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MAESTRÍA EN DERECHO Y ECONOMÍA
“LOS COSTOS DEL LITIGIO”
Por María Elvira Morales Amarante
Tesina presentada como exigencia para la aprobación de “Epistemología”
(Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA)
Diciembre, 2010
1.- Análisis preliminar
En el presente estudio, a partir del trabajo de investigación de Steven Shavell,
“The social versus the private incentive to bring suit in a costly legal system”1, se tratará
de explicar cuáles son los incentivos, tanto públicos como privados, que motivan a los
potenciales reclamantes para interponer una demanda.
Es innegable que, durante el transcurso de un juicio se generan gastos para los
litigantes, como así también para el Estado – quien actúa través del Poder Judicial- que
tiene a su cargo la obligación de resolver las contiendas presentadas para ser sometidas
a su jurisdicción.
Por lo tanto, cada vez que se inicia un proceso judicial, cualquiera sea la materia,
existen costos, que sí o sí deben ser afrontados para garantizar la continuidad de la
contienda. Entonces, resulta entendible que si alguna persona –física o jurídica- decide
iniciar un reclamo ante la justicia, tenga en cuenta estos gastos para evaluar si es
ecónomicamente rentable presentar una demanda, o no.
La idea de este trabajo, como se ha señalado al inicio, surge a partir de un
artículo de Steven Shavell, quien ha explicado en términos claros la diferencia entre
costos y beneficios, tanto públicos como privados.
1
Shavell, S; “The social versus the private incentive to bring suit in a costly legal system”; Journal of
Legal Studies 11, 333-339; id. 1997. The fundamental divergence between the private and the social
motive to use the legal system. Journal of Legal Studies 26, 575-612.
A continuación, se desarrollarán los puntos más sobresalientes de dicha
investigación que tanto interés genera en el ámbito jurídico, y cuya importancia es
fundamental para la tarea del abogado litigante, para el empleado judicial, como así
también para aquellos curiosos que tengan planes a futuro de entablar una demanda.
2.- Incentivos privados y sociales para interponer una demanda
Shavell nos presenta un modelo, a partir del cual se pueden obtener conclusiones
contundentes para determinar la conveniencia de someter a juicio un conflicto. Además,
explica que estas conclusiones son extensibles para determinar la conveniencia de llegar
a un acuerdo, antes que continuar con el proceso.
Sin embargo, para poder armar este modelo, resulta necesario preliminarmente
determinar el alcance terminológico de los costos/beneficios, sociales y privados.
El costo privado de la demanda, está determinado por los gastos que estima el
potencial demandante, mientras que el costo social implicaría incluir los gastos del
demandado, lo que claramente excede el costo privado estimado.
Por otro lado, se encuentran los beneficios derivados de la interposición de la
demanda. Éstos pueden ser privados, si nos referimos al rédito que el actor espera
obtener del demandado, y son sociales si afectan el comportamiento de los potenciales
demandados.
De lo antedicho, se extrae que, el beneficio social excede al privado, cuando las
pérdidas causadas por el demandado se ven reducidas. Por el contrario, el beneficio
social no se ve incrementado, si no hay posibilidades que el demandado se encuentre en
condiciones de poder reducir las pérdidas ocasionadas al potencial reclamante.
En el modelo de Shavell, se asume que a) las partes son neutrales al riesgo, b)
los demandados pueden reducir las probabilidades de causar pérdidas desplegando una
actividad preventiva, y c) la actividad preventiva genera costos.
Por ende, siguiendo estos lineamientos, habrá demanda cuando los gastos
legales sea inferiores a la pérdida ocasionada al actor. Mientras que en el caso inverso,
si los costos superan las pérdidas, no hay incentivo socialmente óptimo para demandar.
En palabras de Shavell, si se toma en consideración el beneficio que se genera con la
demanda, la misma es socialmente deseable si el costo social es inferior al beneficio
social.
En definitiva, con este planteo se evidencia que existe un desvío entre lo público
y lo privado que debe ser corregido para evitar que existan muchos litigios indeseados
por el alto costo social, y para fomentar las demandas socialmente deseables.
Una posible solución para los desvíos explicados, resultaría de la intervención
estatal, a través de la aplicación de impuestos o prohibiciones.
Ello, sin perjuicio de que existen remedios procesales que por su naturaleza, y en
cumplimiento de pactos de raigambre constitucional, no pueden ser removidos sin más
del trámite judicial, como es el caso del beneficio de litigar sin gastos, o la garantía de la
doble instancia en sede penal.
Además, cabe señalar que en el régimen legal vigente existen límites en razón
del monto o la materia de la cuestión tratada. Pueden indicarse dos límites impuestos
por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Por un lado, el art. 242 que en
relación a la procedencia de los recursos apelación, expresamente establece “…serán
inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones cualquiera fuera la
naturaleza, que se dicten en procesos en los que elmonto cuestionado sea inferior a la
suma de PESOS VEINTE MIL ($ 20.000)”. Con el mismo criterio, el art. 280 permite
que la Corte Suprema de Justicia de la Nación “…según su sana discreción, y con la
sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta o
agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas insustanciales o carentes
de trascendencia.”
Como puede observarse, estos límites sirven para impedir un dispendio
jurisdiccional injustificable, y que evitaría los costos judiciales derivados de las causas
de menor cuantía y aquellas cuyo contenido no conmueva al Superior Tribunal.
Mención aparte merece la cuestión de que las partes arriben a un acuerdo en el
transcurso del proceso. Para Shavell las conclusiones señaladas son extensibles a la
cuestión de los arreglos, y por lo tanto los incentivos sociales y privados no varían
frente a la posibilidad del acuerdo. No debe soslayarse que en un acuerdo, las partes
consideran el riesgo a futuro, como un elemento más para definir el final de la
contienda.
3.- Conclusiones
A modo de conclusión, se puede decir que el tema analizado se caracteriza por
un alto contenido práctico y útil para la construcción de un sistema judicial eficiente.
Esto quiere decir que, en la medidad en que exista un óptimo entre el volumen de
demandas ingresadas y los beneficios sociales, la confianza en el sistema legal
aumentará considerablemente, si se brinda un servicio de justicia digno y adecuado para
la población en la que se proyecte.
El análisis económico de los incentivos para litigar, es altamente recomendable
para ser estudiado y aplicado en todos los ámbitos del derecho. Ello por cuanto, las
políticas destinadas para solucionar los desvíos, deben contar con la colaboración de
juristas y abogados para mejorar la práctica tribunalicia y de ese modo evitar el aumento
del costo social.
Sin embargo, quisiera dejar a salvo mi opinión respecto del rol adjudicado a los
profesionales del derecho. Se ha señalado que el sistema americano contradictorio
difiere del sistema europeo continental, en razón del papel de los abogados litigantes, lo
que permite que existan diferentes regimenes de costas, y por lo tanto, de honorarios
profesionales.
Hay quienes erróneamente concluyen que en el marco jurídico del sistema
argentino, los abogados tendrían un mayor incentivo para litigar y lograr aumentar los
costos del proceso, y en consecuencia, incrementar sus emolumentos.
En esta premisa, se soslayan: 1) las numerosas reglas que imponen sanciones a
los abogados el inicio y la continuación de juicios estériles e inventados, haciéndolos
solidarios con la condena; 2) el control del Colegio de Abogados respectivo, encargado
de sancionar las conductas antiéticas.
Entonces, esta premisa conduce a afirmar la existencia de la famosa “industria
del juicio”, lo que fomentó la creación de numerosas normas que, so pretexto de frustar
el supuesto negocio de un grupo de abogados, se cercenó arbitrariamente el acceso a la
justicia a miles de argentinos.