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LOS ANORMALES Y EL DERECHO.
ACERCA DEL ANCIANO, EL DERECHO
PRIVADO Y LA POSMODERNIDAD*
MARIANELA FERNANDEZ OLIVA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO
Yo me observo a mí mismo; quiero saber si yo soy un monstruo más
complicado y más furioso que Tifón, o un animal más dulce, más
sencillo, a quien la naturaleza le ha dado parte de una chispa de
divina sabiduría...
FEDRO1
1. DE FOBO2 Y LA SENECTUD
S
aturno devora a sus hijos. Francisco de Goya y Lucientes no
exagera. En su pintura negra3 nos emplaza ante el horror
*
El presente trabajo ha nacido al hilo de las reflexiones sobre el artículo “Acerca de
la normalidad, la anormalidad y el Derecho” (CIURO CALDANI, Miguel Ángel.
Publicado en “Investigación y Docencia”, N° 19, FIJ, Rosario, 1992. Págs. 5 y ss.) y la
creciente necesidad de reconocer en la vejez, más allá de todos nuestros miedos, una
“nueva oportunidad para proyectarnos y desarrollar nuestra humanidad, en
comunicación con los demás y nuestras circunstancias”. (DAVOBE CARAMUTO,
María Isolina, PRUNOTTO LABORDE, Adolfo (directores), “Derecho de la
Ancianidad. Perspectiva Interdisciplinaria”, Obra Colectiva; 1ª ed. Rosario, Ed. Juris,
2006 – pág. 4.)
1
PLATON, “Fedro”, RBA LIBROS, S.A., Barcelona, 2008, pág. 21.
2
En la mitología griega, Fobo era la personificación del miedo. Acompañaba a Ares (dios
de la Guerra) en el campo de batalla atemorizando a los guerreros e inspirándoles el deseo
de la retirada. Como en griego Fobo es un nombre masculino, Fobo es un demonio
macho. Pasa por ser hijo de Ares y Afrodita. Quien desee ampliar v. GRIMAL, Pierre,
“Diccionario de Mitología Griega y Romana” Ed. Paidos, Buenos Aires, 1997, pág. 205.
3
GOYA Y LUCIENTES, Francisco de, “Saturno devorando a su hijo”, Pintura mural
pasada a lienzo, 1828, Museo del Prado, Madrid.
Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 8)
Los anormales y el Derecho. Acerca del Anciano, el Derecho Privado…
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antropófago del dios del Tiempo. Cronos, con nombre romano y apetito
voraz mastica el cuerpo ensangrentado de su hijo. Saturno consume la vida.
Quizá sea en el arte, más que en ninguna otra expresión humana en
donde los horrores y las glorias, las conquistas y los temores del hombre
pueden ser plasmados con mayor libertad. Creemos que el artista es el
creador de las cosas bellas4. Después de todo, la ética en arte trata del uso
perfecto de un medio imperfecto5. Es por esto que la obra artística debe ser
bella y nada más. Y es esta “bella ética”, lo que permite al artista mostrar
los grandes dramas de la existencia, haciéndolos a la vez desgarradores y
hermosos. La obra inmortal de Goya nos revela en una sola escena, el temor
ancestral ante el paso del tiempo. El tiempo mata y la vejez asusta. Y
envejecer es eso: trascurrir en la vida
dentro del marco temporal. El
anciano es una prueba de que la vida avanza sin detenerse desde el
nacimiento hasta la muerte.
Tal vez sea este temor humano, demasiado humano6, lo que ha
marcado la historia de la ancianidad, inspirando en todas las civilizaciones
del mundo desde el temor reverencial hacia la senectud, hasta el desprecio y
el aislamiento. La ancianidad es una realidad que preocupa.
2. LOS ANORMALES
4
WILDE, Oscar, “Prefacio” en “El retrato de Dorian Gray”, Barcelona, Editorial
Planeta S.A., 1996. Pág. 2.
5
Ídem.
6
Al respecto v. NIETZSCHE, Friedrich, “Anciano y muerto”, en Humano demasiado
humano, Ed. Mexicano Unidos, México, 1994, págs. 74 y ss.
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La locura, a veces, no es otra cosa más que la razón
presentada bajo formas diferentes.
Goethe
La normalidad es por definición, la cualidad o condición de
normal7. Pero, ¿que es lo normal? Según la Real Academia Española
normal es, lo que se halla en su estado natural. Lo que sirve de norma o
regla. Lo que, por su naturaleza, forma o magnitud, se ajusta a ciertas
normas fijadas de antemano8.
Para adjudicar a un ser humano la prerrogativa de ser parte de la
normalidad de su especie, nos valemos de fraccionamientos en el proceso
de su vida, orientados por una constelación de valores9, que tendrán el
contenido que en determinado tiempo y espacio se les asigne. Coincidimos
con el nuevo trialísmo en que no se puede afirmar la objetividad o
subjetividad última de los valores, y que estos son construidos con diversos
grados de solidez, los unos y los otros10. Así entendidos, los valores como
la belleza, la verdad, la salud, la justicia, la utilidad -todos elloscontribuirán a perfilar un corte, un modelo, una medida de “hombre normal
promedio” que se aplicará al hombre concreto.
7
Al respecto http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=normalidad
(01/10/2010)
8
Al respecto
(01/10/2010)
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=normal
9
Vid. CIURO CALDANI, Miguel Ángel. “Acerca de la normalidad, la anormalidad y
el Derecho”, cit.
10
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Lecciones de Teoría General del Derecho” en
Investigación y Docencia, N° 32, FIJ, Rosario, 1999, págs. 33 y ss.
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La normalidad, como valor instrumental de la Justicia, debe
facilitar al desarrollo de otros valores en cuanto su desarrollo coadyuve a la
realización del valor humanidad -el deber ser cabal de nuestro ser-11. Pero
muchas veces la normalidad tiende a ser alterada en este sentido;
subvertida, arremete en contra de los valores a los cuales asiste. Lo normal,
tal como los lechos de hierro de Procrustes12, corta a su medida a quien por
exceso o por defecto no se amolde exactamente al promedio establecido.
El hombre normal entonces, será aquel que “encaja” en el promedio
que exige la normalidad. El hombre normal será ese que realice la media
establecida para los valores de salud, belleza, verdad, utilidad, etc., que en
un tiempo y espacio determinado se establezcan como parámetro de lo
deseado.
¿Y los que no responden a ese modelo? Estos serán los anormales;
y ser anormal tiene sus implicancias. Lo diferente, atrae la atención. Lo
extraño en general, asusta. Rechazar la diferencia, refuerza la semejanza.
Expulsando al anormal, el normal se refuerza a sí mismo y descarga su
frustración con el elemento extraño en busca de la re-afirmación. Esta es la
mecánica de la discriminación y de la creación de chivos expiatorios. Esta
dinámica enciende los dispositivos humanos más primitivos en donde la
11
Ídem.
12
En la mitología griega Procrustes, era un bandido que vivía en el camino de Mégara a
Atenas. Este poseía dos lechos, uno corto y uno largo. Al pasar los viajeros, este los
obligaba a tenderse, a los de talla alto, en el lecho corto y para adaptarlos a la cama, les
cortaba los pies. A los viajeros de talla baja, los obligaba a recostarse en el lecho largo, y
para adaptarlos a la cama los estiraba impiadosamente destrozando sus cuerpos. Quien
desee ampliar v. GRIMAL, Pierre, “Diccionario de Mitología Griega y Romana”, cit.,
pág. 454.
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similitud y la seguridad están estrechamente emparentadas. El no-similar,
comienza a pensarse como un quiebre en la seguridad del sistema y debe
por esto ser controlado.
El anormal más flagrante en la sociedad organizada es el
delincuente. El monstruo moral13, como lo referirá Michel Foucault, es un
anormal de características tan contrarias a la sociedad, que ataca los
fundamentos de la misma convención que la ha originado.
Es interesante notar como Foucault utiliza la palabra monstruo
contemplando fielmente la etimología del término, ya que “monstruo”
refiere a una producción contra el orden regular de la naturaleza14. El
monstruo humano de la sociedad organizada es el que viola la ley. El
concepto de monstruo se transforma entonces de una noción biológica a
una noción jurídica. El monstruo existe en violación del contrato social, y
transgrede las leyes de la comunidad como transgrede las leyes de la
naturaleza.
La sociedad organizada -temerosa- une a la idea de progreso, la de
erradicar las diferencias en favor de la igualdad. El diferente supone, en su
excepcionalidad, una amenaza al cuerpo social ordenado. El anormal
entonces debe ser “normalizado”; corregido por eliminación o adecuación.
13
FOUCAULT, Michel, Los Anormales, Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos
Aires, 1999, pág. 83 y ss.
14
VAZQUEZ ROCA, Adolfo, Los anormales; Foucault y la genealogía de lo
monstruoso, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=monstruo
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En muchos sentidos, esa es la ley de la manada.
La disciplina 'fabrica' individuos; es la técnica específica de un
poder que se da en los individuos, a la vez como objetos y como
instrumentos de su ejercicio. No es un poder triunfante que a partir de su
propio exceso pueda fiarse en su superpotencia; es un poder modesto,
suspicaz, que funciona según el modelo de una economía calculada pero
permanente.15 Cada sociedad encontrara en cada momento histórico la
manera de adecuar al anormal. Los antiguos griegos hallaron, en numerosas
ocasiones, su dispositivo normalizador en el barranco del Taigeto.
Los mecanismos de descarte aplicados al anormal son puestos en
marcha por todos los actores de la sociedad organizada: los ejercen tanto el
sistema en su conjunto -entendido como poder político-económico- como el
sujeto individualmente considerado en cuanto producto de la educación y
de la historia. Zoo politikon después de todo: la cristalización de la
costumbre en nuestra propia individualidad, nos ha provisto de una alarma
ante cualquiera que no cumplimente los parámetros del status medio
deseado para ser normal. Sobre esto ya nos advertía el estagirita: El que
por naturaleza y no por casos de fortuna carece de ciudad, está por debajo
o por encima de lo que es el hombre. Es como aquel a quien Homero
reprocha vivir “sin clan, sin ley, sin hogar.” El hombre que por naturaleza
es de tal condición es además amante de la guerra, como pieza aislada en
15
FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, 1989, pág. 175
y ss.
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el tablero.16 La sospecha de anormalidad cubre a quien no alcance a
satisfacer esa medida.
La nomina de lo anormal muta en la medida en que los criterios de
referencia de la normalidad van cambiando. La Edad de la Fe, en referencia
a la Santidad, marcara su propio promedio de normalidad. Uno de los tantos
ejemplos de intentos de “normalización” en esta época, fueron los
tribunales de la Inquisición dedicados a la eliminación de la herejía en el
seno de la Iglesia Católica. Sus juicios –que muchas veces respondieron
más a políticas sobre economía del poder, que a criterios de santidadaniquilaron metódicamente a cientos de personas que no “encajaban” dentro
de los parámetros requeridos para ser un “buen cristiano”. Lo propio hará la
Edad Moderna, con su Razón Iluminada y afán científico. Su espíritu
sanitario, colocará al loco en el manicomio, al huérfano en el hospicio, al
enfermo en el hospital y al delincuente en las prisiones del Estado17.
La
referencia
posterior
de
la
normalidad
-en
la
Edad
Contemporánea en gran medida, pero más que nunca en la Posmodernidad-,
es la del valor Utilidad. Al hilo de la lógica del capitalismo global, se dejan
de lado los criterios biológicos y espirituales, para jerarquizar la búsqueda
de la optimización de las utilidades que puedan brindar cualquiera de las
partes que integran el sistema económico. Lo que no produce es
inconveniente. Lo que no es útil, en términos económico-productivos... eso
16
ARISTOTELES, La Política, Alba Editorial S. L, Madrid, 1996, pág. 5.
17
FOUCAULT, Michel, “Historia de la Sexualidad”, Ed. Siglo XXI, México 1996.
Tomo I, págs. 25 y ss.
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es anormal.
Va reformulándose la lista de anormales para esta novísima versión
del sistema. Vivian Forrester escribió, refiriéndose a la extinción del trabajo
en la posmodernidad, que existe algo peor que la explotación del hombre:
la ausencia de explotación, que el conjunto de los seres humanos sea
considerado superfluo y que cada uno de los que integra ese conjunto
tiemble ante la perspectiva de no seguir siendo explotable.”18 Aquel que no
encuentra lugar en el sistema económico, por las razones que fuera, es un
marginal. Pues bien, integrando todas estas ideas podríamos quizá
caracterizar el modelo de hombre normal en la sociedad capitalista
globalizada de la posmodernidad, como aquel hombre -varón o mujeradulto joven sano consumidor, en edad productiva y reproductiva.
Desde hace ya casi cuatro décadas, la crisis de los estados
nacionales, como sujetos de derecho internacional autónomos, con la
independencia de regular sus economías y el poder para poner sus políticas
económicas en marcha, se ha profundizado. La globalización es una
realidad cierta y es el marco sociológico del sistema económico capitalista
global, sobre cuyo paradigma axiológico nos refiriéramos mas arriba.
Podríamos afirmar con cierto grado de certeza que los proyectos nacionales
limitan su esfera de actuación a gestionar las tendencias que les dictan las
exigencias del capital internacional.
Con el eje puesto en el mercado, el hombre-ciudadano de la
18
FORRESTER, Vivian, El horror económico, Ed. Fondo de cultura económica, México,
1995, págs. 10.
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modernidad pierde su protagonismo y es el hombre-consumidor, como
combustible del nuevo sistema, quien tendrá el rol principal. Ser
consumidor implicará entonces, incorporarse y continuar el mayor tiempo
posible en el circuito del mercado. Pertenecer o no pertenecer se sujetará a
la posibilidad o imposibilidad de consumir.
La dimensión sociológica del mercado alimenta hoy y nutrirá en el
futuro, la dimensión legal del mundo posmoderno. Y a su hilo han nacido
los derechos del consumidor. La reforma constitucional argentina de 1994,
incluye a este nuevo soporte subjetivo del Estado en el artículo 42, entre los
nuevos Derechos y Garantías. El ciudadano de la modernidad, que fuera
sustrato sociológico de las constituciones modernas, pierde su exclusividad.
No sólo existen ciudadanos entre nosotros: existen consumidores. El
consumidor es también una sustancia primera. No se dice que todos los
habitantes gozan de estos derechos y garantías –derecho de los
consumidores y usuarios-. Tampoco se dice que los habitantes o
ciudadanos son consumidores… ¿Se trata de un estatuto de privilegio? ¿Se
trata de un subconjunto del conjunto de ciudadanos de la Nación? Quizá se
trate de una nueva definición de ciudadano… Lo cierto es que el
consumidor está ahí, sin lugar claro, demasiado presente. 19
Como señalara Foucault, en las sociedades disciplinarias20 el modo
de tratamiento de los anormales consistía en la reclusión en centros de
19
LEWKOWICZ, Ignacio, Pensar sin Estado. La subjetividad en la Era de la fluide”,
1ra. Ed. 3ra. Reimpr., Buenos Aires, Ed. Paidós, 2008, Págs. 19 y ss.
20
FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, cit.
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encierro; pero en las sociedades de control21 de la posmodernidad de lo que
se tratará es de expulsar a quienes carecen de posibilidades de integrar el
circuito del consumo -ellos serán entonces, los anormales, los marginales,
los excluidos del mercado-. La alternativa de normalización planteada para
estos nuevos anormales será la conversión al mercado, reciclados para el
consumo. Pero: ¿qué consumirán? ¿Lo harán de acuerdo a sus necesidades?
No parece ser importante. Fastuosos autos deportivos o costosas
internaciones psiquiátricas; el eje de la necesidad se corre de lo que el
sujeto necesita, a lo que el mercado requiere para funcionar.
Si la virtud en arte es realizar belleza, la virtud en la economía es
producir ganancias. Mientras pueda costearse -en esta lógica-, lo mismo da
el placer que el dolor.
3. EL ANCIANO
En la juventud, la belleza es un accidente de la Naturaleza.
En la vejez, es una obra de arte.
Lin Yutang
Ningún hombre envejece exactamente de la misma forma en que
otro hombre lo hace. Ni aun gemelos idénticos comparten personalidades
idénticas, por esto hemos dicho que envejecer es un proceso bio-psicosocial individual con lógica y ritmo particulares. Esta unicidad halla
conteste en el modo en el cual se ha desarrollado la vida de cada persona,
siendo variables especialísimas de estas condiciones la niñez, las
21
DELEUZE, Guilles, Conversaciones - Post-scriptum sobre las sociedades de
control”,en
http://www.oei.org.ar/edumedia/pdfs/T10_Docu1_Conversaciones
Deleuze.pdf (01/10/2010)
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enfermedades padecidas, los accidentes y lesiones, los hábitos de
alimentación, la ingesta de drogas, el trabajo o profesión realizados, etc.
Se ha dicho que cada hombre es diverso, distinto de los demás,
inefable, único, absolutamente personal. Y que la igualdad humana es una
ilusión intelectualista engendrada por un anhelo sentimental.22 Quizá sea
por esto que las variaciones más sutiles en el estilo de vida, como la
alteración en los números de una ecuación, cambian drásticamente el
resultado del proceso individual de senectud.
La vejez entonces, es un fenómeno complejo que abarca
innumerables cuestiones de tipo subjetivas, económicas, culturales, legales,
médicas, históricas, etc. El debate mundial al respecto de las medidas
gubernamentales locales e internacionales para implementar planes de
acción que se adecuen a este momento de la vida, y que sean coherentes con
el contexto social que lo rodea, está abierto.
El viejo, ¿un anormal en la Posmodernidad?
Nos recuerda Foucault que, en un sistema de disciplina, el niño está
más individualizado que el adulto, el enfermo más que el hombre sano; el
loco y el delincuente más que el normal y el no delincuente. Es hacia los
primeros a los que se dirigen en nuestra civilización todos los mecanismos
individualizantes; y cuando se quiere individualizar al adulto sano, normal
22
PAPINI, Giovanni, Memorias Indirectas, México, D.F. , Ed. Fondo de Cultura
Económica, 1997.
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y legalista, es siempre buscando lo que hay en él todavía de niño, la locura
secreta que lo habita, el crimen fundamental que ha querido cometer.23
Tal vez, a la hora de individualizar a un hombre -varón o mujeradulto joven sano consumidor en edad productiva y reproductiva que ha
devenido en hombre anciano, se busque en él lo perversamente terminal, lo
secretamente inútil,
lo horriblemente
enfermo, lo intrínsecamente
consumido. La política de edades, como control social de los diferentes es
clara y crea la tercera edad: esa época de la existencia sin referencia. La
primera o la segunda edad no están delimitadas claramente; la tercera edad
demarca y advierte, con su función rotularia, sobre la peligrosa conclusión
de la vida.
4. EL DERECHO PRIVADO
4.1. ¿Qué es el Derecho?
¿Qué es el Derecho? Es una pregunta que no pueden ser
contestadas en forma simple. La respuesta que se le dé, dependerá de la
concepción de hombre y de mundo de aquel al que le toque responderla.
Es posible, igualmente, reconocer sobre tan complejo objeto de
investigación,
tres posturas notoriamente diferenciadas: por un lado el
positivismo normológico: vinculado a un enfoque racionalista y lógico del
Derecho.24; Por otro, las escuelas ivs naturalistas, como búsqueda del
último fundamento de lo jurídico en un conjunto de principios universales e
23
FOUCAULT, Michel, Vigilar y castigar, op. cit., pág. 197 y ss.
24
BOBBIO, Norberto; El problema del positivismo jurídico, 3ra. Ed., trad. Ernesto
Garzón Valdéz, México, Distribuciones Fontamara, 1994.
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inmutables que conforman el derecho natural25. Por otro lado, el positivismo
sociológico / pragmatismo que considera al hecho como la única realidad
científica y a la experiencia y la inducción, los métodos exclusivos de la
ciencia, perdiendo el Derecho así todo su contenido abstracto.26 Nosotros,
por nuestra parte, reconocemos en el Derecho una realidad de repartos
captados por normas y valorados, los repartos y las normas, por un
complejo axiológico que culmina en la Justicia, como principio orientador
para la elaboración de normas y la solución de controversias. Así entendido,
cuando nos referimos a Derecho estaremos haciendo referencia a las tres
dimensiones que lo integran: normológica, sociológica y axiológica.27
Por esto entendemos que el Derecho es un todo complejo. Su
comprensión científica ha de alcanzar al estudio del Derecho en su
25
Quien desee ampliar v. CALDANI, Miguel Ángel, Lecciones de Historia de la
Filosofía del Derecho, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 1994, t. II;
RUSSELL, Bertrand, Historia de la Filosofía,. Madrid, Aguilar, 1973.
26
Como expresara Oliver W. HOLMES: “La vida de la ley no es la lógica, sino la
experiencia.” HOLMES, Oliver Wendell Jr., “Lecture I. Early Forms of Liability” en
“Common Law” (1880). Quien desee ampliar, el texto completo de la obra puede ser
consultado
en
la
biblioteca
virtual
de
Harvard
Law
School,
http://www.law.harvard.edu/library/collections/special/online-collections/common_law/
Contents.php (01/10/2010)
27
La teoría trialísta fue elaborada básicamente por Werner Goldschmidt, y en la
actualidad ha continuado su desarrollo enriqueciéndolo, el Dr. Miguel Angel Ciuro
Caldani. El trialismo deviene de esta forma en una de las respuestas más atrayentes al
"desafío de la complejidad" que tanto nos ocupa en el tiempo presente. Quien desee
profundizar puede consultar: CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Metodología Jurídica,
Rosario, FIJ, 2000; “Dos notas de Teoría General del Derecho” en Boletín del Centro de
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Nº 01, Rosario, FIJ, 1984, págs.
35 y ss.; “Dos perspectivas de Teoría General del Derecho” en Boletín del Centro de
Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social Nº 13, Rosario, FIJ, 1990, págs.
17 y ss.; “Lecciones de Teoría General del Derecho” en Investigación y Docencia, Nº 32,
Rosario, FIJ, 1999, págs. 33 y ss.; Estudios de Filosofía Jurídica y Filosofía Política,
tomos I a III-, Rosario, FIJ, 1982-82.; GOLDSCHMIDT, Werner: La Ciencia de la
Justicia (Dikelogía), Madrid, Aguilar, 1958; Justicia y Verdad, Bs. As., La Ley, 1978;
Introducción filosófica al Derecho, 5º ed. 6º reimp., Bs. As, Depalma, 1986.
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Universalidad28. Sólo entendiendo la complejidad sistémica –sin descuidar
la visión analítica que ofrece el estudio de cada una de las ramas- podremos
observar los fenómenos y valores29, que exclusivamente pueden
aprehenderse desde una perspectiva ivs holística. Conservando en nuestra
mente esta representación, identificamos luego los rasgos característicos
que hacen al Derecho Privado y al Derecho Público objetos de sendas líneas
de investigación que buscan en cada uno, sus internas lógicas, los principios
que los iluminan y los funcionamientos que los hacen dinámicos.30
Así
observamos
al
Derecho
Privado,
caracterizado
tradicionalmente por las exigencias de la justicia particular. En
correspondencia directa para la realización del valor Utilidad en sus
relaciones estrechas con la Economía, se ve atravesado por la lógica del
sistema capitalista global de la posmodernidad, matizando sus modernos
principios. Y no podría ser de otra manera: el gen recesivo del sistema
económico es tan poderoso que no sólo ordena las organizaciones del
28
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “Perspectivas de la Teoría General del Derecho”,
en Revista Investigación y Docencia Nº 35, FIJ, Rosario 2002, págs. 29 y ss.
29
CIURO CALDANI, Miguel Ángel; ARIZA, Ariel;
CHAUMET, Mario E.;
HERNANDEZ, Carlos A.; MENICOCCI, Alejandro A.; SOTO, Alfredo M.; STAHLI,
Jorge, “Las Ramas del Mundo Jurídico en la Teoría General del Derecho”, ED 150, págs.
859 y ss.
30
CIURO CALDANI, Miguel Ángel, “El papel del Derecho Privado en la construcción
del mundo actual”, en Revista del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y
Filosofía Social, Vol 23, FIJ, Rosario, 1998. Pág. 31 y ss.; “Perspectivas Filosófico
Históricas del Derecho Privado”, en Revista del Centro de Investigaciones en Filosofía
Jurídica y Filosofía Social, Vol 11, FIJ, Rosario, 1989. Pág. 20 y ss; "Derecho Público y
Derecho Privado", en "La Ley", 1979-D, págs.956 y ss.; “Notas para la comprensión
axiológica del subsistema del Derecho Privado”, en Revista del Centro de Investigaciones
en Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Vol 11, FIJ, Rosario, 1989. Pág. 29 y ss.; “La
noción de derecho privado desde la perspectiva del funcionamiento de las normas”, en
Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social Nº 24
(2000), http://www.academiadederecho.org/biblio_display_cont.cgi? wid_cont=1586
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intercambio y la producción, sino que además determina la estructura legal
y axiológica de toda la vida social.
Hemos dicho que el sustrato social de la nueva era es la
globalización. Así como en el siglo IV a.C. se eclipsara la Ciudad-Estado31
griega como modelo de vida, en el siglo XXI se agota el Estado-Nacional,
que transformado en crisálida, dará lugar a la nueva organización política
donde quizá atomizados Estados-Técnicos reemplacen su moderno mandato
de custodiar los derechos del ciudadano, por su posmoderno imperativo de
“tomar el pedido” de los consumidores. Cosmopolitas más que nunca:
ciudadanos de un Cosmos Mercatorio.
4.2. El Derecho del Consumidor y su propósito tuitivo
El Derecho del Consumidor nace legislativamente por primera vez
en Argentina, con la sanción de la Ley Nacional de Defensa del
Consumidor (Ley nº 24.240)32 del 22 de septiembre de 1993. La reforma
constitucional de 1994, incluye a este nuevo soporte subjetivo del Estado en
el artículo 42, entre los nuevos Derechos y Garantías. Como hemos dicho,
el ciudadano de la modernidad, que fuera sustrato sociológico de las
constituciones modernas, pierde su exclusividad. No sólo existen
ciudadanos entre nosotros: existen consumidores. Las carencias de las
31
LEWKOWICZ, Ignacio, Pensar sin Estado. La subjetividad en la Era de la fluidez,
op. cit., pág. 32.
32
La constelación de normas específicas en torno al Derecho de los Consumidores y
Usuarios en Argentina está integrada por: Ley 24.240. Ley de Defensa del Consumidor
(modificatorias y complementarias: Ley 24568, Ley 24787, Ley 24806, Ley 24999,
Ley 25065 , Ley 25156, Ley 26361; Decreto 2089/1993, entre otros – Quien desee
ampliar v. Centro de Documentación e Información del Ministerio de Economía y
Finanzas Públicas de la Nación www.infoleg.gov.ar (01/10/2010)
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ramas tradicionales del Derecho para abordar este fenómeno –en particular
el Derecho Civil Clásico y del Derecho Comercial-, han sido causa de la
creación de normas que dieron cabida al Consumidor, en la extensión de su
necesidad como parte “débil” en el tráfico de los negocios.
Como nos recuerda el maestro Mosset Iturraspe, el consumidor está
lejos de ser el super hombre u hombre fuerte de los códigos decimonónicos,
es un hombre “necesitado” sin experiencia o con experiencia escasa y
muchas veces ligero en su obrar, precisamente por causa de su necesidad e
inexperiencia. El estatuto de protección de los consumidores es tuitivo y
está destinado proteger la situación específica de debilidad referida. De ahí
que en esta materia, las leyes especiales no se configuran con el propósito
de privilegiar el principio ius privatista de la autonomía de la voluntad -o el
de la fuerza imperativa de los acuerdos, a la manera clásica-. Más bien, se
constituyen para paliar el desequilibrio subyacente que se presupone en
toda relación consumo.
En este orden de ideas resultará de vital importancia, estar
especialmente atentos a las necesidades de las personas y grupos
vulnerables que resultan ser los más gravados por su posición de debilidad
en la relación de consumo.
Estos son doblemente vulnerables: por su
condición de consumidor y por sus condicionamientos existenciales de
fragilidad social. Entre estos sujetos encontramos a las personas que
padecen discapacidades (físicas, psíquicas, viscerales, etc.), las que no han
tenido acceso a la educación básica, aquellos que carecen de medios
mínimos suficientes para el desarrollo de sus vidas; las personas que forman
parte de grupos culturales diversos al hegemónico, las minorías sexuales,
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Marianela Fernandez Oliva
104
etc. La doctrina vigente en la materia, califica a éstos grupos sociales
especialmente débiles
como «sub-consumidores»
o «consumidores
particularmente frágiles». Dentro de este grupo, encontramos también al
que componen los ancianos.
4.3. La ancianidad y su relación con el consumo
Hemos dicho33 que envejecer es un proceso bio-psico-social y
autobiográfico, con lógica y ritmo particulares. Las características que lo
hacen a la vez único para cada hombre, están indisolublemente unidas a la
calidad de vida del sujeto envejeciente. Pero en el contexto histórico del
occidente posmoderno, la ancianidad es vivida como un complejo de
circunstancias biológicas y culturales que afectan a la condición vital de
manera desventajosa. Ser viejo en nuestro contexto, implica un constante
rotular en negativo a un período vital que “traiciona”
el modelo de
juventud eterna que el Mercado Transnacional propone como paradigma de
la felicidad, tanto económica como personal –aunque los límites entre lo
personal y lo mercatorio se hacen cada vez más borrosos-. En esta lógica,
el viejo no cumple con el corte histórico deseable para la normalidad de la
Era fluida: salud perfecta, máxima productividad y consumo sustentable.
Aprehendido como una carga que el sistema económico debe
soportar, el anciano es incluido -sin no como consumidor-, en cuanto puede
“ser consumido”. La ancianidad -como mal posmoderno, es “saneada”
33
FERNANDEZ OLIVA, Marianela; VISCOITALIANO, Melina; "La Problemática del
Anciano y el retiro de las Fuerzas Laborales" en Cartapacio de Derecho (UNICEN)
Volumen 14 (2008), http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/ ctp/issue/ view/108
(01/10/2010)
Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 8)
Los anormales y el Derecho. Acerca del Anciano, el Derecho Privado…
105
mediante la re-socialización en el consumo. De esta manera, los viejos -con
la etiqueta de inútiles otorgada y lamentablemente, muchas veces asumida,
re-ingresan al circuito del mercado ya no primariamente como
productores/consumidores de servicios y bienes del placer/inversión/vida.
Reciclado para el mercado, encuentra generalmente su espacio como
consumidor del mercado de la salud.
Es en este escenario, que el Derecho debe hacer las veces de
dispositivo técnico que hace posible la fluidez del intercambio, y al mismo
tiempo constituirse en garante del respeto de los Derechos Fundamentales.
Pero ¿cómo se protegerá a aquellos que, por las razones que fueran no son
parte del círculo “virtuoso” del consumo? Si es cierto aquello de que todos
somos consumidores: ¿cuáles serán los dispositivos legales que protejan a
esos que -en situación de vulnerabilidad- se vean doblemente expuestos
cuando ingresen al mercado y se posicionen como consumidores? He ahí el
quid de esta fragilidad compuesta.
¿Acaso se los pensará con la mente de acero de las máquinas del
sistema económico? Nuestra respuesta es “no”, si lo que deseamos es
conservar el Humanismo como principio orientador de nuestra vida.
5. CONCLUSIÓN
En una cultura en la que prevalece la orientación
mercantil y en la que el éxito material constituye el
valor predominante, no hay en realidad motivos para
sorprenderse de que las relaciones amorosas
humanas sigan el mismo esquema que gobierna el
mercado de bienes y de trabajo.
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Erich Fromm34
Decíamos que a la hora de individualizar a un hombre -varón o
mujer- adulto joven sano consumidor en edad productiva y reproductiva
que ha devenido en hombre anciano, quizá se busque en él lo
perversamente terminal, lo secretamente inútil, lo horriblemente enfermo, lo
intrínsecamente consumido. Pero ¿puede la anormalidad de este hombre
viejo ser “purificada”? Existe la creencia más o menos extendida que la
ancianidad como mal posmoderno puede ser “saneada” –en el peor sentido
del término- mediante la re-socialización en el consumo. Así millones de
hombres-viejos, re-ingresan al circuito del mercado, ya no primariamente
como
productores/consumidores
de
servicios
y
bienes
del
placer/inversión/vida, sino como consumidores de servicios y bienes de la
medicalización/reubicación que harán las veces de “síndicos” en esa
“quiebra” que parece iniciar la “empresa” de su existencia.
Quizá en la Posmodernidad ya no baste solamente, con ser humano.
En la antigüedad, esto no fue suficiente para los esclavos –espina dorsal de
los grandes imperios-; en la Edad de la Fe, ciertamente no salvó a los
mártires de la ciencia de arder en la hoguera. En la Modernidad, esta
calidad no alcanzó para asegurar el desarrollo del proceso de
personalización de la mujer, del niño, o del loco; en la posmodernidad…
¿Qué será aquello que llamemos persona y por tanto, sujeto de derecho?
Quizá solo a los que les quepa la definición se les permita el ejercicio
efectivo de los Derechos y Garantías enunciados borrosamente “a casi
34
FROMM, Erich, El arte de amar, Buenos Aires, Ed. Paidós, 2007, pág. 11
Trabajos del Centro Segunda Serie (N° 8)
Los anormales y el Derecho. Acerca del Anciano, el Derecho Privado…
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todos”.
El desafío del Derecho Privado, creemos es mantener el sentido
Humanista del ordenamiento, aggiornandose a este tiempo del Mundo que
hoy llamamos posmoderno y a las exigencias de una población global que
requiere de él un esfuerzo sin precedentes para su organización.
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