Download capitulo i - Testamentovital
Document related concepts
no text concepts found
Transcript
La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 15 1. LA EUTANASIA A TRAVÉS DE LA HISTORIA....................................................................... 17 2. DIFERENTES CONCEPCIONES ................................................................................................. 28 3. DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS ........................................................................................... 40 4. TIPOLOGÍA O CLASIFICACIÓN ............................................................................................... 48 4.1 Atendiendo a la finalidad ............................................................................................................. 49 4.2 Atendiendo a la modalidad de acción .......................................................................................... 53 4.3 Atendiendo a la concurrencia de la voluntad de la víctima.......................................................... 64 4.4 Atendiendo a la relación de causalidad que une la acción con el resultado ................................. 65 5. CONCEPTO ..................................................................................................................................... 67 5.1 El agente o sujeto activo .............................................................................................................. 68 5.2 El paciente o sujeto pasivo........................................................................................................... 70 5.3 El requerimiento........................................................................................................................... 74 5.4 La conducta o acción eutanásica .................................................................................................. 76 La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 16 Si bien es un tópico, a la hora de abordar una investigación, aclarar terminológicamente el objeto de la misma 1 , hay que decir que, en este caso que nos ocupa -la eutanasia- es una necesidad que inevitablemente se debe satisfacer. Y ello es esencial, no sólo para diferenciar nuestro tema de estudio de las demás figuras afines que pudieran confundir su tratamiento 2 , sino también porque el mismo ha sido un concepto variable a lo largo del tiempo y, a su vez, las distintas modalidades han hecho que varíen sus diversas acepciones. Por otra parte, dadas las especiales connotaciones, tanto positivas como negativas 3 , que en la eutanasia han confluido, estimamos oportuno e imprescindible el clarificar lo que en este trabajo se va a entender por eutanasia. Es inevitable en sede de introducción hacer hincapié en la necesidad de distinguir entre un análisis fáctico-descriptivo y un análisis jurídico-valorativo de la eutanasia. Estos dos planos no han estado suficientemente separados o delimitados, por lo menos no todo lo que sería de desear, puesto que ciertas definiciones, bien encierran un juicio de valor, bien amplían el concepto de tal modo que no cabe ya sino un juicio negativo. El contenido de este primer capítulo no abordará cómo se puede fundamentar racionalmente la eutanasia o la legitimidad del supuesto derecho a morir (análisis jurídico-valorativo), sino la noción de lo que se entiende por tal realidad en un sentido descriptivo (análisis fáctico). De lo que se trata es de establecer la delimitación 1 En contra de esta opinión se manifiesta M. BUNGE, quien considera que es una idea anacrónica e insostenible, entre otras cosas, pensar que los conceptos científicos deben definirse desde el primer momento. Resulta absurdo pensar que, en la ciencia, una investigación no puede empezarse antes de tener definido su objeto, entre otras cosas porque muchas veces se parte de conceptos vagos que se dilucidan gradualmente a través de la investigación misma, en La investigación científica, Barcelona, Ariel, 1975, p. 118. 2 Figuras inscritas en el campo de lo jurídico, como suicidio, ayuda al suicidio, homicidio, asesinato, actos eugenésicos, o fuera de él, como el encarnizamiento terapéutico, la prolongación artificial de la vida, la llamada eutanasia de los recién nacidos ... 3 En este sentido, y debido a que la terminología empleada está impregnada de connotaciones negativas, BERISTAIN, A., en Eutanasia, dignidad y muerte: y otros trabajos, Buenos Aires, Depalma (ed.), 1991, pp. 1 y 19, propone una nueva expresión para nombrar la eutanasia, cual es, el derecho a culminar la vida con dignidad. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 17 conceptual de la eutanasia en función de su valoración ético-jurídica como punto de partida para una posterior reflexión. Para ello, mediante un breve excursus histórico, daremos a conocer las formas que ha presentado a lo largo del tiempo. A continuación, realizaremos un recorrido por las distintas definiciones que de la eutanasia se han dado, para pasar, por último, a diferenciarla de otras figuras afines, aludiendo asimismo a las distintas clasificaciones que han aparecido. Esto conducirá a ofrecer una caracterización provisional del concepto, tomando en cuenta los rasgos que a priori se presentan como relevantes, sin perjuicio de que a lo largo de la investigación se analicen otras situaciones similares a las de la eutanasia. 1. LA EUTANASIA A TRAVÉS DE LA HISTORIA Este rápido análisis ayudará a demostrar, no sólo que las prácticas eutanásicas formaban parte de las culturas precristianas 4 , sino que el curso de los siglos ha cambiado el significado y el valor atribuido a la eutanasia. Su concepto y su valoración se transforman, por tanto, con la evolución de los acontecimientos históricos y de la civilización 5 . Al consultar las fuentes en las que se nos expone la llamada "historia de la eutanasia", se constata que dicha historia discurre pareja a la protección y a la 4 Se suelen citar como primeros ejemplos prácticos de la muerte dulce, el episodio de la Sagrada Escritura, en el cual Amalecito narra a David de qué modo le dio a Saúl, herido de espada por suicidio, la muerte piadosa. Además se afirma que una hermana de Judas Iscariote, conmovida por el suplicio de Jesucristo y quizás por la traición de su hermano, acercó a la boca del moribundo una esponja embebida en vino de Morian con el fin de aliviarle su agonía, vid. SIMILI, A., "Eutanasia", Minerva Medica, 1951, vol. I, nº 65, p. 3. 5 Vid. los distintos usos que ha tenido la eutanasia a lo largo de la historia, en SANTIDRIAN, P., "Clarificación del concepto de eutanasia", en VIDAL, M., Bioética. Estudios de bioética racional, Madrid, Tecnos, 1989, pp. 62-71. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 18 valoración que, desde la antigüedad, se le ha venido dando a la vida humana 6 . Sin embargo, aunque es cierto que estamos ante fenómenos paralelos, es necesario dejar claro que no son coincidentes 7 . Veámoslo más detenidamente. Desde tiempos antiquísimos las civilizaciones conocieron y legitimaron el fenómeno eutanásico junto con el eugenésico 8 . Y ello debido a una distinta concepción 6 Ver en este sentido, DÍAZ ARANDA, E., Dogmática del suicidio y homicidio consentido, Madri, monografía, Centro de Estudios Judiciales, Ministerio de Justicia, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1995, pp. 14-24. 7 En la mayoría de los artículos sobre el tema en cuestión se verifica que los distintos autores se remontan a los tiempos clásicos para darnos a conocer los primeros hechos circunscritos en el marco de la eutanasia. Ya aquí se observa la confusión existente y el craso error que, a nuestro juicio, algunos de ellos han cometido, al intentar aclarar lo que hoy en día entendemos por eutanasia retrotrayéndose a hechos históricos que bien poco tienen que ver con ella. No es de recibo que expongan supuestos, casos o situaciones que no responden a esta problemática, sino que se encuadrarían de una manera mucho menos forzada dentro de lo que se denomina eugenesia. Estos supuestos, eso sí, junto con los hechos constitutivos de la eutanasia y la penosa situación de ciertas personas (esclavos) en estas civilizaciones, nos dan una visión de la protección que se brindaba en aquellas culturas a la vida humana, si bien es imprescindible separar y acotar cada situación para delimitar los contornos de nuestro objeto de estudio. Por ello, en este análisis histórico obviaremos muchos de aquellos acontecimientos históricos asimilados normalmente a la eutanasia. 8 Vid. GRACIA, D., "Historia de la eutanasia", en GAFO, (ed.), La eutanasia y el arte de morir, Madrid, PUPC (Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas), 1990, pp. 13-27. En estas páginas el autor distingue tres tipos de eutanasia a lo largo de la historia: la ritualizada, la medicalizada y la autonomizada. La primera se explica porque todas las culturas se han visto obligadas a ritualizar el fenómeno de la muerte. Estos ritos han tenido siempre por objeto “humanizar” el proceso del morir, evitando en lo posible el sufrimiento; la segunda pone de manifiesto cómo, en muchas culturas, la función del médico ha sido estrictamente eutanásica; y, la última, hace hincapié en la eutanasia tal como se presenta actualmente, es decir, contando con la autonomía del paciente.Ver también, VANDERPOOL, H.Y., “Historical Aspects”, en “Death and Dying: Euthanasia and Sustaining Life”, en REICH, W.T., Encyclopedia of Bioethics, edición revisada, 1995, pp. 554-561; CICCONE, L., Eutanasia. Problema cattolico o problema di tutti?, Roma, Città Nuova, 1991, pp. 19-32; SGRECCIA, E., Bioética, 2ª ed., Milano, Vita e Pensiero, 1987, pp. 345-349; RAANAN, G., "Suicide and voluntary euthanasia: historical perspectives", en Voluntary Euthanasia. Experts debate the Right to die, DOWNING/SMOKER (eds.), Peter Owen, London, Humanities Press International, 1986, pp. 210-229; VERSPIEREN, P., Eutanasia? Dall'accanimento terapeutico all'accompagnamento dei morenti, Milano, Paoline (ed.), 1985, pp. 137-140; JIMENEZ DE ASÚA, L., Libertad de amar y Derecho a morir. Ensayo de un criminalista sobre eugenesia y eutanasia, 7ª ed., Buenos Aires, Depalma La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 19 del valor de la vida humana 9 que aleja dichas situaciones del planteamiento que actualmente se hace de la eutanasia 10 . El valor de la vida humana consistía en que tal vida fuera capaz de cumplir las condiciones y las funciones que tenía asignadas en la comunidad, fundamentalmente para los griegos; de lo contrario, desaparecía tal valor y, por tanto, cualquiera podría disponer de esa vida, totalmente insignificante 11 . Existía pues, una prevalencia de la calidad de vida sobre el hecho de la existencia misma 12 , de modo que el hecho de desprenderse de aquéllos que no sólo no eran útiles para la sociedad, sino que además suponían una carga, era totalmente legitimado por la autoridad política y por la sociedad. En Grecia, el ciudadano estaba completamente sometido al Estado. En este clima fuertemente caracterizado por la supremacía de la colectividad sobre el individuo, en el cual los deberes para la realización del interés público eran prioritarios a las (ed.), 1984, pp. 362-366; GRUMAN, G. J., "Death and Dying: Euthanasia and sustaining life. Historical Perspectives", en REICH, W.T., Encyclopedia of Bioethics 1-2, New-York, The Free Press, 1982, pp. 261-268; CHARLES, R., Peut-on admettre l'euthanasie?, Paris, 1955, pp. 1428; SIMILI, "Eutanasia ...”, 1951, pp. 1-51; DEL VECCHIO, G., "L'eutanasia e l'uccisione del consenziente", La Scuola Positiva, 1926, pp. 165-166. 9 En el capítulo siguiente, trataremos ampliamente la problemática general del valor de la vida humana. Sin embargo, en este momento, lo abordamos para enfocar el tema de la eutanasia en esta cultura concreta. 10 Vid. en este sentido la evolución de la protección jurídica de la vida humana hasta el período del primer Código Penal, la Carolina de 1532, en CASADO GONZÁLEZ, M., La eutanasia. Aspectos éticos y jurídicos, Madrid, Reus, 1994, pp. 18-19; ESER, A., "Entre la santidad y la calidad de la vida. Sobre las transformaciones en la protección jurídico-penal de la vida", ADPCP, 1984, p. 764-781. 11 Vid. BONFANTE, P., Corso di Diritto Romano, vol. I, Diritto di Famiglia, Milano, Giuffré, 1963, Capítulo XIII. En este sentido también, GLOTZ, G., La ciudad griega, México, UTEHA, 1957, p. 253: "Todos los medios son buenos para restringir la natalidad o desembarazarse de los recién nacidos". 12 Consultar en este punto, TARANTINO, A., “Eutanasia, diritto alla vita e diritto penale”, Medicina e Morale, 1994/5, en concreto las pp. 866-868; SCHAERER, R., "Réflexions d'un philosophe sur l'euthanasie", Révue Penale Suisse, Berne, tomo 80, 1964, pp. 54-57. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 20 exigencias de la garantía de la libertad, maduró una mentalidad según la cual dar muerte a los incurables, a los ancianos, a los inválidos y a los recién nacidos deformes era sugerida, no por motivos más o menos altruistas de piedad, sino precisamente por el deseo de eliminar de la sociedad a todos aquellos que "no sirvieran para nada" 13 , como demuestran, entre otros, los escritos del gran filósofo Platón o de Plinio 14 . Sin embargo, hubo también voces autorizadas que se alzaron en contra de tales prácticas y que, aún hoy, siguen vigentes para los profesionales de la Medicina, como por ejemplo, el Juramento de Hipócrates: "No suministraré a nadie, ni siquiera si me lo piden, ningún fármaco mortal, ni lo propondré como consejo" 15 . En Roma, la actitud ante la eutanasia fue muy similar a la que estaba vigente en Grecia, de suerte que el punto de vista explicitado por Séneca al definirla como 13 Vid. REVERTE, J.M., en Las fronteras de la medicina. Límites éticos, científicos y jurídicos, Madrid-Barcelona, Díaz de Santos (ed.), 1983, pp. 101-102, donde se hace un recorrido sobre las distintas formas históricas de la eutanasia; en este sentido, también GRACIA, "Historia .."., 1990, pp. 13-27. 14 Según parece, han sido los escritos de Platón los primeros que se hacen eco de la idea de lo que actualmente se entiende por eutanasia, si bien faltaba en ellos, como es obvio, la alusión a un elemento de especial relevancia, cual es el consentimiento. En efecto, en su obra La República o el Estado, (Madrid, Espasa-Calpe, 1982, 15ª ed., p. 115) escribió: "... en cuanto a los que están sujetos a las enfermedades y a la intemperancia, no creyeron que estaba en su interés ni en el interés público el prolongarles la vida, ni que la medicina estuviera hecha para ellos, ni tampoco que se debiera asistirles ...". Paralelamente, el romano Plinio (vid. REVERTE, Las fronteras ..., 1983, p. 103) llegó a elaborar una relación de los enfermos a los cuales se les podía dar muerte. 15 Ver LEGA, C., Manuale di Bioética e Deontologia Medica, Milano, Giuffré, 1991, p. 284; también en este mismo sentido, GRACIA, D., Fundamentos de Bioética, Madrid, Eudema Universidad, Colección Manuales, 1989, pp. 45-71, en el cual realiza un estudio sobre la genealogía del "Juramento Hipocrático". Consultar sobre las obligaciones que implica dicho juramento el artículo de AMUNDSEN, D.W., "The Physician's obligation to prolong life: a medical duty without classical roots", en Cross Cultural Perspectives in medical ethics: readings, de Robert M. VEATCH, Boston, Jones & Bartlett Publischers, 1989, pp. 248-262; CARRICK, P., Medical Ethics in Antiquity, Dordrecht, D. Reidel Publishing Company, 1985, pp. 59-94. Actualmente dicho juramento, si bien vigente, aparece extremadamente ambiguo. Vid. ORRU, G., "La tutela della dignitá umana del morente", en STORTONI, L., Vivere: diritto o dovere. Riflessioni sull'eutanasia, Trento, L'Editore (ed.), 1992, p. 95. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 21 "comportamiento dirigido por la razón, que no por la ira, el apartar de los sanos a los seres inútiles" 16 parece reflejar el sentir general de la sociedad romana de su tiempo. Así pues, parece claro que, tanto en el mundo helénico como en el romano, la eutanasia, en sentido amplio, no fue entendida nunca como un derecho del individuo 17 , sino antes bien como un derecho-deber de la comunidad de eliminar de su seno a los individuos inútiles y dañosos para el funcionamiento correcto de la misma 18 . Sin embargo, el advenimiento y la evolución posterior de la conciencia cristiana, con sus principios de sacralidad de la vida humana, considerada como un don de Dios, produjo un radical cambio en el común sentir y en la actitud de la humanidad en relación con la posibilidad de practicar la eutanasia 19 . A partir de este momento y hasta nuestro siglo, la historia de la eutanasia no ha conocido cambios espectaculares. Por otra parte, parece que la nueva visión que el cristianismo impuso en este ámbito se vio favorecida, más que por el efecto directo de la llamada teológica al valor de la vida humana, por la propia capacidad de la antropología cristiana para liberar al hombre de la subordinación global y orgánica a la comunidad 20 . Cuando se piensa que el fin del hombre excede de la comunidad, que su vida no tiene valor sólo en cuanto perteneciente a una colectividad sino que, por sí misma, independientemente de cualquier poder político exterior, es un valor que hay que respetar, se llega a tener también un concepto 16 Vid. SÉNECA, Lucio Anneo "Sobre la ira", en Diálogos, Madrid, Tecnos (ed.), 1986, trad. Carmen Codoñer, libro I, 15.2, p. 81. 17 Cfr. ESER, "Entre la santidad...", 1984, p. 751. En este sentido y de un modo general, vienen muy al caso las palabras de AMATO, S., en Il soggetto e il soggetto di diritto, Torino, Giappichelli (ed.), 1990, p. 50: "...l'uomo non é mai direttamente al centro della costellazione normativa, ma solo in maniera mediata attraverso una complessa serie di filtri politici, sociali, familiari". 18 "Para el hombre griego la comunidad de la "polis" era el campo de influencia necesario para él. Si se le excluía de él había casi perdido también su valor como hombre", en KNAUSS, B., La Polis, Individuo y Estado en la Grecia antigua, Madrid, Aguilar (ed.), 1979, p. 262, trad. por Felipe GONZÁLEZ VICÉN. 19 En este sentido, GRUMAN, "Death and Dying...", 1982, p. 261; SGRECCIA, Bioética..., 1987, p. 347. 20 Así lo entiende D'AGOSTINO, F., en "Eutanasia, diritto e ideologia", Iustitia, 1977, p. 297. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 22 de dignidad distinto al hasta entonces conocido, un concepto que la antigüedad negaba, en tanto que sólo veía al hombre como una parte de una estructura social y orgánica. Pero, a su vez, dentro de esta visión, la idea de la eutanasia llega también a abrirse finalmente paso a través de la consideración de que la ayuda a morir es en muchas ocasiones una manifestación expresa de la piedad o misericordia 21 . Y, así, la idea acabó cristalizando en el término de eutanasia, que fue utilizado por primera vez, según parece, por F. Bacon en el Siglo XVII 22 , cuando, dentro de una connotación específicamente médica, se mostró partidario de procurar al enfermo una muerte dulce y tranquila 23 . En parecidos términos se había expresado ya T. Moro en su libro Utopía, cuando afirmaba que, frente a una enfermedad incurable y llena de dolores agudos y de angustias continuas, los magistrados y los sacerdotes debían exhortar al paciente para 21 “Misericordia", fueron llamados ciertos puñales usados para rematar a los maltrechos en las ordalías medievales. Pueden encontrarse más datos en GRACIA, “Historia de...”, 1990, p. 18. 22 Vid. BACON, F., Advancement of Learning, cit. en GRUMAN, "Death and ...", 1982, p. 262. SANTIDRIAN, "Clarificación ...", 1989, p. 68, en VIDAL, (Bioética..., 1989), apunta que no fue él el pionero, sino que aparece por primera vez en la obra de MORO. 23 Fue precisamente el dominio de la medicina lo que hizo que dicho autor entendiera la eutanasia con la connotación específica de "terapia", esto es, como medida tomada por un médico, incluida en la pericia médica, contando con la posibilidad de acelerar la muerte. Vid. GRUMAN, "Death and ...", 1982, p. 262: "... él (Bacon) deducía que el alivio del sufrimiento es central en el caso de los cuidados terminales y, consecuentemente, el médico en algunos casos puede acelerar la muerte". Bacon vuelve a definir el papel de la medicina, ya que el deber del médico no es sólo restablecer la salud sino también calmar el mal, incitando a los médicos a aliviar los sufrimientos y los dolores, no sólo cuando pueda haber visos de curación, sino también cuando su intervención pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila. Acusando a los médicos, por un lado, de intervenir y de preocuparse sólo de mantener la vida biológica y, por otro, de no cumplir los propios deberes y las exigencias de la profesión abandonando al enfermo en el momento del fin, solicitaba la terapia del dolor y condenaba, ya entonces, la tendencia al encarnizamiento terapéutico. Vislumbrando el desarrollo de una medicina paliativa en términos actuales, capaz de transformar los últimos momentos de la vida, unida al acompañamiento interior del enfermo, pronosticaba un viejo sueño de la humanidad: huir de las angustias de los últimos momentos de la existencia. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 23 abandonar esta tierra 24 . Según este autor, el hecho de que alguien se libere de su propia vida para evitar el suplicio de la enfermedad o el que consienta que otro le libere, es un acto de sabiduría, un acto religioso o santo 25 . La diferencia entre ambas concepciones estriba en que en Bacon la eutanasia aparece como una terapia más, de ahí que sea el médico quien deba aplicarla. Por el contrario, en Moro, la práctica de la eutanasia aparece desligada de las funciones que, en sí, tiene atribuida la clase médica; es más, habla de "los magistrados y los sacerdotes que le visitan y confortan". Si bien esta diferencia puede parecer insignificante, no lo es tanto si se piensa en que, hoy en día, las reivindicaciones de la eutanasia llevan aparejado el que sean los médicos los que la "apliquen", como una terapia más. Cuestión más que controvertida, sobre la que más tarde volveremos, porque cambiaría 24 Vid. MORO, T., Utopía, 3ª ed., Madrid, Zero (ed.), 1971, p. 53. Al hablar "De los enfermos", comenta: "Si la enfermedad es incurable, con grandes y constantes dolores, los sacerdotes y el Magistrado le visitan y confortan, tratando de persuadirle de que hallándose inepto para los actos de la vida, molesto a los demás, y pesado a sí mismo, que no se rebele contra su propio fin queriendo alimentar la maligna enfermedad. Que siendo su vida un tormento, no dude en morir, antes bien lo desee con la confianza de tan miserable estado, ya sea quitándose él mismo la vida o pidiendo que se la quiten, ya que al morir no dejará comodidades, sino la peor miseria". Esta visión no parece alejarse mucho de la concepción de la vida humana típica del mundo clásico, fuertemente utilitarista, en la cual el individuo se ve sometido al interés de la colectividad. No obstante, se deja entrever una mayor y nueva sensibilidad en relación con el que sufre y con las posibilidades de poner fin a dicha situación. 25 No han faltado, sin embargo, autores que expresan cierta cautela a la hora de interpretar dichas palabras de Tomás MORO, en tanto que se insertan, según ellos, en una obra de carácter irónico. Vid. FLECHA, J.R./MÚGICA, J.M., La pregunta moral ante la eutanasia, Salamanca, Universidad Pontificia de Salamanca, 1985, p. 45. En ese mismo sentido, FERNÁNDEZ CARNICERO, C.J., “La vida humana, bien jurídico primario”, en XII Jornadas de Estudio, Los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas (I), Madrid, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, 1992, p. 323. Salta rápidamente a la vista la modernidad de esta construcción. Se puede decir que Moro vaticinó los términos en los que la cuestión eutanásica se ha venido planteando actualmente: en su planteamiento, de hecho, es prioritaria, la asistencia, tanto práctica como psicológica, a los enfermos y a los que sufren; la previsión eutanásica es sólo extrema -ultima- ratio para los incurables con sufrimientos atroces: una muerte piadosa y respetuosa de la dignidad de la persona cuando no hay otro remedio al dolor. El planteamiento que hizo en el siglo XVI este autor es, pues, perfectamente válido y encuadrable en las coordenadas de lo que hoy se entiende por eutanasia. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 24 radicalmente la función de "sanador" y "benefactor" que el médico representa en nuestra tradición cultural. Por lo demás, el actual debate y discusión sobre la eutanasia sigue básicamente las cuestiones delineadas y señaladas por Moro y Bacon y se desarrolla según las mismas directrices trazadas entonces: la necesidad de salvaguardar al hombre del dolor, esto es, el deber del médico de aliviar los sufrimientos y de no defender la vida a toda costa 26 . En este rápido recorrido histórico, no podemos dejar de mencionar, siquiera sea a título informativo, la "eutanasia" practicada en tiempos de guerra, en los que era común el tiro de gracia para acabar con los sufrimientos de los soldados heridos. Por otra parte, fuera del ámbito occidental, en tribus indígenas de América, África y Oceanía, ha sido práctica habitual el que a los ancianos, cuando ya no pueden valerse por sí mismos, se los aparte de la comunidad para que poco a poco mueran 27 . Esta práctica, equiparada en ocasiones a la eutanasia, carece de dos de los elementos fundamentales de ésta, por cuanto resulta difícil pensar que en ella el tránsito de la vida 26 En este sentido, MORI, M., "Sulla distinzione tra eutanasia e sospensione delle terapie. Analisi delle argomentazione nell'ética laica", en AAVV, Oltre l'eutanasia e l'accanimento. Politica, scienza e morale, Bologna, Edizioni Dehoniane, 1991, p. 125-126: "Quizás la reivindicación del derecho a morir sea una reacción contra el vitalismo, esto es la posición según la cual el médico tiene siempre el deber de hacer todo lo posible para prolongar la vida del paciente. (...) El vitalismo es éticamente inaceptable". 27 Vid. REVERTE, Las fronteras ..., 1983, p. 102; SGRECCIA, Bioética..., 1987, p. 346; JIMENEZ DE ASÚA, Libertad de amar..., 1984, pp. 362-363. Semejante costumbre se practica entre los esquimales. Se deja al anciano inválido con algunos alimentos en medio de los hielos, lejos del poblado, hasta que muera congelado o algún oso lo mate. En otras tribus, como los indios cuevas, era costumbre (y aún lo es de sus descendientes del Istmo de Panamá), que la familia en cuyo seno hubiese un anciano inválido, un enfermo desahuciado por los chamanes de la tribu o un niño o adulto demente, pidiesen al brujo más caracterizado la administración de un concentrado mortal. El remedio era aplicado y en cuestión de segundos el paciente moría. De hecho, al observar una tribu indígena, siempre llama la atención la buena conformación física de sus miembros, su fortaleza y la falta de tarados, de inútiles o incapacitados físicamente. En estos casos siempre hay que sospechar que se aplica la ley de la selva a los que no reúnen las condiciones o cualidades exigidas para formar parte de la tribu y que se dispone de la vida de aquellos que pueden ser un problema para el grupo. Cfr. REVERTE, Las fronteras..., 1983, p. 102. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 25 a la muerte se produzca sin sufrimiento y, más aún, que dicha tradición coincida con la verdadera voluntad o deseo de los ancianos. También puede mencionarse como una de las manifestaciones históricas de nuestro objeto de estudio (aunque sea sólo por estrictas razones semánticas) al programa aplicado en Alemania en los años cuarenta de nuestro siglo, momento en el que la humanidad ha conocido la más cruel, aberrante y bárbara práctica que se pueda imaginar, aplicada precisamente bajo el nombre de "eutanasia", único elemento de coincidencia entre los hechos ocurridos entonces y los que se inscriben hoy día en el marco del denominado “derecho a morir”. Con la consolidación del poder del nazismo, se inició en Alemania el llamado “programa eutanásico” que condujo a la deliberada y sistemática eliminación de miles de vidas (locos, dementes, homosexuales, ancianos, enfermos, disminuidos ...) en sólo dos años (1939-1941) 28 , fundamentado en el principio de la “supresión de seres carentes de valor vital” (Vernichtung lebensunwerten Lebens) 29 . De este modo, las tesis eutanásicas sirvieron de coartada para la realización 28 Vid. PORZIO, M., voz "Eutanasia", Enciclopedia del Diritto, vol. XVI, Milano, Giuffré, 1967, p. 110. 29 Además, la ideología de este programa eutanásico no fue sólo el fruto de un irracionalismo personal contingente, coyuntural, sino que logró una verdadera positivación jurídica, constituyendo una novedad absoluta en lo que se refiere a los ordenamientos europeos y un cambio radical respecto del Proyecto del Código Penal Nazi de 1936, proyecto que excluía la hipótesis, no sólo de una oficialización, sino de una simple liberalización de la eutanasia. Cfr. D'AGOSTINO, "Eutanasia...", 1977, p. 299. Hitler, a finales de octubre de 1939, firmaba el siguiente decreto: "El jefe del Reich Bouhler y el Dr. Brandt son los encargados de conceder, a médicos que nombrarán, la autorización necesaria para poner fin a la vida de los pacientes que, según su leal saber y entender, sean considerados incurables previa exploración de su estado de salud, dándoles una muerte piadosa". Este decreto, en principio pensado sólo y exclusivamente para los "considerados incurables" se extendió más tarde, a todos aquellos que padecieran alguna tara mental o física. Ver HUMPHRY, D./WICKETT, A., El Derecho a Morir. Comprender la eutanasia, Barcelona, Tusquets (eds.), trad. por Rosa María Buixaderas, 1989, p. 43. Estas ideas encontraron un caldo de cultivo favorable en Nietzsche y su teoría del superhombre, el mito y el valor supremo de la juventud y de la salud, que excluye la existencia de todo aquello que lo contradice o lo niega. Asimismo fue compartida dicha legislación por los máximos exponentes de la doctrina jurídica de aquella época como era BINDING, profesor de derecho penal, quien consideraba la eutanasia jurídicamente lícita cuando fuere decretada por una autoridad competente, "o bien" cuando existiese el consentimiento del que la requería. Reflexionó sobre los aspectos legales de las prácticas eutanásicas y, concretamente, sobre las posibles responsabilidades legales de quienes practicaran la que él llama “muerte asistida” La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 26 de un amplio plan criminal en pro de una raza pura, que debía ser protegida contra toda amenaza de degeneración. Este acontecimiento, tan dramático y doloroso, tan cercano en el tiempo y tan presente en la conciencia de todos 30 , es uno de los argumentos utilizados para oponerse en forma radical a la eutanasia y para negar la posibilidad de que llegue a ser considerada como un derecho de los enfermos, ya que existe el temor de que se puedan volver a repetir tales degeneraciones. Sin embargo, las reivindicaciones actuales en favor de la misma y de su legalización avanzan por otros derroteros. En la actualidad, lo que se pretende es el reconocimiento del derecho a una muerte dulce, a huir del dolor y a negar una existencia reducida a pura agonía terminal; y eso es algo muy diferente de esa especie de “deber” de ser suprimido que se afirmó en la Alemania hitleriana. Hoy se están multiplicando en todas partes las peticiones, los movimientos de opinión, las propuestas de ley en favor del reconocimiento de la eutanasia. Pero estas iniciativas son fruto del contraste entre los principios del respeto más absoluto a la vida humana y la consideración de las particulares situaciones en las cuales el mismo respeto en relación con la persona impone la necesidad de tener piedad de sus condiciones extremas, incompatibles con la dignidad, poniendo fin con la muerte a los sufrimientos (Sterbehilfe). El énfasis lo pone en la protección legal del médico que participa en procedimientos eutanásicos. Del mismo modo, el psiquiatra HOCHE, en una obra publicada conjuntamente con el anterior (Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens. Ihr Mass und ihre Form, Leipzig, 1920), era partidario de la eutanasia en los términos anteriormente expuestos. Insiste en la idea de que esa política de matar es compasiva y acorde con la ética médica. Por otra parte, hace mención de los tremendos costes económicos de esas personas para la sociedad; especialmente de aquellas que son jóvenes, deficientes mentales, pero por lo demás sanas, que van a requerir muchos años de hospitalización. Lo que empezó con una eliminación de los incurables se transformó en una limpieza, en una depuración de todos aquellos inútiles para la sociedad. Ver, GRACIA, “Historia de...”, 1990, p. 26. Manifiestamente en contra, ENGISCH, K., Euthanasie und Vernichtung lebensunwerten Lebens in strafrechtlicher Beleuchtung, Krenz-Verlag, Stuttgart, extracto en ADP, 1950, p. 391: "... aunque se pueda hablar de 'espiritualmente muertos' siempre existe algo de humano en todo lo engendrado por el hombre, y por lo tanto, no se le pueden aplicar medidas solamente indicadas para los animales, como es el caso de muerte por compasión". 30 Es necesario poner de manifiesto no obstante que sin la rúbrica de "programa eutanásico" hechos semejantes han tenido lugar, con posterioridad, en la antigua Yugoslavia, constituyendo uno de los episodios más vergonzosos de la historia contemporánea. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 27 insoportables. Se lucha, pues, en este momento por la eutanasia, no en nombre del derecho de la sociedad a defenderse de la "contaminación" constituida por la presencia de enfermos, moribundos, deficientes, en medio de los sanos, sino para propugnar el derecho del sujeto a ser protegido por parte del Estado de su enfermedad, a no ser condenado a la esclavitud del mal, del dolor, del sufrimiento... Esta reivindicación social de la eutanasia voluntaria, del derecho a morir, apareció en forma de asociacionismo en 1935 31 , con la asociación inglesa The Voluntary Euthanasia Society (V. E. S.), una de las más conocidas debido a que, durante muchos años, utilizó la significativa denominación de EXIT. El objetivo principal de ésta y otras asociaciones similares 32 es la legalización del derecho a morir, ya que, si bien en un principio reivindicaban el derecho a la eutanasia voluntaria, hace unos diez años que dicha terminología se ha sustituido por la de derecho a morir (right to die). Con ello lo que se pretende es conseguir una cierta "desmedicalización" del problema 33 . Y, así, frente a la tradicional consideración de nuestro objeto de estudio como una cuestión estrictamente médica, se impone una mayor profundización que pone de manifiesto que en las situaciones en que procede pensar en la posibilidad de la eutanasia están presentes, además de los propiamente médicos, otros factores importantes, como son los aspectos familiares-afectivos, familiares-económicos, psicológicos, morales, jurídicos, etc. La acción de las asociaciones lucha también, por lo demás, por una especie de “reapropiación” de la muerte por parte del individuo 34 . En este punto, se ha evolucionado desde un paternalismo exacerbado por parte de los 31 Véase, sobre las Asociaciones en pro del derecho a morir: DOWNING/SMOKER (eds.), Voluntary Euthanasia ..., 1986, Part two: "The Voluntary Euthanasia Movement", pp. 255-274; CAUCANAS-PISIER, P., "Asociaciones en defensa del derecho a morir dignamente", Concilium, año XXI, 1985, pp. 375-385. 32 En España existe desde 1984 la Asociación del derecho a morir dignamente, cuya inscripción en el Registro fue negada, en un principio, por parte del Ministerio del Interior, teniendo que ser recurrida dicha negativa para acceder al mismo. Actualmente sus socios rondan las trescientas personas. 33 Vid. CAUCANAS-PISIER, "Asociaciones en ...", 1985, p. 378. 34 Ibídem, 1985, p. 379. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 28 profesionales de la medicina, en relación con sus pacientes, hasta un mayor protagonismo del enfermo que reclama sus derechos 35 . Entre esos derechos estaría el derecho a morir 36 , derecho que reivindican insistentemente las asociaciones ante los poderes públicos con el fin de abrir una brecha en el ordenamiento jurídico que posibilite la materialización de ese derecho 37 . 2. DIFERENTES CONCEPCIONES Antes de intentar desarrollar cualquier comprensión de la cuestión que nos ocupa, poner de manifiesto los problemas conexos y extrapolar los distintos significados, incluidos los sociológicos, es necesario establecer lo que debemos entender por eutanasia 38 . Y decimos "establecer" precisamente porque la atribución de 35 En este sentido, se observa en la mayoría de las legislaciones, tanto a nivel nacional como a nivel europeo, una preocupación por la protección de los derechos de los enfermos, tales como el derecho a la información, a un tratamiento, a prestar o no su consentimiento para la aplicación de tal tratamiento, etc. 36 Así JONAS, H., Il diritto di morire, Genova, Il melangolo (ed.), 1991, p. 29: "Partiendo de un derecho a no someterse a un tratamiento si lo quiere el paciente, se llega al punto, en el caso de enfermedades mortales, de materializarse un derecho a morir". 37 Estos objetivos aparecen claros en los Estatutos de la Asociación Derecho a Morir Dignamente (ADMD) española inscrita el 13 de Diciembre de 1984 en el Registro de Asociaciones, la cual promueve en su art. 2: "el derecho de toda persona a disponer con libertad de su cuerpo y de su vida, y a elegir libre y legalmente el momento y los medios para finalizarla", y en su art. 3.3: "Buscar el reconocimiento legal y social de los derechos propugnados en el art. 2". 38 Es fácilmente constatable en todas las monografías, artículos, libros, etc. que se ocupan del tema, la preocupación existente por la clarificación de lo que se entiende por eutanasia. De hecho, constituye el primer objetivo de los analistas y estudiosos debido principalmente a que de ello dependerán muchas veces las posturas de legitimación o de descalificación de la misma. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 29 sentido a esta palabra es menos natural de cuanto se pudiera pensar en un primer momento 39 . Efectivamente, esta operación clarificadora del término, si bien prioritaria, no siempre ha sido pacífica. En la base de las varias y diversas posiciones sobre el tema se percibe una diferente interpretación de la eutanasia, además de otras motivaciones que son, de todos modos, siempre reconducibles a la misma. Así, se observa con frecuencia cómo detrás de cada definición se esconde un juicio de valor 40 , de modo que la mayor parte de la literatura sobre el tema no hace sino enturbiar más la cuestión, al no ponerse de acuerdo los autores sobre cuál deba ser su correcto significado. Además, dado que esta problemática conecta sectores muy diversos entre sí, como el Derecho, la Ética o la Medicina, podemos encontrar diferentes definiciones sobre la eutanasia dentro de cada uno de ellos e incluso posturas antitéticas inmersas en el mismo sector. Estos hechos hacen que sea tan importante la delimitación conceptual en esta situación, ya que, dependiendo de qué se considere como eutanasia, se estará en disposición de aceptarla o no. Por eso, si es posible establecer una significación precisa y clarificadora que delimite el campo conceptual que se está tratando, será también posible llegar a un acuerdo entre las distintas maneras de abordarlo 41 . Así, por ejemplo, parece claro que quienes ven en la eutanasia el peligro de que ésta pueda legitimar, no sólo el abandono, sino también la eliminación directa de los enfermos, ancianos o disminuidos psíquicos y físicos, la rechazarán con determinación y vehemencia 42 . Por el 39 En este sentido, POLAINO-LORENTE, A.M., “Antinaturaleza y Eutanasia”, Persona y Derecho, vol. 2, 1975, p. 413. 40 En este sentido, se pronuncia también GASCÓN ABELLÁN, M., en "Problemas de la eutanasia", Sistema 106, enero-1992, p. 82: "... dificultad de la definición descriptiva porque siempre surge cierta ponderación valorativa". Asimismo el título de este artículo de M. BARNI, nos muestra la arbitrariedad en la atribución de significado a la eutanasia: "Sull'alterna 'fortuna' della nozione di eutanasia", Rivista italiana di Medicina Legale, 1985, pp. 421-432; GIUSTI, G., L'eutanasia. Diritto di vivere-diritto di morire, Padova, Cedam (ed.), 1982, p. 16: "el factor valorativo de orden moral debe ser preliminarmente excluido de la definición de la misma". 41 42 Cfr. CASADO, La eutanasia..., 1994, p. 14. En este sentido se expresa, por ejemplo, PERELMAN, CH., cuando se plantea la legitimación jurídica de la eutanasia, "... no hay nada que modificar en nuestro Código Penal donde se La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 30 contrario, quienes opinan que no debe someterse al paciente a un desmesurado paternalismo médico, piensan también que el medio idóneo para conseguir ese objetivo sería precisamente la práctica de la eutanasia, incluyendo a ésta en la facultad atribuida al paciente de negarse a un determinado tratamiento y señalando como fundamento de esta prerrogativa la libertad del individuo, su autonomía personal 43 . Y quienes valoran la vida como elemento supremo y sagrado condenan sin paliativos la posibilidad del hombre de decidir poner término a la propia vida o a la de los otros 44 . penaba la ayuda al suicidio, ya que (...) es una tutela indispensable del enfermo y de la sociedad contra abusos siempre posibles y siempre amenazantes", en "Le Droit et la Morale devant l'euthanasie", en Droit, Morale et Philosophie, 2º ed., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1976, pp. 179-183. 43 Aquí podríamos citar a aquellos autores que, desde diversas ópticas y corrientes, consideran el valor de la libertad como un valor jerárquicamente superior al de la vida humana, en tanto que consideran justificable cualquier medio, cualquier sacrificio, con tal de que se respete la libertad individual. Sin carácter exhaustivo, se puede citar a LÓPEZ CALERA, N., “La vida y la muerte ante la ética y el derecho. Paternalismo médico y desarrollo científico”, Doxa, 15-16, 1994, pp. 715-729; ATIENZA, M., Tras la justicia. Una introducción al Derecho y al razonamiento jurídico, Barcelona, Ariel, 1993, en concreto el capítulo “Cuestiones de vida o muerte. Sobre el alcance del derecho a la vida”, pp. 88-143; CALSAMIGLIA, A., “Sobre la eutanasia”, Doxa, nº 14, 1993, pp. 337-358; FARRELL, M. D., "La justificación de la pena en los casos de eutanasia: un análisis ético", Doctrina Penal, nº 21, 1983, Buenos Aires, Depalma (ed.), pp. 1-17; NINO, C.S., "La autonomía constitucional", en La autonomía personal, Madrid, Cuadernos y Debates, nº 37, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pp. 57-63; RUIZ-MIGUEL, A., “Autonomía individual y derecho a la propia vida. (Un análisis filosófico-jurídico)”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 14, enero-abril, 1993, pp. 135-165; idem, “La eutanasia: algunas complicaciones”, Boletín de la Institución Libre de Enseñanza, nº 17, agosto, 1993, pp. 43-58. En el ámbito de la doctrina penalista española, aquéllos que propugnan la supremacía de la libertad sobre la vida humana, apoyándose en argumentos de derecho positivo (art. 1, art. 10 y art. 15 de la Constitución). Ver, entre otros, AA.VV., "Manifiesto en favor de la disponibilidad de la propia vida", ADPCP, 1992, pp. 1219-1224. 44 Esta posición está representada fundamentalmente por la doctrina de la Iglesia Católica, que más tarde analizaremos, pero también por la de la mayoría de las religiones, ya que es unánime, en sede religiosa, la condena de la eutanasia. Ver, respecto a la posición de la primera, la Encíclica de Juan Pablo II, Evangelium Vitae. Valor y carácter inviolable de la vida humana, Introducción, guía de lectura y vocabulario de Mons. D. Tettamanzi, Secretario General de la Conferencia Episcopal Italiana, Madrid, PPC (ed.), 1995. Sobre el resto de las religiones, vid. DEREK/WICKETT, El Derecho a Morir..., 1989, pp. 377-384. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 31 De otro lado, hay quien ve en la eutanasia la oportunidad para liberar al hombre de una esclavitud cual es el sufrimiento 45 . E incluso se ha interpretado el término "eutanasia", si bien de forma minoritaria, en sentido espiritual, entendiéndola como un tránsito aceptado con espíritu sereno por la conciencia de haber "gastado" noblemente la propia vida 46 . Se comprueba, pues, a través de esta primera aproximación, que las perspectivas desde las que se contempla la eutanasia, no sólo son múltiples, sino que presentan también casi siempre la apariencia de ser inconciliables, por lo que no parece fácil llegar a un concepto generalmente compartido. Por añadidura, la posibilidad de llegar a una definición unitaria se complica si lo que pretendemos es dar un concepto jurídico de la misma, ya que, al no existir suficientes referencias legislativas o jurisprudenciales, su formulación se vería sometida al impredecible juego de las distintas opciones doctrinales 47 . Y a esto hay que añadir que no existe tampoco un concepto estable de muerte desde el punto de vista médico 48 , con lo que aumentan las dificultades 49 . 45 Serían aquéllos que, ponderando las dos opciones (morir o sufrir), eligen la primera teniendo en cuenta que los sufrimientos se les han hecho insoportables. 46 Vid. en PORZIO, voz "Eutanasia", 1967, pp. 103-108. Ver también CARRICK, Medical Ethics ..., 1985, p. 127: “Los griegos emplearon a veces el término para describir un estado espiritual de muerte de la persona (...). Su significado no estaba anclado (como hoy) en un contexto médico solamente”. 47 En este sentido, ROMEO CASABONA, C.M., en "El marco jurídico-penal de la eutanasia en el derecho español", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, homenaje al Profesor José Antonio Saínz Cantero, nº 13, II, 1987, p. 189: "... el problema terminológico se ve acuciado por la carencia de sentencias de los Tribunales españoles". Consultar las distintas definiciones, clasificaciones y propuestas que la mayoría de la doctrina penal realiza en los números 12 y 13 de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, homenaje al Profesor José Antonio Saínz Cantero, 1987. También, QUINTANO RIPOLLÉS, A., voz "Eutanasia", Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. IX, Madrid, F. Seix (ed.), 1982, pp. 153-161. Ver también en la doctrina italiana, D'AGOSTINO, en "Eutanasia, ...”, 1977, p. 288; VARANI, E., en "L'eutanasia nell'ordinamento giuridico italiano e nel nuovo codice di deontologia medica", Diritto e Societá, 1, 1990, pp. 157-171; IADECOLA, G., "Eutanasia e sue problematiche giuridiche", Giustizia Penale, parte I, 1985, p. 187; PORZIO, voz "Eutanasia", 1967, pp. 103-109. 48 Sobre el problema de determinación de la muerte desde el punto de vista médico, vid. ROMEO CASABONA, C.M., El Derecho y la Bioética ante los límites de la vida humana, La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 32 Ante esta situación, pensamos que el conocimiento de las diferentes definiciones que ha propuesto la doctrina puede ayudarnos a esclarecer el camino o, al menos, a proporcionarnos una idea aproximada, si bien genérica y provisional, de los elementos que han de formar parte de la delimitación conceptual que buscamos. Por eso, pasamos a recordar brevemente algunas de las que han sido formuladas por los estudiosos del tema. El criterio de selección de las definiciones consiste en exponer aquéllas que parten desde distintos ámbitos (jurídico, médico, moral...) para lograr una comprensión global de la cuestión. Madrid, Editorial Centro de Estudios de Ramón Areces, 1995, pp. 161-183; FERNÁNDEZ SUÁREZ, A., "El derecho a una muerte digna", en Los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, vol. I, Madrid, Secretaría General Técnica, Servicio de Publicaciones, 1992, pp. 295 y ss. En Italia, GIOVANNINI, F., "Il diritto al limite", Democrazia e diritto, luglio-ottobre, 1988, pp. 132-133. Vid. el análisis sobre la consideración de la muerte como proceso o como acontecimiento, en MORISON, R., "Death: Process or Event?", en Ethical Issues in Death and Dying, Robert F. WEIR (ed.), New York, Columbia University Press, 1977, pp. 57-69; ver el comentario de este artículo, en KASS, L.K., "Death as an Event: A commentary on Robert Morison", en ibídem, pp. 70-81. El concepto legal de muerte está recogido en el art. 10 del Real Decreto 426/1980 de 22 de febrero, que desarrolla la Ley 30/1979 sobre extracción y trasplante de órganos, de 27 de octubre: "... muerte cerebral, basada en la constatación y concurrencia, durante treinta minutos, al menos, y la persistencia seis horas después del comienzo del coma, de los siguientes signos: Uno. Ausencia de respuesta cerebral, con pérdida absoluta de conciencia. Dos. Ausencia de respiración espontánea. Tres. Ausencia de reflejos cefálicos, con hipotonía muscular y midriasis. Cuatro. Electroencefalograma "plano", demostrativo de inactividad bioeléctrica cerebral. Los citados signos no serán suficientes ante situaciones de hipotermia inducida artificialmente o de administración de drogas depresoras dl sistema nervioso central. ..." La inclusión de esta definición en un Real-Decreto ha sido criticada por la doctrina en tanto que al ser la medicina una ciencia que progresa constantemente puede ser negativo ya que una pequeña variación en los criterios de determinación podría convertirse en un procedimiento de reforma demasiado largo. Hubiera sido preferible incluir dichos criterios en una orden ministerial o circular, u otra disposición más fácilmente modificable, en ROMEO CASABONA, C.M., Aspectos jurídicos y médico-legales en la donación y extracción de órganos para traplante, CASTILLO-OLIVARES (Coord.), Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo, 1986, p. 74. También, PÉREZ CAPELLA, M., "Los actos de disposición sobre el propio cuerpo. Problemas que plantean los trasplantes e injertos”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, año XL, n. 1421, 5 de junio de 1986, Madrid, pp. 3-8. 49 En este sentido, TORRES DEL MORAL, A., en Principios de Derecho Constitucional Español, 1, Madrid, Ateneo (ed.), 1985, p. 214. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 33 Así, por ejemplo, Quintano Ripollés, la entiende como "la acción de acortar voluntariamente la vida de quien, sufriendo una enfermedad incurable, la reclama seria e insistentemente para hacer cesar sus insoportables dolores" 50 , definición que refleja el intento por parte del autor de sistematizar y describir los hechos que incluiríamos dentro de lo que se viene en llamar eutanasia. Definición, por otra parte, que individualiza con bastante exactitud 51 , los elementos que deberán ser analizados para tener una comprensión global del objeto de estudio: la acción (acortar la vida) 52 , el sujeto activo (cualquier persona), el sujeto pasivo (enfermo terminal), el requerimiento ("la reclama"), el bien jurídico protegido (vida humana), el dolor ("insoportables dolores") 53 . Desde otro sector no menos importante debido a la influencia que ejerce en el grupo social (tradicional y mayoritariamente católico) en el que nos hallamos inmersos, la Congregación para la Doctrina de la Fe, como representante de la concepción que considera la vida como un bien sagrado (indisponible por parte del hombre), concibe del siguiente modo la eutanasia: "una acción o una omisión que por su naturaleza, o en la intención, causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor" 54 . 50 Cfr. QUINTANO RIPOLLÉS, en voz "Eutanasia", 1982, p. 154. 51 Es necesario poner de relieve que, sin embargo, dicha definición no hace expresa referencia al significado etimológico del término: el que dicha muerte se produzca de una manera indolora. 52 Por lo que se refiere a la acción, habría que matizar que la mera acción de acortar no implicaría encontrarnos ante la eutanasia propiamente dicha, sino que se trataría más bien de una variedad, la llamada lenitiva, cuya práctica es actualmente aceptada, tanto por parte de los médicos, como por parte de los moralistas, según tendremos ocasión de comprobar con más detenimiento. Asimismo, habría que matizar que la eutanasia en sí misma considerada conlleva la producción de la muerte, no el simple acortamiento de la vida. 53 Por otra parte, la definición de Quintano Ripollés tiene sin duda una virtud muy destacable: presentarse exenta de juicios de valor apriorísticos que pudieran oscurecer la acción de determinar los hechos encuadrables en lo que es la eutanasia. Por esto, creemos que es de suma importancia en este avance preliminar no perder de vista dicha definición descriptiva de la eutanasia, en tanto que nos puede ayudar a realizar un análisis correcto de la problemática, sin duda compleja y en la mayoría de los casos dramática y muy delicada. 54 Cfr. Eutanasia. Dichiarazione della Congregazione per la Dottrina della Fede, 5 de mayo de 1980, Paoline (ed.), Roma, 1980, p. 6. Vid. GAFO, J., "La eutanasia y la Iglesia Católica", en La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 34 Otra de las definiciones, impactante por la carga valorativa que posee, es la siguiente: "la eutanasia es la deliberada producción de la muerte de una persona sobre la base de que en su situación se considera mejor morir que continuar viviendo" 55 . Introduce un elemento valorativo (mejor morir que vivir), lo que hace que la conceptuación y descripción de lo que es la eutanasia se desdibuje y acabe por dar lugar a infinidad de situaciones que nada tienen que ver con la cuestión en debate 56 . En esta misma línea, se constata que el significado más común que se atribuye a la eutanasia en nuestra sociedad es también el de muerte anticipada de una persona que sufre: el dar la muerte generalmente por parte de un médico, en suma, y no, el que derivaría del análisis etimológico del término griego eu-thanatos 57 , muerte dulce, serena, entendida como acompañamiento al que muere 58 . GAFO, La eutanasia ..., 1990, pp. 117-119; SGRECCIA, E., "Guida medica europea ed eutanasia", Vita e Pensiero, nº 4, aprile, 1987, p. 252; MORGANTE, M., "Dichiarazione della Congregazione per la Dottrina della Fede sull'eutanasia", en AAVV, L'eutanasia é un crimine, Torino, Elle di ci (ed.), 1986, pp. 38-45. Sobre la postura de la Iglesia Católica en este tema, aparte del documento específico señalado, es imprescindible conocer la reciente Encíclica de Juan Pablo II firmada el 25 de marzo de 1995, Evangelium Vitae..., 1995, que trata ampliamente estas cuestiones. Desde nuestro punto de vista, esta conceptuación de la eutanasia, al margen de la alusión que hace a la modalidad de conducta acción y omisión, no es comprensiva de toda la realidad de la misma, en tanto que no menciona el elemento del consentimiento por parte del paciente, lo que evidencia la postura mantenida por la misma, es decir, la defensa a ultranza del principio de indisponibilidad de la propia vida. Otro de los matices destacables es la referencia al dolor, específicamente a "cualquier dolor". De este modo no restringe el concepto de eutanasia a los casos de enfermos terminales, como pensamos sería deseable, sino que amplía el ámbito de aplicación de la eutanasia, algo que se realiza, a nuestro entender, no ingenuamente, sino con el fin de afirmar su ilicitud con más fuerza. 55 Cfr. en DOYLE, D., "The Ehics of Euthanasia", Journal of the Law Society of Scotland, June, 1990, p. 243. 56 Porque, ¿cuándo se puede decir, (además objetivamente) "se considera" que para alguien es mejor morir que vivir? ¿Quiénes serían los legitimados para realizar dicho juicio valorativo sobre la vida de un tercero? ¿Qué ocurre con la voluntad del enfermo? Por otra parte, se ampliaría el ámbito de aplicación a situaciones que no son similares a las eutanásicas, que no se inscriben en el marco de enfermedades terminales, como son las que protagonizan aquellas personas que padecen una tetraplejía, o los disminuidos físicos o psíquicos, etc. 57 En este sentido, comprobar cómo el mismo significado etimológico puede dar lugar a equívocos, en BUENO, G., El sentido de la vida, Pentalfa ediciones, Oviedo, 1996, p. 200. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 35 Una aproximación al concepto de eutanasia lo podemos recabar de las palabras de Calsamiglia 59 , que, aunque no nos dice qué es en sí, nos explica cuándo se da: “existe eutanasia si a) se precipita la muerte; b) de un enfermo terminal; c) que la desea; d) con el objetivo de evitar un daño mayor; e) la acción u omisión la realiza una tercera persona” 60 . Creemos, pues, que es imprescindible el circunscribir y acotar al máximo el concepto de esta figura si no se quiere caer precisamente en el gran riesgo de que se practique, permítasenos la expresión “a diestro y siniestro”, consecuencia ésta que los detractores de la misma esgrimen como principal argumento en contra de la admisibilidad de la misma por cualquier ordenamiento jurídico. Una concepción típica en la actualidad es la que ve y define a la eutanasia como “derecho a morir” 61 , expresión que, en una primera aproximación, resulta extraña 62 y 58 En la actualidad, existen escasas definiciones de la eutanasia en las que se resalte el significado etimológico de la misma. Ver la que realizaba, hace ya algunos años sin embargo, APOSTEL, L., "L'euthanasie comme problème moral et philosophique", Révue de Droit Pénal et de Criminologie, 1963, Octubre, nº 1, p. 30: "Privar de la vida a una persona humana de la forma menos penosa, bajo su requerimiento, con la intención de evitarle males mayores que la muerte". 59 Cfr. CALSAMIGLIA, “Sobre...”, 1993, p. 345. 60 Si bien, como el propio autor señala, estos elementos no están exentos de problemas porque se juega con conceptos difícilmente determinables con exactitud, como por ejemplo, el de enfermo terminal. Calsamiglia entiende por enfermo terminal a aquél cuya autonomía está tan deteriorada que es incapaz de gozar de sus derechos, además de estar en una situación irreversible, es decir que no existe la posibilidad de recuperación de su autonomía, en ibídem, p. 346. Ver sobre la problemática de la definición de eutanasia en general, el interesante artículo de RUIZ-MIGUEL, “La eutanasia...”, 1993, pp. 43-58. 61 Esta reclamación no deja de ser extraña en una sociedad liberal fundada en la primacía del derecho a la vida, (véase en este sentido KASS, L.K., "Is there a right to die?", Hastings Center Report, January-February, 1993, p. 35). Desde nuestro punto de vista, la expresión "derecho a morir" es una llamada de atención a los juristas para que salgamos de la ya aludida "torre de marfil" y demos una respuesta coherente al problema que origina la eutanasia en el campo jurídico. El quid de la cuestión es hallar, si existe, la legitimación jurídica que tendría una norma en la cual se permitiera a un tercero disponer de la vida de otro que se encuentra en unas determinadas y especiales circunstancias. La solución a este interrogante será lo que constituya la conclusión de este trabajo. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 36 casi paradójica 63 , debido a que generalmente cuando se habla de tener derecho, se supone que se tiene derecho a algo "bueno", o al menos, beneficioso para el sujeto titular del mismo 64 . Somos conscientes de que la fórmula "derecho a morir" ya implica una valoración en sí misma, en tanto que plantea la reivindicación de un derecho por parte del individuo a elegir en un determinado y concreto momento de su vida la renuncia a ésta, y que al tratarlo se corre el riesgo de pasar del plano descriptivo (en el que nos hemos situado en este capítulo) al plano normativo. No obstante, consideramos 62 En este sentido, JONAS, Il diritto..., 1991; VERSPIEREN, Eutanasia? .., 1985, p. 143. 63 En relación con esta expresión KASS señala que "... es una noción infundada e incluso lógicamente incoherente. Incluso sus defensores normalmente la ponen entre comillas reconociendo que en el mejor de los casos es una expresión inapropiada", en "Is there ...", 1993, p. 34. 64 Tanto es así que, abstrayéndonos a un plano general a la hora de caracterizar un derecho (ver, en este sentido, ROUBIER, P., Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, Dalloz (ed.), 1983, pp. 67 y ss.), la teoría del interés acuñada por la jurisprudencia alemana tradicional y la teoría del beneficiario por la anglosajona, si bien con defectos, tienen la virtud de poner de manifiesto algo importante y es la dimensión de "bien", de "satisfacción de un interés" o "beneficio" para el titular (consultar sobre esto, LAPORTA, F., "Sobre el concepto de Derechos Humanos", Doxa, 4, 1987, pp. 29 y 31: “Las dos dimensiones básicas de la noción ‘derecho’: el valor especial que atribuye a un cierto estado de cosas como digno de protección y la adscripción ‘individualizada’ de ese bien o beneficio y su protección. (...) Según la teoría del interés, la noción de derecho implica la existencia de "un bien tal que constituye una razón fuerte para articular una protección normativa en su favor a través de la imposición de deberes y obligaciones, la atribución de poderes e inmunidades, la puesta a disposición de técnicas reclamatorias”. La idea del derecho a morir vendría sustentada más bien por una concepción de los derechos basada en la voluntad del individuo (si bien, el propio Savigny no admitía la existencia de un derecho de la persona sobre ella misma, porque ese derecho le permitiría disponer de ella misma y le conduciría al suicidio -ver, LEITE DE CAMPOS, D., “Plaidoyer pour l’homme: l’indemnisation du dommage de la mort”, Archives du Philosophie du Droit, nº 32, 1987, p. 357-). El contenido de los derechos radicaría en actos de voluntad. En contra de esta teoría consúltese MAcCORMICK, N., Derecho legal y socialdemocracia. Ensayos sobre filosofía jurídica y política, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 129-137, ciñéndose única y exclusivamente al caso de los niños y personas mentalmente incapacitadas: “... las personas son los mejores jueces de lo que para ellas constituye su propio bien o interés, pero esa suposición no es válida en ciertos casos específicos, por ejemplo, niños y personas mentalmente incapacitadas”. Ver una crítica de la misma en VIDAL, E., “Los derechos humanos como derechos subjetivos”, en Derechos Humanos, BALLESTEROS, J. (ed.), Madrid, Tecnos, 1992, pp. 37-38. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 37 conveniente mostrar cuál es la concepción de este “derecho a morir” para lograr comprender las pretensiones que implica y, así, conocer mejor la realidad de la eutanasia. Aquí se plantean dos problemas entrelazados internamente: por un lado, en qué sentido se utiliza la expresión “derecho a morir” (como una pretensión moral o como un derecho) y, por otro lado, qué supone afirmar una u otra cosa. Respecto al primer punto, es ya casi evidente por lo que hasta aquí hemos dicho, que actualmente la eutanasia se presenta como una reivindicación del individuo frente al poder del Estado, como una pretensión moral de la persona, a la que, sin embargo, el Estado le niega la facultad y las condiciones para ejercerla. En cuanto al segundo punto, dado que la expresión “derecho a morir” se utiliza en sentido moral y, por lo tanto, no en sentido jurídico, es decir, sin efectividad en el ordenamiento jurídico, nos preguntamos (pasando totalmente al plano valorativo) si se podría defender que estamos en presencia de una pretensión moral que necesita ser juridificada. El discurso habitual en estos términos no es un discurso constatativo de lo que generalmente se da; es un discurso de reforma y de brega; es un discurso dirigido a adecuar la realidad a ciertos ideales. Lo único que se requiere es que la situación que constituye su contenido se suponga generalmente beneficiosa para los titulares de tal derecho, compartan ellos o no tal suposición 65 . De acuerdo con lo anteriormente señalado de que generalmente un derecho tiene que consistir en un bien o beneficio para su titular 66 , adecuándonos a nuestro caso, para que el derecho a morir se configurase como tal, en el sentido jurídico, la muerte debería considerarse en ciertas circunstancias un bien para el colectivo de los enfermos terminales. Precisamente, éste es el principal problema que se plantea en relación con el tema que estamos tratando: si se puede considerar o no la muerte como preferible a la vida en determinadas circunstancias y, 65 66 Vid. NINO, C.S., Ética y derechos humanos, Buenos Aires, Paídos, 1984, p. 40. En este sentido se entiende también la caracterización que de derecho da MacCORMICK, "adscribir un derecho al tratamiento T es presuponer que T es, en circunstancias normales, un bien para cada miembro de C y que T es un bien que sería incorrecto negárselo a cualquier miembro”, en "Rights in Legislation", en Law, Morality and Society. Essais in honour of H.L.A. HART, editado por M.S. Hacker y J. Raz, Oxford, Clarendon Press, 1977. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 38 aún más, si el matar a alguien puede estar justificado desde un punto de vista normativo, parafraseando a MacCormick, "si sería incorrecto negarle la muerte a alguien que la requiere". Resumiendo, se puede decir que en su sentido más radical y como sinónimo de la eutanasia, significa derecho a que un tercero nos procure la muerte, derecho a ser ayudado a morir y, por lo tanto, implicaría el deber positivo de matar. La expresión "tengo derecho a morir", se podría equiparar, por tanto, a un correlato de obligaciones pasivas o activas de otros. El derecho a que me procuren la muerte es un derecho frente a otro, que implica y obliga a que "ese otro", ese tercero, actúe o no actúe de una determinada forma en relación con el titular del derecho. "Tengo derecho a morir" hace referencia a la existencia en el sistema relevante de una norma que impone a otros el deber de hacer, de dejar de hacer o de facilitarme la realización del contenido de ese derecho, esto es, mi muerte 67 . Al hilo de todo lo expuesto, parece que la expresión de derecho a morir, sin más, no tiene mucho sentido, y aún menos para un jurista. Algunos deducen tal expresión del carácter lícito del suicidio, si bien parece meridianamente claro que no todo acto material lícito es creador de derecho. Sobre el plano puramente técnico, hay autores que rechazan tal denominación por considerarla una contradicción. En puridad, constituiría más que un derecho a morir, un modo de usar el derecho a la vida 68 . En el momento de la muerte del sujeto ya no hay derecho posible. Antes de finalizar con las distintas concepciones de la eutanasia es imprescindible poner de manifiesto que en ocasiones, se habla de "derecho a morir con dignidad", reivindicándose así un mínimo de garantías para que la dignidad que toda persona humana posee por el mero hecho de serlo no se vea violada. El problema 67 Véase NINO, Ética ..., 1984, p. 32, cuando analiza el concepto de derecho en su estudio sobre derechos humanos. Si bien a este respecto VIDAL, Bioética..., 1989, p. 76, distingue entre una noción formal y material del derecho a morir, al que lo identifica con la ortotanasia, indicando que "desde el punto de vista formal, no ha de entenderse como la formulación de un derecho, en el sentido preciso del ordenamiento jurídico; más bien, tiene una referencia al universo de la ética, es decir, expresa una exigencia ética". 68 Ver DIJON, X., Le sujet de droit et son corps, Bruxelles, Socials et Sociétés d’Études Morales et Juridiques, 1982, p. 623-624. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 39 surgiría aquí, como tendremos ocasión de comprobar, en saber lo que es o no digno 69 . O cuál es la frontera entre la dignidad y la autonomía, o sus específicas relaciones. Como consecuencia de esto, se podría entender como una variante del derecho a la libertad o al libre desarrollo de nuestra personalidad; podría configurarse como un derecho a elegir la forma, el tiempo y las circunstancias de nuestra muerte 70 . Nos otorgaría la posibilidad de ejercer el control sobre uno mismo; o incluso, podría verse como un derecho a no sufrir 71 . Este derecho expresa, sin duda, un deseo fundamental del hombre: el sueño de una vida feliz y armoniosa, si bien, permítasenos la licencia, dudamos mucho de la posibilidad y efectividad de un derecho de estas características 72 . 69 En este sentido, CICCONE, Eutanasia..., 1991, p. 13: "... el equívoco surge cuando se declara indigna la muerte que sea precedida y acompañada de sufrimientos". PERICO, G., "Diritto di morire?", Aggiornamenti Sociali, dicembre-1975, p. 681: "Dignidad indica sobre todo el respeto de los valores generales de la persona, los cuales no se limitan a la supervivencia más o menos larga o a una reanimación prolongada, sino que se extiende más bien a aquel clima de serenidad, de paz y en cuanto sea posible de consciencia, que debería ser propio del morir humano". 70 Aunque se puede decir que en la medida en que el individuo no se halla en unas determinadas circunstancias, no podemos hablar en puridad de un derecho a elegir, no es la persona quien en último término decide, sino la enfermedad terminal; sin ella, parece que no hay posibilidad de elección. Serían esas circunstancias unidas a la decisión del individuo la justificación del “derecho a morir”. Como afirma CALSAMIGLIA, “la terminalidad es fuente de valor y no es una mera definición”, en “Sobre...”, 1993, p. 346. 71 En el ámbito anglosajón, el juez David Popper en un caso de eutanasia declaró: "Yo no puedo decidir si debe vivir o morir puesto que no soy Dios, pero toda persona tiene derecho a no sufrir", cit. en HUMPHRY/WICKETT, El derecho a morir ..., 1987, p. 308. En la elaboración de la Recomendación del Consejo de Europa relativa a los derechos de los enfermos y los moribundos, nº 779, de 1976, se veía este derecho como uno de los fundamentos del derecho a la eutanasia (ver Apéndice). En este sentido, VACCHIANO, M., “Eutanasia e diritto a non soffrire”, Quaderni della Giustizia, n. 64, novembre 1986, pp. 36-40. 72 Si lo enunciáramos como derecho a ser aliviado del sufrimiento podría adscribirse al marco normativo del derecho a la salud que, por ejemplo la Constitución española propugna en su art. 43: "1. Se reconoce el derecho a la protección de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3. Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria ...". Pero se debería realizar una interpretación muy forzada. En este mismo sentido se expresa en la literatura italiana CASINI, C., "Una politica consapevole che tuteli la dignitá della vita", Prospettive nel La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 40 No han faltado autores que lo identifican con el derecho a no ser sometido a un determinado tratamiento, o también como un derecho a la no prolongación artificial de la vida, un derecho en contra del vitalismo médico que obstinadamente lucha por mantener a una persona en vida cuando se encuentra en un estado de irreversibilidad, alejándose de este modo de lo que es en sí la eutanasia. Vistas las múltiples y variadas interpretaciones que del contenido de ese derecho a morir con dignidad se pueden ofrecer 73 , la conclusión a la que llegamos es que en realidad los diversos modos de entender tal derecho indican las diferentes concepciones de la vida y la muerte 74 . La posibilidad de que exista una norma de esas características depende de un estudio no exento de complejidad que abordaremos en capítulos sucesivos. Sin embargo, creo que es preferible hablar de eutanasia y prescindir de la expresión "derecho a morir", porque ésta presupone ya la legitimidad jurídica de aquélla, algo que todavía no se ha dilucidado, al menos en este trabajo. 3. DISTINCIÓN DE OTRAS FIGURAS A las dificultades derivadas de la existencia de múltiples concepciones sobre lo que es o puede ser la eutanasia se suman las que provienen de estos dos datos: por un lado, la utilización, por parte de muchos estudiosos, de varios nombres-concepto que se mondo, nº 181-182, Luglio-Agosto, 1991, p. 16: "el derecho a morir estaría incluido dentro del derecho a la salud". 73 En este sentido, LEGA, Manuale di ..., 1991, p. 298: "existe una gran dificultad en identificar el objeto del pretendido derecho a morir". 74 En este sentido se expresa LÓPEZ CALERA en “La vida ...”, 1994, p. 715: “el desarrollo de las ciencias biológicas está planteando no sólo interrogantes muy concretos sobre el tratamiento ético y jurídico de la vida y de la muerte, sino una necesidad de volver a filosofar sobre la vida y sobre la muerte”. Vid. LORENZETTI, L., "Il diritto di morire con dignitá: un triplice esito", en AAVV, Oltre l'eutanasia e..., 1991, p. 219. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 41 proponen como sinónimos o como tipos de la eutanasia y que, en realidad, hacen referencia a situaciones que tienen poco o muy poco que ver con los supuestos eutanásicos. Estas dificultades se manifiestan en el hecho de que, cuando se aborda el estudio de esta cuestión, se tropieza de inmediato con una maraña de términos y expresiones relativamente novedosos que convierten la aproximación clarificadora al concepto y a los distintos tipos de eutanasia en una ardua tarea, únicamente superable con gran esfuerzo y, en no pocas ocasiones, con una buena dosis de intuición e imaginación. De aquí resulta que, para establecer la delimitación conceptual de nuestro objeto de estudio sea indispensable comenzar distinguiéndola de situaciones análogas, tales como ortotanasia, distanasia (ensañamiento terapéutico), cacotanasia, autonomotanasia, autoeutanasia, suicidio, auxilio ejecutivo al suicidio, homicidio y asesinato 75 . Ya desde 1950 viene hablándose de la ortotanasia como tipo similar al de la eutanasia. Este término que recibe distintos significados, según los autores, fue creado, al parecer, para oponerse a dos extremos, a “eutanasia” (entendida como aceleración de la muerte) y a “distanasia” (entendida como prolongación innecesaria de la vida en agonía), y como defensa del principio de no desistir antes de tiempo, ni empeñarse en insistir 76 . Hay autores que identifican este término con la muerte digna o debida a toda persona coincidiendo con el significado etimológico (orto=recto, tanatos=muerte). Se correspondería, pues, con el neologismo latino benemortasia, en el sentido de bien 75 No quisiéramos que este epígrafe se convirtiera en un ir y venir de vocablos de difícil comprensión, de clasificaciones interminables que no conducen a una mayor claridad del objeto de estudio, sino que ensombrecen las distintas modalidades de eutanasia. Por consiguiente, trataremos en primer lugar de poner en orden aquel conjunto de términos que salpican sistemáticamente y no sin cierto aire "caprichoso" la literatura sobre esta cuestión, para pasar, en un segundo momento, a delimitar los contornos de la eutanasia respecto a figuras cercanas a ella. Y ello, por dos razones: la primera, para facilitar la labor a aquellos que pretendan profundizar en el tema y la segunda, para poner de relieve su innecesariedad, ya que el estudio, el análisis o la investigación sobre la eutanasia puede afrontarse sin recurrir a neologismos que no hacen sino confundir más. Creemos que es oportuno, conveniente y, sin duda, de gran ayuda clarificadora realizar esta diferenciación para, de este modo, comprender en toda su amplitud la situación que analizamos a través de sus límites materiales. 76 Vid. MASÍA, J., "¿Eutanasia o buena muerte? Cuestiones éticas más allá y más acá de la muerte", en GAFO, (ed.), en La eutanasia y ..., 1990, p. 133. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 42 morir 77 . Otros la equiparan, restringiendo su significado, a la eutanasia pasiva, es decir, a la interrupción de la terapia, con la finalidad de no prolongar los sufrimientos que produce la llegada de la muerte en los enfermos terminales o la vida puramente vegetativa inconsciente y carente de perspectivas terapéuticas de mejora 78 . Se habla también con frecuencia de distanasia como término (y como supuesto) contrario a la “eutanasia”, para designar aquellos supuestos en que se propicia una prolongación artificial de la vida de una persona 79 , cuando las esperanzas de recuperación son nulas 80 . Así pues, la “distanasia” coincide de hecho con el llamado 77 Vid. SANTIDRIÁN, en "Clarificación del...", 1989, p. 73, en VIDAL, Bioética..., 1989. En este sentido, DYCK, A.J., "An alternative to the ethic of euthanasia", en WILLIAMS, R. H. (ed.), To live and to die when, why and how, 1974, p. 102, alude a la necesariedad de inventar un nuevo término para significar la feliz o buena muerte (benemortasia), debido a la pérdida de significado del vocablo eutanasia; del mismo autor, DYCK, A.J., "Beneficent Euthanasia and Benemortasia: alternative views of mercy", in Beneficent Euthanasia, Marvin KOHL (ed.), Buffalo, NY, Prometheus Books, 1975, pp. 117-129. 78 En este sentido, ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., "Eutanasia y homicidio a petición: situación legislativa y perspectivas político-criminales", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, homenaje al Profesor José Saínz Cantero, 1987, nº 13, p. 283; DÍAZ Y GARCÍA, M., voz "Homicidio consentido y Participación en el suicidio", Enciclopedia Jurídica Civitas, vol. II, 1994, pp. 3331-3335. Desde nuestro punto de vista, se podría identificar la ortotanasia con el bien morir, con el morir natural, en el sentido de no someter a la persona a tratamientos inútiles e innecesarios. No obstante, no creo conveniente que con el fin de describir esta realidad sea necesaria la creación de un nuevo término, (véase VIDAL, Bioética..., 1989, p. 76: "el derecho a morir dignamente (ortotanasia)"). 79 La práctica de la distanasia puede llevar a situaciones de extrema gravedad desde todos los puntos de vista, esto es, a una "cosificación" del enfermo, en el sentido de utilizarlo como un objeto para posibles experimentos científicos. Ver, POLAINO-LORENTE, A.M., “Antinaturaleza y eutanasia”, Persona y Derecho, vol. 2, 1975, pp. 411-425. 80 Sin embargo, VILAR I PLANAS DE FARNES, J., en "Tiempo para vivir, tiempo para morir. Consideraciones acerca de la eutanasia", Persona y Derecho, 1983, nº 10, p. 237, define la distanasia, incomprensiblemente, como el rechazo del empleo de medios extraordinarios para alargar la vida, esto es, un rechazo del encarnizamiento terapéutico. Hay quien la ha identificado también con la mala muerte, ROMEO CASABONA, "El marco jurídico-penal...", 1987, p. 195. En el sentido aquí apuntado, MASIA, "¿Eutanasia o buena ...", 1990, p. 133; MORGANTE, "Dichiarazione ...", 1986, pp. 22-24. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 43 "ensañamiento terapéutico" (encarnizamiento u obstinación), es decir, con la reiteración de tratamientos que, siendo inútiles desde el punto de vista terapéutico, son aplicados con el fin de prolongar artificialmente la vida de un enfermo que se encuentra en fase terminal 81 . Se habla de “ensañamiento” 82 porque se ve como una pura y simple obstinación del médico en mantener la vida biológica, sin detenerse a reflexionar sobre la calidad de dicha vida, sobre si esa vida es verdaderamente humana 83 . 81 En este sentido, FLECHA, La pregunta moral..., 1985, pp. 38-40; VIDAL, Bioética..., 1989, pp. 79-80; LEGA, Manuale di Bioética..., 1991, pp. 287-289; SGRECCIA, Bioética..., 1987, pp. 366-368; TETTAMANZI, D., Eutanasia. L'illusione della buona morte, Casale Monferrato, Piemme (ed.), 1985, pp. 40-44; DIJON, "Acharnement thèrapeutique", en Le sujet de ..., 1982, pp. 526-529. 82 La única razón de ser del ensañamiento terapéutico sería la voluntad del paciente. Lo demás es algo que va en contra de la dignidad de la persona y que no es sino utilización de la misma. Además, el encarnizamiento terapéutico viola el principio de la proporción entre costes y beneficios, puesto que exige esfuerzos y gastos desmesurados para un mínimo resultado, como es, el conservar la vida por un breve período de tiempo y en unas condiciones ínfimas (mera vida vegetativa). Metafóricamente, el ensañamiento, junto con la eutanasia, constituirían las dos caras de la moneda: el primero consistiría en retardar la muerte, en posponerla y la segunda en anticiparla. Los problemas del ensañamiento terapéutico son muchos y de gran importancia, sobre todo porque está en juego la dignidad de la persona; persona que se encuentra en condiciones de desprotección y debilidad frente al aparato hospitalario. Por una parte y desde el punto de vista práctico, habría que analizar hasta dónde llega el deber de actuación del médico, qué medios debe o no utilizar y trazar claramente dichos límites. Por otra parte y a nivel teórico (el que ahora nos interesa), conviene apuntar que se ha utilizado por los partidarios de la eutanasia la oposición al ensañamiento como fundamento de la licitud de la eutanasia, algo, a nuestro juicio, fuera de toda lógica. El hecho de que no se posponga la muerte de un modo artificial y, por tanto, que se luche por una muerte natural, no implica el reverso de la cuestión, esto es, que se deba anticipar (también de un modo artificial). De ahí que, en muchas ocasiones, a los detractores de la eutanasia se les acuse, sin fundamento y precisamente por esta confusión terminológica existente, de querer prolongar la vida a todo coste. Es perfectamente compatible el estar en contra de ambas medidas: eutanasia (anticipar) y ensañamiento (postponer). 83 Estos factores han dado lugar a distintos instrumentos legislativos. En este sentido la Recomendación adoptada por la Comisión de la Salud y Asuntos Sociales del Consejo de Europa, nº 779, el 29 de enero de 1976, relativa a los derechos de los enfermos y de los moribundos establece en su punto 6, "convencida de que la profesión médica está al servicio del hombre para la protección de la salud, para el tratamiento de las enfermedades y de las heridas, para el alivio de los sufrimientos y del respeto debido a la vida y persona humana, está convencida de que la prolongación de la vida no debe constituirse en el fin exclusivo de la La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 44 Otro de los términos surgidos por contraposición a la eutanasia es la llamada cacotanasia, la "mala muerte", expresión que podría tener infinidad de interpretaciones. Así, mala muerte sería, por ejemplo, aquella que se produce de una forma artificial, o la que se produce en soledad, o la que tiene lugar, incluso en el hospital, cuando constituye la última pieza en un proceso en el que se ha carecido de todo tipo de cuidado psicológico, paliativo, etc. Desde distintos sectores ha surgido la reivindicación de la lucha contra la mala muerte; se trata no ya de procurar una buena muerte, sino, sobre todo, de combatir la mala muerte 84 . Asimismo, aunque dentro de un plano más alejado de la función descriptiva y más cercano al filosófico-jurídica, se ha acuñado el término autonomotanasia, para significar el derecho inalienable del hombre -y no sólo del enfermo y del anciano- a elegir autónomamente las condiciones de su propia muerte 85 . Incluso se ha llegado a hablar de autoeutanasia 86 , para referirse a aquella que se provoca a sí mismo el paciente. Sin embargo, a nuestro entender, este supuesto coincidiría básicamente con el suicidio, en tanto que no hay intervención de tercero en la producción de la muerte, por lo que sería preferible hablar de “suicidio eutanásico”. Pero, obviamente, entre la eutanasia y el suicidio existe una considerable distancia. práctica médica y que debe dirigirse por el contrario a aliviar los sufrimientos". Ver la totalidad de la Recomendación en CASADO, La eutanasia..., 1994, pp. 73-74. (También ver Apéndice). 84 En este sentido, BERLINGUER, G., "Eutanasia e distanasia", en AAVV, Oltre l'eutanasia e..., 1991, p. 23. 85 En RUBIO CARRACEDO, J., Ética constructiva y autonomía personal, Málaga, Tecnos, 1992, pp. 297 y 306; también en Claves, nº 14: "... autonomía auténtica, esto es, a la vez responsable y solidaria, lo que implica al menos los siguientes caracteres: 1) autoconstrucción de sí mismo ...; 2) responsabilidad ante sí mismo y ante los demás ...; 3) solidaridad ...". Cuestiones éstas sobre las que volveremos más adelante. 86 Vid. ROMEO CASABONA, "El marco jurídico-penal ...", 1987, p. 191. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 45 Así, desde un punto de vista subjetivo, en el suicidio 87 la muerte es producida por la propia "víctima" (autoejecución) 88 ; en cambio, en la eutanasia, aun suponiendo la coincidencia de voluntades, quien realiza materialmente los hechos es un tercero. Por otra parte, el conflicto suscitado en uno y otro caso es distinto, a saber: en el primer caso se trata de tutela de la vida y autoejecución, mientras que en el segundo, estamos ante tutela de la vida y heteroejecución. Y, además, en ésta se requiere siempre la presencia de dos sujetos, algo que no ocurre en el suicidio 89 . Finalmente, existe otro importante punto de divergencia: las especiales circunstancias fácticas que rodean una y otra situación. Lo que hace especial a la eutanasia no sólo es el requerimiento de la víctima, sino sobre todo las condiciones de la enfermedad terminal, la irreversibilidad 87 Por lo que se refiere al suicidio, lo primero que hay que dejar claro es la diferencia entre el concepto vulgar y el jurídico-penal. Desde este último punto de vista, suicidio es toda causación material de la propia muerte. Sin embargo, en Derecho Penal la doctrina mayoritaria opina que, para que una conducta sea considerada como tal, se necesitan dos requisitos: 1.- el dominio del hecho por parte del suicida; de no ser así estaríamos ante otros tipos, y 2.- el carácter imputable de la víctima, de lo contrario habría un caso de autoría mediata en un homicidio. 88 Suicidio es "todo caso de muerte que resulte, directa o indirectamente, de un acto, positivo, o negativo, realizado por la víctima misma, sabiendo ella que debía producir este resultado", en DURKHEIM, E., El suicidio, Madrid, Akal, Universitaria, 1982, p. 5. 89 Desde el punto de vista objetivo (desvalor de la acción), el hecho de que el ordenamiento no penalice el suicidio no implica que lo considere un acto adecuado a Derecho sino que, según la mayoría de la doctrina, constituye un acto neutro (el suicidio carece del carácter de ilicitud jurídica, por falta de bilateralidad en la relación de hombre a hombre que es nota esencial de lo jurídico, al ser la alteridad elemento constitutivo de la justicia, cfr. OLESA MUÑIDO, F.F., Inducción y auxilio al suicidio, Barcelona, Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Barcelona, Bosch (ed.), 1958, p. 11), y son razones de política criminal (como la que la pena que se le pueda imponer al suicida siempre será menor que la meta de su actividad) las que determinan en último término su no punibilidad. Es más, si lo considerara un hecho conforme a Derecho, no tipificaría la ayuda o inducción al suicidio como lo hace en el art. 143 del nuevo Código Penal (“1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. 2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Será castigado con la pena de prisión de seis a díez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte”.). El caso del suicidio se podría considerar como un hecho atípico y neutro con relación al Derecho. Lo que resulta evidente es que en ningún caso es constitutivo de delito ni el suicidio en sí mismo, ni tampoco el suicidio frustrado. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 46 de la situación, los sufrimientos físicos y psíquicos. Todo esto no es necesario en el suicidio 90 , aunque estos últimos estén también presentes con mucha frecuencia. Así pues la posible conexión de la eutanasia con el suicidio es sólo parcial y aún en esa parte, no de identificación central y exacta. La eutanasia puede considerarse una forma de suicidio, si bien lateralmente en cuanto que se desea positivamente la propia muerte pero se usa, por así decirlo, a otra persona para ejecutarla 91 . Donde sí se da una similitud mayor es entre la eutanasia y el auxilio ejecutivo al suicidio, ya que las diferencias casi se reducen a las especiales condiciones del sujeto pasivo (enfermedad irreversible, dolores insoportables...) y a la modalidad de la acción (que la muerte se produzca "dulcemente" 92 ). Y también se dan ciertos rasgos que 90 En este orden de cosas y enraizado precisamente en el significado etimológico de la eutanasia, al que ya aludíamos anteriormente, se observa otro punto de distinción. Aún hoy, con toda la confusión terminológica implícita en la eutanasia, no se ha perdido la conciencia de que el "tránsito definitivo" se realice sin dolor o de la mejor forma posible. De ahí que muchos vean en esto la obligatoriedad de que sean los médicos quienes la apliquen debido a su conocimiento sobre sustancias que pueden resultar letales. Algunos autores han incluido como elemento constitutivo del concepto de la eutanasia esta condición (por ejemplo, APOSTEL, “L’euthanasie comme...”, 1963, p. 30). Sin embargo, el suicidio no lleva implícita esta connotación y muchos de ellos no son sino muertes verdaderamente atroces (ver D’AGOSTINO, “Eutanasia, diritto...”, 1977, p. 294). 91 “Sin embargo, subsiste una conexión importante entre suicidio y eutanasia voluntaria cuando uno y otra se realizan con el objeto de evitar una situación insufrible”, en RUIZ MIGUEL, “La eutanasia...”, 1993, p. 49. 92 Por lo que se refiere al consentimiento, éste está implícito en el concepto de suicidio; y la piedad puede perfectamente encuadrarse en el concepto de auxilio, ya que este término tiene connotaciones de solidaridad, compasión, ayuda ... Hay que tener en cuenta, por lo demás, que la caracterización del “auxilio ejecutivo al suicidio”, tipificado en el art. 143.3 del Código Penal Español de 1995, (heredero del art. 409.2 del antiguo Código Penal), no es unánime. Para la mayoría de la doctrina penalista española, es un homicidio consentido; en cambio, un sector minoritario opina que el dominio del hecho reside hasta el final en la víctima y por lo tanto que se trataría de una participación con actos ejecutivos en el suicidio. Ver SILVA SÁNCHEZ, J.M., "Causación de la propia muerte y responsabilidad de terceros", ADP, 1987, p. 465; DÍAZ Y GARCÍA, M., La autoría en Derecho Penal, Barcelona, PPU (ed.), 1991, p. 240. Ahora bien, los planteamientos de estos dos autores no son del todo coincidentes; mientras DÍAZ propone una participación ejecutiva en el suicidio, SILVA sostiene que existe una coautoría entre el tercero y el suicida que se resolvería mediante un concurso de leyes, a favor del antiguo art. 409.2 (actual art. 143.3 del CP español), en función del principio de La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 47 aproximan la eutanasia al homicidio 93 . Ahora bien, las especiales condiciones que se dan en la primera hacen que, desde un punto de vista jurídico, su calificación, así como su consideración, tengan que ser diferenciadas. La cuestión estribará en analizar cuál será la mejor solución para que se recoja esta distinción desde la óptica jurídica. Esto mismo ocurre en relación con el asesinato 94 aunque parezca que la alevosía y la premeditación están también presentes en la eutanasia 95 . En última instancia, esas especialidad. Esta distinción no es baladí a los efectos de subsumir los supuestos de eutanasia en la normativa penal. Y ello porque, mientras el primer sector acudirá a la normativa vigente (art. 143.4 del nuevo Código Penal Español), el segundo no podrá adecuar dichos casos bajo ese tipo, en tanto que no hay una participación sino una clara autoría con dominio del hecho por parte del tercero. 93 Desde un punto de vista jurídico-penal, estamos ante un homicidio stricto sensu cuando se produce la muerte de un hombre en manos de otro hombre que no constituya, a su vez, figura autónoma privilegiada por otro tipo específico. Es necesaria, pues, la intervención de dos sujetos, la relación de causalidad entre la acción y el resultado, y que éste sea de muerte. Esta definición concordaría en su estructura con la que podríamos dar de eutanasia (ver QUINTANO RIPOLLÉS, A., voz “Homicidio”, Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. XI, Barcelona, Seix (ed.), 1979, pp. 120-121). El hecho de que la muerte en la eutanasia sea por requerimiento de la víctima junto con la piedad que motiva al sujeto activo transforma el tipo de injusto, diferenciándolo claramente del de homicidio. Además, teniendo en cuenta que el fin que se persigue es el de la "buena muerte", no encajaría cualquier modalidad de acción, sino sólo aquellas que hagan el "paso" más llevadero. A todo ello se añade que el sujeto pasivo tiene que encontrarse en unas circunstancias especiales, esto es, enfermedad terminal, dolores insoportables etc. Estas especiales condiciones hacen necesaria la diferenciación de ambas situaciones. 94 La individualización del asesinato como un tipo autónomo se debe principalmente a las especiales circunstancias de peligrosidad y maldad que en él se dan. La concurrencia de circunstancias especialmente graves hacen que una conducta, que objetivamente sería un homicidio (...) reciba una calificación jurídica distinta (ver QUINTANO RIPOLLÉS, A., voz "Asesinato", en Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. III, Barcelona, F. Seix (ed.), 1978, pp. 3946). 95 Respecto a la primera, las concretas y específicas condiciones del sujeto pasivo (el enfermo) lo sitúan en una total indefensión, frente a la superioridad en todos los planos del sujeto activo que tiene libertad de movimiento. Sin embargo, dado que no concebimos la eutanasia sino como una acción llevada a cabo bajo el requerimiento insistente de la víctima, nos parece del todo incompatible con la presencia de la alevosía (ver en este sentido, BACIGALUPO, E., “El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad física”, Poder Judicial, número especial, XII, 1990, p. 149). En el mismo sentido, argumentamos en contra de la presencia de la La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 48 dos circunstancias agravantes del asesinato no producen ningún efecto jurídico en relación con la eutanasia y no cabe, por tanto, el paralelismo que algunos autores pretenden crear entre una y otra figura 96 . 4. TIPOLOGÍA O CLASIFICACIÓN Siguiendo en la línea de aclaración y delimitación conceptual de la eutanasia, son de obligada referencia las innumerables clasificaciones que sobre la misma se han venido proponiendo como consecuencia lógica de la interdisciplinariedad que caracteriza su estudio 97 . Ahora bien, la consideración de estas clasificaciones sólo cobra su verdadero sentido cuando se hace en referencia a los diferentes criterios clasificatorios que están en la base de cada una de ellas. Por eso, aquí las analizaremos en relación con los que, en nuestra opinión, son especialmente relevantes: la finalidad, premeditación, pues si bien puede existir, en un caso típico de eutanasia la única "meditación" que puede realizar el sujeto activo es la de la indecisión o "sorpresa" ante semejante petición; no cabría, pues, la premeditación en el sentido y con la finalidad que se recoge en los códigos. 96 Del mismo modo nos parece incompatible con el parricidio, ya que la agravante de parentesco en este caso funcionaría más bien como atenuante. "En los casos de eutanasia no se produce el mayor reproche o, si se prefiere, desvalor de la acción que se da en el parricidio o asesinato". En este sentido CARBONELL MATEU, J.C., "Constitución, suicidio y eutanasia", Cuadernos Jurídicos, año 2, número 10, julio-agosto, 1993, p. 28. 97 Algunas de ellas, sin embargo, no han hecho, a nuestro entender, sino confundir aún más lo que es la eutanasia. De ahí que se les atribuya simplemente una relevancia didáctica o, si se prefiere, meramente informativa sobre las distintas posibilidades que puede presentar la eutanasia. Otras parecen constituir incluso, como se verá, equívocas interpretaciones de hechos mal asimilados a la eutanasia. Desde un punto de vista filosófico-jurídico, creemos que sería conveniente el considerar aquellas diferenciaciones o clasificaciones que presenten alguna relevancia a la hora de normar esta cuestión, profundizando en los criterios en los que se basan, su fundamentación, su relevancia en el campo jurídico, su aportación a una mayor clarificación del concepto de eutanasia, etc. Y ello porque una excesiva complejidad en la terminología y en las clasificaciones llevaría aparejada una difícil interpretación de la posible normativa, algo no deseable desde ningún punto de vista. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 49 la modalidad de acción, la concurrencia de voluntad del sujeto y el nexo de causalidad entre acción y resultado. 4.1 Atendiendo a la finalidad 98 Aplicando el criterio de la finalidad perseguida por el acto eutanásico, han sido señalados los siguientes tipos de eutanasia: eugenésica, criminal, económica, experimental, solidaria y piadosa 99 . La eutanasia eugenésica consiste en la muerte dada a los seres deformes o tarados con el fin de mejorar la raza, siguiendo una práctica que, no sólo ha tenido vigencia en la actualidad 100 , sino que ha venido siendo aplicada desde la más remota antigüedad, incluso en las grandes civilizaciones de Grecia 101 y de Roma 102 . Sin 98 En función de este mismo criterio (el fin de la eutanasia), JIMENEZ DE ASÚA distingue entre eutanasia libertadora, eliminadora y económica, en Libertad de amar ..., 1984, pp. 408 y ss. En este sentido, vid. MANTOVANI, F., en "Aspetti giuridici della eutanasia", Rivista italiana di diritto e procedura penale, aprile-giugno, 1988, pp. 448-449, en donde el autor distingue entre eutanasia colectivista e individualista, agrupando en el primer grupo la eugenésica, la económica, la criminal, la experimental, la solidaria y además la profiláctica (aquella que consiste en la supresión sin dolor de los sujetos afectados por enfermedades epidémicas). Vid. también IADECOLA, "Eutanasia e ...", 1985, pp. 186-187. 99 Es interesante, a este respecto, la que realiza GRACIA, como ya vimos, analizando las diversas mentalidades que se han dado en relación a la eutanasia a lo largo de la historia: la ritualizada, la medicalizada y la autonomizada, en "Historia de...", 1990, pp. 13-27. Ver también DIJON, "La typologie de l'euthanasie", en Le sujet de droit..., 1982, pp. 532-542. 100 Triste ejemplo de este tipo es el "Programa eutanásico" aprobado por Hitler, al que ya nos hemos referido. 101 Así, en Esparta, los recién nacidos deformes eran despeñados desde el monte Taigeto, ya que los ancianos decidían rápidamente si un niño merecía ser o no criado. Es interesante observar que el fundamento de esta práctica no esté individualizado en la potestas que los padres tenían sobre los hijos, es decir, como un derecho individual del padre, sino en el primado, típico de la cultura clásica y griega en particular, como ya vimos, de la polis sobre el ciudadano, de la res publica sobre todo lo privado. Para Licurgo, los hijos constituían no un bien privado de los padres, sino de toda la ciudad. Aristóteles, a su vez, en su obra Política nos refería que debía ordenarse (aparecía configurado como una obligación moral), en cuanto a la exposición o crianza de los hijos, que no se criara a ninguno defectuoso. Ver sobre esta problemática La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 50 embargo, aunque muchos autores designan esta práctica con el nombre de “eutanasia eugenésica” 103 , no creemos, como ya apuntamos en su momento, que la misma pueda VOLTERRA, E., “Esposizione dei nati. Diritto greco e diritto romano”, Novissimo Digesto Italiano, Vol. VI, 1960, pp. 878-879; GRACIA, “Historia de ...”, 1990, pp. 13-27; ARISTÓTELES, Política, Madrid, Instituto de Estudios Políticos (ed.), 1970, trad. por Julián Marías, 1335b, p. 145. 102 Cicerón situaba en las XII Tablas la exposición de los niños deformes (Vid. CICERÓN, Las Leyes, Madrid, Instituto de Estudios Políticos (ed.), 1970, trad. de Alvaro D’Ors, libro III, 8, 19, p. 217: “... después, una vez suprimido rápidamente, cual parto evidentemente monstruoso, en virtud de las Doce Tablas...”). En este sentido, MORDECHAI RABELLO, A., comenta cómo ya en la IV Tabla existía la “obligación” para muchos, (posibilidad para él), de matar a los hijos deformes, en interés del infante, e incluso debido también a posibles intereses religiosos, en Effetti personali della “patria potestas”, I, Dalle origini al periodo degli Antonini, Milano, Giuffrè (ed.), 1979, pp. 90-93. El paterfamilias podría decidir la exposición de los niños, no sólo si padecían alguna enfermedad o eran deformes, sino también simplemente por motivos económicos o de comodidad. El ius vitae ac necis, facultad que se incluía junto con otras en la patria potestas, otorgaba al padre la posibilidad de matar, si lo consideraba oportuno, a sus hijos. De este modo, la denominada "eutanasia eugenésica" quedaría legitimada y amparada por el Derecho romano, dentro de una específica variedad de aquel ius vitae necisque, cual era el ius exponiendi, potestad del padre de abandonar los hijos recién nacidos a su destino (ver GUARINO, A., Diritto Privato Romano, 4ª ed., Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1970, pp. 563-565; GLOTZ, La ciudad..., 1957, pp. 253-254). 103 Jímenez de Asúa entiende por eugenesia "todo aquello que afecta a la selección y a los métodos, más o menos audaces y hasta inadmisibles, que procuran mejorar la especie humana, eliminando los tarados y enfermos incurables” (Cfr. JIMENEZ DE ASÚA, Libertad de amar..., 1984, p. 5). Lo que ya no se comprende muy bien es por qué razón, a la hora de definir la eutanasia, incluye de nuevo la perspectiva eugenésica: "... eutanasia (...) consiste tan sólo en la muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a petición del sujeto, o con objetivo eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado económico, previo diagnóstico y ejecución oficiales", (cursiva nuestra), ibídem, p. 339. Además en dichas definiciones se manifiesta otra contradicción en el momento de tratar la historia de la eutanasia, al no incluir aquellos hechos que pudieran pertenecer a una perspectiva eugenésica, sino que se limita única y exclusivamente a aquellos supuestos de enfermos incurables. Cuestión que, a nuestro modo de ver, habría quedado incluida en la definición de eugenesia "... métodos inadmisibles que procuran mejorar la especie humana, eliminando los tarados y enfermos incurables". Se podría entender que con ese segundo párrafo alude a la perspectiva histórica en la cual se denominó eutanasia a la muerte de todos aquellos "seres inútiles" para la sociedad etapa nazi, pero de ese modo oscurece lo que es en sí la esencia de los hechos que se circunscriben en la eutanasia y, si bien podría hacer una referencia en la parte histórica a lo que fue el programa nazi, llamado eutanásico, parece que no debería haberse incluido en la definición, porque con ello lo que se consigue es que actualmente se confunda la La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 51 ser incluida dentro del concepto de eutanasia. Opinamos, por tanto, que este tipo de prácticas puede ser incluido, con más fundamento y para una mejor comprensión del tema, en la eugenesia. Y ello, porque el objeto de nuestra investigación se encuadra o se debe encuadrar en un ámbito de aplicación mucho más restringido, si no queremos confundir más su contenido, cual es el de los enfermos terminales que la requieren para evitar los sufrimientos que su enfermedad les ocasiona. La eutanasia criminal designa la muerte sin dolor ocasionada a los individuos socialmente peligrosos 104 . Pero este tipo de muerte no es eutanasia; es simplemente una forma de ejecutar la pena de muerte. Las diferencias entre ambos supuestos son evidentes; los únicos puntos coincidentes que se pueden encontrar entre ambas categorías estriban en la muerte sin dolor y en el hecho de la intervención del médico. Ahora bien, cuando se provoca la muerte indolora de los condenados, el médico está actuando en calidad de médico-verdugo para administrar los fármacos pertinentes con el fin de que el traspaso de la vida a la muerte se produzca de la forma menos dolorosa posible 105 . Sin embargo, las motivaciones, los fundamentos y los principios que inspiran una y otra son manifiestamente distintos 106 . A su vez, la llamada eutanasia económica consiste en la eliminación de los enfermos incurables, de los locos, de los inválidos, de los ancianos, etc. ..., con el fin de petición eutanásica con el afán de librarse de aquellos que son un "estorbo" para el desarrollo social. Ver, en este sentido, SIMILI, "Eutanasia", 1951, p. 4: "... eutanasia se refiere exclusivamente a la muerte dulce dada por terceros al moribundo bajo su petición para poner fin a sus sufrimientos, (...), eugenesia, sin embargo, se refiere a la elección de los medios para el mejoramiento de la especie, no excluyendo aquellos que tienden a la supresión de los sujetos tarados y deficientes, a la esterilización de los criminales o tendencia a la eliminación de los pesos muertos de la sociedad ...". 104 Esta denominación no tiene nada que ver con la posible incriminación de la eutanasia como conducta tipificada como delito en un Código Penal. Vid. IADECOLA, "Eutanasia e ...", 1985, pp. 186-187. 105 Esta práctica está teniendo lugar actualmente en EEUU, no sin la consabida y, por otra parte, fundada protesta del colectivo médico, que ve alejarse esta función del papel que, tradicionalmente, tienen asignado en la sociedad (sanar y no matar). 106 Ver, sobre esto, NINO, "La autonomía ...", 1992, pp. 60-61. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 52 aligerar a la sociedad de personas inútiles que suponen un elevado coste económico sanitario y asistencial 107 . Se distingue asimismo la eutanasia experimental, es decir, aquella que consiste en procurar la muerte sin dolor a determinados sujetos con fines de experimentación, para contribuir al progreso científico. Pero esta manera de hablar parece infundada 108 . Del mismo modo, parece infundado designar como eutanasia solidaria a la muerte indolora procurada a seres humanos desahuciados con el fin terapéutico de poder utilizar alguno de sus tejidos u órganos para implantarlos en otros sujetos, salvando, de se modo, su vida. En cambio, tiene más sentido hablar de eutanasia piadosa para referirse a la muerte provocada por un sentimiento de compasión hacia el sujeto que está soportando graves sufrimientos sin ninguna esperanza fundada de sobrevivir, puesto que, en ese supuesto, está actuando un sentimiento altruista de auxilio hacia la persona que sufre. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, en realidad, la piedad es un elemento constitutivo de la eutanasia, de modo que no sería posible hablar con propiedad de la misma en aquellos casos en los que falte la piedad por parte del que comete el acto. La finalidad que lleva a “ayudar a morir” no puede ser otra que la de aliviar los 107 De nuevo aquí existe una errónea interpretación del concepto de eutanasia. Desde nuestro punto de vista, no pueden aparecer en el mismo plano temas y supuestos tan diversos como son el que una persona en estado irreversible requiera que se le ayude a morir y la eliminación sistemática de aquéllos que, por sus especiales condiciones, no sólo no producen nada para la sociedad, sino que, además, constituyen una carga onerosa importante. El denominar a estas situaciones con el mismo vocablo nos parece cuanto menos equívoco, no ya por no corresponder el significante con el significado, sino por inducir a error en el momento de plantear el problema de la licitud moral y/o posible legalización de la eutanasia, confundiendo esto no sólo a la opinión pública sino incluso a los mismos especialistas en la materia. No obstante, dada la importancia en nuestra sociedad del factor económico, no estará de más tenerlo presente en el momento de la valoración crítica. 108 ¿Qué tiene que ver la muerte pedida voluntariamente por un enfermo incurable con la muerte dada a una persona para experimentar con ella? ¿Quizás que se utilice a los enfermos incurables, precisamente por su estado irreversible, para realizar dichas prácticas y/o que la muerte se practique sin dolor ...? No parece suficiente. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 53 sufrimientos de la persona que los padece 109 , lo que implica una connotación altruista, compasiva, solidaria. Por ello, parece que hablar de “eutanasia piadosa” implicaría una cierta redundancia. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que esta clasificación por referencia a la finalidad presupone un concepto de eutanasia excesivamente restringido. En efecto, lo único común a los tipos anteriormente mencionados es la forma indolora en la que se produce la muerte; ningún otro elemento de la eutanasia se ha tenido en cuenta. De ahí se seguiría que siempre que haya producción del óbito de un modo "dulce", sin sufrimientos, estaríamos ante la eutanasia, independientemente de los motivos del agente o las circunstancias de la víctima. Pero esta conclusión sería difícilmente defendible. 4.2 Atendiendo a la modalidad de acción La distinción entre eutanasia activa y eutanasia pasiva está presente ya desde los siglos XVI-XVII, de modo que es casi coetánea de la propia acuñación del término "eutanasia" y, desde entonces, ha hecho correr ríos de tinta. Hoy, trescientos años después, todavía está vigente 110 . Sin embargo, no existe unanimidad a la hora de determinar cuáles son los supuestos a los que se refieren estos dos tipos. En general, se entiende por eutanasia activa la muerte del paciente en estado terminal, solicitada por éste y provocada por la acción positiva de un tercero, por ejemplo, mediante la inyección de una dosis letal de morfina. Y la eutanasia pasiva se 109 Esto, sin embargo, no nos puede hacer olvidar que muchas veces bajo esta intención o motivo se pueden esconder los motivos más abyectos. Simplemente nos tenemos que hacer esta pregunta: ¿a quién beneficiaría la legalización de la eutanasia? No hace falta pensar mucho para observar cómo una gran parte del presupuesto de un Estado se emplea en el cuidado de los enfermos terminales, de los ancianos, de los que no producen nada. Otro factor es el hastío y la carga que muchas de estas personas suponen para sus familiares cuando se dan cuenta de que la existencia de los enfermos es un impedimento más que una satisfacción, o cuando no, están única y exclusivamente pensando en la herencia que les podrían aportar. 110 Aunque actualmente se tiende a desechar tal distinción por la confusión que implica en algunos casos limítrofes. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 54 identifica con el resultado de muerte del paciente terminal, cuando es causado por la omisión de un tratamiento terapéutico necesario 111 . Sin embargo, esta distinción tiene también otro sentido que está conectado al significado inmediato de los términos “activa” y “pasiva”. Así, la eutanasia activa en cuanto es producida o provocada por alguien (la eutanasia desde el punto de vista del autor) y pasiva en cuanto es sufrida o recibida (es decir, la eutanasia desde el punto de vista del sujeto paciente). Sea cual sea su sentido, lo que sí está claro es que la distinción entre eutanasia activa y eutanasia pasiva 112 se hace por referencia a la modalidad de acción, entendida ésta en un sentido naturalista-ontológico. Lo más problemático de esta distinción es su repercusión directa en la valoración tanto moral como jurídica de la eutanasia. Veámoslo más detenidamente. La distinción entre hacer y dejar de hacer en el plano naturalista es simple y nítida, pero en el plano normativo dicha diferenciación se complica más 113 . Sin lugar a dudas, estamos en presencia de una distinción oscura y de líneas difusas. Incluso "con el fin de aclarar más esta situación", muchos autores introducen nuevas subclasificaciones (atendiendo asimismo a la modalidad de acción) dentro de cada tipo 114 , con lo cual se 111 Por ejemplo, se omite el someter a tratamiento a una persona que, aún encontrándose en situación terminal, podría tener alguna esperanza de recuperación o, no se trata una enfermedad interrecurrente con la originaria o se suspende el tratamiento ya iniciado. En todos estos supuestos lo que se da es un "omitir el tratamiento de un paciente grave pero con posibilidades de supervivencia aunque ésta sea cualitativamente muy inferior a la anterior a la enfermedad o accidente que condujo a tal estado, pero también cuando el fallecimiento resulte previsible, pero no de forma inmediata", como ha escrito ROMEO CASABONA, "El marco jurídico-penal...", 1987, p. 198. Podría hablarse, en consecuencia, más que de “eutanasia activa” y “eutanasia pasiva”, de “eutanasia por acción” y “eutanasia por omisión”. 112 Algunos autores hablan de positiva y negativa. Ver REVERTE, Las fronteras ..., 1983, p. 101; WILLIAMS, (ed.), "To live and ...", 1974, pp. 90-93. 113 114 Cfr. ROXIN, C., Problemas básicos del Derecho Penal, Madrid, Reus (ed.), 1976, p. 226. Así, por ejemplo, dentro de la eutanasia pasiva distinguen dos modalidades: la omisiva supresión de determinados procedimientos terapéuticos- y la activa -desconexión del respirador. Vid. ZUGALDIA, "Eutanasia y homicidio ...", 1987, p. 287; GIMBERNAT ORDEIG, E., "Eutanasia y Derecho Penal", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, Homenaje al Prof. José Antonio Saínz Cantero, 1987, p. 107. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 55 ensombrecen aún más los límites entre una y otra modalidad. Desde el punto de vista jurídico, es necesario aclarar si esa distinción entre quitar la vida de una persona y dejar morir está fundada racionalmente. La distinción entre acción y omisión ha llevado siempre a considerar ésta como menos grave que la primera. Desde el punto de vista del sentido común, la omisión, aun cuando tuviera el mismo resultado que la acción, era considerada "menos mala". Los argumentos que favorecían y favorecen, entre otros, esta distinción pueden resumirse en estos cinco que ha señalado Nino: 1. Diferente probabilidad del resultado 115 , 2. Consideración de los efectos colaterales 116 , 3. Identificación y determinación de las víctimas 117 , 4. Resistencia a imitar a Dios en decidir quiénes deben morir o sufrir otros daños 118 y 5. Si suprimiéramos dicha distinción, recaerían sobre nuestras espaldas todos los infortunios del mundo 119 . Esta teoría, asumida matizadamente en el ámbito jurídico, ha conducido a que las omisiones tuviesen un disvalor menor que las acciones. En el ámbito jurídico siempre ha habido más reticencia para adscribir efectos causales a las omisiones 115 "Se supone que, cuando se trata de una omisión, el resultado nocivo es menos cierto que en el caso de un acto positivo, ya que existe la posibilidad de que algún factor adicional intervenga precluyendo el daño”: NINO, Ética ..., 1984, p. 198. 116 "Se sostiene que un acto positivo -como el de colocar una bomba en un hospital- tiene consecuencias nocivas, además del efecto directo de provocar la muerte de gente, que no se dan en el caso de una omisión -como la de abstenerse de asignar fondos suficientes a los hospitales. El acto positivo de matar implica generalmente una escena de horror, que da lugar a sentimientos de indignación e inseguridad en el público, de terror en las víctimas, y de culpa y remordimiento en el agente": Ibídem. p. 198. 117 "Mientras un acto positivo de, por ejemplo, matar, es siempre un acto dirigido contra alguien en particular, el mero dejar morir no involucra el conocimiento de las víctimas, que son indeterminadas": Ibídem, pp. 198-199. 118 Esta resistencia se manifiesta claramente cuando debemos decidir, por ejemplo, cómo distribuir recursos médicos escasos. Se supone que los actos positivos son más arrogantes que los negativos, y que la mera abstención de actuar en un caso como el mencionado no implica elegir entre vidas humanas, Ibidem: p. 199. 119 Ibidem, pp. 197-200. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 56 (recordemos la máxima atribuida a Saliceto: "ex nihilo nihil fit", "de la nada, nada puede resultar") 120 . Esta idea, de que es imposible adscribir causalmente un resultado a un hecho negativo, proviene de una concepción equivocada de las causas como "fuerzas motoras", como algo que implica movimiento y que, a través de las leyes físicas, transmite ese movimiento a otros objetos 121 . Hart y Honoré son del mismo parecer: no es cierto que los enunciados negativos, no describan "nada"; ellos describen un estado de cosas 122 tan real como el que describen los enunciados positivos; unos y otros constituyen formas de dar cuenta de la realidad. Así, apuntan dichos autores cómo en muchas ocasiones atribuimos efectos causales a las omisiones: por ejemplo, la falta de lluvias fue la causa de la pérdida de la cosecha o el fallo del guardagujas para accionar la palanca fue la causa del accidente 123 . Sin embargo, el concepto de omisión que utilizamos los juristas difiere en gran medida del de omisión en sentido ontológico. Y esto porque, al ser conceptos normativos y contra lo que en un principio desde una metodología naturalista pudo 120 En este sentido, VON WRIGHT: "una omisión está usualmente "constituida" por la ejecución de cierta acción; en relación a un ejemplo en que alguien se entretiene leyendo y omite cerrar la canilla de la bañadera inundando el baño, afirma este autor que la omisión de cerrar la canilla no "consiste" en el hecho de que la canilla esté abierta, "consiste" en el hecho de que el agente está leyendo combinado con el hecho de que podía en esa ocasión cerrar la canilla", cit. en NINO, C.S., en Introducción a la filosofía de la acción, Buenos Aires, Eudeba (ed.), Colección Temas, 1987, p. 95. Es más, la mayoría de la doctrina jurídico-penal admite que "los tipos de omisión se refieren a la no verificación de una determinada conducta, por lo que se realizan dichos tipos si tiene lugar una conducta distinta a la prevista. Es decir, lo que es causa del resultado dañoso no es en sí la omisión sino la conducta alternativa realizada en lugar de la prevista”. Cfr. MIR PUIG, S., Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Barcelona, PPU, 1990, p. 320. 121 Cfr. NINO, Ética..., 1984, p. 202. 122 Estado de cosas que se puede perfectamente conectar con el concepto que de acción da VON WRIGHT: "las acciones están intrínsecamente relacionadas con los hechos que ocurren en el mundo. Un hecho o suceso es un cambio en el tiempo de un cierto estado de cosas a otro estado de cosas", en VON WRIGHT, G.H., Norma y acción. Una investigación lógica, Madrid, Tecnos (ed.), 1970, p. 54, trad. por Pedro García Ferrero. 123 Cfr. HART, H.L.A./HONORE, T., Causation in the law, 2ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1985, 1ª ed., 1959, p. 16: "Las causas particulares (...) incluyen no sólo hechos positivos, sino también el fallo de sucesos que debían suceder, o el fallo o la omisión de actos de los seres humanos". En este mismo sentido, NINO, Introducción a la filosofía ...., 1987, p. 98. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 57 pensarse, no es el carácter activo o pasivo de la conducta lo que distingue a ambas clases de tipos, sino la diferente estructura de los mismos y su diverso significado como base positiva del injusto. Desde el punto de vista moral, se impone la diferenciación entre deberes positivos generales y deberes especiales. Parece que en estos últimos se encuadraría la eutanasia, si es que se llega a la conclusión de que se debe constituir como tal. Los primeros son aquellos deberes que todos tenemos en cuanto hombres, dentro de los cuales hoy figuran muy en particular los relativos a la ayuda contra el hambre. Los segundos son los deberes que tienen su origen en contratos previos (el médico respecto al enfermo) o en la ocupación de una posición social que crea determinadas expectativas normativas (los padres respecto de los hijos) 124 . Generalmente existe un deber previo atribuido a una persona que ocupa la posición de garante del bien jurídico protegido (así, por ejemplo, el delito de homicidio por omisión de los deberes de cuidado exigibles al médico) 125 . De esto se deduce que la diferencia entre los tipos de acción y de omisión se halla en la naturaleza de la norma, prohibitiva o preceptiva, respectivamente, y no en el carácter ontológico de la acción en sentido genérico. Esto conduce a la afirmación de que no todas las omisiones son iguales desde la óptica de la valoración jurídica. Es inevitable realizar esta distinción, no ya para dilucidar la consistencia o concepto jurídico de la omisión como tal, sino para determinar las consecuencias jurídicas de una 124 En RUIZ MIGUEL, A., “La eutanasia: algunas complicaciones”, Boletín de la Institución Libre de Enseñanza, nº 17, agosto, 1993, pp. 50-51. La misma distinción se produce en el ámbito del Derecho penal mediante la diferenciación entre los tipos de omisiones puras y los de comisión por omisión, siendo, en el primer caso, la omisión propiamente dicha desvalorada; en el segundo, la omisión se equipara en su tratamiento jurídico a la acción siempre que se cumplan unos requisitos determinados, variables según las concepciones de este tipo. La mayoritariamente aceptada por los penalistas es la denominada posición de garante, que se da cuando corresponde al sujeto una específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas condiciones. Otra más restrictiva es la defendida por SILVA SANCHEZ, en la que exige, para apreciar comisión por omisión, además de la posición de garante la concurrencia de una identidad estructural y material en el plano normativo entre la situación omisiva a enjuiciar y el hecho comisivo. Más restrictiva aún es la que, siguiendo a GIMBERNAT, mantienen LUZON PEÑA y DIAZ Y GARCIA, según la cual la posición de garante no es suficiente para estar ante una comisión por omisión, sino que ésta requiere que la omisión cree o aumente el riesgo para el bien jurídico. Ver, MIR, Derecho Penal..., 1990, pp. 333-335. 125 Ver RUIZ MIGUEL, “La eutanasia...”, 1993, p. 51. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 58 determinada omisión. Cada una de las omisiones pueden dar lugar a distintos grados de reprochabilidad del "autor" y las consecuencias jurídicas de ciertas omisiones se pueden acercar sobremanera a las de una acción concebida en sentido naturalista. Por lo tanto, es necesario comprobar en el caso que nos ocupa si la omisión constitutiva de eutanasia pasiva puede tener las mismas consecuencias jurídicas que la activa o si puede haber eutanasia en comisión por omisión. Para saber si las consecuencias jurídicas que se derivan de la "eutanasia por acción" y las que provienen de la "eutanasia por omisión" coinciden, es indispensable analizar la función que en estos supuestos ejerce el agente. Desde este punto de vista, no es lo mismo una omisión de un agente que es ignorante de la situación, que la de otro que, no sólo no la ignora, sino que además tiene la obligación jurídica o no de actuar 126 . Como consecuencia de esto, la distancia entre la responsabilidad por omisión y la responsabilidad por acción, desde un punto de vista normativo, será mayor o menor dependiendo, no ya de la acción humana, sino dependiendo de la posición que ocupe el agente respecto del bien jurídico protegido, pudiendo llegar a considerársele idénticamente a la acción, con lo que nos separamos de la posición ontológico-naturalista. En el supuesto de la eutanasia, si tenemos en cuenta que normalmente se plantea en el ámbito hospitalario, no será lo mismo, a efectos de adscripción de responsabilidad, la omisión del médico que atiende al enfermo que la de, por ejemplo, un familiar que está de visita en el hospital. El médico, en este supuesto, no sólo no es ignorante de la situación, sino que va a ser él mismo el que, conocidas las circunstancias que rodean el caso concreto, no aplique el tratamiento, lo que no implica que sea él el que lo decida. Estaríamos en presencia de un deber especial por parte del médico. Por ende, en el aspecto penal, la omisión en este supuesto no se la calificaría como un delito de omisión pura (v.gr., omisión de socorro), sino que entraría dentro de otro tipo más grave (v. gr., ayuda o auxilio al suicidio). Ahora bien, para conocer el grado de responsabilidad del médico, será indispensable analizar hasta dónde llega el deber de actuación del médico, ya que será determinante para valorar las consecuencias jurídicas de la omisión y, por 126 Vid. la teoría penalista de la posición de garante, anteriormente mencionada. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 59 otra parte, que se considere la omisión de un determinado tratamiento como la causa de la muerte del paciente. Colocándonos en un plano puramente descriptivo de la situación en la que se encuentran actualmente las relaciones médico-paciente, tanto desde el punto de vista jurídico como desde la perspectiva de la ética médica, parece que la obligación de actuar del médico susbsiste a pesar de la oposición del paciente, siempre y cuando nos encontremos ante un tratamiento que sea de utilidad vital para el enfermo. En cuanto al segundo punto, ¿tiene la omisión los mismos efectos causales que la comisión? ¿Puede considerarse la omisión como causa 127 del resultado? ¿Es la omisión de un tratamiento X la causa de la muerte del enfermo? Hart y Honoré afirman que la dificultad de concebir una omisión como causa de cierto evento está relacionada con la familiar distinción entre causas y meras condiciones de un resultado 128 . ¿Qué es lo que constituye la causa de un resultado 129 ? Uno de los criterios acuñados para distinguir dichas categorías es la normalidad o anormalidad de las condiciones 130 . Lo que es normal no sólo depende del curso de la naturaleza, sino que a veces resulta también de hábitos, costumbres o convenciones humanas. Cuando esas condiciones normales originadas en el hombre están establecidas, la desviación de ellas se considera excepcional y pueda ser vista como la causa del daño. Esa desviación de normas confeccionadas por seres humanos será frecuentemente una omisión, o sea, una abstención de actuar en la forma que se esperaba o es requerida por la norma. En estos casos, puede decirse que la omisión no representa una desviación del curso normal de las cosas. Este desarrollo con la idea 127 Entendida ésta en un sentido amplio. 128 Vid. HART/HONORÉ, Causation..., 1985, p. 33. 129 "Es obvio que, cuando perseguimos una conexión causal en casos particulares a través de una secuencia de hechos, tenemos que tener en cuenta, no sólo las generalizaciones que pueden informarnos sobre las clases de hechos que son necesarios o suficientes condiciones para que ocurran otros, sino también en consideraciones de otro orden, concernientes al modo en el que las generalizaciones pueden ser combinadas o aplicadas en casos particulares", en HART/HONORÉ, Causation..., 1985, p. 13. 130 Vid. HART/HONORÉ, Causation..., 1985, pp. 33-41. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 60 generalizada entre los juristas de que es esencial para la existencia de una omisión el que la acción que se omite sea una acción esperada 131 implica que la omisión deba ser "inesperada", o sea, que debe suponer un apartamiento de cierta rutina o procedimiento habitual. Cuanto más fuerte es la expectativa de una conducta positiva, tanto más estamos inclinados a ver su omisión como anormal en contraste con las demás condiciones del contexto en que el resultado se produce. La expectativa que convierte a un acto negativo en algo anómalo puede ser más o menos fuerte, lo que hace que la adscripción de efectos causales a una omisión no sea una cuestión de "todo o nada", sino una cuestión de grado. Se afirma, por otro lado, que un factor no es causal cuando se puede imaginar la misma secuencia de acontecimientos en ausencia de ese factor 132 . Tesis equiparable a la doctrina penalista que afirma que estamos en presencia de comisión por omisión cuando ésta crea o aumenta el riesgo para el bien jurídico. Trasladando la aportación teórica al plano práctico, al problema concreto de la eutanasia, será necesario reflexionar y profundizar en la posibilidad de considerar la omisión de un determinado tratamiento como la causa del fallecimiento del enfermo terminal. Para ello es indispensable conocer de qué clase de tratamiento se trata. ¿Se puede considerar como normal su omisión, como algo que se realiza comúnmente por la praxis médica? Si así fuera, no tendríamos inconveniente en admitir que dicha omisión no constituye la causa de la muerte, sino que sería el curso natural de la enfermedad el que habría producido el óbito. Sin embargo, si lo que se evita es un tratamiento necesario, un tratamiento que podría aportar cierta mejoría o esperanza de recuperación al paciente sin un elevado sufrimiento, un tratamiento que, generalmente, se aplica a enfermos con las mismas características, entonces estaríamos en disposición de concluir que dicha omisión sí sería la causa del fallecimiento y no una mera condición del mismo 133 . Por lo tanto, tendría la consideración de acción (comisión por omisión). 131 En este sentido, NINO, Introducción..., 1987, p. 96. 132 Vid. HART/HONORÉ, Causation..., 1985, p. 443. 133 El ordenamiento jurídico positivo español, antes de la modificación sufrida por la entrada en vigor del nuevo Código Penal en 1995 (ahora ya es evidente tal distinción), diferenciaba, a nuestro entender, haciendo una interpretación sistemática y teleológica de sus normas la La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 61 Otro aspecto que será necesario examinar en relación a si la omisión y la acción acarrearán idénticas consecuencias jurídicas es el de la probabilidad del resultado en los supuestos eutanásicos. Así, si se inyecta una dosis letal de morfina, el resultado de muerte será inevitable y seguro, mientras que, si no se le somete a un tratamiento necesario, dicha omisión puede conducirnos a una situación de empeoramiento del paciente, pero no de muerte. Estamos evidentemente ante un complejo problema, únicamente resoluble desde los conocimientos técnicos de los especialistas. Si bien es cierto que existen determinados tratamientos, cuya omisión provocaría la muerte con toda seguridad, no es menos verdad que la Medicina no es una ciencia exacta y que, por lo tanto, escasean las certezas 134 . En este supuesto, sólo sabremos si se trata de un caso de eutanasia pasiva "ex post", con la confirmación de su fallecimiento o no. Sin embargo, los médicos necesitan de las normas "ex ante" para actuar, con lo cual se hace indispensable elaborar una tabla o cuadro de tratamientos con un margen de error mínimo acerca de sus eutanasia activa de la pasiva: la primera se incluiría en el art. 409.2 del CP, mientras que la segunda, de acuerdo con el art. 10.6 de la LGS quedaría impune por estar justificada por el consentimiento del paciente, si bien existen distintas interpretaciones al respecto, como ya veremos. Esta distinción abismal, por otra parte, hace que se nos planteen ciertas dudas y críticas acerca de tal regulación. En primer lugar y ciñéndonos única y exclusivamente a la problemática entre activa y pasiva, en aras de diferenciar unas omisiones de otras sería necesaria una distinción de las terapias que pueden ser omitidas y cuáles no, ya que según el art. 10.6 de la LGS, los tratamientos a los que se puede negar el usuario no están clasificados por las consecuencias que pudieran producir en su salud o integridad física. En segundo lugar, dentro de dicha renuncia habría casos constitutivos de eutanasia pasiva por producirse la muerte, pero otros no lo serían. Sería deseable poner de manifiesto dicha diferencia valorativa entre los distintos supuestos. 134 En este sentido, como ejemplo paradigmático, se puede recordar el ya famoso caso de Karen Ann Quinlan, que fue desconectada de un respirador y continuó viviendo durante 10 años más, cuando se creía en su muerte inminente. Vid. PONZANELLI, G., "Il diritto a morire: l'ultima giurisprudenza della Corte de New Jersey", Foro Italiano, 1988, Parte IV, pp. 292-301; del mismo autor, "Nancy Cruzan, la Corte Suprema degli Stati Uniti e il 'right to die'", Foro Italiano, 1991, Parte IV, pp. 72-75: KOPP, C.E., "The case of Karen Quinlan", in Euthanasia. The moral issues, Robert M. Baird and Stuart E. Rosenbaum (eds.), Buffalo, New York, Prometheus Book, 1989, pp. 35-43; FLECHA/MUGICA, La pregunta moral..., 1985, p. 77 y ss; MONGE, F., ¿Eutanasia?, Madrid, libros mc, Ediciones Palabra, 1989; HUMPRY/WICKET, El Derecho a morir..., 1989, pp. 151 y ss. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 62 consecuencias, para saber a qué atenerse a la hora de someter o no a una terapia a un paciente. Sea como fuere, nos encontramos frente a un problema eminentemente técnico, para el cual los juristas estamos en principio muy limitados para aportar cualquier tipo de soluciones, por lo que deberá ser la Medicina, "a pesar" de su incesante progreso, la que tendrá que encargarse de discernir cuándo un determinado tratamiento es o no necesario teniendo en cuenta las particulares circunstancias del paciente y su entorno. La doctrina moral de la Iglesia Católica nos ofrece en este punto una solución digna de mención. En un primer momento, se apelaba a la distinción, a la hora de elegir el tratamiento que se puede o no suprimir, entre medios ordinarios y extraordinarios. La aplicación de esta pareja de conceptos llevaba a afirmar que la omisión de los medios extraordinarios en un enfermo terminal era moralmente lícita, mientras que, si lo que se omite son los medios ordinarios, estaríamos ante algo éticamente inaceptable, ya que se le negaría al paciente algo de lo que no se le puede privar 135 . Sin embargo y a pesar de la luz que nos pueda dar esta nueva distinción, el problema sigue presente al tener que discernir y fijar los criterios que nos servirán para saber qué entendemos por un medio ordinario y qué por uno extraordinario. Al profundizar en estos criterios, nos percatamos de que dicha diferenciación es muy aleatoria y depende en gran medida no ya del paciente y de su entorno y enfermedad particular, sino de los medios con los que se cuente en el Centro donde esté internado, lo que nos lleva a hacer depender tal distinción, en última instancia, de la situación económica y social del país en el que viva. Tal vez, por este motivo, el 5 de mayo de 1980 la Congregación para la Doctrina de la Fe publicaba una importante declaración sobre la eutanasia 136 en la cual se supera la mencionada distinción entre medios ordinarios y extraordinarios, sustituyéndose por la de medios proporcionados y desproporcionados. Este cambio no es, según Gafo, un simple cambio de nombre: 135 Vid. en este sentido, GAFO, J., 10 Palabras clave en Bioética, Estella (Pamplona), Ed. Verbo Divino, 1993, p. 96. 136 Vid. Dichiarazione della Congregazione ..., 1980. Ver el texto íntegro en Apéndice. Sobre la misma, vid. GAFO, 10 Palabras..., 1993, p. 104 y ss; GAFO, La eutanasia..., 1990, p. 117 y ss. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 63 significa no centrarse en las características de las terapias médicas usadas, sino tener también muy en cuenta el conjunto de circunstancias que rodean al propio enfermo 137 . No estimamos, sin embargo, que esto aporte nada nuevo a la anterior distinción. Continúan siendo los médicos los que deberán decidir sobre el tratamiento adecuado, teniendo en cuenta la voluntad del enfermo, su situación personal y los medios con los que se cuente. Esto no quiere decir que por el hecho de suspender el tratamiento se haga lo mismo con las curas. Es más, creo que es en este momento cuando debería comenzar la labor de la Medicina Paliativa 138 . De acuerdo con estos argumentos esgrimidos, la distancia entre eutanasia activa y pasiva, desde un punto de vista normativo, sería mínima y sin apenas relevancia. Es decir, la distinción convencional entre el comportamiento activo y el pasivo que conducen al mismo resultado dañoso parece ir a cuestas de una diferencia fácticoontológica moralmente irrelevante. En conclusión, parece que entre la eutanasia activa y pasiva no existe diferencia 139 , siempre y cuando se tengan en cuenta todas las consideraciones que 137 Vid. GAFO, 10 Palabras..., 1993, p. 105. 138 Debido a la necesidad de que el paciente reciba cuidados paliativos para, de este modo, hacer más llevadero sus últimos momentos, es por lo que consideramos criticable el art. 10.9 de la Ley General de Sanidad española que obliga al alta voluntaria, una vez que el paciente ha rechazado un determinado tratamiento: "Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: a negarse al tratamiento, excepto en los casos señalados en el apartado 6; debiendo, para ello, solicitar el alta voluntaria, en los términos que señala el apartado 4 del artículo iguiente". El art. 11.4 reza como sigue: "Serán obligaciones de los ciudadanos con las instituciones y organismos del sistema sanitario: firmar el documento de alta voluntaria en los casos de no aceptación del tratamiento. De negarse a ello, la Dirección del correspondiente Centro Sanitario, a propuesta del facultativo encargado del caso, podrá dar el alta". 139 En este sentido, BOCKELMANN elimina toda diferencia si el médico realiza conductas activas u omite medidas de conservación, en KAUFMANN, A., "¿Relativización de la protección jurídica de la vida?", CPC, nº 31, 1987, p. 40; FARRELL, M.D., "La justificación ética de la eutanasia", CPC, 1983, p. 11; GLOVER, J., Causing death and saving lives, Penguin Books, Middlesex, 1977, p. 95; RACHELS, J., The end of life, Euthanasia and Morality, Oxford, Oxford University Press, 1986, pp. 106-123; SINGER, P., en Democracia y Desobediencia, Barcelona, Ariel, 1985, p. 108, trad. por Marta I. Guastavino. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 64 hemos señalado respecto al caso concreto. No obstante, actualmente esta distinción se ha quedado obsoleta y ya no es utilizada en el ámbito médico. Las fronteras entre una y otra modalidad son tan difusas que es prácticamente imposible establecer normas generales de actuación respecto a ellas. Como consecuencia, de ahora en adelante, nos referiremos únicamente a la eutanasia, teniendo en cuenta que ambas modalidades de acción tienen las mismas consecuencias jurídicas, siempre y cuando se cumplan los requisitos mencionados en la exposición de la problemática, si bien es cierto que en la práctica médica es muy difícil determinar los supuestos que podrían constituir eutanasia pasiva de los que son simplemente no prolongación artificial de la vida, por lo que, en última instancia, el problema de la legitimidad ético-jurídica de la eutanasia se circunscribe a los supuestos de eutanasia activa. 4.3 Atendiendo a la concurrencia de la voluntad de la víctima Desde esta perspectiva se distingue entre eutanasia voluntaria, impuesta y no voluntaria 140 . La utilidad de esta distinción estriba, más que en la aclaración del concepto, en la posible justificación del acto eutanásico 141 , según el principio voluntas aegroti suprema lex est. 140 Vid. SINGER, P., Ética práctica, Barcelona, Ariel (ed.), 1984, trad. por Marta I. Guastavino, pp. 162 y ss. Esta misma clasificación la adopta ATIENZA, en Tras la..., 1993, en el capit. IV, "Cuestiones de vida o muerte", pp. 88-143; FERRATER MORA,J./COHN, P., Ética aplicada. Del aborto a la violencia, Madrid, Alianza (ed.), 1982, p. 94. NINO, en "La autonomía ...", 1992, p. 57, limita la distinción a voluntaria e involuntaria. A este respecto, FARRELL, en "La justificación de...", 1983, p. 4, identifica la eutanasia con la eutanasia voluntaria arguyendo que la no voluntaria "es un acto de naturaleza tan diferente que bien merece un nombre también diferente". Asimismo esta distinción es puesta de manifiesto por la mayoría de los penalistas, vid. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, homenaje al prof. José Antonio Saínz Cantero, núms. 12 y 13, 1987. Algunos autores diferencian entre eutanasia voluntaria, involuntaria y no querida o indeseada, ver RUIZ-MIGUEL, “La eutanasia...”, 1993, p. 47. 141 En este sentido, GASCÓN ABELLÁN, en "Problemas ...", 1992, p. 83, se refiere a tal distinción como "poco clarificadora para aclarar el concepto de eutanasia". La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 65 Se entiende por eutanasia voluntaria aquella que se practica por requerimiento del enfermo terminal. Y esta es la eutanasia propiamente dicha o la denominada “genuina”. Se está, en cambio, ante un supuesto de eutanasia no voluntaria en el caso de procurar la muerte a un ser humano que no es capaz de entender la opción entre la vida y la muerte, como, por ejemplo, en las situaciones en las que existe una pérdida total e irreversible de la consciencia, cuando el enfermo se encuentra en un estado comatoso irreversible, cuando es un enfermo mental, etc. Y, a su vez, la eutanasia impuesta (en palabras de Ruiz-Miguel, no querida o indeseada) sería aquella muerte dada a una persona en las circunstancias anteriormente mencionadas, cuando esa persona, aún teniendo la capacidad de consentir en su propia muerte, no lo hace, bien porque no se le pregunta, bien porque se le pregunta y elige seguir viviendo 142 . 4.4 Atendiendo a la relación de causalidad que une la acción con el resultado Aplicando este criterio clasificatorio, se distingue entre la directa y la indirecta. La eutanasia directa consistiría en la provocación de la muerte a una persona que se encuentra en fase terminal, con medios certeros y con la intención clara de producirle el óbito, como, por ejemplo, inyectándole una dosis mortal de morfina. Por el contrario, la eutanasia indirecta o lenitiva implicaría la administración de medicamentos o la aplicación de técnicas al enfermo terminal que soporta una situación especialmente dolorosa, con el fin primordial de mitigar sus sufrimientos, aún sabiendo que, como efecto secundario, es ineludible el acortamiento -que no terminación- de su vida. Se trataría, por ejemplo, de la aplicación de analgésicos para aliviar sus dolores 143 . 142 143 En este sentido, DOYLE, en "The ethics of ...", 1990, p. 243. En la doctrina penal, se plantean problemas en relación con este tipo de eutanasia, debido a que el resultado muerte se considera como probable, aunque no fuese directamente buscado (cuestión del dolo eventual). Esta última forma o tipo de eutanasia es admitida en todos los foros: jurídico, médico, ético, religioso. Incluso actualmente los médicos participan de la idea de que el calmar el dolor a sus pacientes constituye un deber primordial dentro de sus funciones en la medida que los medios y la lex artis lo permitan y siempre y cuando se adecue a la voluntad del paciente, (ver entre la abundante literatura médica sobre esta cuestión, por ejemplo, HERRANZ, G., “El paciente terminal y la ética de la medicina paliativa”, Cuadernos de La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 66 A su vez, si, siguiendo a RUIZ-MIGUEL, distinguimos entre intención y propósito, refiriendo la primera al conocimiento y voluntad suficiente de que el acto producirá el resultado X y el segundo a la pretensión central o básica que se desea producir con tal resultado X, en el caso de la eutanasia directa el acto o la omisión se dirigen a causar la muerte, aunque el propósito deba ser altruista en el sentido antes fijado, mientras que la indirecta será aquélla en la que el resultado de la muerte puede ser visto como una consecuencia prevista necesaria, aunque concomitante, de un acto u omisión cuya intención es independiente de aquel resultado 144 . Por su parte, la doctrina alemana diferencia, teniendo en cuenta este criterio, entre ayuda a morir (Hilfe zum Sterben) -directa- y ayuda en el morir (Hilfe bei Sterben) -indirecta- 145 . Bioética, nº 16, 4ª, 1993, en concreto las páginas 9-19, en donde realiza un recorrido por los textos deontológicos relativos a la Medicina paliativa (Declaración de Venecia de octubre de 1983 de la Asociación Médica Mundial, el art. 25.2 del Código de Ética y Deontología médica, el art. 18 del Código Deontológico de la Enfermería Española de 1989, Declaración sobre la Eutanasia de 1987 de la Comisión Central de Deontología), así como el compendio Cuidados Paliativos. Recomendaciones de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos, publicado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo. Vid. en el ámbito italiano, D'AGOSTINO, F., "L'eutanasia come problema giuridico", Archivio Giuridico, 1987, p. 38). Esta es también la opinión de la Iglesia Católica desde los tiempos de Pío XII: “Si no existe otro medio y si no va en contra de otros deberes morales y religiosos, se pueden usar narcóticos que, al suprimir el dolor, suprimen igual la vida (PÍO XII, “Discorso ai partecipanti al Simposio internazionale su ‘Anestesia e persona umana’”, Acta Apostolicae Sedis, 24 febbraio 1957). 144 145 Cfr. RUIZ-MIGUEL, “La eutanasia...”, 1993, p. 53. Vid. KAUFMANN, A., "¿Relativización de la protección jurídica de la vida?", Cuadernos de Política Criminal, nº 31, 1987, p. 47. Estas distinciones tienen sin duda una notable relevancia moral y jurídica que está vinculada a la doctrina del doble efecto, doctrina según la cual es lícito emprender una acción que tiene dos efectos, uno bueno y otro malo, si el agente, aun conociendo y previendo ambos, sólo desea el bueno como fin de su acción y el efecto malo no es un medio para el bueno, sino que se produce de forma concomitante (Vid. RUIZ-MIGUEL, “La eutanasia...”, 1993, p. 54). Tiene asimismo proyección al campo jurídico, de tal modo que la mayoría de la doctrina coincide en afirmar que, en estos casos, si bien pudiera haber dolo eventual, la conducta estaría totalmente justificada en base al cumplimiento del deber del facultativo, ya que, si no es posible ni la curación ni la estabilización de la situación, el único comportamiento exigible al médico estriba en aliviar los sufrimientos del enfermo, aun a sabiendas de que los fármacos administrados pueden acortarle la vida (En este sentido, MARTÍN GÓMEZ, M.,/ALONSO TEJUCA, J.L., "Aproximación al problema de la eutanasia", La Ley, 17 julio 1992, p. 6. Otros autores entienden que “la administración de analgésicos (...) La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 67 Estas diversas clasificaciones de los tipos o manifestaciones de la eutanasia, aunque reflejan solamente una pequeña parcela de un campo que podría ensancharse casi indefinidamente 146 , contribuyen en forma suficiente a la progresiva delimitación del objeto central de estudio: la eutanasia. Ahora, sólo nos queda ya ocuparnos del examen de aquellos elementos que, por formar parte de su estructura permanente, son indispensables para tener una idea clara de lo que se entiende o ha de entenderse en la actualidad por eutanasia, con el fin de que aparezca con nitidez el perfil conceptual de la realidad ético-jurídica de que se ocupa esta investigación. 5. CONCEPTO Teniendo presentes los diversos enfoques desde los que es vista y analizada la eutanasia, el lector se preguntará si esta diversidad de perspectivas puede conducir hasta un concepto unitario, al menos descriptivo, de lo que es la eutanasia, como exige la no supone la creación de un riesgo permitido. Esto es, la conducta será atípica por ausencia de imputación objetiva. Esta requiere que la acción cree un riesgo jurídicamente desaprobado de lesión del bien jurídico, riesgo que deberá materializarse en el resultado típico. Pues bien, la conducta del médico, respetuosa con la lex artis, (...), no sobrepasa el límite de lo social y jurídicamente tolerado”: VALLE MUÑIZ, J.M., “Relevancia jurídico-penal de la eutanasia”, CPC, 1989, nº 37, p. 183). 146 Por ejemplo, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “Eutanasia y Derecho”, AFD, 1995, p. 89, propone la de eutanasia terminal, eutanasia paliativa y eutanasia cualitativa, combinando determinadas situaciones clínicas desfavorables con la secuencia temporal por medio de la cual se produce la muerte. D'AGOSTINO, en "L'eutanasia ...", 1987, p. 34, distingue entre eutanasia propia e impropia, advirtiendo que "su distinción es puramente ocasional y se debe al hecho de que parece que la eutanasia propia pueda ser válidamente defendida con la lógica de un derecho iluminado y secularizado, como el de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, y ser por tanto, no sólo despenalizada, sino convertirse en objeto de un normal procedimiento sanitarioadministrativo, mientras que la impropia no parece que pueda tener ciudadanía en el interior de la lógica propia del derecho contemporánea." También SGRECCIA, "Guida medica ...", 1987, p. 253, distingue tres tipos de eutanasia, según el sujeto al que se le practique: sobre el enfermo grave y terminal, la neonatal y la social (esta última es la que se funda en razones socioeconómicas). La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 68 especificidad y concreción del lenguaje jurídico. Sin embargo, no sólo es indispensable establecer el concepto, sino que es también posible hacerlo con un cierto esfuerzo si se sigue la línea que pasa por la identificación y el análisis de cada uno de los elementos estructurales básicos que conforman las situaciones eutanásicas. Esos elementos son, al menos, el agente, el sujeto pasivo, el requerimiento y la conducta eutanásica. 5.1 El agente o sujeto activo En principio, será cualquier persona que procure la muerte al enfermo terminal, actuando por motivos de piedad o humanidad y bajo requerimiento de aquél. Y, si bien los defensores de la legalización del “derecho a morir” proponen que esta persona sea el médico asignado al paciente, parece que, desde la óptica jurídica, el sujeto activo puede ser cualquiera 147 -familiares, amigos, personal sanitario 148 -, a no ser que se previera un tipo específico de despenalización para aquellos supuestos en que fuera el médico el que actuara, en cuyo caso se debería fundamentar racionalmente el porqué de tal decisión 149 , tarea, por otra parte, no exenta de dificultades. El médico, en general, no siente el deber de ayudar a morir "de ese modo" a sus pacientes y a la vez desea que el 147 De hecho, el nuevo Código Penal español en su art. 143.4 en donde se recoge la figura de la eutanasia no especifica el sujeto activo de la conducta: “El que causare o cooperare activamente con actos necesarios a la muerte de otro, por petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.”. 148 Nos referimos a estos grupos de personas en tanto que son los más cercanos al enfermo y, por lo general, sufren la enfermedad con ellos, alimentando así un mayor grado de compasión. De hecho, muchos de los casos que han llegado a los tribunales extranjeros constituyen supuestos en los que el sujeto activo es normalmente un familiar. 149 Como es el caso de Holanda, cuya legislación prevé el delito de homicidio consentido en el art. 293 del Código Penal y, a su vez, una ley recientemente aprobada contempla la excepción para los supuestos en los que el sujeto activo sea un médico y se cumplan unas determinadas condiciones, como se verá más adelante. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 69 derecho delimite su marco de actuaciones para no incurrir en responsabilidades 150 . Es comprensible. La función de los médicos ha sido desde siempre el curar y el intentar que una persona permanezca en vida cuanto más tiempo mejor 151 . Que ahora se pretenda incluir dentro de sus funciones el dar muerte a una persona es, cuando menos, desproporcionado. ¿Por qué -podrían rebatir los médicos- debemos ser nosotros los que procuremos la muerte? ¿Por qué no un familiar, un amigo, un enfermero ... 152 ? Tienen razón. Los médicos son tan expertos en ocasionar la muerte como puede serlo cualquier persona. En el fondo, la petición realizada al colectivo médico, se apoya en que se ha entendido o se pretende entender la eutanasia, no sé si maliciosamente o no, como una forma de terapia, lo que en nuestra opinión está bastante alejado de la realidad. De todos modos, la referencia a la clase médica, cuando hablamos de eutanasia, es obligada porque es, en casos de enfermos terminales, normalmente internados en un hospital, cuando se plantea la petición eutanásica 153 ; ello sin contar con que para la práctica de la eutanasia es necesario recurrir a medicamentos de difícil acceso para quienes no sean profesionales de la medicina 154 . 150 Sobre todo en el ámbito anglosajón donde la legislación es particularmente estricta respecto a los médicos, siendo éstos frecuentemente objeto de persecuciones judiciales por intervenciones más bien leves. 151 Así lo expresaba el antiquísimo Juramento de Hipócrates, aún vigente para el colectivo médico. 152 Semejantes argumentos se han esgrimido ante la figura médico-verdugo que se está formando debido a la ejecución de la pena de muerte llevada a cabo por medio de una inyección letal. 153 Afirmación que, no obstante, es necesario tomar con reservas, porque el índice de petición de eutanasia entre los enfermos terminales es muy bajo. Se puede decir que, en ocasiones, la eutanasia es un problema que nos planteamos más los sanos que los que se encuentran en dichas condiciones y, por otra parte, también se puede hablar de eutanasia cuando el paciente se encuentra en casa, no es exclusivo de los hospitales. 154 En contra de que sean los médicos los que apliquen la eutanasia, SHENMON, D.A., “Active Voluntary Euthanasia: A needless Pandora’s Box”, en BAIRD/ROSENBAUM, Euthanasia..., 1989, pp. 129-140, en concreto, pp. 137-138: “Los que defienden la eutanasia reclaman la utilización de la profesión médica para sus propios propósitos, sin darse cuenta del daño irreparable que se puede ocasionar a la sociedad transformando la imagen pública del médico de La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 70 Por otro lado, en no pocas ocasiones los miembros de las Asociaciones en pro del derecho a morir con dignidad, han sido requeridos por enfermos terminales que reclaman ayuda para morir, algo que, si bien es rechazado en sus estatutos ya que éstos en ningún caso pueden estar al margen de la ley, ha ocurrido en alguna ocasión. Lo que sí parece claro es que quien no podrá tener nunca la condición de sujeto activo será la persona misma, ya que esta hipótesis conduciría, no a un caso de eutanasia, sino a un supuesto de suicidio eutanásico 155 . 5.2 El paciente o sujeto pasivo El sujeto pasivo propio de la eutanasia es el enfermo con plena capacidad de obrar que, encontrándose en una situación terminal y en perfecto conocimiento de su historial clínico y circunstancias, libre y voluntariamente solicita la muerte con el fin de aliviar sus insoportables dolores. Si no se dan estas condiciones, no se estará ante un supuesto eutanásico. Así pues, para que pueda hablarse de eutanasia, no sólo es necesario que el sujeto pasivo esté ya abocado a una muerte próxima (porque, si no, se estaría más bien ante un supuesto de decisión suicida), sino que es también imprescindible que él mismo solicite expresamente que se haga algo para no retrasar su propia muerte. Y, para ello, se exige también que sea capaz, en el sentido jurídico del término. Quedan excluidos, por tanto, aquellos casos en los que el sujeto pasivo no es un enfermo terminal, es decir, un sanador a un asesino”. Este mismo autor rebate los argumentos que se han esgrimido a favor de que sean los médicos quienes practiquen la eutanasia. Así respecto al hecho de que son los médicos los que conocen las “mejores” drogas para producir la muerte sin dolor, alude a que cualquiera puede encontrar en un libro de toxicología la droga mejor. Por lo que se refiere a que la razón real es que la intervención del médico da un aire de respetabilidad y de credibilidad a la práctica de la eutanasia, el autor responde que precisamente en el régimen nazi, el mantenimiento de una fachada de respetabilidad fue la que mantuvo a los médicos al frente de los tratamientos especiales. 155 En este trabajo, se considera que cualquier persona distinta del sujeto pasivo puede ser sujeto activo de una actuación eutanásica. No obstante, se considera de forma particular la posibilidad de que sea precisamente el médico el encargado de realizarla, la fundamentación de tal opción y los problemas jurídicos que implicaría. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 71 una persona que por una lesión grave o una enfermedad se encuentra en la fase final de su vida sin ninguna esperanza objetiva de recuperación 156 . Tampoco se tratarán aquellos supuestos en los que la persona ha perdido toda capacidad de raciocinio y se encuentra en un estado vegetativo o comatoso. Nos referimos única y exclusivamente a los casos de eutanasia requerida por una persona que mantiene lúcidas sus facultades mentales 157 . La concurrencia de la voluntad del enfermo es crucial en el análisis que venimos realizando e implica determinar dos cuestiones: 1.- por un lado, la necesidad de conocer objetivamente la situación de enfermedad terminal; 2.- por otro, analizar las condiciones de capacidad del paciente. Se entiende por enfermo terminal aquella persona que, como consecuencia de una lesión o enfermedad, padece, según los actuales conocimientos médicos, una afección incurable que le ha hecho entrar de forma irreversible en el proceso que le conducirá inevitablemente, en un plazo breve, a la muerte 158 . Por lo general, se encuentran en esta situación los enfermos de cáncer avanzado, en los que la enfermedad ni puede ser controlada ni existen planes para continuar con los tratamientos curativos 159 . Quedarían excluidas, pues, las enfermedades crónicas, tetraplejias, deficiencias psíquicas o físicas ... que, si bien afectan a la calidad de vida, no coinciden con las especiales circunstancias de la eutanasia. En consecuencia, el estado de 156 Se dejan fuera los supuestos de enfermedades crónicas, de incapacidades psíquicas o físicas, los casos de recién nacidos con disfunciones graves, los tetrapléjicos. En este mismo sentido, ver CALSAMIGLIA, “Sobre la ...”, 1993, pp. 345-346. 157 No obstante, se analizará posteriormente los supuestos en los que el sujeto, estando lúcido, formula su deseo para cuando, padeciendo una enfermedad terminal dolorosa, tal vez carezca de la necesaria capacidad (se trata de la problemática que plantea el denominado "testamento vital"). 158 Cfr. Grupo de Estudios de Política Criminal (ed.), Una alternativa al tratamiento jurídico de la disponibilidad de la propia vida, Madrid, 1993, p. 20. 159 Sobre el tratamiento de estos pacientes, véase: MADRID, J.L., "Problemática del dolor en el enfermo canceroso", en GAFO, La eutanasia y ..., 1990, pp. 47-53; ALBESA, N., "Función y transcendencia del especialista del dolor en los centros clínicos de enfermos terminales", en ibídem, pp. 55-65. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 72 irreversibilidad, en aras de una mayor seguridad jurídica, debería ser certificado por más de un médico a fin de evitar posibles errores en el diagnóstico 160 . Por otra parte, es imprescindible analizar las especiales condiciones de capacidad 161 del sujeto para abordar posteriormente la validez y eficacia del requerimiento expresado por dicha persona. Se exige que el sujeto pasivo de la eutanasia tenga plena capacidad de obrar, capacidad de autogobernarse. Esta afirmación, sin embargo, necesita ser matizada, debido a las peculiares condiciones que rodean estas situaciones. Al tratar la capacidad del sujeto es imprescindible hacer referencia a la edad y al estado de salud de tal persona, máxime cuando se está ante una enfermedad terminal como es el caso. Por lo que respecta al primer punto, el paciente debería ser, en todo caso, mayor de edad 162 . En relación al segundo, se plantea la dificultad de conocer hasta qué punto un enfermo terminal goza de una clarividencia y lucidez tal, que le sea posible tomar una decisión de este tipo. En líneas generales, se puede dar por cierto, si bien con algunas reservas, que las enfermedades físicas no modifican la capacidad de obrar 163 . 160 Argumento este (el del error en el diagnóstico) esgrimido por aquéllos que son contrarios a la eutanasia, como más adelante analizaremos. 161 Vid. DUALDE GÓMEZ, J., voz "Capacidad", Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. III, Madrid, F. Seix (ed.), pp. 630-632, 1978. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua en sus acepciones 3ª y 4ª define la capacidad como aptitud o suficiencia para alguna cosa, y talento o disposición para comprender bien las cosas, respectivamente. Desde el punto de vista jurídico, es la aptitud para ser sujeto o parte, por sí o por representante legal, en las relaciones de Derecho, o bien aptitud para ser titular de derecho. Dentro de la capacidad jurídica se distinguen dos vertientes: una, la capacidad civil propiamente dicha, aquella exclusiva del ámbito privado civil y mercantil; la otra, la capacidad de obrar, es decir, el poder realizar actos con eficacia jurídica. Esta última acepción es la que nos interesa en estos momentos, puesto que es la que reside en las condiciones naturales del sujeto. Dicha capacidad puede ir desde la carencia (incapacidad) hasta su máximo grado (plenitud) pasando por el intermedio de capacidad restringida. 162 Mayoría que se adquiere, según el art. 315 del Código Civil español, a los 18 años. Cfr. CABRERA, J./FUERTES, J.C., Psiquiatría y Derecho, Madrid, Arán (ed.), 1990, p. 97. 163 En el art. 200 del Código Civil español se exponen entre las causas de incapacitación "las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 73 La solución más adecuada, en nuestra opinión, sería llevar a cabo un estudio minucioso, detallado, "ad hoc", desde el punto de vista médico-psicológico para llegar a conocer el estado y la capacidad del sujeto pasivo, puesto que cada enfermedad tiene unas características propias, unas consecuencias distintas dependiendo de las condiciones psíquico-físicas de la persona, incluso del carácter de la misma. Este estudio se hace inexcusable con el propósito de proteger al individuo contra la sociedad y contra cualquiera que pudiera aprovecharse de tal situación de indefensión (incluso, en ocasiones, contra sí mismo). Cada enfermo es un caso concreto y debe huirse de planteamientos estereotipados fundamentados en confusas bases científicas o experimentales que nos hagan trazar categorías únicas sin posibilidad de distinción. Dicho lo cual, pensamos que el afirmar que el estado de enfermedad terminal disminuye las capacidades psíquicas de tal modo que, como consecuencia de ello, la persona perdería su capacidad de obrar, es, cuando menos, simplista. Como resulta obvio, en el supuesto de que el facultativo no tenga certeza de que el enfermo goza de plena capacidad de obrar, las posibles manifestaciones de voluntad del mismo no producirán ningún efecto. Ahora bien, si permanece con sus facultades mentales en perfecto estado, el siguiente tema que se plantea ineludiblemente es el problema del deber de información del médico. A fin de que el paciente pueda tomar una decisión consciente y meditada, se impone forzosamente que tenga conocimiento de las propias condiciones clínicas, del diagnóstico y de los efectos positivos y negativos de eventuales tratamientos que le sean propuestos. Es más, en la mayoría de los casos, el conocimiento de su estado de salud será el que le incline por una u otra opción. La gobernarse por sí misma". Y en el art. 681.3 del mismo cuerpo normativo se enumeran una serie de enfermedades físicas que pueden variar la capacidad para la realización de ciertos contratos: "No podrán ser testigos en los testamentos: los ciegos y los totalmente sordos o mudos", entre las cuales no figura la enfermedad terminal. En el Código Civil las anomalías psíquicas abarcan todos aquellos estados que de modo persistente alteran la capacidad de comprender y por lo tanto de consentir. Ahora bien, el problema fundamental es si dicho estado altera en alguna medida la capacidad de raciocinio de dicha persona. A mayor abundamiento y trasladándonos al ámbito de derecho comparado, mención especial merece la regulación del homicidio consentido en el Codice Penale italiano, en su art. 579, que considera, en su apartado 2, la enfermedad como causa de invalidez del consentimiento. Esto ha implicado consideraciones divergentes por parte de la doctrina italiana, invalidando, en ocasiones, el consentimiento otorgado por un enfermo terminal. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 74 comunicación con el paciente debe ser, por tanto, verdadera, en el sentido de que no puede haber falsedad en las actitudes del profesional médico ni en la de los familiares, tendentes a ocultar los hechos y a engañar al enfermo. La verdad, no obstante, ha de ser dicha teniendo en cuenta la capacidad del sujeto de recibirla, no debe ser tratada como un incómodo objeto del cual desprenderse 164 . En definitiva, el sujeto pasivo deberá gozar de plena capacidad de obrar, en el sentido anteriormente expuesto y estar totalmente informado acerca de su estado de salud; otra cosa será el análisis de la efectividad del contenido de tal petición. 5.3 El requerimiento Desde una visión general y sin especificar el ámbito de aplicación, se puede afirmar que el requerimiento consiste en la solicitud o manifestación expresa de la voluntad dirigida a otra persona con el fin de producir unos determinados efectos. Si bien, en este primer capítulo, nuestro interés gira en torno a la delimitación del significado de los términos y conceptos que intervienen en la problemática de la eutanasia, debe adelantarse ya que este elemento tiene especial relevancia en relación con la posible justificación de la misma 165 . 164 En el art. 10 de la ya citada Ley 14/86 de 25 de Abril, Ley General de Sanidad española, se recoge como derecho del paciente el derecho a la información. Vid. JORGE BARREIRO, A., "La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento médicoquirúrgico", CPC, 1982, p. 26; ANTONINI, A., "Il diritto del malato a conoscere la propia malattia: profili penalistici", La Giustizia Penale, 1985, parte prima I, pp. 261-281. Asimismo la Recomendación 779, aprobada el 29 de enero de 1976, relativa a los derechos de los moribundos, en su punto 5, establece: "Estimando que el derecho de los enfermos (...) a la información (...) debe ser definido con precisión y para todos", (ver Apéndice). 165 Antes de nada, hemos de matizar que utilizamos la palabra "requerimiento" y no “consentimiento” porque el consentimiento es el acuerdo de dos voluntades, en cambio, el requerimiento implica obligatoriamente que la iniciativa de actuar surja de la persona que lo realiza. Siguiendo a Nino, "el consentimiento se verifica solamente con la previsión de un resultado como consecuencia necesaria de un acto voluntario; la intencionalidad implica desear el resultado como un fin en sí mismo o como un medio para otro fin. La diferencia es crucial, puesto que el que un resultado sea deseado implica que es parte del plan de vida de la persona y que su efectuación supone el ejercicio de su autonomía. En cambio, que un resultado sea consentido sólo implica que se lo percibe como necesario para realizar el plan de vida de la La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 75 Respecto a quién debe requerir, huelga decir que, de acuerdo con las condiciones y requisitos anteriormente expuestos, debe ser el sujeto pasivo. Desde nuestro punto de vista, se debería intentar que las posibilidades de actuación de terceros, bien sean los médicos, bien los representantes legales, quedasen reducidas al mínimo. Dada la irreversibilidad de los efectos, tal decisión debería ser indelegable, intransferible y personal 166 . En este sentido y para obviar los posibles problemas que pudieran ocasionarse en casos de pacientes incapaces, ha surgido en EE.UU. una práctica que intenta que, ante todo, se cumpla la voluntad del enfermo. ¿Cómo? Por medio del denominado "living will" o testamento vital 167 . Esta técnica surgió con el fin de que la voluntad del paciente fuera respetada siempre y, de ese modo, el enfermo no se viese sometido a tratamientos no deseados. Traducido a la problemática de la eutanasia, significaría el reconocer validez a la declaración formal de un adulto capaz, en la cual se estableciera que, si se encontrase mental o físicamente enfermo en fase terminal y sin capacidad para decidir, le fuesen aplicados fármacos en dosis letales para acabar con su situación 168 . persona, pero no como parte de él ni como ejercicio de la autonomía. Vid. NINO, "La autonomía ...", 1992, p. 61: "... lo que es necesario para que la eutanasia voluntaria esté justificada es que haya un requerimiento de la persona de que se trate". 166 Cuestión distinta es la que plantea el caso de la aplicación o no de un determinado tratamiento. Aquí, en el supuesto de que el paciente se encontrara inconsciente, se puede acudir a terceros para decidir. Así se prevé en la LGS española en el art. 10, párrafo 6º, b), donde se determina "que el profesional médico a la hora de someter a su paciente a cualquier tratamiento necesita su consentimiento, y cuando no esté capacitado para tomar decisiones, le corresponderá a sus familiares o personas a él allegados". De este modo, el consentimiento para el tratamiento médico curativo es suficiente con el otorgado por los representantes legales en todo aquello que favorezca la salud del paciente. Vid. JORGE BARREIRO, en "La relevancia jurídico-penal ....", 1982, pp. 5-33. 167 Nótese la paradoja de tal denominación, testamento vital, cuando en realidad es una disposición con el fin de que se respete la libertad de morir del "testador". 168 Fue L. Kurtner, abogado en Chicago, en 1967, quien propuso por primera vez el denominado 'testamento viviente', en el sentido de que todo enfermo potencial solicita la eutanasia 'activa' en la hipótesis en que se encontrara en un estado en el que le fuese imposible adoptar esta decisión por sí mismo. La eutanasia. Estudio Filosófico-jurídico, A.M. Marcos del Cano, Marcial Pons-UNED, 1999 II. Delimitación conceptual 76 5.4 La conducta o acción eutanásica La conducta o acción constitutiva de un supuesto de eutanasia consiste en provocar por acción u omisión, directa o indirecta, la muerte del enfermo terminal bajo el requerimiento de éste. Para que esta acción de provocar la muerte a un enfermo terminal se considere eutanasia, se exige también una determinada motivación: que el agente esté movido por impulsos de piedad, compasión o solidaridad para con el enfermo. La presencia de los cuatro elementos analizados es la que permite calificar como eutanasia a la acción mediante la que un sujeto contribuye a que se produzca la muerte de otro. En consecuencia, puede ser definida como aquella acción u omisión que provoca la muerte de una forma indolora a quien, sufriendo una enfermedad terminal de carácter irreversible y muy dolorosa, la solicita para poner fin a sus sufrimientos 169 . Y, como es obvio, esta definición condiciona en buena medida el orden y el contenido de los sucesivos capítulos de este estudio, de modo que la fijación de los criterios o valores que se ponen en juego en esta situación, con el fin de establecer los principios que deberían orientar la regulación del fenómeno eutanásico, se harán siempre teniendo a la vista un concepto estricto y restrictivo de eutanasia. 169 Una vez descritos los elementos que integran nuestro objeto de estudio, puede decirse, a título ejemplificativo y aclaratorio, que, concurriendo todos estos elementos, constituirían eutanasia las siguientes conductas: a) inyectar sustancias letales; b) suministrar analgésicos en dosis letales; c) omitir un tratamiento o una intervención que podría salvarle la vida sin producirle sufrimientos intolerables. No estaríamos ante un caso de eutanasia cuando: a) se desconecta el respirador en el caso de una persona muerta clínicamente; b) no se reanima a un enfermo terminal que no puede recibir ya ningún beneficio; c) se suministran analgésicos para aliviar sufrimientos, aunque se es consciente de que se acortará la vida; d) el enfermo renuncia a la intervención quirúrgica; e) se deja a la persona morir "en paz", de un modo natural, sin someterla a una prolongación artificial e inútil de su vida; f) el enfermo decide no ir al hospital o acogerse al alta voluntaria.