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Resolución Nº 110-2008/CCD-INDECOPI Lima, 6 de agosto de 2008 EXPEDIENTE Nº 167-2006/CCD EXPEDIENTE Nº 088-2008/CCD (ACUMULADOS) DENUNCIANTE : DENUNCIADA : MATERIA : ACTIVIDAD : COMISIÓN DE FISCALIZACIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIÓN) FARMINDUSTRIA S.A. (FARMINDUSTRIA) PUBLICIDAD COMERCIAL PRINCIPIO DE VERACIDAD MEDIDA COMPLEMENTARIA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN COMERCIALIZACIÓN DE MEDICAMENTOS DE VENTA SIN RECETA MÉDICA SUMILLA: Se declara FUNDADA EN PARTE la imputación planteada de oficio contra Farmindustria por la infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. En consecuencia, se SANCIONA a Farmindustria con una multa de veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias y se le ORDENA, en calidad de medida complementaria, el CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de la difusión de los anuncios cuestionados u otros de naturaleza similar, en tanto no cuente con los medios probatorios idóneos que acrediten la veracidad de las afirmaciones referidas a las propiedades del producto “Tioctan” en sus diferentes presentaciones. 1. ANTECEDENTES Con fecha 12 de enero de 2006, la Secretaría Técnica de la Comisión tomó conocimiento de la publicidad del producto “Tioctan”, difundida a través de diversos medios de comunicación. Dicha publicidad fue presentada por Farmindustria ante la Secretaría Técnica de la Comisión (en adelante, la Secretaría Técnica) con fecha 11 de enero de 2006, en respuesta al requerimiento realizado mediante Carta Nº 0001-2006/PREV-CCD-INDECOPI, de fecha 4 de enero de 2006. Mediante Carta Nº 0845-2006/PREV-CCD-INDECOPI, de fecha 9 de junio de 2006, la Secretaría Técnica solicitó a Farmindustria que presentara los medios probatorios idóneos que sustentaran la veracidad de las siguientes afirmaciones utilizadas en la publicidad radial del producto “Tioctan”: 1 “Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, el suplemento vitamínico que refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol, las grasas y otras sustancias tóxicas”. “(...) Tioctan es el hepatoprotector recomendado por los médicos que refuerza las funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño producido por el alcohol”. En respuesta a esta comunicación, con fecha 19 de junio de 2006, Farmindustria presentó, entre otros documentos: i) copia de las páginas Nº 1754 y Nº 1755 del documento titulado “Martindale - The complete drug reference”, edición Nº 34; ii) copia de la página Nº 717 del documento titulado “P.R. Vademécum Perú 6a Edición”; iii) copia del artículo titulado “Oxidative Stress, Metabolism of Ethanol and Alcohol-Related Diseases”, publicado en el Journal of Biomedical Science; y, iv) copia de información sobre las propiedades del Ácido Tióctico publicada en diferentes sitios web, tales como: www.igb.es y www.ultimate-stack.es, entre otros. Mediante Resolución N° 1 de fecha 6 de septiembre de 2006, la Comisión inició un procedimiento de oficio contra Farmindustria por la presunta infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 691, (en adelante, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor). Asimismo, la Comisión ordenó a la imputada, en calidad de medida cautelar, el cese preventivo e inmediato de la difusión de los anuncios materia de imputación y de cualquier otro que contenga las siguientes afirmaciones publicitarias, en tanto no se encuentre acreditada la veracidad de las mismas: “Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, el suplemento vitamínico que refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol, las grasas y otras sustancias tóxicas”. “(...) Tioctan es el hepatoprotector recomendado por los médicos que refuerza las funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño producido por el alcohol”. “Refuerza las funciones hepáticas”. “Ayuda en la digestión de grasas”. “Acción desintoxicante”. “Tioctan, el suplemento vitamínico con tioctamida y vitamina E, para mejorar las funciones del hígado, y protegerlo de la acumulación de grasa, del daño de sustancias tóxicas y radicales libres”. Con fecha 19 de septiembre de 2006, Farmindustria presentó su escrito de descargo manifestando que a través del escrito presentado con fecha 19 de junio de 2006, emitido en respuesta a la Carta Nº 0845-2006/PREV-CCD-INDECOPI, habría adjuntado los medios probatorios que sustentarían la veracidad de las afirmaciones realizadas en la publicidad radial de su producto “Tioctan”. Al respecto, la imputada señaló que mediante el extracto del documento titulado “Martindale - The complete drug reference”, edición Nº 34, acreditaría que el denominado Ácido Tióctico sería utilizado por sus efectos antioxidantes en el tratamiento de la neuropatía diabética y que también habría sido usado para el tratamiento de la disfunción hepática. Asimismo, Farmindustria indicó que, a través del extracto del documento titulado “P.R. Vademécum Perú 6a Edición”, acreditaría que el Ácido Tióctico sería un antióxico indicado especialmente, entre otras dolencias, para el alcoholismo y hepatopatías leves, moderadas o graves. De otro lado, a decir de Farmindustria, en el artículo titulado “Oxidative Stress, Metabolism of Ethanol and Alcohol-Related Diseases”, publicado en el Journal of Biomedical Science, se destacaría el valor de la Vitamina “E” en la hepatoprotección requerida en alcohólicos. Asimismo, la imputada agregó que dicho artículo explicaría cómo el stress 2 oxidativo producido sobre las células hepáticas por el consumo de alcohol se vería neutralizado por la presencia de Locopherol y Ácido Tióctico. Farmindustria hizo referencia también a la información sobre las propiedades del Ácido Tióctico publicada en diferentes sitios web. En tal sentido, la imputada indicó que el sitio web www.igb.es describiría al Ácido Tióctico como un antioxidante y desintoxicante hepático, atribuyéndole propiedades de regenerador hepático, entre otras. Asimismo, Farmindustria refirió que el sitio web www.ultimate-stack.es indicaría que “[e]l ácido lipóico se está utilizando en el tratamiento de la hepatitis crónica por ayudar al organismo a eliminar toxinas y por mejorar el funcionamiento hepático (...)”; mientras que en el sitio web www.sexovida.com se informaría que el Ácido Tióctico es un importante protector hepático. La imputada señaló además que mediante Oficio Nº 1810-2006-DIGEMID-DCVSESPUB/MINSA, emitido por la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (en adelante, la Digemid), se constató que en los anuncios cuestionados la información brindada estaría acorde con lo aprobado en el Registro Sanitario del referido producto. Al respecto, Farmindustria manifestó su extrañeza respecto a que la Comisión no tenga conocimiento del pronunciamiento emitido por la Digemid en el citado oficio, toda vez que dicha institución contaría con toda la información que le permitiría sustentar las afirmaciones contenidas en la publicidad de productos como “Tioctan”. Asimismo, Farmindustria añadió que la Digemid aprobaría, conjuntamente con el Registro Sanitario de un producto, el inserto del mismo, luego de comprobar la veracidad del contenido de las afirmaciones consignadas en éste. En tal sentido, Farmindustria manifestó que en el inserto de “Tioctán” se consignarían las propiedades de dicho producto, tales como “[s]e ha utilizado en el tratamiento de la disfunción hepática (...); “(...) y ejerce una acción antioxidante (...)”; “[l]as vitaminas B1, B2, B6, B12, C, E y la nicotinamida contribuyen a acentuar la acción de la tioctamida, intervienen en el metabolismo y refuerzan las funciones hepáticas.” Mediante Resolución Nº 2 de fecha 27 de septiembre de 2006, la Comisión concedió el recurso de apelación interpuesto por Farmindustria, con fecha 19 de septiembre de 2006, contra la medida cautelar ordenada mediante Resolución Nº 1. Con fecha 5 de octubre de 2006, Farmindustria presentó un escrito ampliando la información presentada en su escrito de descargo. Asimismo, con la finalidad de acreditar la veracidad de la información contenida en el anuncio investigado, Farmindustria presentó copias simples de los siguientes documentos: i) “El Ácido Lipóico en el metabolismo hepático y enfermedad”; ii) “El ácido Dihidrolipóico mantiene a la Ubiquinona en forma antioxidante activa mediante la reducción de 2 electrones de ubiquinona y la reducción de un electrón ubisemiquinona”; iii) “El Ácido Lipóico protege eficientemente sólo contra una forma específica de daño inducido por peroxinitrito”; iv) “Paralelos de Laboratorio, Instrumentales y Morfopatológicos en la hepatitis alcohólica durante el tratamiento combinado con Ácido Lipóico”; y, v) “Farmacocinética de los medicamentos del Ácido Lipóico y su influencia en la síntesis ATP, procesos de oxidación microsomales y citoseles en los hepatocitos en las lesiones del hígado del hombre”. Con fecha 6 de octubre de 2006, la imputada presentó un escrito adjuntando copia del estudio denominado “Tratamiento Lipoico en Hepatitis Crónica Activa”, a través del cual, se sustentarían las propiedades hepatoprotectoras del producto “Tioctan”. Por lo expuesto, Farmindustria solicitó a la Comisión que declarara infundada la imputación formulada en el procedimiento. 3 Mediante Resolución N° 1676-2006/CCD-INDECOPI de fecha 30 de octubre de 2006, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala), confirmó la Resolución N° 1 en el extremo que ordenó, en calidad de medida cautelar, el cese preventivo e inmediato de la difusión de los anuncios objeto de imputación y de otros de naturaleza similar, en tanto no se encuentre acreditada la veracidad de los mismos. Con fecha 1 de marzo de 2007, Farmindustria presentó un escrito reiterando los argumentos de defensa expuestos en la tramitación del presente procedimiento. Asimismo, la imputada manifestó su extrañeza por el inicio del presente procedimiento, debido a que diversos agentes del mercado también habrían difundido anuncios similares al investigado en el presente procedimiento. Mediante Resolución N° 054-2007/CCD-INDECOPI de fecha 21 de marzo de 2007, la Comisión declaro fundada la imputación planteada de oficio contra Farmindustria por infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Mediante Resolución N° 1929-2007/TDC-INDECOPI de fecha 10 de octubre de 2007, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) señaló que el presente “(...) caso fue fallado sin que previamente se haya solicitado a esa autoridad que informe sobre la veracidad de los beneficios que se atribuyen a dicho producto en la publicidad denunciada. Es la DIGEMID a quien corresponde evaluar la idoneidad de las pruebas y estudios presentados por Farmindustria como sustento de las propiedades que atribuye a su producto y no en el ámbito de los procedimientos por infracciones a las normas de la publicidad en defensa del consumidor”. Asimismo, la Sala indicó “(...) que la denunciada presentó en sus descargos el Oficio remitido por la DIGEMID, mediante el cual dicha entidad informa a Farmindustria que la información sobre su producto farmacéutico “Tioctan” expuesta en un anuncio publicitario, resultaba acorde con lo aprobado en su Registro Sanitario. No obstante, la Comisión omitió valorar dicho medio probatorio en la Resolución apelada, infringiendo con ello el artículo 5.4º de la Ley del Procedimiento Administrativo General que prescribe que el contenido de un acto administrativo debe comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los administrados.” En consecuencia, la Sala resolvió declarar la nulidad de la Resolución N° 054-2007/CCDINDECOPI, y dispuso que la Comisión expida una nueva resolución cumpliendo con lo expuesto en la parte considerativa de la Resolución N° 1929-2007/TDC-INDECOPI. Mediante Resolución Nº 4 de fecha 13 de febrero de 2008, la Comisión dispuso proseguir con el trámite del procedimiento seguido bajo Expediente Nº 167-2006/CCD, conforme al mandato de la Sala establecido en la Resolución Nº 1929-2007/TDC-INDECOPI. Con fecha 21 de mayo de 2008, la Comisión tomó conocimiento de un anuncio televisivo del producto “Tioctan”, recientemente difundido por Farmindustria, en el cual se señaló, entre otras, la siguiente afirmación: “Tioctan Plus es el suplemento vitamínico que protege tu hígado frente al consumo de alcohol”. Mediante Resolución Nº 1 de fecha 21 de mayo de 2008, en el Expediente N° 0882008/CCD, la Comisión inició un nuevo procedimiento de oficio contra Farmindustria por la presunta infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, acumulando dicho procedimiento al tramitado bajo el Expediente Nº 167-2006/CCD. 4 Con fecha 5 de junio de 2008, Farmindustria presentó su escrito de descargo señalando que no debió realizarse la acumulación del presente procedimiento en la medida que el producto “Tioctan Plus” sería diferente a “Tioctan”, el mismo que venía siendo materia de análisis en el Expediente Nº 167-2006/CCD. Asimismo, la imputada reiteró los argumentos de defensa expuestos en el citado expediente. Mediante Proveído N° 1 de fecha 16 de julio de 2008, la Secretaría Técnica agregó al expediente el Oficio N° 1924-2008-DIGEMID-DG-DAS-ERPF/MINSA, emitido por la Digemid con fecha 27 de junio de 2008. Finalmente, mediante Resolución Nº 2 de fecha 23 de julio de 2008, la Comisión declaró reservada y confidencial la información referida al volumen de ventas del producto “Tioctan Plus” durante su difusión, así como el periodo, cantidad y frecuencia del anuncio materia de imputación en el presente procedimiento. 2. DESCRIPCIÓN DE LOS ANUNCIOS INVESTIGADOS 2.1. PUBLICIDAD RADIAL 2.1.1. ANUNCIO DIFUNDIDO EN RADIO OXÍGENO Control: Locutor: Control: Doctor: Locutor: Efecto ambiental de cubiertos, copas, como si se estuviera en una situación extrema de comida con tragos... Tu hígado trabaja las 24 horas del día, 7 días de la semana los 365 días del año... si no lo cuidas, se puede enfermar. Entra música de fondo y ambientación de consultorio. Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, el suplemento vitamínico que refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol, las grasas, y otras sustancias tóxicas. Si tienes una vida social activa... dale a tu hígado el cuidado que merece. Toma Tioctan...refuerza las funciones hepáticas. Para precauciones y advertencias llamar al 221-2100. 2.1.2. ANUNCIO DIFUNDIDO EN RADIO Z Locutor 1: Efecto 1: Locutor 1: Efecto 2: Locutor 1: Efecto 3: Locutor 1: Efecto 4: Locutor 2: Locutor: Comiendo bien. (efecto sonoro) Tomándote tus buenos tragos. (efecto sonoro) Y seguido no? (efecto sonoro) ... y tu hígado??? (efecto sonoro) El exceso de comidas y bebidas pueden dañar tu hígado, protégelo con Tioctan...Tioctan es el hepatoprotector recomendado por lo médicos que refuerza las funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño producido por el alcohol. Tioctan refuerza las funciones hepáticas!!!! Para precauciones y advertencias llamar al 221-2100. 5 2.2. ANUNCIOS EN PRENSA ESCRITA 2.3. VOLANTE PUBLICITARIO 2.4 ANUNCIO TELEVISIVO El anuncio se inicia mostrando a un hombre de mediana edad afeitándose frente a un espejo; posteriormente se le muestra verificando una copa; y luego se le ve sentado sobre un mueble, pronunciando el monólogo que se escucha desde el inicio del anuncio: “Hacer un brindis es algo muy sencillo, pero para mí es mi trabajo”. Seguidamente se muestra al 6 hombre en la celebración de un matrimonio diciendo “Salud por los novios”; después se le ve haciendo el brindis en una cena. A continuación, se muestra al hombre abriendo un maletín que contiene diferentes tipos de copas, en el cual introduce una caja del producto “Tioctan”; en tanto, se escucha una voz que dice: “Trabajos como éste necesitan de una buena preparación, pero sobretodo de un hígado sano”. Seguidamente, un locutor en off dice: “Tioctan Plus es el suplemento vitamínico que protege tu hígado frente al consumo de alcohol”; mientras se muestra un dibujo de una caja del producto “Tioctan” y se muestra el dibujo de una figura humana con la boca abierta en posición de tomar una pastilla, la cual desciende hasta la zona del hígado. Seguidamente se muestra el dibujo de una copa y de una botella. Posteriormente, se muestra al hombre de la primera escena en una fiesta, situación en la que una joven lo mira y le señala la copa haciendo un gesto de brindis, y él responde con un gesto, mientras se escucha una voz que dice “No es un trabajo fácil, pero tiene sus recompensas”. El anuncio culmina con un primer plano del maletín que contiene las copas y la caja del producto “Tioctan”; el hombre cierra el maletín, mientras una voz en off dice: “Tioctán Plus, proteger tu hígado es nuestro trabajo”. Finalmente, se muestra el logotipo de Farmindustria. Durante el transcurso del anuncio, se muestra, de derecha a izquierda, en la parte inferior de la pantalla, la siguiente información: “CONTRAINDICACIONES: Enfermedad de Leber temprana. Hipersensibilidad a cualquiera de sus componentes, a niacina o al cobalto. Diabetes mellitus. Considerar riesgo/beneficio en sangrado arterial o hemorragia; glaucoma, gota, hipotensión, úlcera péptica, hipoprotombinemia por deficiencia de vitamina K. PRECAUCIONES: Sensibilidad cruzada. Sensibles a otras cobalaminas (de los alimentos). Gestación y Lactancia materna. No se recomienda. ADVERTENCIAS: La riboflavina puede colorear de amarillo la orina. Si se observan reacciones adversas suspender y consultar al médico. Usar con cuidado en pacientes con intolerancia a la lactosa”. 3. MATERIA CONTROVERTIDA De acuerdo a los antecedentes expuestos, en el presente caso corresponde a la Comisión analizar lo siguiente: 1. 2. 3. La presunta infracción al principio de veracidad. La pertinencia de imponer una medida complementaria. La graduación de la sanción, de ser el caso. 4. ANÁLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA 4.1. Las normas aplicables al presente caso Con fecha 26 de junio de 2008, se publicó en el diario oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal, cuya Séptima Disposición Complementaria Final establece lo siguiente: “SÉPTIMA.- Vigencia y aplicación La presente Ley entrará en vigencia luego de treinta (30) días calendario de la fecha de su publicación en el Diario Oficial El Peruano y será aplicable inmediatamente en todas sus disposiciones, salvo en las que ordenan el procedimiento administrativo, incluidas las que determinan la escala de sanciones, las que serán aplicables únicamente a los procedimientos iniciados con posterioridad a su vigencia.” 7 En tal sentido, conforme a lo señalado en el citado precepto legal, el Decreto Legislativo Nº 1044 - Ley de Represión de la Competencia Desleal entró en vigencia a partir del 26 de julio de 2008, siendo aplicable inmediatamente en todas sus disposiciones, salvo en las que ordenan el procedimiento administrativo, incluidas las que determinan la escala de sanciones. No obstante ello, de un análisis de los actuados en el presente expediente se puede apreciar que los hechos materia de procedimiento ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del citado cuerpo legal, siendo aplicable al presente caso lo establecido en las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, cuerpo legal vigente en el momento en que se produjeron los hechos materia de controversia. 4.2. Criterios de interpretación de los anuncios Conforme lo dispone el artículo 2 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial e integral de los mismos.1 Al respecto, la Comisión ha señalado en diversos pronunciamientos que ello debe entenderse como que el consumidor no hace un análisis exhaustivo y profundo del anuncio. 2 En cuanto al análisis integral, la Comisión ha establecido que las expresiones publicitarias no deben ser interpretadas fuera del contexto en que se difunden, debiéndose tener en cuenta todo el contenido del anuncio, como las palabras habladas y escritas, los números, las presentaciones visuales, musicales y los efectos sonoros, porque el consumidor aprehende integralmente el mensaje publicitario.3 Igualmente, la Comisión ha establecido en anteriores pronunciamientos que el ámbito de protección de las normas de su competencia se entiende limitado a la tutela de los consumidores razonables, entendiéndose como tales a las personas que se desenvuelven en el mercado con diligencia, informándose adecuadamente acerca de los bienes y servicios que se ofrecen, a efectos de tomar decisiones de consumo.4 En consecuencia, para determinar si algún anuncio infringe o no las normas de publicidad vigentes, es necesario analizar e interpretar los anuncios según los criterios expuestos anteriormente. 4.3. La presunta infracción al principio de veracidad 4.3.1. Normas y criterios aplicables El artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor señala que: “Artículo 4.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad o exageración, puedan inducir 1 DECRETO LEGISLATIVO N° 691 - NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 2.- Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en armonía con los principios de la ética o deontología publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros. 2 Expediente N° 098-95-CPCD, seguido por Coainsa Comercial S.A. contra Unión Agroquímica del Perú S.A. y Expediente N° 132-95-CPCD, seguido por Consorcio de Alimentos Fabril Pacífico S.A. contra Lucchetti Perú S.A., entre otros. 3 Al respecto ver la Resolución N° 0086-1998/TDC-INDECOPI del 27 de marzo de 1998, emitida en el Expediente N° 070-97CCD, seguido por Hotelequip S.A. en contra de Hogar S.A. 4 Expediente N° 117-95-C.P.C.D., seguido por la Asociación Civil Bolsa de Valores de Lima contra quienes resultaran responsables y Expediente N° 077-96-C.C.D., seguido por el señor Alberto Luis Infante Ángeles contra Compañía Real de Comercialización S.A. y del Banco Latino. 8 a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condiciones de venta. (…)”. De acuerdo con el principio de veracidad, “las afirmaciones o mensajes publicitarios deben respetar la verdad y evitar que se deformen los hechos o que se induzca a error a los destinatarios del mensaje, a los eventuales consumidores de los productos o servicios promovidos o al público en general (…), las normas que exigen el cumplimiento del principio de veracidad en materia publicitaria protegen además del interés de los consumidores, a los propios anunciantes, ya que cuando una empresa trata de convencer al público, mediante alegaciones publicitarias que envuelven cuestiones contrarias a la verdad, para que adquiera sus productos o contrate sus servicios, está ejerciendo en cierta forma una competencia desleal”. 5 La finalidad del artículo 4 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor es proteger a los consumidores de la asimetría informativa en que se encuentran dentro del mercado con relación a los proveedores de bienes y servicios, quienes gracias a su organización empresarial y a su experiencia en el mercado han adquirido y utilizan, de mejor manera, información relevante sobre las características y otros factores vinculados con los productos o servicios que ofrecen. Por ello, es deber de la Comisión supervisar que la información contenida en los anuncios sea veraz, a fin de que los consumidores comparen en forma adecuada las alternativas que le ofrecen los diversos proveedores en el mercado y, de esta forma, puedan adoptar decisiones de consumo adecuadas a sus intereses. Por su parte, la Sala ha establecido que debe evitarse omitir información o proporcionar información falsa o confusa que afecte o dañe la confiabilidad de los anuncios, entendida como la percepción que el público tiene de los mismos como un medio de información a los consumidores enmarcado dentro del principio de buena fe. La confiabilidad de los anuncios reduce los costos de transacción, dinamizando el mercado y favoreciendo el flujo de información en el mismo.6 No obstante, el principio de veracidad no se aplica a toda clase de anuncios o expresiones publicitarias. Al respecto, la doctrina señala que “los anuncios constituidos por simples frases triviales o frases huecas carentes de contenido no quedan sujetos al principio de veracidad porque no pueden inducir a error al público. Tampoco se someten al principio de veracidad los denominados juicios estimativos o valorativos; esto es: los slogans que se limitan a expresar una opinión del anunciante; opinión que no puede comprobarse porque no alude a ningún hecho (...) no se aplica a las exageraciones publicitarias: a los anuncios que constituyen elogios de tono altisonante carentes de fundamento objetivo y que el público no toma en serio, ni al pie de la letra”.7 En consecuencia, la Comisión debe determinar si las afirmaciones contenidas en el anuncio denunciado son materia de comprobación y, de serlo, si éstas son veraces o, por el contrario, inducen a error a los consumidores en cuanto a lo afirmado. Para ello hay que considerar cómo las interpretaría un consumidor, a través de una evaluación superficial e integral del mensaje en conjunto, conforme a los criterios señalados en el numeral 4.2 precedente. 5 HUNG VAILLANT, Francisco. La Regulación de la actividad publicitaria. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana. 1982. p. 80. 6 Ver la Resolución N° 148-97-TDC emitida por la Sala de Defensa del Tribunal del Indecopi en el Expediente N° 94-96/ C.C.D., tramitado de oficio en contra de Aerocontinente. 7 Ver: LEMA DEVESA, Carlos, “En torno a la publicidad engañosa” En: Actas de Derecho Industrial, tomo IV, p. 293 y ss. 9 4.3.2. Aplicación al presente caso En el presente caso, luego de un análisis superficial e integral de los anuncios denunciados, la Comisión considera que un consumidor que acceda a los mismos entenderá que el medicamento “Tioctan” posee las siguientes características de carácter objetivo: (i) “Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, el suplemento vitamínico que refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol, las grasas y otras sustancias tóxicas”; (ii) “Tioctan es el hepatoprotector recomendado por los médicos que refuerza las funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño producido por el alcohol”; (iii) “Refuerza las funciones hepáticas”; y, (iv) “Tioctan, el suplemento vitamínico con tioctamida y vitamina E, para mejorar las funciones del hígado, y protegerlo de la acumulación de grasa, del daño de sustancias tóxicas y radicales libres”. Por ello, en el presente caso corresponde a la Comisión analizar si Farmindustria cuenta con los medios probatorios idóneos que acrediten la veracidad de las afirmaciones contenidas en los anuncios denunciados. Por su parte, Farmindustria manifestó que habría adjuntado los medios probatorios que sustentarían la veracidad de las afirmaciones realizadas en la publicidad radial de su producto “Tioctan”. Al respecto, la imputada señaló que mediante el extracto del documento titulado “Martindale - The complete drug reference”, edición Nº 34, acreditaría que el denominado Ácido Tióctico sería utilizado por sus efectos antioxidantes en el tratamiento de la neuropatía diabética y que también habría sido usado para el tratamiento de la disfunción hepática. Asimismo, Farmindustria indicó que, a través del extracto del documento denominado “P.R. Vademécum Perú 6ª Edición”, acreditaría que el Ácido Tióctico sería un antióxico indicado especialmente, entre otras dolencias, para el alcoholismo y hepatopatías leves, moderadas o graves. De otro lado, a decir de Farmindustria, en el artículo denominado “Oxidative Stress, Metabolism of Ethanol and Alcohol-Related Diseases”, publicado en el Journal of Biomedical Science, se destacaría el valor de la Vitamina “E” en la hepatoprotección requerida en alcohólicos. Asimismo, la imputada agregó que dicho artículo explicaría cómo el stress oxidativo producido sobre las células hepáticas por el consumo de alcohol se vería neutralizado por la presencia de Locopherol y Ácido Tióctico. Farmindustria hizo referencia también a la información sobre las propiedades del Ácido Tióctico publicada en diferentes sitios web. En tal sentido, la imputada indicó que el sitio web www.igb.es describiría al ácido Tióctico como un antioxidante y desintoxicante hepático, atribuyéndole propiedades de regenerador hepático, entre otras. Asimismo, la imputada refirió que el sitio web www.ultimate-stack.es indicaría que “[e]l ácido lipóico se está utilizando en el tratamiento de la hepatitis crónica por ayudar al organismo a eliminar toxinas y por mejorar el funcionamiento hepático (...)”; mientras que en el sitio web www.sexovida.com se informaría que el Ácido Tióctico es un importante protector hepático. Adicionalmente, con la finalidad de acreditar la veracidad de la información contenida en los anuncios investigados, Farmindustria presentó copias simples de los siguientes documentos: i) “El Ácido Lipóico en el metabolismo hepático y enfermedad”; ii) “El ácido Dihidrolipóico mantiene a la Ubiquinona en forma antioxidante activa mediante la reducción de 2 electrones de ubiquinona y la reducción de un electrón ubisemiquinona”; iii) “El Ácido Lipóico protege eficientemente sólo contra una forma específica de daño inducido por peroxinitrito”; iv) “Paralelos de Laboratorio, Instrumentales y Morfopatológicos en la hepatitis alcohólica durante el tratamiento combinado con Ácido Lipóico”; y, v) “Farmacocinética de los medicamentos del Ácido Lipóico y su influencia en la síntesis ATP, procesos de oxidación microsomales y citoseles en los hepatocitos en las lesiones del hígado del hombre”. Además, la imputada presentó un escrito adjuntando copia del estudio denominado “Tratamiento Lipoico en Hepatitis Crónica Activa”, a través del cual, se 10 sustentarían las propiedades hepatoprotectoras del producto “Tioctan”. Por lo expuesto, Farmindustria solicitó a la Comisión que declarara infundada la imputación. Al respecto, cabe señalar que, a efectos de determinar la existencia de la infracción imputada a Famindustria, la Comisión ha realizado un análisis detallado de cada uno de los argumentos y medios probatorios adjuntados por la imputada a lo largo del presente procedimiento. Así, la Comisión aprecia que el documento denominado “Martindale - The complete drug reference”, edición Nº 34, indicaría que el denominado Ácido Tióctico “(...) puede ser beneficioso para el tratamiento de la neuropatía diabética (...)”, careciendo de referencias a que el producto materia de imputación, efectivamente puede “prevenir daños en tu hígado”, “protegiéndolo del alcohol” o “refuerza funciones hepáticas”. En este punto, la Comisión considera que dicho documento sólo consigna información general respecto de las presuntas propiedades del Ácido Tióctico para tratar la neuropatía diabética, por lo que no constituye un medio probatorio que acredite, de manera idónea, las afirmaciones materia de investigación. Asimismo, la Comisión observa que el extracto del documento titulado “P.R. Vademécum Perú 6a Edición”, únicamente enumera diversas propiedades terapéuticas del Ácido Tióctico, sin hacer referencia a las cualidades “hepatoprotectoras” promocionadas en los anuncios investigados. Respecto del artículo denominado “Oxidative Stress, Metabolism of Ethanol and Alcohol-Related Diseases”, publicado en el Journal of Biomedical Science, cabe señalar que, si bien dicho documento consigna las propiedades de la Vitamina “E” respecto de la protección del hígado cuando es suministrada en alcohólicos, así como la neutralización del stress oxidativo generado por el Locopherol y el Ácido Tióctico, el mismo no se encuentra referido a las propiedades específicas del producto “Tioctan”, no pudiendo ser empleado para acreditar la veracidad de los anuncios imputados. De otro lado, respecto de la información contenida en las impresiones de los sitios web, www.igb.es, www.ultimate-stack.es y www.sexovida.com, la Comisión observa que la misma no consigna el sustento científico que acredite las características promocionadas en los anuncios cuestionados. Asimismo, dichas impresiones son obtenidas de sitios web cuyo contenido constituye, en sí mismo, un conjunto de nuevas afirmaciones de naturaleza publicitaria respecto de las supuestas cualidades del Ácido Tióctico, cuya veracidad también debería ser acreditada. Cabe señalar, que dichos sitios web no identifican al producto “Tioctan” de manera específica, sino que brindan información general sobre las cualidades del “Ácido Tióctico”. Respecto de los documentos denominados “El Ácido Lipóico en el metabolismo hepático y enfermedad” y “El Ácido Lipóico protege eficientemente sólo contra una forma específica de daño inducido por peroxinitrito”, la Comisión aprecia que éstos se limitan a señalar las particularidades del Ácido Lipóico para mejorar las defensas corporales antioxidantes, sin hacer referencia específicamente a los beneficios del producto “Tioctan” resaltados en la publicidad imputada. Así, dichos medios probatorios presentan información general respecto de las propiedades de uno de los componentes utilizados en la elaboración de “Tioctan”, sin sustentar las afirmaciones predicadas respecto de dicho producto en los anuncios cuestionados. Asimismo, la imputada presentó los documentos denominados “El Ácido Dihidrolipóico mantiene a la Ubiquinona en forma antioxidante activa mediante la reducción de 2 electrones de ubiquinona y la reducción de un electrón ubisemiquinona”; “Paralelos de Laboratorio, Instrumentales y Morfopatológicos en la hepatitis alcohólica durante el tratamiento combinado con Ácido Lipóico”; “Farmacocinética de los medicamentos del Ácido Lipóico y su influencia en la síntesis ATP, procesos de oxidación microsomales y citoseles en los hepatocitos en las lesiones del hígado del hombre”; y, “Tratamiento Lipoico en Hepatitis Crónica Activa”. Al respecto, la imputada manifestó que dichos documentos 11 sustentarían las propiedades hepatoprotectoras del producto “Tioctan”, sin embargo, la Comisión aprecia que los mismos no consignan las conclusiones de estudios o pruebas científicas realizadas directamente con el producto “Tioctan”, sino que presentan información referida a las propiedades de diversos componentes del citado producto, así como de la aplicación experimental de diversos productos similares a “Tioctan”. Por dichas consideraciones, la Comisión considera que las conclusiones consignadas en los referidos documentos no podrían ser extrapoladas y aplicadas a la publicidad del producto “Tioctan”. Por lo expuesto en los párrafos precedentes, la Comisión concluye que los medios probatorios aportados por la imputada, se encuentran constituidos por estudios clínicos y por documentos que contienen definiciones de los insumos empleados en la elaboración del producto “Tioctan”, los mismos que constituyen estudios que analizan y describen las propiedades de cada insumo de manera separada, sin configurar pruebas científicas concretas sobre las propiedades del mismo que permitan extraer conclusiones sobre su acción farmacológica. Asimismo, Farmindustria no ha presentado resultados de pruebas científicas, datos estadísticos verificables, o estudios médicos realizados por operadores neutrales sobre el producto “Tioctan” que sustenten las afirmaciones consignadas en los anuncios denunciados. En este punto, debe enfatizarse y reiterarse que, tratándose de la acreditación de las propiedades del producto cuestionado, no corresponde a esta Comisión realizar pruebas que permitan acreditar lo afirmado en publicidad por el anunciante pues, conforme ha interpretado la Sala en la resolución que declaró la nulidad del primer pronunciamiento de la Comisión en el presente caso: “(…)el caso fue fallado sin que previamente se haya solicitado a esa autoridad que informe sobre la veracidad de los beneficios que se atribuyen a dicho producto en la publicidad denunciada. Es la DIGEMID a quien corresponde evaluar la idoneidad de las pruebas y estudios presentados por Farmindustria como sustento de las propiedades que atribuyen a su producto y no en el ámbito de los procedimientos por infracciones a las normas de la publicidad en defensa del consumidor.” Sobre el particular, como autoridad sanitaria, la Digemid indicó mediante Informe N° 2652008-DIGEMID-DAS-ERPF-MINSA lo siguiente: “Indicación: Suplemento Vitamínico. Uso Recomendado:[l]a acción de la tioctamida se ve reforzada en presencia de las vitaminas B1, B2, B3, B6, B12, C y E, por lo que la asociación de éstas en la formulación de TIOCTAN FUERTE lo hace un optimizador del metabolismo y en particular, de las funciones hepáticas. En este contexto, se le sugiere para la prevención de deficiencia vitamínica por alimentación desequilibrada, períodos de convalecencia o dietas exigentes (…) Indicación: [c]omo suplemento cuando hay demanda incrementada de ácido tióctico por aumento de esfuerzo físico. Síndrome de Leigh (encefalomielopatía necrozante subaguda) Sordera tóxica causada por estreptomicina o kanamicina o inducida por ruidos (sordera ocupacional) Tratamiento de la polineuropatía diabética. (…) La formulación del producto en mención de fabricación nacional no se encuentra en obras oficiales; es por ello que el sustento presentado por la empresa para el otorgamiento del Registro Sanitario fue el DICTAMEN Nº 7463-2006 emitido por el Comité Especializado del Ministerio de Salud con documento OFICIO Nº 141-2006-CEMIS-DIGEMID/MINSA (..) Por lo antes expuesto, ésta Dirección le informa que los Registros Sanitarios en mención fueron otorgados en cumplimiento de la normatividad sanitaria vigente”. (Subrayado añadido). De otro lado, de una revisión del Oficio Nº 1810-2006-DIGEMID-DCVS-ESPUB/MINSA, la Comisión aprecia que la Digemid concluyó que la afirmación “Tioctan refuerza las funciones hepáticas”, consignada en dípticos publicitarios distribuidos en la ciudad de Arequipa, estaría acorde con lo aprobado en el Registro Sanitario del referido producto. 12 Sobre el particular, la Comisión aprecia que en el presente caso ha quedado acreditada la veracidad de la afirmación “Tioctan refuerza las funciones hepáticas”, debiéndose declarar infundada la imputación en este extremo. No obstante lo señalado en el párrafo precedente, de una revisión de los medios probatorios obrantes en el expediente, en especial, de los informes emitidos por la Digemid, la Comisión observa que no se encuentra debidamente acreditada la veracidad de las siguientes afirmaciones: (i) “Para prevenir daños en tu hígado nada mejor que Tioctan, (…), protegiéndolo del alcohol, las grasas y otras sustancias tóxicas”; (ii) “Tioctan es el hepatoprotector recomendado por los médicos (…) evitando la acumulación de grasas y daño producido por el alcohol”; y, (iii) “Tioctan, el suplemento vitamínico con tioctamida y vitamina E, para mejorar las funciones del hígado, y protegerlo de la acumulación de grasa, del daño de sustancias tóxicas y radicales libres”. Por lo expuesto, en la medida que Farmindustria ha difundido las afirmaciones citadas en el párrafo precedente, sin haber cumplido con acreditar la veracidad de las mismas con medios probatorios idóneos, ni con tener el sustento técnico de la autoridad sanitaria para ello, la Comisión considera que corresponde declarar fundada la imputación formulada de oficio sobre las referidas afirmaciones. 4.4. La necesidad de imponer una medida complementaria De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,8 el incumplimiento de las normas establecidas en dicho cuerpo normativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria. Al respecto, debemos recordar que la Sala ha establecido en la Resolución N° 4272001/TDC-INDECOPI9 que “[l]as medidas complementarias tienen por finalidad corregir las distorsiones que se hubieran producido en el mercado como consecuencia de la actuación infractora y que su aplicación se sustenta en las normas que regulan la competencia de la Comisión para conocer de dichas conductas, imponer sanciones, y disponer los correctivos que correspondan para revertir el daño ocasionado al mercado”. En el presente caso, ha quedado acreditado que Farmindustria cometió infracciones contra el principio de veracidad publicitaria al difundir los anuncios investugados, por lo que corresponde ordenarle una medida complementaria destinada a evitar que la infracción declarada pueda producir efectos nocivos en el futuro, contra el consumidor y el mercado. 8 DECRETO LEGISLATIVO N° 691 - NORMAS DE LA PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR Artículo 16.- El incumplimiento de las normas establecidas por este Decreto Legislativo dará lugar a la aplicación de una sanción de amonestación o de multa, sin perjuicio de que la Comisión ordene en su caso la cesación de los anuncios y/o la rectificación publicitaria. Las multas que la Comisión de Represión de la Competencia Desleal podrá establecer por infracciones al presente Decreto Legislativo serán de hasta cien (100) UIT. La imposición y graduación de las multas será determinada por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, teniendo en consideración la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso en particular, considere adecuado adoptar la Comisión. La rectificación publicitaria se realizará por cuenta del infractor, en la forma que determine la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, tomando en consideración los medios que resulten idóneos para revertir los efectos que la publicidad objeto de sanción hubiera ocasionado. 9 Emitida en el Expediente N° 116-2000/CCD, seguido por Tecnosanitaria S.A. contra Grifería y Sanitarios S.A. 13 4.5. Graduación de la sanción Según establece el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, en caso de infracción a las normas de publicidad, la imposición y graduación de las multas podrán ser determinadas por la Comisión considerando la gravedad de la falta, la difusión del anuncio, la conducta del infractor durante el procedimiento, los efectos que pudiese ocasionar la infracción en el mercado y otros criterios que considere adecuado adoptar la Comisión dependiendo de cada caso particular. En el presente caso, la Comisión considera que los anuncios que inducen a error a los consumidores, al no contar el anunciante con pruebas que acrediten lo afirmado como atributos del producto anunciado, constituyen una grave infracción, en tanto son capaces de generar una distorsión en el mercado en perjuicio de los competidores, del infractor y de las expectativas de consumo de quienes acceden al producto ofrecido, confiando en la veracidad de la información brindada en la publicidad. En el presente caso, Farmindustria difundió afirmaciones tales como “refuerza las funciones hepáticas, protegiéndolo del alcohol, las grasas y otras sustancias”; “(…) Tioctan es el hepatopretector recomendado por los médicos que refuerza las funciones del hígado evitando la acumulación de grasas y daño producido por el alcohol”; y, “Tioctan Plus es el suplemento vitamínico que protege tu hígado frente al consumo de alcohol”, sin presentar medios probatorios que acreditaran su veracidad. Asimismo, la Comisión estima pertinente tener en cuenta la difusión de los anuncios materia de imputación en el presente procedimiento. Al respecto, conforme a lo señalado por Farmindustria, dicha difusión ha configurado un significativo impacto publicitario, debido a que la imputada difundió la publicidad del producto “Tioctan” de la siguiente manera: i) cien (100) oportunidades a través de “Radio Z Rock & Pop” y “Radio Oxígeno”; ii) veintinueve (29) anuncios en medios gráficos tales como “Revista Magaly TV”, Revista El Gráfico”, “Vanidades”, “Revista Gisela”, revista “El Comercio Beach Bag” y diario “Perú.21”, entre otros; y, iii) a través de treinta mil (30,000) volantes publicitarios. De otro lado, cabe señalar que mediante Resolución N° 2 de fecha 23 de julio de 2008, la Comisión declaró como reservada y confidencial, la información presentada por la infractora en su descargo, referida al detalle sobre la periodicidad, cantidad y frecuencia de la difusión del anuncio “Tioctan Plus”, así como del volumen de ventas del referido producto. En este punto, debe observarse que la publicidad del citado producto ha sido capaz de generar un importante peso publicitario, lo que si bien aumenta la posibilidad de detección de la conducta infractora, incrementa también, de modo significativo, el impacto de perjuicio sobre los competidores del anunciante como consecuencia de la transmisión de información no veraz. Finalmente, en adición a los criterios establecidos por el artículo 16 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Comisión considera que la sanción debe cumplir con la función de desincentivar la conducta infractora, por lo que la multa debe generar en el mercado un efecto disuasivo. Esta función es recogida en el principio de razonabilidad de la potestad sancionadora de las entidades del Estado, previsto en el inciso 3 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General aplicable supletoriamente a los procedimientos administrativos como el presente. 5. DECISIÓN DE LA COMISIÓN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 y 24 del Decreto Ley N° 25868 - Ley de Organización y Funciones del Indecopi, 25 del Decreto Legislativo N° 807 - Ley sobre 14 Facultades, Normas y Organización del Indecopi, y 16 del Decreto Legislativo N° 691 Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal, HA RESUELTO: PRIMERO: Declarar FUNDADA EN PARTE la imputación planteada de oficio contra Farmindustria S.A. por la infracción al principio de veracidad, establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. SEGUNDO: SANCIONAR a Farmindustria S.A. con una multa de veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias y ordenar su inscripción en el registro de infractores a que se refiere el artículo 40 del Decreto Legislativo N° 807 - Ley sobre Facultades, Normas y Organización del Indecopi. TERCERO: ORDENAR a Farmindustria S.A., en calidad de medida complementaria, el CESE DEFINITIVO e INMEDIATO de la difusión de los anuncios cuestionados u otros de naturaleza similar, en tanto no cuente con los medios probatorios idóneos que acrediten la veracidad de las afirmaciones referidas a las propiedades del producto “Tioctan” en sus diferentes presentaciones. CUARTO: ORDENAR a Farmindustria S.A. para que cumpla con lo ordenado por esta resolución en un plazo no mayor de tres (3) días contados desde que la presente resolución quede consentida o, en su caso, sea confirmada por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi. Esta orden se debe cumplir bajo apercibimiento de imponer una nueva sanción y ordenar su cobranza coactiva, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 del Decreto Legislativo N° 691 - Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Con la intervención de los señores miembros de Comisión: César Ochoa Cardich, Alfredo Castillo Ramírez, Ramón Bueno-Tizón Deza, Luis Concha Sequeiros, Mauricio Lerner Geller y Carlos Cornejo Guerrero. CÉSAR OCHOA CARDICH Presidente Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal 15