales los seguros privados de carácter lucrativo que mediante el reparto del riesgo entre todos los asegurados posibilitan un mejor resultado. Sin embargo, sigue presentando importantes inconvenientes. El primero de ellos es el carácter voluntario del mismo que lo convierte en un mecanismo que reposa en la decisión del individuo con idénticas limitaciones que el ahorro individual. Algunas personas que no prevean el riesgo no se asegurarán mientras que otras, aún previéndolo, en virtud de sus escasos ingresos, no estarán en condiciones de sacrificar una parte de sus ingresos en esa provisión El carácter lucrativo de estos seguros aparece como un elemento cuestionable ya que si bien el lucro es un elemento legítimo en otras áreas debe ser resistido como solución a las necesidades primarias del ser humano. (Grzetich, 2005, 77). 6.2.3. La asistencia privada. La beneficencia, en sus diferentes formas, es otra de las respuestas sociales a la desprotección más descarnada que sufren algunos individuos en la sociedad. Incluye la caridad privada, individual o institucional. La asistencia comienza a interesar desde el punto de vista de nuestro estudio cuando esa caridad se organiza ya sea por instituciones preexistentes o por personas que por fines altruistas se agrupan a tales efectos, formando fondos de ayuda a los necesitados. Sin embargo, la complejidad de las condiciones de la vida moderna hace que solo los poderes públicos puedan cumplir de manera razonable, y solo en ocasiones, la cobertura de las necesidades de los indigentes. Muchas veces, esa asistencia queda limitada a círculos reducidos de personas o a proporcionar simples paliativos. Debe tenerse en cuenta que la acción de algunos empleadores constituyó una forma de asistencia privada claramente diferenciable de las obligaciones que emergían de la relación de trabajo. Algunos empleadores que se sentían moralmente responsables por la suerte de sus trabajadores cubren un salario diferencial respecto de los trabajadores con cargas familiares, mantienen la remuneración en caso de incapacidades transitorias cortas o cubren los gastos derivados de un accidente de trabajo. (Grzetich, 2005, 79). 6.2.4. La asistencia pública. La asistencia pública es otro de los mecanismos de respuesta frente a los estados de indigencia. Es clara la intención contenedora de la asistencia social. Se demuestra desde que surge como un avance frente a las políticas meramente represivas de ese “desorden social” constituido por los pobres. La presunción de vagancia existente respecto de los indigentes, cualquiera fuera su causa, determinaba graves consecuencias. Entre ellas se destacan: limitación de derechos ciudadanos (contraer matrimonio), limitación de movilidad geográfica, el “refugio obligatorio” en lugares donde se les hacía trabajar en las peores condiciones, fenómeno que se ve en Francia e Inglaterra, sin perjuicio de variadas y graves sanciones penales. Es por el año 1500 que se comienza a entender, ante los fracasos de las políticas meramente represivas, que es necesario adoptar políticas asistenciales. Bajo la influencia de pensamiento del humanista católico español Juan Luis Vives estos programas de asistencia a los pobres, de carácter municipal, que aparecen en varias ciudades de Europa adquieren su máximo desarrollo en Inglaterra a lo largo de tres siglos. Es la época de las “leyes de pobres” que tienen su máxima expresión en una ley de 1601 la que, con sucesivas modificaciones, se mantendrá hasta 1948, en que sus preceptos son absorbidos por la normativa de la seguridad social. Por esta ley se establecía “el nombramiento en cada parroquia, de dos o más encargados de recoger fondos de todos los habitantes pudientes, imponiendo una contribución a cada uno en razón de su capacidad contributiva, de forma que pudieran allegar recursos: a) para los niños pobres, b) para los pobres aptos para el trabajo, c) para los pobres lisiados, paralíticos, viejos, ciegos u otras formas de invalidez, con el fin de concederles socorro. Es en esta etapa que se produce el tránsito del aporte voluntario y caritativo a la contribución obligatoria por mandato legal. La evolución continúa con la revolución francesa que plantea primero el derecho de los pobres a la asistencia como un derecho natural individual para luego considerarlo no solo un derecho natural de los individuos sino un deber de la comunidad. Deber consistente en la propensión de la felicidad como fin social. La asistencia pública aparece también en América fundamentalmente a través de la fundación de hospitales. (Grzetich, 2005, 82). Entre las críticas se señala que frecuentemente los presupuestos son insuficientes y se asiste en la medida en que lo permitan las disponibilidades financieras. 6.2.5. El mutualismo. El mutualismo se produce a través de la conjunción de grupos de personas vinculadas generalmente por lazos laborales, religiosos o de nacionalidad, que se organizan para socorrerse mutuamente, sobre todo en materia de asistencia sanitaria. Reciben el nombre de mutualidades, sociedades de socorros mutuos, mutualistas, etc. En estos mecanismos son los propios interesados quienes reparten el riesgo en el colectivo (similar al seguro), lo que se cumple sin fines lucrativos, con base en una finalidad solidaria y distributiva (importante diferencia con el seguro). Cabe señalar que en Francia funcionan diversos tipos de sociedades de socorros mutuos aunque con serias dificultades emergentes de las leyes prohibitivas de todo tipo de asociación, propias de la revolución francesa. En algunos casos disfrazan sus fines y son toleradas mientras que en otros funcionan de manera clandestina. Recién en la mitad del siglo XIX, al producirse la derogación de las leyes prohibitivas, estas asociaciones cobran su mayor auge. La estructura jurídica del mutualismo supone una pluralidad de sujetos ligados por una relación social. Se parte de la base de intereses individuales similares que se cubren colectivamente, repartiendo los costos entre todos y a lo largo del tiempo. Se aportan cuotas generalmente de frecuencia mensual y se atiende la cobertura de quienes ingresan en la situación de necesidad. Las ventajas son varias: la dilución del riesgo en el colectivo, la idea solidaria que subyace en este régimen y la existencia de un derecho subjetivo a la cobertura y un simple interés. Los inconvenientes radican en la voluntariedad y eventualmente en la posibilidad de vincularse a una institución de estas características. (Grzetich, 2005, 85). 6.2.6. La previsión social. Los seguros sociales. Fruto de la confluencia de diversas ideologías que buscaban respuestas a los males que había generado la revolución industrial surge el intervencionismo estatal manifestado en esta materia de diversos modos. Por un lado, profundizando el rol asistencial del Estado, y por otro, regulando los derechos y obligaciones entre trabajadores y empleadores, reconociendo el derecho a la organización colectiva, convirtiendo en obligaciones jurídicas generales lo que había sido fruto de convenios colectivos entre trabajadores y empresarios y creando obligaciones nuevas. Aparecen los seguros sociales como forma de encarar de una manera sistemática y obligatoria el tema de los riesgos laborales y sociales de los trabajadores. En la etapa de la previsión social, la espontaneidad es sustituida por la obligatoriedad y esta conlleva la cobertura necesaria una vez producida la contingencia. El tema de los seguros sociales se encuentra vinculado al canciller Bismarck, quien los impulsa en Alemania, con las características que conservan actualmente. Bismarck percibió la necesidad de mejorar la suerte de las clases obreras, esperando asimismo, suprimir con esta política las causas últimas de agitación popular y desviar las masas del socialismo. (Grzetich, 2005, 87). El 13 de junio de 1883 se aprueba la ley de seguro obligatorio por enfermedad, el 6 de julio de 1884 se aprueba la ley de accidentes de trabajo, y el 22 de julio de 1889 la ley del seguro por invalidez. En los últimos años del siglo XIX y los primeros del XX los seguros sociales comienzan a extenderse a los diferentes países, con matices diferenciales, pero consolidándose como solución eficiente. Estos seguros sociales aparecen fuertemente vinculados a la figura del trabajador. Sus beneficiarios son inicialmente los obreros fabriles, siendo los riesgos cubiertos aquellos que amenazan la fuerza de trabajo y vinculándose el subsidio al salario. Los elementos que caracterizan los seguros sociales son: Se trata de seguros obligatorios de fuente legal; Existe un derecho subjetivo a la prestación; Se organizan de manera independiente para cada uno de los riesgos y para cada rama de actividad; Su financiación es generalizadamente tripartita; Su administración está confiada a organismos públicos y suele ser tripartita; Las prestaciones que otorgan están vinculadas en la mayoría de los casos al salario, constituyendo un porcentaje del mismo. (Grzetich, 2005, 89). 6.2.7. La Seguridad Social. Los seguros sociales fueron los sistemas más avanzados en esta evolución hasta que, a raíz de las ideas difundidas por Beveridge, surgen planteos más ambiciosos, signados por el principio de universalidad de personas amparadas y de riesgos cubiertos, y con un objetivo más importante que la cobertura de los estados de necesidad. El concepto de seguridad social aparece asociado al nombre de Beveridge y al de dos famosos “Informes”: uno que se titula “Seguro Social y servicios afines” y otro “Pleno empleo en una sociedad libre”. El primero determinó la reordenación del sistema buscando dar seguridad al individuo “desde la cuna hasta la tumba”, lo que se conseguiría a través de la lucha contra “los cinco gigantes”, que son la Indigencia, las Enfermedades, la Ignorancia, la Suciedad y la Ociosidad. El segundo abordó el tema del desempleo: las políticas de empleo y los subsidios a los desempleados. Las recomendaciones de los Informes de Beveridge se plasmaron rápidamente en diversas leyes entre los años 1945 y 1948. Sus notas características son: una protección suficiente que cubre a todos los ciudadanos y todas las necesidades. El sistema británico había adoptado inicialmente el sistema de los seguros sociales bajo influencia alemana. En 1911, el Premier laborista Lloyd George instituyó seguros en materia de enfermedad, invalidez y desempleo, lo que se completa en 1925, a través de la creación de un seguro de vejez y supervivencia. Posteriormente, dicho sistema fue modificado sustancialmente en virtud de lo dispuesto por los Informes de Beveridge. Este comienza con la crítica al sistema de los seguros sociales al estilo alemán para proponer un sistema global que libere al hombre de las necesidades mediante una justa redistribución de la renta. (Grzetich, 2005, 92). Propone la unificación y homogenización de los seguros antes desconectados entre sí incluyendo todos los riesgos posibles (entre otros el de accidentes de trabajo que debe abandonar su fundamento en la responsabilidad empresarial) y ampliando la cobertura a todas las personas. Las cotizaciones deben ser únicas por un problema de simplicidad económica y administrativa y su base no debe basarse en los salarios sino en cantidades fijas, establecidas de acuerdo a criterios racionales. Las prestaciones también deben ser cantidades homogéneas que no guarden relación con los salarios permitiendo un nivel de vida suficiente. Aparecen también las asignaciones familiares. Si bien el Plan Beveridge se aplicó únicamente en Gran Bretaña la influencia de algunas de sus ideas es rápidamente recogida tanto por los países europeos como por los latinoamericanos. Se recogen ideas de universalidad y de unificación de los sistemas pero como simples modificaciones a la matriz de los seguros profesionales preexistentes. La seguridad social se caracteriza por algunos principios fundamentales. La universalidad personal de la cobertura, la comprensión de la generalidad de los riesgos, la necesidad de uniformizar la intensidad de la protección a través de la suficiencia y la igualdad. El papel de Estado es también un elemento considerado fundamental. Plá Rodríguez indica que la seguridad social difiere del seguro social en tres aspectos: La generalidad. No es posible cubrir un riesgo de una determinada manera y otro de modo distinto, la única forma de cubrir eficazmente cada uno de los riesgos es abarcándolos a todos en el mismo sistema; La unidad de gestión entendida como forma de coordinación; La financiación. Se entiende que debido a la enorme trascendencia económica de la seguridad social, y por el valor de dignidad humana que encierra, debe ser una forma de redistribuir la renta nacional. La financiación de la seguridad social a través de impuestos directos a la renta aparece normalmente como un elemento esencial. Casi todos los modelos vigentes combinan elementos de los seguros sociales (obligatorios, profesionales, tripartitos) con técnicas de la seguridad social (universal, igualitaria, tarifada, solidaria y redistributiva de la renta). (Grzetich, 2005, 94). Bibliografía obligatoria. - GRZETICH LONG, Antonio, Derecho de la Seguridad Social, Parte General, Volumen 1, Concepto y Evolución histórica de la Seguridad Social, Segunda edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005. Bibliografía complementaria. - AAVV; TEMAS JUBILATORIOS, obra del Grupo de Seguridad Social, Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, 2006. - SALDAIN, Rodolfo, Reforma Jubilatoria, Primera edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995. Cuestionario: 1. ¿Cuál es el concepto de seguridad social? 2. ¿Cuáles son las principales funciones de la seguridad social? 3. ¿Qué comprende el derecho de la seguridad social? 4. ¿Qué se entiende por contingencia o riesgo social? 5. ¿Cuáles son las contingencias sociales? 6. ¿Qué tipo de prestaciones existen? 7. ¿De qué forma influye la revolución industrial sobre la seguridad social? 8. ¿Qué tipo de medidas protectoras existen? 9. ¿En qué consiste el esfuerzo individual? 10. ¿Qué problemas de implementación presenta la asistencia privada? 11. ¿Cuáles son las principales características de la asistencia pública? 12. ¿Cuáles son las ventajas y desventajas del sistema mutual? 13. ¿Por qué se caracterizan los seguros sociales? 14. ¿En qué se diferencian los seguros sociales de la seguridad social? SESIÓN 2 La Seguridad Social como disciplina. Caracteres y autonomía. Principios de la Seguridad Social. Nuestro objetivo es abordar la Seguridad Social como una disciplina autónoma del Derecho del trabajo que posee caracteres, institutos y principios propios. El desarrollo de los Principios de la Seguridad Social resulta de gran importancia a los efectos del presente curso. La actividad propuesta consiste en que el alumno, luego de proceder a la lectura de los materiales que se aportan y de la bibliografía indicada por el docente, responda el cuestionario que aparece al finalizar esta Sesión. 1. Caracteres del Derecho de la Seguridad Social. Se trata de un derecho reciente; De origen predominantemente estatal; Posee una tendencia uniformadora; Provoca un efecto globalizador, universalista o internacionalista. 2. Autonomía del Derecho de la Seguridad Social. Puede afirmarse que si bien aún hoy se debate el tema de su autonomía, actualmente se consolida la posición que entiende que el Derecho de la seguridad social es autónomo respecto del Derecho del trabajo. El debate se genera debido a que el Derecho de la Seguridad Social nació en el seno del Derecho del trabajo debido a que la cobertura de varios de los riesgos, como ser: los accidentes de trabajo o el desempleo, son inicialmente obligaciones del empleador derivadas del contrato de trabajo. Posteriormente, en forma paulatina, opera el traspaso de esos deberes del empleador hacia la Seguridad Social. 3. Principios de la Seguridad Social. 3.1. Introducción. Debemos comenzar señalando que existen diversas enumeraciones de los principios de la seguridad social. Grzetich cita a Novoa Fuenzalida para quien la seguridad social posee cuatro principios rectores que constituyen la base de sobre la que debe estar institucionalizada: Universalidad (subjetiva y objetiva), Integridad o Suficiencia, Solidaridad y Unidad. Posteriormente, desarrolla el principio de Subsidiariedad. Por su parte, Ermida Uriarte divide a los principios en función de su ámbito de aplicación. Respecto de los sujetos amparados menciona el principio de Universalidad Subjetiva; según los riesgos cubiertos el de Universalidad Objetiva o Totalidad; en cuanto a las prestaciones indica los de Igualdad y de Integridad o Suficiencia; en la financiación el de Solidaridad; en materia de gestión se pregunta si pueden resultar aplicables los principios de Unidad, Pluralismo, Participación, Planificación Nacional y Subsidiariedad; a los efectos de la interpretación e integración señala el principio Protector. De manera complementaria alude a diversos principios de la seguridad social internacional y refiere también a la improcedencia del principio de exclusividad legal y a la validez de los convenios colectivos como fuente de derecho de la seguridad social. A continuación desarrollaremos los principios de Universalidad, Totalidad, Igualdad, Suficiencia, Solidaridad y Protector. También examinaremos otros principios o caracteres como el de Unidad, Exclusividad Legal, y la idea de Participación. Cabe precisar que los principios están interconectados. Totalidad y Solidaridad se expresan a través de la Unidad. Por otra parte, el sistema diversificado afecta tanto el principio de Igualdad como el de Solidaridad. La Participación aparece como una consecuencia lógica de la solidaridad. Esta selección no implica que éstos sean los únicos principios que pueden mencionarse pero sí se trata de los más importantes y los que aparecen en los catálogos normativos o doctrinarios. Los mencionados en primer término son entendidos por los autores como principios mientras que los señalados en segundo lugar han sido planteados como caracteres no necesariamente imprescindibles sino vinculados a determinados modelos. Algunos de estos principios surgen del texto constitucional mientras que otros están reconocidos en la legislación. No es necesaria su reconocimiento expreso en los ordenamientos positivos ya que ellos se encuentran en su sustancia, están implícitos tanto en los ordenamientos nacionales como en el derecho internacional y comparado. (Grzetich, 1998, 10). 3.2. Desarrollo de cada uno de los principios. 3.2.1. Principio de Universalidad Subjetiva. Consiste en el postulado de que todos los individuos, sin distinción alguna, deben integrar el sistema, contribuyendo a su sostenimiento y quedando amparados para el caso de que les sobrevenga cualquiera de las contingencias previstas. Define el ámbito subjetivo de cobertura de la seguridad social de la manera más amplia: la totalidad del universo considerado queda comprendido en su órbita de influencia. Generalmente ese universo es toda la población del país. El principio puede admitir suspensiones transitorias o topes máximos en el goce de determinados beneficios pero no la exclusión del sistema. Se ha planteado la discusión sobre si las prestaciones deben cumplirse también frente a aquellas personas que tienen medios de subsistencia suficientes, y aún altos, o si deben limitarse a quienes no pueden soportar por sí mismos la contingencia predominando la tendencia a la universalidad. (Grzetich, 1998, 11). Paul Durand explica las causas que llevan a la consolidación de este principio: de orden social: no solo los trabajadores asalariados pueden carecer de recursos en determinados momentos, sino cualquier persona, independientemente de su posición económica o social; de orden económico: la inflación y las guerras han demostrado que personas con grandes fortunas pueden caer en la indigencia; de orden técnico: es difícil aislar conjuntos de individuos homogéneos (dentro de los trabajadores independientes pueden haber personas de altos ingresos junto a otros con ingresos apenas de subsistencia) y la migración de la calidad de independiente a la de asalariado o la inversa, plantearía el problema de los derechos adquiridos anteriormente; el espíritu que inspira la política de seguridad social hace necesaria su generalización. La universalidad no impide que dentro del sistema se planteen subsistemas o estatutos especiales en función de que diferentes núcleos de personas tienen una vinculación directa con algunos riesgos que son particulares. Todas las personas están expuestas a la enfermedad o la vejez en cambio es diferente la vinculación de cada núcleo frente al desempleo y a determinadas enfermedades o accidentes. Pero estas particularidades si bien pueden derivar en estatutos especiales no deberían configurar subsistemas aislados dentro del conjunto ya que de lo contrario habría subsistemas que podrían financiarse sin dificultades y otros que no subsistirían. Puede observarse claramente la vinculación entre los principios de Universalidad y Solidaridad. (Grzetich, 1998, 13). Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. Está consagrado en diversos documentos internacionales: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (artículo 10); Declaración de Filadelfia (Título II, a; y Título III, f); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 9); la Declaración de Querétaro de 1974 (Parte IV, cláusula 1); Código Iberoamericano de la Seguridad Social (artículo 9). Asimismo, está consagrado en el artículo 67 de la Constitución uruguaya y en el artículo 2º del Acto Institucional Nº 9. (Grzetich, 1998, 13-14). 3.2.2. Principio de Universalidad Objetiva o Totalidad. Implica que la seguridad social debe cubrir todas las contingencias que enfrentan al ser humano a desequilibrios en sus ingresos o en sus gastos. Es decir, el objeto de la seguridad social es la eliminación de eventuales daños, de alteraciones desfavorables para el equilibrio entre las necesidades de una persona o su familia y los medios para satisfacerlas, determinada por la verificación de una contingencia. En el derecho de la seguridad social el principio de cobertura total de los riesgos se concreta únicamente en aquellos que, por su generalidad y tipicidad, justifican la intervención social a través de una definición legal. Las clasificaciones de los riesgos son diversas. Grzetich cita a Venturi quien realiza una primera gran división en riesgos que producen cesación o reducción de ingresos para enfrentar las necesidades normales y riesgos que generan la necesidad de mayores ingresos. El desempleo y la vejez son contingencias del primer tipo; la familia numerosa y la necesidad de capacitación son ejemplos de los segundos. Algunos como la enfermedad o el accidente generan ambos problemas. Por su parte, atendiendo al origen de los riesgos, Durand los ha clasificado en fisiológicos (enfermedad, invalidez, vejez y muerte); profesionales (accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo) y contingencias derivadas del grupo familiar (vargas familiares). Interesa destacar la nómina de riesgos que el Convenio Internacional del Trabajo Nº 102 considera deben ser objeto de protección ya que si bien Uruguay no lo ha ratificado se trata de un convenio internacional de gran importancia, y las contingencias en él incluidas son las que comúnmente se encuentran en la mayoría de los países con sistemas de seguridad social medianamente desarrollados. (Grzetich, 1998, 17). Ellas son las siguientes: enfermedad (Partes II y III), desempleo (Parte IV), vejez (Parte V), accidente de trabajo y enfermedad profesional (Parte VI), prestaciones familiares (Parte VII), maternidad (Parte VIII), invalidez (Parte IX) y sobrevivencia (Parte X). Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. En nuestro derecho positivo las contingencias que deben cubrirse surgen del texto constitucional (artículos 40 y siguientes, y artículo 67). Además la legislación uruguaya ha desarrollado la cobertura de todos estos riesgos de manera concreta a través de diversas normas que desarrollan causales, condiciones, requisitos y prestaciones. (Grzetich, 1998, 18-19). 3.2.3. Principio de igualdad. Este principio refiere al otorgamiento de las prestaciones. Éste debe cumplirse de la misma manera para todas las personas, sin ninguna clase de distingos. Ante situaciones idénticas deberán recibirse iguales prestaciones. Cabe hacer un distingo entre igualdad formal (ante la ley) e igualdad sustancial. Se trata de dos formas de encarar el principio de igualdad. En la vertiente sustancial el principio de igualdad consiste en el establecimiento de prestaciones de monto uniforme cualquiera sea el riesgo que lo ha provocado y el destinatario del beneficio. El tratamiento igual de la necesidad independientemente de la contingencia de que se trate tiende a reaccionar contra la perspectiva histórica de que cada riesgo tenía su propia regulación y diferente protección. Se ha señalado que puede visualizarse una nueva concepción por la cual los riesgos pierden la especialidad que les viene de su origen (accidente, enfermedad, vejez) para crear como riesgo único refundido la situación de necesidad defendiéndola como la incapacidad transitoria o definitiva para el trabajo, o la imposibilidad objetiva de obtener éste, por cualquier causa, con su efecto consiguiente de imposibilidad de obtención de rentas. El monto uniforme es el considerado suficiente para compensar el desequilibrio entre necesidades generadas y los medios para satisfacerlas, derivados del acaecimiento de una contingencia social, teniendo en cuenta las necesidades normales de la vida. Esta cifra solo podrá aumentarse o disminuirse según cantidades predeterminadas cuando haya razones que así lo justifiquen. Esta concepción de igualdad impulsada por Beveridge ha sido cuestionada por ser concebida como excesivamente niveladora e incompatible con el respeto a la persona humana en cuanto no estimula a alcanzar un nivel de vida más elevado. También se la cuestiona porque en países de bajos ingresos y alta diferenciación, la cuantía única tiende a ser muy baja y, por tanto, inadecuada. En su lugar se propone una proporcionalidad a los ingresos anteriores aunque admitiendo topes mínimos y máximos como tendencia niveladora. (Grzetich, 1998, 20). Estos argumentos se han contestado señalando que no es lesivo de la dignidad humana garantizar una renta mínima e igualitaria; que la determinación de una prestación única insuficiente si los ingresos medios son bajos y las diferencias importantes, nos enfrentaría a un supuesto de ausencia de seguridad social; que la idea de garantizar un mínimo uniforme para todos no se contradice con la mejora de ese mínimo sino que implica mediante complementos voluntarios, de tipo particular, de seguro mercantil o de seguro social. Se compatibiliza la garantía social con la iniciativa y el esfuerzo individual para mejorar el nivel de vida. Esos fondos complementarios permitirían superar los topes previstos por los subsidios públicos lo que posibilitaría obtener resarcimiento aún en el caso de no cumplir los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico. Históricamente los dos modelos fueron influyéndose recíprocamente y dieron lugar a variados sistemas combinados. Aún en el sistema de sustitución de ingresos se producen, sin embargo, dos quiebres a la proporcionalidad: por un lado el sistema de topes y por otro, en algunos países, el sistema de la proporcionalidad decreciente. En este caso el principio de igualdad formal se atempera mediante una fórmula de equidad. Se establecen distintas franjas de ingresos y a la franja más baja se le otorga un porcentaje alto y luego, en cada tramo, ese porcentaje va disminuyendo hasta lograr una razonable proporcionalidad. La Organización Internacional del Trabajo ha propuesto un modelo de tres niveles: uno básico, proporcionado directamente por el Estado que comprendería la garantía de un ingreso mínimo para todos y el acceso a la atención primaria de salud. Estaría destinado a aquellos que no cuenten con otra protección: personas que hubieran sobrepasado la edad de jubilación, inválidos, desempleados de largo tiempo, personas que no pueden emplearse a causa de sus responsabilidades familiares, siempre que no exista ningún otro medio de sustento razonable. Se trata de un nivel sujeto a verificación de ingresos. Un segundo nivel, autofinanciado, basado en los principios del seguro social y entre ellos el de la proporcionalidad de las prestaciones a los ingresos. Un tercer nivel de promoción supervisada de seguros complementarios. Este modelo propuesto por la OIT parece apropiado para países que, como el nuestro, no siguieron el modelo inglés y cuentan con una fuerte tradición de funcionamiento de seguros sociales. (Grzetich, 1998, 22). Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. El principio de igualdad surge del artículo 8 de la Constitución, del artículo 3ero. numeral 2º del Acto Institucional Nº 9 (bajo la errónea denominación de principio de Universalidad), y en la Ley Nº 15.363 por la cual Uruguay ratificó el Convenio Internacional del Trabajo Nº 118. (Grzetich, 1998, 22). 3.2.4. Principio de Suficiencia. El principio de suficiencia o integridad postula que las prestaciones deben ser otorgadas de tal forma que satisfagan la necesidad generada por la contingencia de manera adecuada. Deben alcanzar niveles básicos de dignidad, oportunidad y eficiencia. Es un principio que está en la razón misma de la seguridad social. Si ésta busca corregir los desequilibrios financieros que provoca el acaecimiento de determinados riesgos, eliminando la inseguridad y la angustia frente a ellos, es obvio que solo si ese desequilibrio se cubre íntegramente se cumple el objetivo buscado. Las prestaciones deben ser suficientes para aliviar el estado de necesidad e impedir la miseria, reestableciendo, en un nivel razonable, las entradas perdidas a causa de la incapacidad para trabajar o para obtener trabajo remunerado o a causa de la muerte del jefe de familia. Este principio está referido tanto a las prestaciones monetarias como a las prestaciones en especie. En materia de salud la integridad resulta imprescindible ya que una cobertura de salud insuficiente no cumpliría el objetivo buscado de prevenir o curar la enfermedad. Las prestaciones en dinero deben ser de monto tal que permita a la persona seguir viviendo en condiciones similares a las que tenía cuando disfrutaba de su condición de trabajador. Se estima como una media razonable una cantidad porcentual fluctuante entre el 60 y el 80 % de los ingresos habituales tanto para estimular el reintegro a la actividad como por el menor gasto que tiene la persona inactiva. (Grzetich, 1998, 25). La existencia de topes máximos no es incompatible con este principio por cuanto la suficiencia está referida a un estándar medio y no a las situaciones particulares de las personas con ingresos más altos. Estas podrán complementar los ingresos básicos de seguridad social a través de mecanismos voluntarios. Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. Este principio está reconocido por el texto constitucional, de manera implícita, cuando expresa que se deberán garantizar retiros adecuados y subsidios, agregando luego, en referencia a la pensión a la vejez, un concepto referido a la subvención de las necesidades vitales. También ha sido recogido por el artículo 3ero numeral 3ero del Acto Institucional Nº 9. (Grzetich, 1998, 27-28). 3.2.5. Principio de Solidaridad. Este principio supone que toda la población contribuya a la financiación del sistema de acuerdo a sus posibilidades sin que deba existir otra expectativa subjetiva que el derecho a recibir protección según las propias necesidades. Prescinde de toda idea de contraprestación y la sustituye por la de participación. Se aporta y se recibe por pertenecer y no en función del derecho que se configura por la aportación. Venturi expresa el fundamento del principio al señalar que: “si cualquier miembro de la colectividad puede resultar eventualmente beneficiario de la seguridad social cuando se verifiquen las contingencias previstas, con independencia de cuál sea su posición económica, social y jurídica, los medios necesarios para el funcionamiento del organismo han de reclamarse al conjunto de la colectividad”. Se trata de un criterio moral para el reparto de la carga financiera de la seguridad social. Para Plá Rodríguez la solidaridad es esencial para la seguridad social. No se trata de un elemento que puede existir o no. Es un elemento indispensable para que la seguridad social sea lo que debe ser. (Grzetich, 1998, 31). El autor distingue la solidaridad general por la cual cada uno aporta según su capacidad contributiva con independencia del interés particular en obtener su prestación, y la solidaridad entre generaciones según la cual cada generación activa proveería la tutela de las generaciones pasivas. Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. Está reconocido en el artículo 3ero numeral 1ero del Acto Institucional Nº 9, y en el Decreto Nº 513/973 actualmente derogado. (Grzetich, 1998, 34-35). 3.2.6. Principio de Unidad. La unidad de gestión o unidad institucional ha sido postulada como uno de los principios de la seguridad social pero también ha planteado la existencia de alternativas de pluralismo institucional que le hacen decir a Ermida Uriarte que: “estamos en el terreno de los principios accesorios o contingentes y no en el de los principios verdaderamente generales”. Al respecto, Plá Rodríguez señala que esta unificación que en un primer momento se tomó en sentido estricto y riguroso luego se fue encarando con mayor amplitud y flexibilidad abarcando también formas de coordinación. Pero lo que no debe permitirse es el funcionamiento inorgánico y desordenado de diversos organismos que actúen separada e independientemente. La idea de unidad o coordinación resulta imprescindible a efectos de que la integración al sistema solidario pueda efectuarse. Por otra parte, la responsabilidad general del Estado se deriva de la naturaleza de los derechos humanos de la seguridad social y va más allá de la simple adopción de los marcos legales: el Estado ha de aceptar, de hecho, la responsabilidad general de la administración global de los regímenes, a los que se les dió, a través de las leyes, el carácter de obligatoriedad para los trabajadores y sus empleadores. (Grzetich, 1998, 38). Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. El principio de unidad surge básicamente en Uruguay de la estructuración impuesta por la Ley Nº 15.800 de carácter altamente centralizada. Sin perjuicio de ello, existen formas de seguridad social principales que se mantienen con un régimen de autonomía. Se trata de las Cajas Policial y Militar (dependientes del Poder Ejecutivo) y las Cajas Bancaria, Notarial y de Profesionales Universitarios que siguen siendo gestionadas a través de organismos paraestatales. La Ley Nº 16.713 ha establecido la obligación del Poder Ejecutivo de proyectar y remitir al Poder Legislativo los regímenes aplicables a los demás servicios estatales y personas públicas no estatales de seguridad social, de forma tal que, atendiendo a sus formas de financiamiento, especificidades y naturaleza de las actividades comprendidas en los mismos, se adecuen al régimen establecido por la presente ley. Debe tenerse presente que la Ley Nº 16.713 ha incorporado, dentro de los mecanismos de funcionamiento de la seguridad social uruguaya, a las administradoras de fondos de ahorro previsional (AFAP) y a las aseguradoras, de carácter privado y lucrativo. (Grzetich, 1998, 38). 3.2.7. Principio de Participación. Si bien puede entenderse que si la seguridad social se gestiona por un ente estatal, la propia conformación del Estado implica una participación por representación, en la seguridad social interesa una participación directa, efectiva y concreta. La justificación de este requisito está en la obligación que se le impone a cada habitante de contribuir a la financiación del sistema en la enorme masa de dinero que implican estos fondos (lo que exige una gran transparencia en su manejo) y en el interés directo que tienen los involucrados tanto en que las tasas de aportación no sean excesivamente gravosas como en que los beneficios sean los adecuados en cantidad y calidad. Combinado con un eventual grado de descentralización permitiría dotar a estos organismos, muchas veces aquejados de gigantismo institucional, de una escala humana absolutamente necesaria. Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. El principio está reconocido en forma implícita en el literal M de las Disposiciones Transitorias y Especiales de la Constitución, en la regulación del artículo 195, la conformación del Banco de Previsión Social con la participación de los interesados. También en el artículo 67 de la Constitución al hacer mención a los seguros sociales. (Grzetich, 1998, 39). 3.2.8. Principio Protector. El principio protector que se aplica en el Derecho del trabajo también debe aplicarse en el terreno de la seguridad social. Tanto para interpretar a favor del beneficiario una norma oscura o una prueba que genere auténtica duda como para respetar condiciones más beneficiosas o derechos adquiridos, e incluso para decidirse por la aplicación de la norma más favorable cuando existen dos normas con igual vocación de aplicación. Partiendo de la base de que la seguridad social es un estatuto protector donde la finalidad primordial es brindar protección y seguridad a las personas parece innegable la utilización del principio protector de la manera enunciada, que es la aplicada en el Derecho del trabajo. El hecho de que aquí no exista un trabajador contrapuesto a un patrono no es obstáculo para que exista un afiliado enfrentado a un organismo que en principio debe aplicar normas jurídicas de manera objetiva. La aplicación de este principio a favor del afiliado facilita soluciones jurídicas para los casos dudosos. Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. Si bien parecería no estar consagrado en forma expresa es claro que la protección deriva de la propia esencia de la seguridad social. Ermida Uriarte nos ilustra acerca de que este principio estaría consagrado en los artículos 1ero y 3ero (numeral 3ero.) del Acto Institucional Nº 9. (Grzetich, 1998, 41). 3.2.9. Principio de Exclusividad Legal. Se ha cuestionado la exclusividad legal en el sentido de que la única fuente admisible de seguridad social es la ley atribuyéndole carácter de principio accesorio a un modelo centralizado, estatista y vertical de la seguridad social y sosteniendo que los convenios colectivos son una fuente de seguridad social admisible en teoría y viable en la práctica. Al respecto, Grzetich comparte que no se trata de un principio pero considera que tanto por razones históricas como por la necesaria continuidad que deben tener estos regímenes, sobre todo cuando se trata de prestaciones de largo plazo, es necesaria la intervención de la ley. El autor reconoce asimismo el importante papel que pueden tener los convenios colectivos tanto en su carácter de regímenes embrionarios de seguridad social, generadores de prestaciones muchas veces vinculadas a partidas salariales pagadas en parte por el empleador, como también, en el papel de instrumento de desarrollo de formas de seguridad social habilitadas por los textos legales. El caso de las Cajas de Auxilio o Seguros Convencionales estatuidos por el Decreto-ley Nº 14.407 es un claro ejemplo de dicha posibilidad. Consagración expresa de este principio en el Derecho positivo. Este principio está consagrado en el artículo 1ero del Acto Institucional Nº 9 y el Decreto-ley Nº 14.407. (Grzetich, 1998, 44). Bibliografía obligatoria. - GRZETICH LONG, Antonio; Derecho de la Seguridad Social, Tomo II, Principios, Estructura y Gestión; Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998. Bibliografía complementaria. - AAVV; TEMAS JUBILATORIOS, obra del Grupo de Seguridad Social, Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, 2006. - GRZETICH LONG, Antonio, Derecho de la Seguridad Social, Parte General, Volumen 1. Concepto y Evolución histórica de la Seguridad Social, Segunda edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2005. - SALDAIN, Rodolfo; Reforma Jubilatoria, Primera edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995. Cuestionario: 1. ¿Cuáles son los caracteres del Derecho de la seguridad social? 2. ¿El Derecho de la seguridad social es autónomo respecto al Derecho del trabajo? 3. ¿De qué forma pueden clasificarse los principios de la seguridad social? 4. ¿Cuáles son los principios de la seguridad social? 5. ¿En qué consiste el principio de universalidad subjetiva? 6. ¿Cuáles son las razones que permiten reconocer a la universalidad subjetiva como un principio? 7. ¿Qué clasificaciones de riesgos han sido desarrolladas por los distintos autores? 8. ¿Qué consecuencias apareja la especialidad del riesgo? 9. ¿Es lesivo de la dignidad humana garantizar una renta mínima e igualitaria? 10. ¿En qué normas está recogido el principio de suficiencia? 11. ¿En qué consiste el principio de solidaridad? 12. ¿En qué normas está reconocido el principio de unidad? 13 ¿Es aplicable el principio protector en materia de seguridad social? SESIÓN 3 La financiación de la Seguridad Social. Crisis y perspectivas de la Seguridad Social. La Ley Nº 16.713 y la reforma de la Seguridad Social en nuestro país: antecedentes, fundamentos, nueva estructura y financiamiento. Nuestro objetivo es proporcionar un panorama general acerca de la estructura orgánica y la forma de financiamiento de la Seguridad Social en el Uruguay. Asimismo, se desarrollarán las principales características de la reforma introducida por la Ley Nº 16.713. La actividad propuesta consiste en que el alumno, luego de proceder a la lectura de los materiales que se aportan y de la bibliografía indicada por el docente, responda el cuestionario que aparece al finalizar esta Sesión. 1. Estructura orgánica actual de la Seguridad Social. Banco de Previsión Social. Órganos privados vinculados a la gestión de la Seguridad Social. Administradoras de Fondos de Ahorro Previsional; Empresas aseguradoras; Banco Central del Uruguay Órganos estatales con competencia en materia de Seguridad Social. Poder Ejecutivo; Ministerios de Defensa y del Interior; Ministerio de Salud Pública; Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; Dirección Nacional de Empleo y Junta Nacional de Empleo; Banco de Seguros del Estado. Órganos paraestatales. Seguros convencionales; Fondos complementarios. 2. La crisis de la Seguridad Social. La Ley Nº 16.713 y la reforma de la Seguridad Social uruguaya. 2.1. Introducción. Lo primero que debemos señalar es que el régimen impuesto por la Ley Nº 16.713 prescinde del principio de solidaridad como principio medular del sistema. Al respecto, Plá Rodríguez señala que no es concebible un sistema de seguridad social sin solidaridad. Se cuestiona a la seguridad social ya que no puede hablarse de solidaridad si no hay voluntad de los sujetos. El sistema previsto por la ley es impuesto y no voluntario. Cabe precisar que el hecho de que la solidaridad esté presente en la seguridad social tiene que ver con un proceso institucional, histórico, y cultural que le ha dado forma a este sistema. Rodríguez Azcúe nos ilustra en cuanto a que históricamente se ha comprobado que los sistemas voluntarios de protección como la familia, los grupos de trabajadores, etc. han resultado ineficaces para hacer frente a las contingencias de las personas. El esfuerzo individual que depende de la capacidad de ahorro de las personas resulta insuficiente debido a que las contingencias de vejez son a largo plazo por lo que generalmente los ahorros no alcanzan para cubrir las necesidades durante un período prolongado. La ineficacia de estas redes sociales espontáneas ha hecho que estos tipos de herramientas sean superados estableciéndose la obligatoriedad del sistema. El autor sostiene que si bien es cierto que la seguridad social resulta excesivamente costosa se trata de un sistema que permite hacer frente a las contingencias de manera organizada, institucionalizada, no quedando librada a la voluntad de las personas. Hay quienes entienden que la seguridad social es una conquista de la sociedad y debe ser vista como una etapa de desarrollo de la misma. Esta visión ha sido cuestionada por las concepciones neoliberales al sostener que debe reducirse el Derecho del trabajo y la seguridad social hasta lo políticamente posible ya que es un obstáculo para el desarrollo de las fuerzas del mercado y por ende del desarrollo de las sociedades. Esta posición si bien ha tenido un gran auge en América Latina se ha podido comprobar que en la práctica no se obtuvieron los resultados esperados. 2.2. Posibles tipos de reforma a adoptar. Mesa Lago distingue tres posibles tipos de reformas: Sistema sustitutivo: en este caso deja de aplicarse el sistema público y se impone el sistema privado; Sistema paralelo: ambos sistemas, público y privado, compiten entre sí; Sistema mixto: se mantiene el sistema público y se incorpora el régimen de capitalización individual. Es mixto debido a que si bien interviene el Estado por un sistema de aportaciones y prestaciones definidas en régimen de solidaridad intergeneracional, simultáneamente, según el nivel de ingresos del afiliado, se incorpora un régimen de capitalización individual de aportación definida. 2.3. Características de la reforma en Uruguay. Con anterioridad a 1995 se confeccionaron algunos estudios económicos en los que se ponía en duda la continuidad del sistema de seguridad social uruguayo. Una de las principales causas era el impacto que provocó la reforma de la Constitución en cuanto permitió la indexación de las pasividades en función del índice medio de salarios lo que implicaba un aumento del presupuesto. A partir de ese momento comienza a visualizarse la necesidad de una reforma del sistema que imponga un financiamiento con aportes patronales y obreros además de la asistencia económica del Estado. La Ley Nº 16.713 incorpora el sistema mixto. En nuestro país la presencia del Estado adquiere gran relevancia lo que obsta a que predomine el sistema privado. La razón de ello obedece a que en el sector público se encuentran todos los afiliados al régimen de solidaridad intergeneracional. El actual sistema uruguayo se compone de un régimen mixto dentro del cual se distinguen tres estatutos jubilatorios: Tradicional: este estatuto se aplicaba de conformidad a lo dispuesto por el Acto Institucional Nº 9 y sus modificativas ya que se trata del régimen anterior a la reforma. Alcanza a los afiliados que hubieran configurado la causal jubilatoria al 31 de diciembre de 1995. En el caso de los hombres se requería, para configurar la causal, 65 años de edad y 30 años de servicios; y en el caso de las mujeres: 55 años de edad y 30 años de servicios; Régimen de transición: comprende a aquellos que tienen al 1º de abril de 1996 (fecha que empieza a regir la reforma) 40 o más años de edad. Los años se fueron aumentando gradualmente. En el primer año las mujeres necesitaban 56 años de edad para jubilarse, en el segundo 57 años y así sucesivamente hasta que llegan a 60 años. Los años de servicios pasaron de 30 a 35. Se distinguen tres causales de jubilación: Común: 60 años de edad y 35 años de servicios; Por edad avanzada: 70 años de edad y 15 años de servicios (antes se necesitaban 65 años de edad y 10 años de servicios); Incapacidad para todo tipo de tareas; Régimen mixto: quedaron alcanzadas por este estatuto todas aquellas personas que tuvieran 39 años o menos al 1º de abril de 1996. Debe tenerse presente que en la actualidad la mayoría de los afiliados se encuentran incluidos en el régimen mixto o de transición ya que solo quienes superan determinado nivel de ingresos están comprendidos obligatoriamente en el sistema de capitalización individual. La ley Nº 16.713 establece tres niveles de ingresos: De 0 a $ 5.000; De $ 5.000 a $ 15.000; Más de $ 15.000 * * Estas cifras son valores a niveles históricos, se indexan en función del índice medio de salarios y se reajustan dos veces al año. En la actualidad dichos valores equivalen a: 0 a $ 15.600; $ 15.600 a $ 40.100; Más de $ 40.100. La mayor parte de los trabajadores tienen ingresos menores a $ 15.000 por lo que quedarían incluidos dentro del sistema intergeneracional. A pesar de ello, el artículo 8 de la Ley Nº 16.713 establece un mecanismo de premios para los trabajadores que perciban menos de $ 5.000 (actualmente $ 15.600) pudiendo optar por aportar un 50% al Banco de Previsión Social y el otro 50% a las AFAP. Se estimula al trabajador para que opte por este sistema ya que quienes efectivamente lo hagan obtendrán una bonificación del 50% del monto que aportaron al régimen de solidaridad a los efectos del cálculo del sueldo básico jubilatorio. Algunos autores entienden que este artículo 8 es inconstitucional debido a que violaría el principio de igualdad en la medida en que dispensa un trato más beneficioso a aquellos que opten por dicho sistema. También se ha señalado que atentaría contra la financiación del sistema intergeneracional, justificando su existencia únicamente la finalidad de promover el sistema de capitalización individual. Al sistema de capitalización individual se le critica el cobro de la comisión ya que la existencia de ésta implica la introducción del lucro privado en la seguridad social. En Uruguay las AFAP solo administran, siendo el Banco de Previsión Social el que recauda y Banco de Seguros el que paga luego de configurada la causal jubilatoria. La ley establece que solo se podrán invertir estos fondos en carteras limitadas por ejemplo en bonos del Estado. 2.4. Sistema actual de Financiación. En el sistema mixto, todos los afiliados al Banco de Previsión Social se encuentran comprendidos por el régimen de solidaridad intergeneracional. Se financia por reparto, es decir, son los activos quienes pagan las prestaciones que otorga el Banco de Previsión Social. Además de financiarse por aporte personal y patronal también se financia por impuestos afectados a la seguridad social. Cabe precisar que en la actualidad se destinan siete puntos de I.V.A. a la financiación de la Seguridad Social. Resulta relevante señalar que nuestra Constitución establece la asistencia del Estado en caso que la recaudación sea deficitaria en relación a los recursos de los aportes patronales, personales y tributarios. En la actualidad el 60% se financia con aportes patronales y personales. El 16% a través de la recaudación del I.V.A. y la diferencia la aporta el Estado. Rodríguez Azcúe señala que luego de diez años de reforma se ha llegado a diferentes conclusiones. Algunos autores sostienen que ha habido un significativo retroceso de la cobertura al mismo tiempo que se observa un aumento del informalismo. El autor menciona que al hacerse un balance de las reformas impuestas en América Latina debe postularse la necesidad de reformar los sistemas apuntando al universalismo. Deben reconocerse las dificultades de acceso de las personas a la cobertura de los riesgos de vejez, enfermedad, etc. en el marco de los sistemas tradicionales de seguros sociales por lo que debe adoptarse un sistema de seguridad social que no discrimine entre ricos y pobres, hombres y mujeres, trabajadores formales e informales, etc. Bibliografía obligatoria. - SALDAIN, Rodolfo, Reforma Jubilatoria, Primera edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995. Bibliografía complementaria. - AAVV; TEMAS JUBILATORIOS, obra del Grupo de Seguridad Social, Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, 2006. - AMEGLIO, Eduardo, El derecho de la Seguridad Social ¿función pública o privatización?” en revista Relaciones Laborales, Nº 6. Acrobat Document - GRZETICH LONG, Antonio, Derecho de la Seguridad Social, Tomo III, La Financiación de la Seguridad Social, Primera edición, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000. Cuestionario: 1. ¿Cuáles son los órganos privados vinculados a la gestión de la Seguridad Social? 2. ¿Cuáles son las principales características de las AFAP? 3. ¿Qué órganos estatales asumen competencia en materia de Seguridad Social? 4. ¿Qué tipo de reformas pueden adoptarse en materia de seguridad social? 5. ¿En qué consiste cada uno de los estatutos jubilatorios? 6. ¿Cuál es la importancia del nivel de ingresos de la persona a efectos del actual sistema de seguridad social aplicable en Uruguay? 7. ¿Por qué razón algunos autores sostienen que el artículo 8 de la Ley Nº 16.713 es inconstitucional? 8. ¿La existencia del lucro privado es incompatible con la seguridad social? 9. ¿Cuáles son las principales características del sistema actual de financiación de la seguridad social? 10. ¿Qué ventajas y desventajas presenta el actual sistema de seguridad social aplicable en nuestro país?
