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Socialización del riesgo y daño médico
por el Prof. Dr. Genival Veloso de França
Profesor Titular de Medicina Legal y Deontología Médica de la
Universidad Federal de la Paraíba,
Miembro de la Junta Directiva de Sociedad Iberoamericana de Derecho Medico
Profesor de Medicina legal de la Escuela Superior de la Magistratura de la Paraíba,
Vicepresidente de la Asociación Brasileña de Medicina Legal.
Resumen: El autor dice que la medicina, al colocar entre el médico y el paciente todo este
fabuloso instrumental tecnológico, creó un lazo más frío y más impersonal. La actividad
profesional médica no puede dejar de crear riesgos y, consecuentemente, daños a los
pacientes. La medicina y el médico son falibles, y una voluntad honesta y una diligencia
más atenta no eximen el derecho extraño. El viejo concepto subjetivo de la culpabilidad,
en el campo de la responsabilidad civil, ya se revela incapaz de solucionar las situaciones
más diversas y las consecuencias más serias que derivan del riesgo profesional. El
subjetivismo de la culpabilidad estay se diluyendo. Desde que exista un nexo de causa y
efecto, la aceptación de la teoría del riesgo sería una forma de reparación del daño, como
remedio capaz de beneficiar todos los implicados, directa o indirectamente. En los días que
pasan, la responsabilidad civil tiene carácter político-económico, tendente a la
distribución de los daños, asegurando el equilibrio social y la orden publica. La importancia
económica ejercida por el seguro no se extingue en el interés personal de los asegurados, pero si extiende al
propio ambiente social. Cualquier prejuicio, por más personal que se presente repercute siempre sobre el
interés de muchos.
Palabras clave: Riesgo médico. Responsabilidad legal. Seguro médico.
Introducción
La medicina actual nada más es que una sucesión de riesgos. El gran arsenal
tecnológico que la ciencia tiene actualmente trajo para el hombre ventajas inestimables. Por
otra parte, esta nueva orden no puede prevenir que más accidentes apareciese en el ejercicio
de nuestra profesión. El hombre vive la era del riesgo.
Desde el instante que la vida social pasó a ser estremecida por los modernos medios
y recursos tecnológicos, modalidades de riesgo muy variadas fueron surgiendo y, por lo
tanto, aumentando espantosamente el número de daños sin reparación, en consecuencia de
la dificultad de establecer la culpabilidad del autor. Y la víctima sería aquel que se
beneficie con tal riesgo, mismo que él sea exactamente siempre en su favor. El riesgo es,
por lo tanto, el precio y la razón de esta actividad.
Mismo que la relación médico-paciente sea un contrato de diligencia o de medios, y
no de resultados, el equilibrio solamente sería restituido si la víctima de un accidente
médico se pudiese compensar en su daño.
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El accidente médico es, no raro, inevitable e inesperado, y sus causas, bajo el punto
de vista subjetivo, se determinan penosamente. Por lo tanto, la tendencia contemporánea, en
cuanto se refiere al aspecto civil del daño médico, es sustituir la noción de la
responsabilidad, por la noción del riesgo. ya no se puede aceptar la fuerza ciega del destino
- el act of god. Hacer del daño un simple fruto del destino, sin ningún responsable, es una
forma confortable y simplista de decidir un problema tan serio, pero es al mismo tiempo,
sin duda, una gran injusticia.
No si puede negar el avanzo de la doctrina del riesgo en las legislaciones más
modernas. El gran ejemplo, entre nosotros, es la ley de Accidentes de Trabajo. Antes,
quedaba el empleado totalmente desamparado en virtud de la imposibilidad de probar la
culpa del patrón. Esta modalidad de injusticia exactamente llamó la atención de los
estudiosos del derecho, hasta que se llegó a una nueva interpretación de la culpabilidad
cuando, mismo permaneciendo en sus fundamentos, fué separada de la responsabilidad.
Fue simplemente la substitución de la culpa por el riesgo en la determinación de la
responsabilidad. Es en esta doctrina que el hombre simple, el hombre común de la calle, el
débil, el desprotegido, el desprovisto de recursos y amparo, el marginal izado de la
sociedad de los nuestros tiempos y los que no tienen acceso fácil a la justicia, encontraría
una mejor recepción y una mayor tutela.
Siendo así, es muy natural que las modernas legislaciones se esquiven del
subjetivismo, que necesita de arbitrio para ciertos deberes predeterminados. No existe
actualmente ninguna actividad humana de alto riesgo que no esté con su responsabilidad
civil asegurada. Creemos simplemente que, en el futuro, toda cuestión de responsabilidad
será tan solamente un caso de reparación, aunque esta no represente una indemnización
ideal del daño sufrido. Es necesario salvar el daño, pues lo que se observa en este momento
es que las leyes tanto tienden a favor de la víctima, como a favor del autor, aún cuando
ninguno de los dos esté interesado en el resultado dañino.
El médico se compromete a utilizar todas los medios y recursos a su alcance, con la
mayor prudencia y con la mejor diligencia, con la intención de alcanzar un buen resultado.
No obstante, de forma aleatoria e incierta.
La Medicina antigua, inhibida, solitaria y casi espiritual, incapaz de grandes
resultados, era menos dañina porque engendraba poco riesgo. En nuestros días tiene una
posibilidad tan grande de riesgo y de daño que, en ciertas ocasiones, el médico ha
comenzado a omitirse, llamándose eso medicina defensiva. No es novedad decir que hasta
el más tímido clínico ya hace introducir en el organismo sustancias de inesperados efectos
colaterales y en los vasos, catéteres que van hasta el corazón, además de técnicas de
endoscopia, más peligrosas y osadas.
La falibilidad del médico y de la medicina es incuestionable. aceptada por la
doctrina, por la ley y por la jurisprudencia, principalmente desde el ángulo penal y moral.
Sin embargo, en lo tocante a la responsabilidad civil, ésta llega a ser casi ilimitada. las
cortes están comenzando a entender que la reparación civil del daño es un hecho
indiscutible. Ya se afirmó que, así como es injusto que el médico responda por la
falibilidad de la ciencia o de su propia limitación, más injusto sería dejar el paciente a su
propia suerte cuando, buscando un bien, se encontró con un mal resultado. O que se deje
caer sobre la víctima todo el peso de su desgracia.
Otros admiten que, de la misma manera que la sociedad es beneficiada por el
progreso de las ciencias médicas, esta misma comunidad debe aceptar los riesgos
resultantes de tal progreso.
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Lo cierto es que, en todo contrato que presuponga un riesgo, hay una obligación de
garantía establecida por los principios de la responsabilidad civil.
La responsabilidad civil
"El fundamento de la responsabilidad civil está en la alteración del equilibrio social
producido por un daño causado a uno de sus miembros. el daño sufrido por un individuo
preocupa todo el grupo porque, egoisticamente, todos se sienten amenazados por la
posibilidad de, antes o después, sufrir los mismos daños, menores, iguales y hasta mayores
" (HERMES RODRÍGUES DE ALCÂNTARA, en Responsabilidad médica,, Río de
Janeiro: José Konfino Editores, 1971).
La responsabilidad civil gira alrededor de dos teorías: la subjetiva y la objetiva. La
teoría subjetiva tiene en la culpa su fundamento principal. En el ámbito de las cuestiones
civiles, la expresión culpa tiene un sentido muy amplio. va desde la culpa sensu estricto
hasta el dolo. Es el elemento del acto ilícito, alrededor de el cual la acción o la omisión
conduce a la existencia de un daño. La culpa, sin embargo, no es sinónimo de daño. Es
evidente que solamente existirá culpa si de ella resulta un perjuicio. Sin embargo, esta
teoría no hace responsable a aquella persona que se ha portado de manera irreprochable,
lejos de cualquier censura, mismo que haya causado un daño. Aquí, se discute la
responsabilidad del autor apenas cuando existe culpa, daño y nexo causal. Su fundamento
es exclusivamente moral: primero, porque lleva en cuenta la libertad individual y, en
segundo lugar, porque sería injusto atribuir a todos, indistintamente, consecuencias
idénticas para un mismo hecho causador. No hace injusticia con el autor, sino que la deja
hacer contra quien ya sufre la contingencia de ser victima.
Sin embargo, actualmente, esta teoría comienza a ser contestada por algunas
razones: la imprecisión del concepto de culpa por el cuño teórico y caracterización
inexacta, la aparición de la responsabilidad sin culpa, el sacrificio del colectivo en función
de un egoísmo individual sin imputabilidad en los tiempos actuales y la socialización del
derecho moderno.
Así, el concepto de culpa se va materializando, surgiendo la teoría objetiva de la
responsabilidad que tiene en el riesgo su viga maestra. El responsable por el daño
indemnizará, simplemente por existir un perjuicio, no se considerando la existencia de su
culpa, siendo suficiente una causalidad entre el acto y el daño, para obligar a reparar. El
nexo causal consiste en el hecho del daño haber resultado de una acción o de una omisión.
En el momento en que la noción de culpa pasa a ser diluida, la idea del riesgo asume un
plano superior.
Los que se oponen a este concepto admiten ser la teoría objetiva materialista,
vengativa, basada en la justicia del ojo por ojo y diente por diente del talión, preocupada en
el aspecto patrimonial en perjuicio de las personas. Sin embargo, tales argumentos no se
justifican, pues no se trata de represalia ni de venganza, sino de solidariedad y de equidad,
fundamentos principales de la nueva conceptualización de la responsabilidad civil. Lejos de
significar la restauración del primitivismo, refleja la sensibilidad del doctrinador ante los
fenómenos sociales, consecuentes e inevitables en los tiempos de hoy.
En verdad, la teoría del riesgo aleja el subjetivismo legal y los puntos de la visión
filosóficos, para atender al principio de la necesidad que las sociedades contemporáneos
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están a exigir, como una política de igualdad delante de los sacrificios exigidos por el
interés publico.
A primera vista, responder alguien por los daños que ha causado sin culpabilidad
parece una grave injusticia. También no sería poca injusticia dejar la victima a su propia
suerte, arcando solo con sus daños. La solidaridad es el sentimiento más grande de justicia.
Reparar todo y cualquier daño sería el ideal de la propia solidaridad humana.
MORIN, citado por ALBINO LIMA, asegura: "si la noción de responsabilidad fué
materializada en la intención de no buscar el elemento moral subjetivo, no menospreció, sin
embargo, los principios de una elevada moral social, dentro de un sistema solidarista que no
ve individuos yuxtapuestos y aislados, sino un organismo de humanidad en el cual todos
los miembros son solidarios" (in Culpa y Riesgo, São Paulo: Editora RT, 1983). Este es el
principio de la responsabilidad sin culpa.
Indemnizar el daño producido sin culpa es más una garantía que propiamente una
responsabilidad. Y no se piense que los reparados por el daño saquen ventaja de ello. Los
daños son siempre mayores que la reparación.
La responsabilidad civil del médico provocó siempre diversas controversias, no
solamente por su inclusión, ya sea en el campo contractual, como en el campo
extracontractual; pero, principalmente, por la manera más circunstancial en que se ejerce la
profesión. La tendencia es colocarla en la forma contractual, hasta mismo en la atención
gratuita.
Es evidente que el médico, al ejercer sus actividades junto al paciente, tiene la
intención de beneficiarlo. Mismo así, el daño puede aparecer. Esto lo obliga, por la teoría
objetiva de la responsabilidad, a reparar el daño, pues una voluntad honesta y la más
cuidadosa de las atenciones no eximen el derecho de otro. La verdad es que las cortes, hasta
hace un cierto tiempo, caracterizaban solamente la responsabilidad médica ante un error
grosero o una forma indiscutible de negligencia. La tendencia, hoy en día, es otra:
solamente la ausencia de causalidad, de la fuerza mayor, de los actos del terceros o de la
culpabilidad del propio paciente, dejarían al médico exento de la responsabilidad.
Desdichadamente, la inclinación de las cortes es quitar de los médicos una serie de
privilegios seculares, mismo sabiendo que las reglas abstractas de la justicia ni siempre son
de aplicación fácil en los complejos e intricados momentos del ejercicio de la Medicina. El
médico se torna, a cada día que pasa, una pieza a más, igual a las otras, del organismo
social.
Por lo tanto, así como no es fácil establecer la responsabilidad penal del médico, su
responsabilidad civil comienza a sufrir modificaciones profundas. Sus aspectos se vuelven
exclusivamente hacia el carácter político-económico, teniendo como principio validado el
de la distribución de los daños, caracterizado por un requisito económico en vista del cual
cualquier daño se debe repartir entre los implicados. Lo que se desea, con la
responsabilidad civil - casi ilimitada – es tan solamente garantizar el equilibrio social,
cuando un perjuicio producido podría causar daño a uno de los miembros del grupo.
CLOVIS BEVILAQUA afirmaba: “El derecho penal ve, por tras del crimen, el
criminoso y lo considera un ser antisocial, al paso que el derecho civil ve, por tras de un
acto ilícito, no simplemente el agente, sino principalmente la víctima, y viene en ayuda de
ella, en el sentido de que, tanto como le sea permitido, restablecer su derecho violado,
constituyendo la euritmia social reflejada en el equilibrio de los patrimonios y de las
relaciones personales, que se forman en el círculo del derecho privado" (in Teoría general
del derecho civil, 2ª edición, Rio de Janeiro: Editora Saraiva, 1929).
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El derecho moderno busca esquivarse del subjetivismo de los viejos conceptos
filosóficos, tentando acercarse al hecho por una aspiración del ideal de igualdad. Es claro
que esta solidaridad social de la distribución de los daños no debe ser rigurosamente
entendida como una igualdad matemática.
Por lo que emerge de las decisiones, la visión de las cortes está se volviendo para la
reparación del daño, poco importando que el resu1tado sea demostrado por una falla
instrumental o de la ciencia, cuando la culpa del médico no llegó a ser probada. Esta
responsabilidad del médico está directamente relacionada con el aspecto contractual que
hace de la relación médico-paciente un contrato de locación de servicios. Los jueces, por
otro lado, no están muy preocupados en examinar, con profundidad, los aspectos subjetivos
de la culpa, sino apenas en reparar el daño. Hay hasta quién sentenció: "No hay nada de
inmoral, mismo ante la ausencia de culpa, en obligar la reparación de la colectividad
pública causadora del daño por actos de sus agentes".
Sólo nos viene a la cabeza una solución para el grave problema de las demandas
civiles contra médicos oriundas del ejercicio de la profesión: la creación del seguro de la
responsabilidad civil.
Seguro.
ARMANDO DE OLIVEIRA ASSIS afirma que "seguro es el método por el cual se
busca, por medio de la ayuda financiera mutua de una gran cantidad de existencias
amenazadas por los mismos peligros, la garantía de una compensación para las necesidades
fortuitas y evaluables resultantes de un acontecimiento dañoso " (in Compendio de Seguro
Social, Río de Janeiro: Fundación Getúlio Vargas, 1983).
En el exacto momento en que el hombre reconoció que él vive permanentemente
sujeto a resultados adversos, los que, por último, le traerían graves repercusiones en su
supervivencia, comenzó a preocuparse con su seguridad y su futuro.
Percibió que estas situaciones, imposibles de evitarse y lejos de su alcance, no
llegarían simultáneamente a todos, ni todos serían alcanzados en un único momento. Así,
el hombre procuró una forma de solución capaz de, ya que es imposible prevenir el daño,
por lo menos, defenderse contra el efecto adversos de tales acontecimientos. La
mutualización de los riesgos con los seguros es la mejor manera de protección contra
cualquier adversidad inmerecida.
Está muy claro que, individualmente, mismo teniendo cada persona una buena
reserva económica, no iría suplir las necesidades futuras ni poder antever su extensión. De
esa manera, la única solución razonable sería reunirse en grupo, siendo todos los individuos
amenazados por los mismos resultados. Se tornarían, así, más fuertes y podrían enfrentar
un futuro incierto, pues era
evidente que no todos serían alcanzados al
mismo tiempo. Ahí estaría el remedio: practicar una economía en conjunto, aunando los
medios necesarios para ser utilizados en las situaciones de una exigencia mayor. Así nació
el seguro social.
Cualquier método de economía colectiva debe basarse en normas incondicionales,
con la finalidad de alcanzar sus objetivos. Las más elementales son: 1. Contar con la
contribución pecuniaria de todos los participantes; 2. Mismo que el fondo sea de todos, sólo
seria utilizado cuando fuese necesario; 3. Seleccionar las causas que justifiquen el uso del
fondo común; 4. Compensar de la forma más satisfactoria a quien de él venga a necesitar.
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La contribución obligatoria es una regla imprescindible en el método de economía
colectiva, en el sentido de prevenir la bancarrota del sistema. La observación demostró que
la voluntariedad, además de alejar a los aparentemente protegidos, atrae a los más
necesitados, o sea, la búsqueda más grande de los mutualistas considerados malos riesgos.
La no obligatoriedad del seguro crea una supervivencia penosa y difícil, acabando por
comprometer las bases técnicas del sistema, llevándolo casi siempre a la insolvencia.
Es muy justo que sólo se beneficie del fondo común la victima. Aquél que
contribuyó y nunca de él necesitó, simplemente, compró su tranquilidad y su seguridad.
Éste fue recompensado por no haber sido elegido como victima del sistema. De otra
manera, no será por cualquier alegación que el asegurado tenga siempre su mecanismo de
protección accionado. Lo hará, solamente, en los casos establecidos por las cláusulas del
contrato de seguros, de modo que la necesidad que se propone alcanzar sea siempre justa y
de emergencia.
La ley de los grandes números - que permite, sobre cierto grupo de personas y en
una determinada hora, establecer la inclinación de algunos fenómenos -, permitió la
elaboración de índices, de gráficos y de estadísticas capaces de prever, en un año, el
número casi exacto de víctimas por medio de una estimativa matemática. Éste es el secreto
del seguro, pues es debido a esta previsión que será posible calcular con exactitud las
necesidades globales.
Otro hecho: El cálculo del seguro no se puede hacer en relación a cada persona bajo
la protección del sistema, sino por una evaluación del riesgo a que está sometido,
pasivamente, toda la masa de los asegurados, resultante de la división de las necesidades
globales de todos los prestatarios. Esto vino a dar al seguro social su verdadero equilibrio
financiero, a través del pronóstico de sus gastos, previniendo las cuotas suplementarias o la
bancarrota.
Las condiciones básicas para que el seguro médico tenga un buen funcionamiento son:
existencia de un interés verdadero, visualización a un peligro común y potencial,
inminencia de daño, evaluación del riesgo y de necesidades, y costo accesible.
Finalmente, el sistema de economía colectiva al alcance médico tiene por propósito
principal reparar - tanto cuánto posible y de la manera más justa - quien de él venga a
necesitar, desde que atienda, previamente, las condiciones establecidas.
El seguro contra la responsabilidad civil del médico traería no solamente la garantía
más grande de la salud del cliente, y para el médico una forma más tranquila y segura en el
ejercicio de su profesión. Por otro lado, también, daría a la sociedad una certeza de que su
equilibrio económico, social y emocional no estarían comprometidos por hechos cuyas
discusiones y retardos en nada se han mostrado útiles.
Una indemnización de gran valor paga personalmente por alguien conduciría a la
ruina, transformando al causador del daño en otra víctima.
La única fórmula capaz se sanar las situaciones sucedidas de los daños reales de una
práctica médica sería la socialización del riesgo médico.
La socialización del riesgo médico
Socializar el riesgo médico, en el sentido de reparar civilmente el daño es el único
instrumento viable y susceptible para asegurar tranquilidad en el ejercicio profesional y
garantizar una reparación más inmediata y con menor enfrentamiento con el médico. Es
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también una forma de corregir algunas distorsiones de la medicina dicha socializada, cada
vez menos amistosa, cada vez más hostil.
La socialización del riesgo es la que mejor atiende a la justicia colectiva. No se
puede ocultar el hecho de que la medicina es la profesión que más absorbe los impactos de
los nuevos conceptos sociales. Negar esta realidad, además de egoísmo, es colocarse
distante de la realidad actual. Ésta es la única forma que da al responsable condiciones de
responder por el daño real, casi siempre distante de sus verdaderas posibilidades
económicas. Para el paciente, el sistema de seguro también significaría conseguir librarse
de un proceso laborioso y confuso, y la protección contra la deficiencia de la técnica, contra
sus riesgos y contra la falibilidad eventual del profesional.
Sin embargo, estos seguros no pueden ni deben, bajo ninguna excusa, ser hechos
por las compañías privadas. Deben, esto sí, convertirse en actividad de una institución
estatal o bajo la responsabilidad de la propia clase médica, como por ejemplo, bajo los
cuidados de la asociaciones o sindicatos médicos, como mutualizadores o como
concesionarios exclusivos del Estado.
Los programas de seguro social deben establecerse por normas legales de
protección, esté o no su gerencia en las manos del gobierno. El sistema debe ser financiado
por contribuciones pagas por sus asegurados, de forma obligatoria y debe beneficiar los
contribuidores. El seguro social representa la reunión de recursos financieros de todos los
que de él participan, para crear un fondo común disponible a quién de él necesite, como
resultado de un hecho futuro previsto. Seguro social es previdencia propiamente dicha,
porque ser previdente es anticipar una visión de un hecho tomando ahora las medidas
necesarias en el sentido de evitar futuros problemas oriundos de ese hecho.
En todos los países donde este sistema falló, estaban las compañías de seguros en
las manos de los grupos privados, que no conocen los límites del tener ni se oponen a la
tentación de obtener un beneficio mayor. En vez de los saldos pasar a las manos
codiciosas de las compañías privadas, estos serían usados a favor de la propia clase
médica, con la institución de la asistencia de una previdencia médica, del estimulo a la
investigación médico-científica, de ayuda a mejoría profesional, de impuestos razonables
del seguro, entre otros.
Nadie puede negar que el seguro en el ámbito privado abrió caminos peligrosos en
el intrincado problema de la responsabilidad civil.
Pues, además de las compañías
privadas no cubrir todos los riesgos, habitualmente, presentan mucha resistencia para el
efectivo cumplimiento de sus obligaciones. Solamente el Estado, que en regla no tiene
como objetivo el lucro, sino el bienestar colectivo, tendría una situación económicofinanciera privilegiada para asumir tal incumbencia. El Estado como asegurador no se
recarga a sí mismo con impuestos, ni con propaganda, ni con comisiones. No usa de la
mala-fe, no simula bancarrotas ni liquidaciones precipitadas, ni tampoco alcanza lucros
astronómicos.
Alguien podría insinuar que la socialización del riesgo médico es la aceptación,
pura y simple, de la existencia de los daños causados a los pacientes, o la delegación de
derechos inalienables.
Hablase, aún que esta forma de seguro dejaría al médico
indiferente de su responsabilidad, pues tendría en esas instituciones el instrumento jurídico
de su reparación. O, finalmente, una manera más cómoda de transferir una obligación
personal para la comunidad.
Tales argumentos no convencen. Primero, no se habla de que la inmunidad ética o
criminal venga existir en cada caso. Después, no se puede ocultar la existencia del riesgo y,
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consecuentemente, la tendencia creciente de resultados dañinos. Es inadmisible que un
profesional se descuide en su trabajo simplemente porque exista algo capaz de reparar
materialmente determinado daño. Además de la conciencia del hombre y del profesional,
prevalece, aún, la vanidad natural en el deseo de que todo acabe bien, siempre que sea
posible. Este tipo de seguro lleva al médico, más fácilmente, a actuar en favor del paciente,
ampliando su renta y haciendo con que él atienda mejor los intereses de la comunidad. Se
lanza con más empeño al
trabajo, aumentando su producción, pues lo que
desea es una mayor seguridad para sus actos y una garantía más eficaz en favor de la vida y
de la salud de sus pacientes.
Ciertos organismos de clase afirman que algunas personas, al saber de la existencia
del seguro y que la indemnización podría ser paga, demandarían irremediablemente,
transformándose el remedio en una forma de estimular quejas. Esto sería hacer de la
excepción, la regla general. Además, no le dice a los médicos después de demandados por
daños civiles, sin el respaldo de un seguro y sin poder hacer frente a las indemnizaciones de
gran volumen, cual es tampoco la solución ideal. No conocemos, por otra parte, ningún
departamento de estas asociaciones que venga socorrer al médico en una situación de esta
naturaleza, y como dejarlo continuar trabajando sin la amenaza de la insolvencia, cuando lo
que le rinde la profesión es incapaz de responder por la responsabilidad de las demandas.
Mismo que la fiscalización del ejercicio profesional tenga sus propios órganos, su
acción se hace sentir solamente en términos de proteger el buen nombre de la Medicina.
Como máximo, defender al médico, indirectamente, cuando, implicado en un proceso éticoprofesional. Existe, así, una protección ético-moral, y nunca una función aseguradora
contra la responsabilidad civil. Y no se puede hablarse de la existencia de una legislación
apropiada capaz de amparar al médico ante un daño resultante de un hecho inevitable.
De la misma manera, no conocemos ninguna norma de estas entidades
representativas de la clase capaz de responder por el médico cuando tiene que enfrentar una
indemnización. Simplemente una manera sofisticada y romántica, de características
unilaterales y teóricas, donde se olvida al paciente tota1mente y se recuerda, falsamente, al
profesional. Un sentimentalismo inútil en oposición al propio paciente que tanto se insinúa
proteger.
Mismo así, no se diga que la socialización del riesgo médico no presenta
inconvenientes. En efecto, la creación de más un engranaje burocrático de amplia escala,
corriendo el riesgo de degradarse. Aún así, improcede la critica. No conocemos, entre
nosotros, ningún sistema estatal de seguro social que haya sufrido la insolvencia o el
retroceso.
Otros admiten existir la substitución de la relación contractual entre médico y
paciente, por el automatismo de una institución mecanizada. Tal argumento tampoco se
aviene, puesto que la libertad de contratar en los ajustes, es una ilusión, una quimera. No
existe. Es evidente que el más débil y el más ingenuo no pueden imponerse ante el más
prepotente y el más astuto. Por eso el Estado, a veces, necesita intervenir a través de la ley,
para controlar y reglamentar ciertos ajustes.
Así como la socialización del riesgo fue la manera más justa y elocuente para decidir
los conflictos en los accidentes de trabajo, talvez sería también la fórmula ideal para
prevenir el desequilibrio social y sanar el daño sufrido por el paciente, con la reparación por
medio de un instrumento estatal de seguro
"Victima, autor y sociedad", afirma HERMES RODRIGUES DE ALCANTARA,
"se benefician con la socialización del riesgo: el primero porque ve su indemnización
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independer de la situación financiera de su perjudicador; el segundo porque no arca con la
responsabilidad de la indemnización de un daño, cuya participación personal, tantas veces,
es mínima; y la última porque no sufre el impacto del desequilibrio patrimonial de
cualquiera de sus integrantes. El sistema funciona como en hidráulica se comportan los
vasos comunicantes " (in op. cit.).
Conclusiones.
1. La medicina, al colocar entre el médico y el paciente todo un fabuloso
instrumental tecnológico, creó un relacionamiento más frío y más impersonal. En general,
la demanda civil contra el médico representa mucho más un acto de venganza, que
propiamente un interés pecuniario.
2. La actividad profesional médica no puede dejar de crear riesgos y,
consecuentemente, daños a los pacientes, mismo sabiendo que esto no es la intención del
médico, y que muchos de estos riesgos ocurren en provecho del propio paciente.
3. La medicina y el médico son falibles, y una voluntad honesta y una diligencia
más atenta no eximen el derecho ajeno.
4. En todo el contrato que presupone un peligro, existe, desde el comienzo, una
obligación de garantía, consagrada por los principios capitales de la responsabilidad civil.
5. El antiguo concepto subjetivo de la culpabilidad, en el campo de la
responsabilidad civil, ya se revela incapaz de solucionar las situaciones más diversas y las
consecuencias más serias que derivan del riesgo profesional.
6. El subjetivismo de la culpabilidad está diluyéndose, dando margen a la aparición
del concepto de riesgo, donde el autor responderá simplemente por un daño causado,
eximiéndose solamente cuando ante una fuerza mayor, por culpa de la propia victima, de
actos de terceros y cuando inexiste el nexo causal.
7. Desde que exista un nexo de causa a efecto, la aceptación de la teoría del riesgo
sería una forma de reparación del daño, como remedio capaz de beneficiar todos los
implicados, directa o indirectamente.
8. Las decisiones de las cortes en general vienen demostrando, cada vez más, en los
pleitos entre los médicos y los pacientes en demandas civiles, una inclinación en favorecer
los segundos.
9. En los días de hoy, la responsabilidad civil tiene carácter político-económico,
tendiente a la distribución de los daños, asegurando el equilibrio social y el orden público.
10. Las legislaciones comunes o de excepción, en el mundo entero, han buscado en
el instituto del seguro una forma de precaución contra todas las eventualidades de los
riesgos causadores de daños, como una mejor condición de libertad y de seguridad en el
trabajo
11. Los seguros privados han mostrado la inseguridad, y el mutualización restricta
tampoco corresponden a las necesidades actuales. Sólo el seguro estatal, de mutualidad
amplia y obligatoria, puede traer las ventajas esperadas. El Estado debe actuar como
legitimo representante, no sólo de la masa de los asegurados sino, también, como defensor
y fiscalizador de los intereses colectivos en cuestión.
12. La importancia económica ejercida por el seguro no se extingue en el interés
personal de los asegurados sino que se extiende al propio ambiente social. Cualquier
perjuicio, por más personal que parezca, repercute siempre sobre el interés de muchos.
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13. El carácter estatal y obligatorio del seguro no se evidencia como opresión o
como forma de cercenar, sino como forma de promover una modalidad más eficiente, más
segura y más ágil de justicia.
14. En la responsabilidad civil, la socialización de los riesgos es la formula que
mejor atiende al interés colectivo en esta fase de evolución y de transición sociales. La
socialización del derecho es un hecho indiscutible e irreversible.
15. Son perfectamente justificables algunas criticas a la socialización del riesgo
médico, de las que tampoco estaría libre cualquier otra solución. Sin embargo, es esto la
única opción que tendremos en un futuro próximo, a no ser que cada uno tenga condiciones
económicas para responder a las demandas de responsabilidad civil de las indemnizaciones.
16. Este sistema también ofrece limitaciones. Sin embargo, ningún instituto
jurídico-social deja de ser bueno por la falta de perfección absoluta, sino por tener un
mayor número de ventajas que venga a contraponerse a algunas desventajas.
17. La socialización del riesgo médico no se puede considerar como forma de
ablandamiento de la prudencia, de los cuidados y de la atención, pues tal pensamiento se
opone a la dignidad profesional y humana. No limita la libre iniciativa, ni la libertad de
nadie, como tampoco puede estimular en el individuo el deseo de ser victima.
18. Socializar el riesgo médico es una modalidad indiscutible de justicia social,
viniendo en dirección a la realidad actual, evitando exploraciones, ruinas, injusticias,
iniquidades fomentando, aún, una mejor armonía entre los hombres y una garantía
insofismable de seguridad, de orden público y de paz social.
19. La socialización del riesgo médico no es hacer negocio con la desgracia, pues no
sería el dinero el móvil de la cuestión, sino el reestablecimiento de los múltiples intereses a
través de la solidaridad social.
20. Finalmente, sería por medio de la socialización del riesgo médico que se
garantizarían y beneficiarían la víctima, el autor y la comunidad, pues independería de la
situación económica del causador del daño, evitaría la insolvencia y eximiría al grupo del
desequilibrio patrimonial de cualquiera de sus miembros.