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Jornada sobre “Aborto y otros derechos”
Colegio de Abogados de Quilmes
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Constitucionalidad del art.86 Código Penal
Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad
Consentimiento de las personas con
discapacidad mental desde una perspectiva
de derechos humanos
María Silvia Villaverde
Marco normativo
Bloque de constitucionalidad federal
art.75 inc.22 C.N.
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Tasa de mortalidad materna anual en RA
Evidencia del Fracaso de la penalización para
disminuir la cantidad de abortos (interrupción
intencional del embarazo)
+
vulneración de derechos:





vida
salud
integridad física
autonomía personal -y derechos sexuales y reproductivos
en particulardignidad y igualdad
Causales de permisión del aborto
art.86 Código Penal
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aborto no punible
practicado por un médico diplomado
con el consentimiento de la mujer
supuestos:



con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y si este peligro no puede ser evitado por otros
medios (inciso 1º)
ABORTO SENTIMENTAL: si el embarazo proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente (inciso 2º).
En este caso el consentimiento de su representante legal
deberá ser requerido para el aborto
Tesis amplia y restrictiva de las causales de
permisión de aborto (art.86 CPenal)
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interpretación amplia de las causales de permisión
del aborto acorde con la normativa constitucional
Art.18 CN principio de legalidad: los tipos penales
no deben apreciarse en forma amplia
En consecuencia las causas de permisión no deben
ser interpretadas en forma restrictiva
(Zaffaroni, Roxin)
Constitucionalidad de las causales de
permisión del aborto
Reforma constitucional de
1994
¿Inconstitucionalidad de los supuestos
de permisión del aborto?
Art.86 Código Penal
Inconstitucionalidad de las causales de
permisión del aborto
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A partir de la reforma constitucional 1994
El derecho constitucional a la vida desde la concepción torna inconstitucional el
art.86 del Código Penal (2a.parte)
Por lo que el Estado debe penalizar el aborto en todos los supuestos
Normas invocadas para justificar el derecho constitucional a la vida
desde la concepción: art.4.1 CADH – art.6 CDN – art.75 inc.23
C.N.
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Convención Americana sobre Derechos Humanos - art. 4.1.
"toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente".
Convención sobre los Derechos del Niño – art. 6
"1. Los Estados parte reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida“
Declaración argentina a través de la Ley que aprobó esta Convención (Ley 23.849):
"Con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República
Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño
toda ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad".
Constitución Nacional – art. 75 inc. 23 encomienda al Congreso "dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo,
desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la
madre durante el embarazo y tiempo de lactancia."
Inconstitucionalidad del inc.1 del art.86: reforma la Constitución Nacional garantiza la
vida desde la concepción: art. 86 del Código Penal es inconstitucional PUES cualquier
supuesto de despenalización atentaría contra el derecho a la vida.
Caso autorización judicial para practicar un aborto en razón de que el embarazo implicaba
un peligro para la salud y la vida de la madre.
Constitucionalidad del art.86 del código
Penal
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Posición contraria al aborto basada en la
constitucionalización del derecho a la vida
desde la concepción a partir de la reforma de
1994
no encuentra sustento en la normativa
constitucional
≠
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ninguna de las normas mencionadas anteriormente
implica la protección absoluta de la vida desde la
concepción
Art.75 inc.23 CN: “niño/a desde el embarazo” sin
especifican a partir de qué momento
CDN: ninguno de sus artículos protege el derecho a
la vida desde el momento de la concepción
(Observación General N° 4 del Comité de los Derechos de los
Niños: se refiere a prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto
no esté prohibido por ley en el Estado parte)
≠
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Declaración de la Ley 23.849: no forma parte
del tratado
Carece de jerarquía constitucional
Convención Americana sobre Derechos
Humanos
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Letra: la “protección de la vida, en general,
desde la concepción”, no es una protección
absoluta.
La frase "en general" implica la posibilidad de
excepciones.
Convención Americana sobre Derechos
Humanos
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Caso "Baby Boy":
Comisión Interamericana de Derechos
Humanos:
la frase "en general" fue incorporada para
que la protección del derecho a la vida sea
compatible con las normas de los distintos
países que despenalizan el aborto en
algunos supuestos específicos
Caso Baby Boy (1981)
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La Comisión, en este caso, consideró si la decisión de la Corte
Suprema de Estados Unidos de legalizar el aborto, en el caso
Roe v. Wade, violaba el derecho del feto a la vida.
Basándose en la historia legislativa de la Declaración
Americana, la Comisión rechazó la idea de que el derecho a la
vida remite al momento de la concepción.
La Comisión acotó además que los gestores de la Convención
consideraron incluir lenguaje que hubiese establecido de manera
clara que el derecho a la vida existe de manera absoluta desde
el momento de la concepción, pero escogieron no adoptar ese
lenguaje.
La Comisión concluyó que las palabras “en general” fueron
incorporadas al artículo 4.1 como un acuerdo con aquellos
Estados Miembros cuyas leyes nacionales permiten aborto
y la pena de muerte.
En base a la historia legislativa, ninguno de los dos instrumentos
puede ser interpretado como que confiere un derecho absoluto a
la vida desde la concepción.
Comité de Derechos Humanos
Observaciones Finales sobre Guatemala (2001)
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El Comité de Derechos Humanos nunca ha interpretado el derecho a la
vida (art.6 PIDCyP) como que otorga protección al no nacido
Incluso exhortó a Estados miembros a interpretar el derecho de
manera más amplia:
En los casos en que las mujeres ponen en riesgo su vida debido a
la penalización absoluta del aborto, el Comité de Derechos
Humanos ha establecido:
“La penalización de todo aborto con penas tan severas como las
previstas por la legislación vigente, salvo por peligro de muerte de la
madre, plantea graves problemas, sobre todo a la luz de informes
incontestados sobre la alta incidencia en la mortalidad materna de
los abortos clandestinos y la falta de información sobre la
planificación familiar El Estado. Parte tiene el deber de garantizar
el derecho a la vida (art. 6) de las mujeres embarazadas que
deciden interrumpir su embarazo, proporcionándoles la información y
los medios necesarios para garantizarles sus derechos...”
El derecho no puede exigir héroes ni
mártires
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24/11/1994
Gianna Beretta Molla fue declarada beata
Primera madre de familia no mártir beatificada
Murió luego del nacimiento de su cuarto hijo
Advertida de su enfermedad en las primeras etapas de la
gravidez, la mujer no vacila en rechazar los tratamientos que
hubieran causado el aborto
La eventual decisión de posicionar en primer lugar la
salvaguardia del feto, aun con riesgo para la vida materna, es
una opción que resulta apreciada por la Iglesia Católica
Un acto de martirio no puede ser impuesto
Convención sobre los derechos
de las personas con discapacidad
(O.N.U.)
Firmada por la Argentina el 30/3/2007
Art.3 Principios generales
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respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual,
incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la
independencia de las personas
no discriminación
participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad
respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con
discapacidad como parte de la diversidad y la condición
humanas
igualdad de oportunidades
accesibilidad
igualdad entre el hombre y la mujer
respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas
con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad
Art.23
Respeto del hogar y de la familia
1.Los Estados Partes tomarán medidas
efectivas y pertinentes para poner fin a la
discriminación contra las personas con
discapacidad en todas las cuestiones
relacionadas con el matrimonio, la familia,
la paternidad y las relaciones personales,
y lograr que las personas con
discapacidad estén en igualdad de
condiciones con las demás, a fin de
asegurar que:
a. Se reconozca el derecho de todas las
personas con discapacidad en edad de
contraer matrimonio, a casarse y fundar
una familia sobre la base del
consentimiento libre y pleno de los futuros
cónyuges
b. Se respete el derecho de las personas con
discapacidad a decidir libremente y de manera
responsable el número de hijos que quieren
tener y el tiempo que debe transcurrir entre un
nacimiento y otro, y a tener acceso a
información, educación sobre reproducción y
planificación familiar apropiados para su edad,
y se ofrezcan los medios necesarios que les
permitan ejercer esos derechos
c. Las personas con discapacidad,
incluidos los niños y las niñas,
mantengan su fertilidad, en igualdad de
condiciones con las demás.
Como un expreso reconocimiento a que
este colectivo ha sido históricamente
víctima de la eugenesia
a.b.c. art.23
En los tres casos implica un expreso y debido
reconocimiento de la sexualidad de las
personas con discapacidad
Compromiso estatal
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los Estados han de adoptar las “medidas efectivas y
pertinentes”, a fin de que:
las personas con discapacidad puedan gozar de
igualdad de oportunidades para:




contraer matrimonio y fundar una familia,
procrear, decidir la cantidad de hijos y el espaciamiento
entre los nacimientos
tener acceso a información, educación y medios sobre
salud reproductiva y planificación familiar
disfrutar de igualdad de derechos y responsabilidades con
respecto a la custodia, la tutela, la guarda, la adopción de
niños o instituciones similares
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En algunos países, estos derechos han sido
incumplidos respecto de las personas con
discapacidad
Ejemplo:



cuando se impide contraer matrimonio por
motivos eugenésicos
cuando se practica la esterilización obligatoria
cuando se discrimina a las madres con
discapacidad no considerándolas en los
programas de protección familiar
Discapacidad mental
Observación General N° 19
Comité de Derechos Humanos
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1990
sobre familia y matrimonio (art.23 PIDCyP)
no examina explícitamente el derecho de las personas con
discapacidad a contraer matrimonio y fundar una familia
algunas de sus recomendaciones han sido útiles, en particular para las
mujeres con discapacidad intelectual:

Recomendación a los Estados de informar al Comité si existen
restricciones o impedimentos al ejercicio del derecho a contraer
matrimonio sobre la base de factores especiales como el grado de
parentesco o la incapacidad mental (párrafo 4)

“Respecto del derecho a fundar una familia, que implica –en principiola posibilidad de procrear y vivir juntos, los Estados han de adoptar
políticas de planificación de la familia, que sean compatibles con las
disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser discriminatorias ni
obligatorias” (párrafo 5)
Observación General N° 5
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
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1994
OG sobre personas con discapacidad
En el caso de las personas con discapacidad, la “protección y asistencia”
(art.10) a la familia significa que “hay que hacer todo lo que se pueda a
fin de conseguir que dichas personas vivan con sus familias, si así lo
desean”. También significa que “las personas con discapacidad tienen
derecho a casarse y a fundar su propia familia.”
“A menudo se ignoran o se niegan esos derechos, especialmente en el
caso de las personas con discapacidad mental”.
Pues, “esas necesidades y esos deseos deben reconocerse, y debe
tratarse de ellos en los contextos del placer y la procreación. En todo el
mundo es frecuente que se denieguen esos derechos a los hombres y
las mujeres con discapacidad”.
Con respecto a la esterilización y el aborto sin el consentimiento previo
de la mujer con discapacidad, dado con conocimiento de causa, afirma
que, constituirá una grave violación del párrafo 2 del artículo 10 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Observación General N° 9
sobre derechos de los niños con discapacidad
Comité de los Derechos del Niño
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(2006)
Preocupación del Comité ante las graves consecuencias de los
prejuicios imperantes respecto de la sexualidad de los niños con
discapacidad
“A veces se considera equivocadamente que los niños con
discapacidad son seres no sexuales y que no comprenden sus
propios cuerpos y, por tanto, pueden ser objeto de personas
tendientes al abuso, en particular los que basan los abusos en la
sexualidad.” (párrafo 42.e.)
Recomendación General N° 24
el CEDAW
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sobre la mujer y la salud:
menciona especialmente a las mujeres con
discapacidad.
como grupos vulnerables y desfavorecidos:
las mujeres con discapacidad física y mental
Consentimiento
Personas con discapacidad mental
Principios de Salud Mental (1991)
Naciones Unidas:
Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la
atención de la salud mental


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estándar de protección encaminado a la promoción de la autonomía personal
marco mínimo en el contexto de la salud mental
Derecho a la atención médica (Principio 1.1)
Derecho a ser tratado con humanidad y respeto (Principio 1.2)
Derecho de igualdad ante la ley (Principio 1.4)
Derecho a ser atendido en la comunidad (Principio 7)
Derecho a proporcionar consentimiento informado antes de recibir cualquier
tratamiento (Principio 11)
Derecho a la privacidad (Principio 13)
Libertad de comunicación (Principio 13)
Libertad de religión (Principio 13)
Derecho a una admisión voluntaria (Principios 15 y 16)
Derecho a garantías judiciales (Principio 17)
Ximenes Lopes vs. Brasil (4/7/2006)
CorteIDH
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atención médica a las personas con
discapacidad mental
finalidad principal de todo tratamiento de
salud dirigido a personas con discapacidad
mental:


bienestar del paciente
respeto a su dignidad como ser humano

que se traduce en el deber de adoptar como principios
orientadores del tratamiento psiquiátrico:

respeto a la intimidad y a la autonomía de las personas
CorteIDH: Consentimiento de los
personas con discapacidad mental




Si bien ha admitido que el principio de autonomía en estos casos
no es absoluto, porque el paciente necesita algunas veces la
“adopción de medidas sin contar con su consentimiento
“la discapacidad mental no debe ser entendida como una
incapacidad para determinarse, y debe aplicarse la
presunción de que las personas que padecen de ese tipo de
discapacidades son capaces de expresar su voluntad, la que
debe ser respetada por el personal médico y las autoridades.
Cuando sea comprobada la imposibilidad del enfermo para
consentir, corresponderá a sus familiares, representantes legales
o a la autoridad competente, emitir el consentimiento en relación
con el tratamiento a ser empleado”. (Párrafo 130)


La Corte advierte e insiste en que la “vulnerabilidad aumentada” de las
personas con discapacidad mental internadas, “se da en razón del
desequilibrio de poder existente entre los pacientes y el personal
médico responsable por su tratamiento, y por el alto grado de intimidad
que caracterizan los tratamientos de las enfermedades psiquiátricas”.
Por ello, el tribunal remite a los Principios para la Protección de los
Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la Atención de la Salud
Mental de las Naciones Unidas 1, 8 y 9

como “guía útil para determinar si la atención médica ha observado los
cuidados mínimos para preservar la dignidad del paciente”, pues en
ellos se establecen “las libertades fundamentales y los derechos básicos, y
las normas de la atención médica y del tratamiento a ser prestado a las
personas con discapacidad mental”.
Denuncia MDRI-CELS

Cuando los individuos diagnosticados con una
enfermedad mental o aquellos con discapacidades
intelectuales denuncian lo que ocurre, generalmente
son tratados como si carecieran de credibilidad,
como si estuvieran delirando, no tuvieran contacto
con la realidad

INFORME SOBRE DERECHOS HUMANOS Y
SALUD MENTAL EN ARGENTINA : Vidas
Arrasadas. La segregación de las personas en los
asilos psiquiátricos argentinos

MENTAL DISABILITY RIGHTS INTERNATIONAL (MDRI) - CENTRO DE
ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS) junio de 2004 y julio de 2007
art.7 Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos
19/10/2005
19/10/2005
Se refiere específicamente a las “Personas carentes de la capacidad de dar su
consentimiento”, a las que “se habrá de conceder protección especial” en las
legislaciones nacionales:

a) la autorización para proceder a investigaciones y prácticas médicas debería obtenerse
conforme a los intereses de la persona interesada y de conformidad con la legislación
nacional. Sin embargo, la persona interesada debería estar asociada en la mayor
medida posible al proceso de adopción de la decisión de consentimiento, así como
al de su revocación;

b) se deberían llevar a cabo únicamente actividades de investigación que redunden
directamente en provecho de la salud de la persona interesada, una vez obtenida la
autorización y reunidas las condiciones de protección prescritas por la ley, y si no existe
una alternativa de investigación de eficacia comparable con participantes en la
investigación capaces de dar su consentimiento. Las actividades de investigación que no
entrañen un posible beneficio directo para la salud se deberían llevar a cabo únicamente
de modo excepcional, con las mayores restricciones, exponiendo a la persona únicamente
a un riesgo y una molestia mínimos y, si se espera que la investigación redunde en
provecho de la salud de otras personas de la misma categoría, a reserva de las
condiciones prescritas por la ley y de forma compatible con la protección de los derechos
humanos de la persona.

Se debería respetar la negativa de esas personas a tomar parte en actividades de
investigación.
NORUM
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Concluyo reiterando la importancia de los medios de
comunicación, exhortados por las Normas Uniformes (art.9) a
contribuir en la modificación de “las actitudes negativas respecto
del matrimonio, la sexualidad y la paternidad de las personas
con discapacidad”.
El proceso de toma de conciencia previsto en el art.8 de la
Convención, en el que se han comprometido los Estados
mediante la adopción de “medidas inmediatas, efectivas y
pertinentes”, es clave en la construcción de una sociedad que
nos incluya a todos en la plenitud y en la variedad de nuestra
humanidad.
Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las
personas con discapacidad (1993)
Falta de formación en DH:
personal de salud
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La falta de formación del personal de la salud no fue
ajena a las consideraciones de la CorteIDH
Parte dispositiva de la sentencia ordena a Brasil
que:
“debe continuar desarrollando un programa de
formación y capacitación para el personal médico,
psiquiátrico, psicológico, de enfermería, auxiliares
de enfermería y para todas aquellas personas
vinculadas con la atención de salud mental, en
particular, sobre los principios que deben regir el
trato de las personas que padecen discapacidades
mentales, conforme a los estándares
internacionales en la materia”
Falta de formación: barrera al acceso a la
justicia (art.13 Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad):

“capacitación adecuada de los que trabajan
en la administración de justicia, incluido el
personal policial y penitenciario”, a fin de
asegurar que las personas con discapacidad
tengan acceso efectivo a la justicia.
Nada sobre nosotros sin nosotros