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DE LOS ACTOS REALIZADOS EN EXORBITANCIA AL OBJETO
SOCIAL
Por Agustín Seratti
Sumario:
I.Introducción.
Algunas
aclaraciones
preliminares. II.- El art. 58 de la ley de sociedades
comerciales. Origen. Teoría del órgano. III.- Doctrina Ultra
Vires en el derecho anglosajón y en el derecho argentino.
Consecuencias. IV.- Ratificación de los actos realizados
por los representantes de las sociedades comerciales en
exorbitancia al objeto social. El interés tutelado. V.Mayoría de votos necesaria para la ratificación del acto
extravagante. Derecho de receso y unanimidad. VI.Conclusiones.
I.- Introducción. Algunas aclaraciones preliminares.
El presente trabajo tiene por objeto ahondar en el estudio de algunas
cuestiones que hacen a los cimientos o principios fundamentales del régimen
jurídico societario mismo, esto es, básicamente la relación existente entre las
nociones de objeto social, capacidad, e imputación de los actos al ente social.
Como veremos a continuación, del análisis de tales cuestiones, que en
definitiva se entroncan en la médula misma de la personalidad jurídica de las
sociedades comerciales, se desprenden algunas conclusiones de importante
aplicación práctica.
El tema propuesto nos obligará a considerar cuestiones tales como: si el objeto
social implica, o no, un límite a la capacidad jurídica de una sociedad; si los
actos realizados por el representante social en exorbitancia al objeto social
pueden, o no, ser ratificados a posteriori por el órgano de gobierno de la
sociedad; sobre cuales son los intereses que podrían eventualmente resultar
perjudicados, y cuál será la mayoría de votos que resultará necesaria a los
efectos de que el acto realizado en extravagancia al objeto sea posteriormente
ratificado por la asamblea de accionistas en el ámbito de la sociedad anónima.
La respuesta a tales preguntas constituirá la línea argumental, la directriz, de la
siguiente exposición.
A este respecto desde ya debo adelantar que motiva personalmente la
realización del presente trabajo la respuesta a la última de las preguntas antes
expuestas. He notado que en el estado actual de las cosas, la doctrina ha
soslayado el tratamiento de dicha cuestión, o bien cuando la ha abarcado no lo
ha realizado con argumentos que a mi entender resulten convincentes.
1
Por último, y a modo de aclaración, debo destacar que influye en las
consideraciones que a continuación desarrollaré la realidad societaria
argentina en cuyo ámbito la utilización del tipo societario de la anónima dista
de ser la del recurso técnico destinado a obrar como una “simple asociación de
capitales”1 en la cual el ente social obtiene su financiación a través del
mercado y en la cual, por ende, en capital social se distribuye entre un gran
número de inversores. Si tal fuera la realidad subyacente bajo el marco jurídico
de la sociedad anónima quizás otras serían las conclusiones de este trabajo.
Sin otra aclaración preliminar paso seguidamente a analizar los temas que, a
mero modo introductorio, se enunciaron en los párrafos anteriores.
II.- El art. 58 de la ley de sociedades comerciales. Origen. Teoría del órgano.
El artículo 58 de la ley de sociedades comerciales regula los principios
generales relativos a la representación de los entes sociales, todo ello sin
perjuicio de las particularidades dispuestas para cada tipo societario en los
pertinentes capítulos de la ley 19.550. A tal respecto dispone el referido
artículo que “el administrador o el representante que de acuerdo con el
contrato o por disposición de la ley tenga la representación de la sociedad,
obliga a ésta por todos los actos que no sean notoriamente extraños al
objeto social”.
Se desprende de ello que el representante social: (i) obliga a la sociedad por
todos los actos comprendidos en su objeto social –que debe ser preciso y
determinado2 (art. 11, inc. 3º, de la ley 19.550)-; (ii) obliga a la sociedad por
todos los actos que sin estar comprendidos en su objeto social no sean
notoriamente extraños al mismo; y (iii) no obliga a la sociedad por todos los
actos que sean notoriamente extraños a su objeto social.
1
Tales son los términos mediante los cuales el Dr. Velez Sarsfield, en un dictamen realizado en
1853 en su carácter de asesor de gobierno, definió a la sociedad anónima, agregando
asimismo que dicha figura societaria “implica una derogación completa de los principios
generales que rigen los intereses privados” (según cita de Jaime L. Anaya, “La sociedad como
contrato” en “Contratos” (Homenaje a Marco Aurelio Risolía), Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1997, pag. 18).
2
En relación al objeto social cabe apuntar que: i) la ley recoge el antecedente que se
encontraba estatuido en el art. 291, inc. 4°, del Código de Comercio empleando las expresiones
-preciso y determinado- con el alcance que la doctrina y la jurisprudencia administrativa habían
dado al término “designación específica del ramo de comercio objeto de la sociedad” (E.
Zaldivar, R. M. Manóvil, G. E. Ragazzi, A. L. Rovira y C. San Millán, “Cuadernos de Derecho
Societario”, volumen I, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1980, pag. 265); y ii) el mismo “ha de ser
determinado mas su interpretación se impone que sea amplia” (Isaac Halperín, “Manual de
Sociedades Anónimas”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1958, pag. 22).
2
La citada norma reconoce su antecedente en el antiguo art. 302 del Código de
Comercio3 extendiendo a todos los tipos sociales lo antes dispuesto por el
citado artículo para las sociedades colectivas.
Este sistema de imputación a la sociedad de los actos realizados por su
representante tiene origen en el derecho germánico, posteriormente acogido
por la ley francesa de sociedades, que importó la recepción legislativa nacional
de la denominada “teoría del órgano”, según la cual quienes ejercen la función
representativa de la sociedad, v. gr. el presidente del directorio en las
sociedades anónimas, actúan por sí como si fuera la sociedad misma la que
actuase, y, en consecuencia, es su propio interés y su propia voluntad la que
se exterioriza con la actuación del órgano, produciéndose la imputación en
forma directa al ente social de las consecuencias del acto realizado por este
último4.
III.- Doctrina Ultra Vires en el derecho anglosajón y en el derecho argentino.
Consecuencias.
Repasando lo antes expuesto, los actos serán imputados a la sociedad
cuando: (i) hayan sido realizados por el órgano que, de acuerdo a la ley o el
contrato social, sea competente para representar a la sociedad, y (ii) los
mismos “no sean notoriamente extraños al objeto social”. Se desprende de ello
una estrecha vinculación entre la imputabilidad5 a la sociedad de los actos
realizados por su representante, y el objeto social de la misma.
Ahora bien, conforme la doctrina ultra vires “el objeto para el cual se constituyó
la sociedad representa un límite a su capacidad y tiene por consecuencia que
todo acto que no entre en el objeto social o no esté razonablemente vinculado
a él, sea nulo, sin que pueda convalidarlo una decisión unánime de los socios”6
.
Esta teoría ha sido desarrollada particularmente en el derecho anglosajón en
cuyo marco la noción de personalidad está íntimamente vinculada al objeto
social. 7
3
En tal sentido ver la exposición de motivos de la ley de sociedades comerciales y lo
manifestado al respecto por el maestro Halperín en “Sociedades Anónimas”, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1998, pág. 512 y ss.”.
4
A contrario sensu, en el marco de la teoría de la representación nos encontramos con dos
personas totalmente diferenciadas, donde una es el sujeto de interés -representado- y otra el
sujeto de la voluntad -representante-, pudiendo existir representación siempre y cuando no se
configuren o confundan ambos caracteres en la misma persona.
5
Como veremos seguidamente la utilización de la noción referida a la imputabilidad de los
actos jurídicos, por oposición a la capacidad para celebrarlos, no resulta fortuita.
6
E. Zaldivar, R. M. Manóvil, G. E. Ragazzi, A. L. Rovira y C. San Millán, opus cit., volumen I,
pag. 267 y ss.
3
Reconocida doctrina nacional sostiene entonces que el objeto social determina
la capacidad de la sociedad 8.
No obstante lo expuesto por tales autores, entiendo que existen fundamentos
normativos suficientes para sostener que la doctrina anglosajona no ha sido
recogida por la ley de sociedades comerciales nacional en su total vigor9, o
mejor dicho, en su concepción originaria, por lo que, en virtud a los argumentos
que seguidamente se exponen, cabe sostener que en el régimen jurídico
argentino la noción de objeto social no incide en la capacidad de la
personalidad jurídica societaria sino que se encuentra únicamente referida al
mecanismo por el cual son imputados a ésta última los actos realizados por
sus representantes.
Cabe recordar, en orden a aclarar este punto, que mientras la capacidad
resulta ser la aptitud para ser titular de las relaciones jurídicas10, cabe definir a
la imputabilidad como la mecánica mediante la cual la ley atribuye un hecho,
acto o situación jurídica a determinada persona fijando a tal fin diversos
7
El origen de la estrecha vinculación entre las nociones de objeto social y capacidad jurídica
que impregna la doctrina del ultra vires encuentra su raíz en la historia misma de las
concesiones que por un acto del poder público el estado otorgaba a las llamadas compañías de
colonización de Holanda, Francia, Inglaterra y otros estados que se creaban para cierto tipo de
empresa o actividad. Por medio de las mismas se les daba nacimiento y se permitía su
actuación fijándole su objeto, atribuciones, derechos, obligaciones, y en general, su régimen
legal. Ello así, y formando el objeto social parte del acto de poder público otorgante de la
concesión, su determinación e inmutabilidad funcionaban como garantía del interés general que
se perseguía resguardar por intermedio de este sistema de otorgamiento de la personalidad
jurídica societaria.
Con posterioridad, y no obstante haber desaparecido las bases históricas que justificaron la
limitación de la capacidad jurídica de los entes sociales en razón de su objeto social, se
desarrolló, en especial en el ámbito del derecho inglés, la ya referida doctrina del ultra vires,
según la cual los actos realizados en exceso de los límites del objeto social son nulos e
irratificables por la sociedad, ni siquiera con el consentimiento de todos los socios. La recepción
de tal doctrina tuvo especial recepción normativa en el “Companies Act” de 1862, en cuyo
marco se estableció que el contrato social no podía ser modificado ni aún mediando el
consentimiento de todos los socios (ver a este respecto la detallada reseña histórica realizada
por el Dr. Rafael Mariano Manóvil en el artículo titulado “Actos que exceden al objeto social en
el derecho argentino”, Revista del derecho comercial y las obligaciones, 1978, pag. 1047 y ss.).
8
Isaac Halperín, “Sociedades Anónimas”, Depalma, Buenos Aires, 1998, pags. 99 y ss.;
Horacio Fargosi, “Sobre el objeto social y su determinación”, La Ley, tomo 1977-A, pags. 658 y
ss., y “Sobre el objeto social y su interpretación”, La Ley, tomo 1977-A, pags. 684 y ss.; Ricardo
Augusto Nissen, “Ley de Sociedades Comerciales”, tomo 2, Ábaco, Buenos Aires, 1997, pags.
37 y ss.; Alfredo L. Rovira, “Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la ley de sociedades comerciales y su
aplicación a las sociedades constituidas en el extranjero” en nota al fallo “Laboratorios Miles de
Argentina S.R.L.”; Gervasio Colombres, “Curso de derecho societario - Parte general”, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1972, pag. 661; entre otros.
9
Básicamente dichas diferencias se desprenden de lo dispuesto por los arts. 31, 58, 63, inciso
1, d, y 244, in fine, de la ley 19.550. El artículo último citado prevé el cambio fundamental del
objeto social, respecto de las restantes normas me referiré seguidamente.
10
Jorge J. Llambías, “Tratado de Derecho Civil, parte general”, volumen 1, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1964, pag. 347.
4
recaudos, variables según el supuesto, entre los cuales se encuentra (claro
está) la capacidad para cumplir el mismo11.
Ahora bien, conforme fuera expresado antes de ahora, la redacción del artículo
58 de la ley societaria determina que la sociedad quedará obligada por todos
los actos realizados por su representante que, sin ser notoriamente extraños al
objeto social, sean simplemente extraños al mismo.
Es que conforme la regla sentada por el citado artículo “hay actos propios del
objeto social obligatorios para la sociedad, hay actos extraños al objeto social
también obligatorios para la sociedad -aunque los administradores responden
por los daños sufridos por la misma-, y hay actos notoriamente extraños o
actos extrañísimos no obligatorios para la sociedad”.12
En tal orden de ideas no podemos sino concluir que, toda vez que la ley no
descalifica la validez de los actos que sin ser notoriamente extraños -o
“extrañísimos” en los términos de Julio C. Otaegui-, son simplemente extraños
al objeto social, las sociedades tienen plena capacidad para celebrar tales
actos, y por lo tanto que dicha aptitud legal no se ve limitada por la extrañeidad
del acto respecto del objeto social.
Por otra parte, bien señala dicho autor13, que las sociedades comerciales
pueden realizar actos ajenos a la actividad señalada por su objeto, lo cual se
desprende claramente de las previsiones contenidas en la ley societaria,
artículos 63, inc. 1, d, -información sobre inversiones incluso ajenas a la
explotación de la sociedad que deberá suministrarse en el balance general-, y
31 –permite a las sociedades sin objeto financiero participar en otras
sociedades-. Ello así, mal puede decirse que la sociedad no tenga capacidad
para realizar dichos actos toda vez que, pese a no encontrarse comprendidos
en su objeto social, fueron expresamente previstos por el legislador.
11
Según la exposición efectuada por el Dr. Carlos Suarez Anzorena en “Cuadernos de Derecho
Societario”, volumen I, pag. 131 y ss.
12
En relación al carácter notorio que debe revestir el acto realizado en exorbitancia al objeto
social cabe señalar que: “el desborde (del acto) debe hablar por sí mismo (res ipso loquitur)
cotejado ello con los usos del comercio (arg. art. 238, in fine, del Código de Comercio) para que
la sociedad quede liberada frente al tercero de las obligaciones asumidas por su representante”
(Julio C. Otaegui, “Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia.”, El
Derecho, 11 de abril de 2000, pag. 3). “El exceso debe alcanzar el grado de notorio, vale decir,
ser claro, indudable, grosero, apreciado con el criterio de un “hombre corriente de negocios”. Si
el acto es dudoso, en cuanto a la calificación requerida por la ley, la duda se resuelve a favor
del tercero y las extralimitaciones del representante, o su imprudencia, inidoneidad, y
deslealtad, etc., deben cargarse a la sociedad representada, sin perjuicio de la responsabilidad
de aquel frente a ésta por la infracción” (Cámara de apelaciones en lo Civil y Comercial de
Concepción del Uruguay, 18/VI/76, en autos “Bertone, Simeone y Cía. S.A. c/ Río Cuarto Ferias
S.A.”).
13
Julio C. Otaegui , opus cit., pag. 2 y “Persona societaria: esquema de sus atributos”, Revista
del derecho comercial y las obligaciones, 1974, pag. 289.
5
Si las sociedades pueden efectuar inversiones que por definición implican
operaciones ajenas a la explotación social, la capacidad de derecho de las
mismas en orden al ejercicio de actos jurídicos es amplia, puesto que pueden
celebrar actos que tengan o no vinculación con el objeto social.
En definitiva, de los argumentos antes expuestos podemos concluir que en el
régimen jurídico argentino las sociedades gozan plenamente de la aptitud
para ser titulares de relaciones jurídicas extrañas a su objeto social
-excepto cuando exista una prohibición expresa de la ley, o bien, cuando
la naturaleza propia de los actos así lo determine-. Sin perjuicio de ello,
en determinados casos, esto es, cuando la celebración de dichas
relaciones jurídicas constituya la realización de actos notoriamente
extraños al mismo, dicha actuación no será imputable a la sociedad.
IV.- Ratificación de los actos realizados por los representantes de las
sociedades comerciales en exorbitancia al objeto social. El interés tutelado.
Siguiendo el lineamiento de las ideas antes expuestas cabe ahora preguntarse
¿puede la sociedad, a través de un acto asambleario, ratificar a posteriori el
acto exorbitante celebrado por el representante de la misma?
Si con motivo en el análisis antes expuesto hubiéramos concluido en que el
objeto social incide o implica un límite en la capacidad del ente social,
deberíamos responder a la pregunta antes expuesta señalando que ello resulta
imposible puesto que los actos celebrados por incapaces son nulos, de nulidad
absoluta y por lo tanto no pueden ser confirmados (art. 1047, Cod. Civil).
En efecto, la sanción que la ley impone frente a los actos celebrados mediando
la existencia de una incapacidad de derecho, como resultaría para la sociedad
del supuesto antes expuesto, es la de la nulidad absoluta. Ello elimina sin más
toda posibilidad de ulterior confirmación o ratificación.
En caso contrario, si concluimos –conforme surge de los términos expuestos
en el acápite precedente- que las sociedades gozan plenamente de la aptitud
para ser titulares de relaciones jurídicas extrañas a su objeto social,
encontrándose dicha noción referida únicamente al mecanismo de imputación
a ésta última de los actos realizados por sus representantes, el acto
notoriamente extraño al objeto social realizado por los mismos, podrá ser
ratificado por el órgano de gobierno de la sociedad –la asamblea de
accionistas- conforme la aplicación análoga de las reglas relativas al mandato 14
y de lo dispuesto por el art. 1717 Código Civil.
14
La analogía opera en el caso en virtud a que, como fuera expuesto anteriormente en este
trabajo, la ley de sociedades comerciales se ha enrolado en la teoría del órgano y no en la
teoría de la representación en cuyo marco las reglas del mandato operarían en forma directa,
esto es, sin necesidad de acudir al recurso de analogía alguno.
6
La norma relativa a la precisión y determinación del objeto social –el artículo
11, inc. 3º, de la ley 19.550- resulta tuitiva del derecho de los socios por cuanto
pretende delimitar las facultades y competencias de los órganos sociales,
garantizando a los mismos que el patrimonio social no será invertido o
desviado hacia actos o negocios extravagantes al objeto social15 y nada
obstaría por lo tanto a la ratificación del acto exorbitante, acto nulo de nulidad
relativa, por parte de aquellos en el ámbito de la asamblea de accionistas, por
aplicación análoga de lo normado por los arts. 1931, y 1936 del Código Civil.
Como se desprende de los antes expuesto, el interés principalmente tutelado
por la delimitación del objeto social es el de los propios socios ya que para
estos “el objeto social es un elemento esencial pletórico de garantías porque,
en primer lugar, es el elemento objetivo que siendo destino y concreción de su
voluntad, centro de imputación de su conocimiento, delimita la vinculación
inherente a sus declaraciones de voluntad en el momento constitutivo; y
fundamentalmente, porque al delimitar las facultades y la competencia de los
órganos sociales, les garantiza que el patrimonio social no será invertido o
desviado hacia actos o negocios extravagantes al objeto social”.16
En virtud a ello, es adecuado concluir que compete exclusivamente a los
socios, mediante la expresión de su voluntad individual en el ámbito del órgano
de gobierno de la sociedad, ratificar el acto notoriamente extraño al objeto
social realizado por el representante.17
V.- Mayoría de votos necesaria para la ratificación del acto extravagante.
Derecho de receso y unanimidad.
Continuando con el orden lógico de la presente exposición, resta finalmente
preguntarnos, en atención a las conclusiones arribadas antes de ahora, cual
será la mayoría de votos necesaria para que la asamblea de accionistas (en el
ámbito de la anónima) resuelva válidamente ratificar el acto “extravagante”
realizado por el representante social.
15
Fargosi, Horacio, Del objeto social y su determinación, en Estudios de derecho societario,
Abaco, 1978, pag. 18 y ss.
16
Manuel Broseta Pont, “Cambio de objeto y ampliación de operaciones sociales en la ley
española de sociedades anónimas”, en “Estudios Jurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues”,
tomo I, Tecnos, Madrid, 1971, p. 48.
17
A este respecto cabe destacar que los terceros que eventualmente hayan contratado con el
representante cuya actuación resultó notoriamente extraña al objeto social no podrán: (i)
pretender la imputación a la sociedad del acto extravangante, a excepción del particular caso en
que conforme al anterior objeto social de dicho ente el acto celebrado no revista el carácter de
notoriamente extraño y que la modificación resuelta respecto del mismo en virtud a la cual sí
adopte tal carácter, no se encuentre inscripta (conf. arg. art. 12 de la ley 19.550); y (ii) oponerse
a la ratificación del acto por parte de la persona con la cual estas entendieron que contrataban.
En tal sentido merece ser recordado que conforme el adagio “Nemo auditur turpitudinem suam
allegans”, no debe ser escuchado quien se prevalece de su propia torpeza.
7
Sostiene doctrina altamente calificada18, que la mayoría necesaria a los efectos
de dicha confirmación será la mayoría especial o agravada dispuesta por el art.
244, in fine, de la ley de sociedades comerciales. En otras palabras, que
resultará necesario contar con la mayoría de votos exigida por la legislación
societaria para adoptar la resolución relativa al cambio fundamental de objeto,
esto es, el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto –sin
aplicarse la pluralidad de voto-.
No obstante la lógica de tal razonamiento, no comparto tal solución.
Varios son los argumentos que me llevan a disentir con tal conclusión. Desde
ya adelanto que a mi parecer será necesario que medie la unanimidad de los
votos de los socios –en este caso de los accionistas de la sociedad anónimapara que pueda ser ratificado el acto exorbitante.
Ahora bien, tales argumentos admiten una distinción de grados –según su
importancia-. En definitiva, de los mismos el único que me resulta
determinante –por su faz eminentemente práctica- es el que surge de concluir
que el accionista disconforme carecería de derecho a separarse de la
sociedad, en otras palabras, del derecho a ejercer la acción de receso.
En tal sentido, cabe recordar que el derecho de receso resulta ser un instituto
muy particular dentro del régimen jurídico societario, mediante el cual el
legislador “acoge la excepción al principio del mantenimiento de la obligación
contractual”19 asumida por los socios en el acto constitutivo de la sociedad o
bien mediante su posterior ingreso a la misma adhiriendo así al plexo de
obligaciones y derechos contenidos en el estatuto social.
En definitiva, el derecho de receso, o de la separación, resulta ser la fórmula
conciliatoria entre las necesidades y derechos de la sociedad y del accionista.20
Luego de la reforma traída por la ley 22.903 las causales que habilitan el
ejercicio del derecho de receso por parte del accionista disidente (o ausente)
resultan ser únicamente las siguientes: (i) Transformación; (ii) Fusión. En el
marco de la fusión por absorción (o impropia) el derecho asiste únicamente a
los accionistas de la sociedad incorporada, no así a los de la sociedad
incorporante. Tampoco existe derecho de receso en el caso de fusión de
18
Otaegui, Julio C., “Actos notoriamente extraños al objeto social. La fianza y la falencia.”, El
Derecho, 11 de abril de 2.000, pag. 2.
19
Saúl A. Argeri, “Derecho de receso. Causales y presupuestos”, La Ley, 1978, pag. 1293.
20
“El receso es una figura de equilibrio, una solución equidistante entre dos posiciones
igualmente legítimas: la de la sociedad, a modificar sus estatutos para el mejor cumplimiento de
sus fines, y la del accionista, a mantenerse en las condiciones de riesgo y responsabilidad que
asumió al constituir la sociedad o incorporarse a ella” (Carlos Gilberto Villegas, “Sociedades
Comerciales”, Ed. Rubinzal, Santa Fé, 1997, tomo I, pag. 533).
8
sociedades que cotizan en bolsa o están autorizadas para la oferta pública de
las acciones, a favor de aquellos accionistas que, como consecuencia de la
fusión, hubieren de recibir acciones destinadas a cotizar en bolsa o a la oferta
pública. Tendrán el derecho de receder si la inscripción bajo tales regímenes
fuere desistida o denegada; (iii) Escisión; (iv) Prórroga del plazo de duración, o
reconducción, excepto en las sociedades que hacen oferta pública o cotizan en
bolsa; (v) Transferencia del domicilio al extranjero; (vi) Cambio fundamental de
objeto; (vii) Reintegración total o parcial del capital; (viii) Aumento del capital
que competa a la asamblea extraordinaria y que implique desembolso para el
accionista –no corresponde en las sociedades que cotizan en bolsa-; (ix)
Continuación de la sociedad decidida por asamblea extraordinaria que deja sin
efecto la disolución operada por sanción firme del retiro de la oferta pública o
de la cotización de acciones; (x) Retiro voluntario de la oferta pública o de la
cotización de las acciones en bolsa; (xi) Emisión de acciones negociables
(salvo en las sociedades cotizantes) y a favor del obligacionista en el caso de
retiro de la oferta pública o cotización de las obligaciones o de las acciones,
por sanción firme de cancelación de oferta pública o de la cotización de sus
acciones, derecho de conversión anticipada y simultáneo receso, prórroga o
reconducción –salvo las autorizadas para hacer oferta pública- transferencia de
domicilio al extranjero, y cambio fundamental de objeto (arts. 15 y 16 de la ley
de obligaciones negociables).
De la enumeración expuesta en el párrafo anterior parecería a priori acertado
sostener que asistirá el derecho a receder al accionista disconforme con la
decisión asamblearia por la cual se resolvió ratificar el acto “extravagante”
efectuado por el representante social, por aplicación análoga de la causal que
habilita el ejercicio de tal instituto basada en el “cambio fundamental de objeto”.
Pues bien, mas allá de que en el caso bajo examen no opera cambio alguno
en el estatuto sino que lo resuelto por la asamblea se encuentra referido a un
acto aislado en principio originariamente no imputable a la sociedad, la misma
aplicación de la analogía resulta inapropiada –rectius: errónea- en el marco del
instituto del derecho de receso.
Se desprende de la sola observación de la enumeración antes expuesta que el
legislador ha considerado en una forma muy particular cuales resultan ser
aquellas modificaciones sustanciales a las bases mismas del estatuto social
que habilitan al accionista a separarse de la sociedad.
En la legislación societaria argentina se encuentran minuciosamente
estipuladas las causales que habilitan el ejercicio del derecho de receso al
punto tal que el elenco allí dispuesto “constituye el más numeroso de todos
aquellos de los que se advierten en el derecho comparado”21. La ley resulta por
21
Ariel A. Dasso, “La separación del accionista y reducción del capital”, ponencia en el VIII
Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa.
9
demás exhaustiva, y ha tutelado adecuadamente este derecho de “equilibrio”
entre los intereses del accionista y los del ente social. No cabe por lo tanto al
interprete romper dicho equilibrio por la vía de la analogía: no existen en
nuestro ordenamiento jurídico causales de receso implícitas, por el contrario
los supuestos de receso son taxativos.22
Es que el derecho de receso “es una institución del derecho societario que se
encuentra reglamentada de manera especial en la ley de sociedades, de
manera bastante restrictiva y que tiende a tutelar el derecho individual de un
socio disconforme con especialísimas (y fundamentales) decisiones sociales.
Tan fundamentales que alteran los parámetros de riesgo y responsabilidad que
el recedente tuvo en miras al asociarse. Y es opinión coincidente de la
jurisprudencia y de la doctrina que las causales que se encuentran incluidas en
los artículos 244 y 245 de la ley de sociedades son taxativas y que no admiten
interpretación extensiva o analógica.".23
En definitiva, no asistiendo el derecho del receso al accionista disconforme con
la decisión asamblearia mediante la cual se resolvió ratificar el acto
notoriamente extraño realizado por el representante social, no cabe otra
conclusión que sostener que dicha decisión debe ser adoptada por unanimidad
de las acciones con derecho a voto.24 Sostener lo contrario implicaría
desarticular en forma total la garantía que se constituye a favor de los socios
mediante la determinación y precisión del objeto social. 25
Dos últimas consideraciones. Si bien entiendo que se encuentra
acabadamente fundada la razón por la cual resulta necesario que medie la
unanimidad para ratificar los actos extravantes realizados por el representante
social, he mencionado antes de ahora que varios son los argumentos que me
llevan a concluir de tal forma, mi idea es simplemente mencionarlos ya que si
bien no resultan decisivos, los considero por lo menos atendibles.
El primero de dichos argumentos se basa en el principio mayoritario que rige
en la esfera interna de los entes sociales, y que se encuentra expresamente
22
En tal orden de ideas se ha expedido la jurisprudencia en autos “Guelar, Juan c/ Mandataria
Rural S.A.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala C, 14
de junio de 1991, La Ley, tomo 1991-E, pag. 483, y “Banco de Mendoza S.A. en Domínguez,
Francisco Luis y otros c/ Banco de Previsión Social S.A. p/ Ordinario s/ casación”, de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 6 de febrero de 2003.
23
Ariel A. Dasso, “Cuestiones del Moderno Derecho Societario en materia de nulidad
asamblearia. Rescate de acciones y receso”, Revista de Doctrina Societaria, Errepar, Tomo XII,
N° 162, Mayo 2001.
24
En igual sentido pero con distintos fundamentos se expiden Graciela A. Haggi y Ricardo A.
Nissen en “Las garantías otorgadas por las sociedades comerciales y la doctrina Ultra Vires”, El
Derecho, 8 de octubre de 1996.
25
Se vulneraría así el derecho de los socios (minoritarios) que realizaron sus aportes con miras
a la realización de un objeto social determinado y que se verían compelidos a ratificar actos
notoriamente ajenos a este último y probablemente gravosos para la sociedad.
10
contemplado en el ámbito de la anónima imponiendo las
órgano de gobierno a todos sus accionistas -art. 233, in fine,
pero que impregna el funcionamiento y andamiaje de
comerciales en general mostrándose como uno de los
institucionalistas de nuestro ordenamiento societario vigente.
resoluciones del
de la ley 19.550las sociedades
pocos resabios
La operatividad del mentado principio conlleva implícito el funcionamiento de la
sociedad dentro de los cánones naturales de lo oportunamente acordado al
constituirla o del estado de las cosas en virtud a las modificaciones posteriores
operadas respecto del estatuto social. Fuera de tal ámbito, debemos dejar de
lado la aplicación de los efectos del señalado principio mayoritario –toda vez
que no se encuentran reunidos los sustentos fácticos que dan vigencia a la
operatividad del mismo-, por lo que, consecuentemente, jamás podrán
adoptarse tales decisiones sin que medie la unanimidad de las acciones con
derecho a voto.
En este orden de ideas, toda vez que la problemática societaria se encuentra
eminentemente referida a derechos patrimoniales26, esencialmente disponibles
por las partes, cuando medie el consentimiento de todos los socios, las
decisiones sociales ratificatorias resultarán siempre válidas mientras que no
medie una expresa prohibición de la ley o así lo imponga la naturaleza de las
cosas –v. gr., cuando se requiera la presencia de la realidad biológica del
hombre-.
Resta por último señalar, quizás a mero modo de comentario o anotación final,
que también repugnaría a mi razón el entender que el ordenamiento jurídico
otorgue la misma solución respecto del ente social que modificó –reunión
asamblearia mediante- su objeto social de forma tal que la posterior
celebración de un acto determinado por parte de su representante sea
imputable a la sociedad, que en relación a aquella sociedad comercial que a
posteriori ratifica actos realizados por éste último en notoria extravagancia al
objeto social. Es claro que un procedimiento resulta contrario al orden natural
de las cosas, y que el otro no; que un procedimiento puede ser previsto por los
accionistas al constituir o ingresar al ente social, y que el otro no; es claro,
finalmente, que de no resultar requerida la ratificación mediante la unanimidad
de las acciones con derecho a voto, un procedimiento resulta apto para
vulnerar los derechos de los accionistas, y que el otro, por lo menos en
principio, no.
VI.- Conclusiones.
En virtud a los argumentos antes expuestos, cabe a modo de colofón apuntar
las siguientes notas conclusivas:
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Ello se desprende de la definición contenida en el art. 1° de la ley 19.550.
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(i) El representante social obliga a la sociedad por todos los actos que sin estar
comprendidos en su objeto social no sean notoriamente extraños al mismo, y a
contrario sensu, no obliga a la sociedad por todos los actos que sean
notoriamente extraños a su objeto social.
(ii) Existen fundamentos normativos suficientes para sostener que la doctrina
anglosajona del ultra vires no ha sido recogida por la ley de sociedades
comerciales nacional en su concepción originaria.
(iii) En el régimen jurídico argentino la noción de objeto social no incide en la
capacidad de la personalidad jurídica societaria sino que se encuentra
únicamente referida al mecanismo de imputación a ésta última de los actos
realizados por sus representantes.
(iv) El acto extravagante o extrañísimo realizado por el representante social
podrá ser ratificado por el órgano de gobierno de la sociedad –la asamblea de
accionistas- conforme la aplicación análoga de las reglas relativas al mandato y
de lo dispuesto por los arts. 1717, 1931, y 1936 del Código Civil.
(v) No asistiendo el derecho del receso al accionista disconforme con la
decisión asamblearia mediante la cual se resuelva ratificar el acto notoriamente
extraño realizado por el representante social, no cabe otra conclusión que
sostener que dicha decisión solamente podrá ser adoptada mediando la
unanimidad de las acciones con derecho a voto.
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