Download DEL MESTRE, Elián. Exigibilidad de los Desc en el Sistema

Derechos sociales
EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN EL SISTEMA INTERAMERICANO: ¿HACIA
LA CONSTRUCCIÓN DE UN NUEVO MECANISMO DE PROTECCIÓN
EXTRACONVENCIONAL O HACIA UNA INNOVACIÓN HERMENÉUTICA DE
LOS MECANISMOS CONVENCIONALES?
Elián Del Mestre
Paraná/343154162406 / [email protected] /Argentino/FcjsUnl
Partiendo de la existencia de dos paradigmas ideológicosque se traducen en dos modelos
de regulación jurídica diferentes de los DDHH en el mundo, llegaremos a la conclusión de
que la actual arquitectura normativa del sistema interamericano de DDHH responde al
modelo del derecho privado clásico, que pretende establecer una línea divisoria y de
jerarquías entre los DESC y los DCyP, que se manifiesta especialmente en la diferencia de
exigibilidad de los derechos contenidos en la Convención Americana de DDHH y en el
Protocolo de San Salvador. Estudiaremos cómo la jurisprudencia reciente de la Corte
Interamericana pretende destruir este paradigma y romper esta pared divisoria entre los
derechos protegidos por la Convención y por el Protocolo, haciendo aplicación del
Protocolo para proteger derechos que están contenidos en él pero no cuentan con
mecanismos de exigibilidad, dando lugar a la construcción de un nuevo mecanismo de
protección extraconvencional o a una innovación hermenéutica de los mecanismos
convencionales de protección de los DESC,que apunta a un camino de unicidad de
derechos, dentro del modelo de derecho social.
De los dos paradigmas ideológicos
La distinción entre derechos CyP y DESC refleja dos paradigmas político-ideológicos
diferentes que se plasmaron en dos modelos de regulación jurídica, que tienen íntima
vinculación con el rol que asume el estado y con las relaciones entre individuo y
sociedad.Por un lado tenemos el modelo del derecho privado clásico, 1 y por el otro el
modelo de derecho social2. Si bien el modelo del derecho social es correctivo del modelo de
1
Que según Curtis se trata de la transcripción en términos jurídicos de los presupuestos de la economía política
clásica, que parte de una concepción liberal del estado. Presupone que el mercado es mecanismo ideal de creación y
distribución de las riquezas, y por tanto otorga un rol fuerte a la figura del individuo. La sociedad se considera en
equilibrio o en situación de estabilidad. La desestabilización o el desequilibrio que se genere requerirá mecanismos de
reequilibrio. El estado cumple un rol mínimo de mantenimiento de un marco legal e institucional confiable que fomente la
previsibilidad de las transacciones, la protección de la situación de equilibrio y su restablecimiento en los casos en que la
modificación se haya producido mediante mecanismos no permitidos.Estos presupuestos, traducidos a términos jurídicos
generan la construcción de sujetos de derechos individuales; la equivalencia de los sujetos de derecho, expresada en
nociones tales como igualdad formal ante la ley y la igualdad de las partes contratantes; la consagración del principio de
la autonomía de la voluntad y del contrato como mecanismo válido para intercambiar bienes y servicios; la limitación de
las funciones del estado a la creación de reglas generales y abstractas, a la protección de bienes jurídicos individuales y
de las condiciones institucionales de equilibrio económico, al restablecimiento del equilibrio económico ante la
producción ilícita de un daño o el incumplimiento de lo pactado contractualmente, y en los casos de afectaciones más
graves la imposición de sanciones penales. Este modelo no se define por el carácter de las obligaciones del estado, ya
que la definición de los derechos, su protección y su reestablecimiento en caso de violación supone obligaciones positivas
del estado, o por lo menos intervención del estado, no sólo abstención. Ver Curtis, Christian,“Los derechos sociales como
derechos”.
2
El modelo de derecho social no es un modelo que sustituya completamente al modelo de derecho privado clásico,
sino que es un modelo correctivo de lo que se consideran disfunciones de este último. Se funda en la modificación o
crítica de alguno de los presupuestos y postulados del derecho privado clásico. Se pretende la intervención del estado
derecho privado clásico, además de ruptura también existe continuidad entre estos modelos.
La distinción entre estos paradigmas no se refiere al objeto de regulación, sino a su modo
de regulación3. Esto significa que un mismo objeto puede ser regulado en términos de
cualquiera de los dos modelos, como es el caso del derecho de propiedad, que es posible
pensarlo en una regulación de cariz social de los mismos derechos civiles. Es difícil afirmar
que el modelo de derecho social sea un paradigma completo o maduro. Los problemas de
adecuación del diseño de las acciones procesales tradicionales, la falta de desarrollo de
garantías específicas, la falta de concreción de los derechos sociales como verdaderos
derechos subjetivos, constituyen una muestra de la falta de plenitud. Las soluciones que se
vienen articulando al respecto son indicios de una evolución aún incipiente, aunque
claramente definida en el sentido de la concreción de este modelo, y esto es lo que
estásucediendo con la jurisprudencia de la Corte IDH en relación a la aplicación del
Protocolo de SS.
De los mecanismos de protección de los DESC en el Sistema Interamericano
Hoy tenemos una Convención Americana que no reconoce DESC y que mucho menos los
garantiza, y que sólo se limita a establecer la obligación de los estados de realizar un
cuando el funcionamiento del mercado no garantice resultados aceptables. La construcción de este modelo jurídico es a
través de donde se realizan las funciones del estado social o estado de bienestar. Los postulados del modelo de derecho
social son: la introducción de la dimensión colectiva, que incorpora conceptos colectivos como los de clase social, grupo,
etnia, raza, género, y la idea de mediación social de toda acción individual y de toda interacción humana; la generación
de riqueza deja de ser el único factor de análisis del resultado económico. A ella se le agregan otros factores tales como
la igualdad y la equidad. De manera que la intervención del estado pueda justificarse a partir de otros valores; la
sociedad se considera en estado de conflicto permanente, esto genera mecanismos de negociación y tregua que se
renuevan constantemente; las funciones que se le asignan al estado se multiplican, ya que el estado asume la regulación
política de la economía, y decide qué áreas de la acción humana quedarán libreadas al funcionamiento del mercado y
qué áreas quedaran parcial o totalmente desmercantilizadas. La orientación de esta acción estatal se dirige a redistribuir
o estabilizar ingresos, haciendo accesibles bienes y servicios a sectores de la población desfavorecidos por el mercado.
Es que el estado pretende así equiparar o compensar desigualdades sociales que se consideran indeseables. El estado
desmercantiliza o interviene en áreas que se juzgan esenciales para el mantenimiento de estándares mínimos de vida para
todo ser humano: trabajo, salud, educación transporte, vivienda, consumo, medio ambiente, etc. Estos presupuestos
traducidos a términos jurídicos generan la introducción de dimensiones colectivas en el derecho, por ejemplo, la
construcción de sujetos colectivos (sindicatos, asociaciones de consumidores), de categorías colectivas o grupales de
cuya pertenencia depende el tratamiento jurídico recibido (trabajador, consumidor, beneficiario de un servicio social,
miembro de un grupo vulnerable ), la articulación de instancias colectivas de negociación que desplazan a las
individuales (CCT); la consideración de desigualdades materiales, de poder político, económico y de información entre
distintas clases de sujetos de derechos, justificadas a través del trato desigual de sujetos ubicados en distintas posiciones.
Se generan, en consecuencia, acordes con ese tratamiento desigual, principios de interpretación (favor operario, favor
consumatori) y reglas procesales (inversión de la carga de la prueba, o el establecimiento de presunciones procesales a
favor de la parte más débil; el establecimiento de limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad: el
establecimiento de mínimos de interés público indisponibles por los individuos (el orden público laboral, el orden público
del consumo), la nulidad de cláusulas abusivas o engañosas, el control estatal de la oferta pública de bienes y servicios,
etc; el desplazamiento o limitación del ámbito de actuación de mecanismos contractuales. La desmercantilización se
expresa en el avance del derecho público sobre el derecho privado. El estado asume funciones de promoción de
oportunidades de grupos sociales desaventajados o históricamente postergados en ámbitos como el acceso al trabajo, la
educación y la actividad política; la ampliación de las funciones estatales: el estado agrega nuevas áreas permanentes de
intervención, a través de su gestión directa en regulación y control, de la tutela de bienes colectivos, o de su actuación
como mediador en ámbitos de negociación y de conflictos colectivos. Se diversifican las funciones de la justicia, que
amplía sus esferas de actuación a la solución de conflictos que surgen de la aplicación de regímenes jurídicos especiales
(trabajo, consumo, seguridad social); la incorporación de acciones procesales colectivas, donde el actor legitimado
representa intereses grupales o invoca la tutela de bienes colectivos (como el amparo colectivo, las acciones de clases,
las acciones colectivas de las asociaciones de consumidores).Ver Curtis, Christian, “Los derechos sociales como
derechos”.
3
Ver Curtis, Christian, “Los derechos sociales como derechos”.
desarrollo progresivo en materia de DESC en el art. 26. Obviamente la aprobación de la
convención implicó un vacío normativo respecto de los DESC en el sistema
interamericano, sin embargo, el compromiso de un desarrollo progresivo de los mismos por
parte de los estados a través del art. 26, llevó a que se adopte un protocolo adicional en
materia de DESC, que si bien reconoce estos derechos, tiene un mecanismo de protección
bastante defectuoso, en comparación con el mecanismo de la convención para proteger los
DCyP. Es un instrumento que define derechos cuyo goce sólo se garantiza en un
determinado horizonte, donde los estados partes se asumen únicamente el compromiso de
adoptar medidas internas o de cooperación para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos reconocidos. Es decir, la nada misma.
Respecto a los medios de protección convencionales del PSS es muy limitado, mucho más
limitado que los medios de protección de la Convención, ya que el sistema de informes
periódicos no es muy efectivo para la real tutela de los derechos ni para garantizar su
vigencia efectiva, el sistema de denuncias interestatales presupone la aceptación previa de
esta competencia especifica de la comisión por parte de los estados, y el sistema de
denuncias individuales, que es similar al adoptado por la Convención, pero se encuentra
limitado por el art. 19.6 del mismo protocolo. Es decir que el protocolo, en su art. 19.6, no
permite el sistema de denuncias individuales, salvo respecto a unos pocos derechos que se
protegen un poco más y que pueden acceder a este mecanismo de protección: como es el
caso del derecho a la educación y los derechos sindicales, con la excepción de la huelga, es
decir, sólo el derecho a la libre sindicalización. El resto de los derechos contenidos en el
protocolo no gozan de la posibilidad de llegar a la comisión, y mucho menos de llegar a la
corte, por medio de denuncias individuales.
A existir tantas variables que condicionan y limitan el acceso a la comisión y a la corte, de
casos que se vinculen con la violación directa del protocolo, se tornan importantes los
mecanismos extraconvencionales que la comisión ha desarrollado y, a lo que apunta este
trabajo, a lo que podemos dar en llamar innovaciones en el marco de los mecanismos
convencionales. En la actualidad es tan minúscula la cantidad de casos que pueden llegar a
cumplir los requisitos que hasta ahora la corte aún no ha declarado directamente la
violación del protocolo de SS. La comisión claramente ha desarrollado y consolidado dos
mecanismos importantes de protección de los derechos humanos: el estudio de
comunicaciones procedentes de particulares y el estudio de la situación de los DDHH en
cualquier estado miembro de la OEA, con la posibilidad de investigaciones in loco.
Lo novedoso y lo que pretende rescatar este trabajo es la Jurisprudencia de la corte
interamericana de DDHH que tiende a garantizar derechos protegidos en el protocolo de
SS y que no cuentan con mecanismos convencionales para acceder a la corte. Analizando
la jurisprudencia reciente de la corte con respecto a casos relacionados con la aplicación del
protocolo de SS, se logra observar cómo se está gestando este nuevo mecanismo
extraconvencional o se está generando una innovación hermenéutica de los mecanismos
convencionales de protección de los DESC.
Hay casos que llegan a conocimiento de la corte a través del sistema de denuncias
individuales como consecuencia de una violación por parte de un estado de ciertos DCyP,
con la particularidad de que a su vez se encuentran vulnerados alguno de los DESC
reconocidos por el protocolo de SS. La corte, mediante sus sentencias de fondo, logra
justiciar estos últimos, aunque de manera indirecta y sin hacer referencias explícitas a la
violación del protocolo. Digamos que la corte ha desarrollado una práctica para proteger los
DESC sin declarar la violación al protocolo de manera directa.
¿Hacia la construcción de un nuevo mecanismo de protección extraconvencional o
hacia una innovación hermenéutica de los mecanismos convencionales de de
protección de los DESC?
Si bien los derechos en el protocolo de SS no son exigibles ni justiciables mediante los
mecanismos estipulados en la convención, con excepción de la educación y la libre
sindicalización, y por lo tanto, una violación a los mismos no tiene posibilidad de acceder a
la función jurisdiccional de la corte, aún así la misma ha desarrollado prácticas que han
permitido justiciar los DESC. Estas prácticas están relacionadas principalmente con la
intención de unir, entrelazar e interconectar los DCyP y los DESC. Al llevar a la práctica la
afirmación de que los DDHH son un todo indisoluble y no hay diferencias reales entre las
dos categorías de derechos, la corte puede lograr dicha exigibilidad si vincula la violación
de los DESC a la violación de DCyP que ha motivado la denuncia individual. La corte está
realizando una auténtica interpretación social de los DCyP, y esto tiene que ver con que la
corte está ayudando, desde su rol limitado, al crecimiento progresivo del paradigma del
derecho social dentro del sistema interamericano.
Existe una vasta jurisprudencia emitida por la corte sobre casos que involucran la
aplicación del protocolo de SS, aunque los mismos no se hayan iniciado como
consecuencia de su violación directa y que resulta de esta vinculación entre los DCyP y los
DESC. Es una estrategia que implica suponer que algunos de los DCyP no se pueden
proteger de manera adecuada sin proteger simultáneamente otros DESC, extendiéndoles de
cierta forma a estos últimos la protección de la que gozan los primeros. 4Claramente la
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En el caso Furlan c/República Argentina, en la sentencia la corte entendió que el estado argentino es responsable por la
vulneración de la Convención ADDH en su artículo 8.1, por haber excedido el plazo razonable, en perjuicio de Sebastián;
por la vulneración al derecho a la protección judicial y el derecho a la propiedad privada, consagrados en los artículos
25.1, 25.2.c y 21,; por la violación del derecho a ser oído consagrado en el artículo 8.1; es responsable por la falta de
participación del asesor de menores, lo cual vulneró el derecho a las garantías judiciales establecido en el artículo 8.1; por
la violación del derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 5.1 y el derecho al acceso a la justicia
establecido en los artículos 8.1 y 25; por el incumplimiento de la obligación de garantizar, sin discriminación, el derecho
de acceso a la justicia y el derecho a la integridad personal en los términos de los artículos 5.1, 8.1, 21, 25.1 y 25.2.c.
La corte hace aplicación del protocolo de SS y lo incorpora en el análisis. La sentencia de fondo destaca dos cuestiones a
tener en cuenta: a) el hecho de que Sebastián era un niño en el momento del accidente (por lo que tiene en cuenta el
corpus iuris internacional de protección de los niños y niñas), b) el hecho de que el accidente le ha otorgado la condición
de adulto con discapacidad (por lo que también se debe tener en cuenta el estándar de protección y de garantías de los
derechos de las personas con discapacidad). El derecho a la niñez y a la protección de los minusválidos son derechos
defendidos no sólo por la convención sino también por el protocolo de SS. En la sentencia de fondo la corte remite al art.
18 del protocolo para reivindicar los derechos de las personas con discapacidad, y en este caso particular, para reivindicar
el derecho de Sebastián a recibir atención especial. En la sentencia se sostiene que el estado no solo tiene la
responsabilidad de abstenerse de violar los derechos, sino que tiene la obligación de tomar medidas positivas para
garantizar los derechos de las personas con discapacidad. Una de las medidas que el estado debe tomar, es promover
prácticas de inclusión social. Al decir esto la corte está justiciando y haciendo efectivos los art 18a, 18b, y 18c del
protocolo relativo a la protección de los minusválidos. A su vez, dentro de las reparaciones que la corte estipuló, se
menciona que el estado debía adoptar ciertas medidas para que, en los casos en que una persona sea diagnosticada con
problemas o secuelas relacionadas con discapacidad, la familia reciba algún tipo de instructivo por parte del estado. En el
caso particular la corte mencionó la entrega a los familiares de una cartilla con un resumen de los derechos y la normativa
que protege a las personas con discapacidad. Esto se puede relacionar de manera directa con el art. 18b del protocolo, que
indica que los familiares deben recibir de parte del estado una formación especial y asesoramiento para ayudarlos a
resolver los problemas que aparezcan. Aquí se puede percibir como la corte, sin mencionar de manera directa, intenta
hacer efectivas las disposiciones del protocolo.
tendencia actual de la corte es la de mejorar la aplicación del protocolo de San Salvador y
de involucrarlo cada vez más en las deliberaciones y toma de decisiones por parte de los
miembros de la corte, por ejemplo, al utilizarlo como fuente para especificar los deberes
enunciados en la convención americana. Y esta tendencia no es sólo una cuestión regional,
ya que en el sistema europeo se puede encontrar la misma intención de evolucionar hacia el
modelo de derecho social, recurriendo a la idea de la unicidad de derechos, y de la
artificialidad de las categorías, lo que permite llegar a la exigibilidad de los DESC5.
Esperemos que la vigencia plena del modelo de derecho social en el mundo es sólo una
cuestión de tiempo.
Ya se que se trate de un nuevo mecanismo extraconvencional que se está gestando, ya sea
que se trate de una nueva interpretación sistémica de la convención y del protocolo, se está
abonando, desde la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la concepción del derecho
social de entender que los DCyP y los DESC no constituyen categorías de derechos
separadas, sino un todo indisoluble, como reza el preámbulo del protocolo, y por tanto
exigibiles y justiciables. Los derechos esenciales del hombre solo pueden garantizarse si
existen mecanismos que aseguren su protección, por lo que no resulta suficiente para su
realización enumerarlos o reconocerlos en instrumentos. Se ha demostrado la necesidad de
mejorar los medios de protección de los DESC en el sistema interamericano. Si bien es
cierto también que los órganos de protección de los DDHH han logrado proteger los DESC,
aunque sea de manera indirecta y parcial, resulta fundamental que esa protección no quede
librada a interpretaciones sino que se encuentre asegurada por medios convencionales, por
lo que es necesario que los estados tomen las decisiones políticas correspondientes y le
otorguen exigibilidad normativa inmediata a los DESC, porque los derechos sin garantías
no son derechos.
Resulta fundamental en este fallo el voto concurrente de la jueza MargaretteMayMacaulay que, si bien estuvo de
acuerdo con la sentencia del tribunal, decidió realizar una aclaración, en la que explaya las razones por las que el caso
Furlan se podría haber resuelto justiciando de manera directa los DESC. Para ello la jueza se remitió a la jurisprudencia de
la corte sobre el asunto, y trajo a colación una opinión consultiva emitida por la misma corte sobre el alcance de la
declaración americana, en que la corte indica que “no se puede interpretar y aplicar la carta de la OEA en materia de
DDHH, sin integrar las normas pertinentes de ella con las correspondientes disposiciones de la declaración”. Por lo tanto,
en lo que refiere al caso, se podría haber remitido de manera directa a los estándares sobre derecho a la salud y a la
seguridad social que contempla la declaración para decidir sobre la responsabilidad del estado. “En el caso Furlan, el
protocolo de SS hubiera resultado útil para interpretar los alcances de la convención americana respecto de los derechos
involucrados. Al momento de interpretarse la convención americana, debería haberse realizado una interpretación
sistémica de ambos tratados, tomando en cuenta el propósito de los mismos. Esto permitiría una mejor interpretación de la
obligación del estado de garantizar los derechos mencionados”. La jueza culminó su voto concurrente con la conclusión
de que la violación por parte del estado del derecho a la salud y a la seguridad se explican por la falta de adopción de
medidas especiales de protección exigidas por el principio de no discriminación en este tipo de casos. Por lo tanto la jueza
considera que el estado ha violado, aparte de los derechos que la corte ha considerado violados, el art. 26 en relación al
art. 5 y 1.1 de la convención.
5
Se utiliza el derecho a no ser discriminado como forma de judicializar DESC, esta obligación de los estados de prohibir
la discriminación y de proteger contra ella a las personas en forma igual, no se refiere al ejercicio de ningún derecho en
particular, y por lo tanto es aplicable a en relación a cualquier derecho, incluyendo los DESC. También se utiliza la
garantía del debido proceso como medio alternativo de protección de los DESC: lo mismo que lo anterior, es que la
amplitud de la norma y el conjunto de garantías de procedimiento que comprende, explican por lo que ha servido para
brindar protección a derechos consagrados en otros instrumentos de DDHH.Ver AbramovichVictor y Curtis Christian, en
“Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de
aplicación ante los tribunales locales”.ps 20-24.
Bibliografía: AbramovichVictor y Curtis Christian, “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y
culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales”. Curtis Christian, “Los derechos
sociales como derechos.