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Entrevista a:
ALFREDO BULLARD
Abogado en Bullard, Falla & Ezcurra
Tema:
Aplicación del análisis económico al derecho
Alerta Informativa, 15 de Febrero de 2010. A continuación presentamos la
entrevista realizada al Dr. Alfredo Bullard, uno de los más distinguidos
profesores y abogados en Derecho de la Competencia, Regulación Económica y
Arbitraje.
“El análisis económico del derecho persigue evitar que los sistemas jurídicos, a la
hora de legislar, generen desperdicios. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho
que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho
eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando incentivos de
conducta adecuados para lograr sus fines”.
---------------------------------------------------------------------------------------------1.
¿QUÉ IMPLICA EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?
El Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es una metodología
de análisis que apareció, aproximadamente, en los '60 en los EE.UU., y que
lo único que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al
Derecho. Es difícil explicar y dar una definición de lo que es el AED. Es
como definir correr; la única forma de entenderlo realmente es corriendo o
viendo a una persona correr. El AED es parecido. La única forma de
entenderlo es aplicándolo, y viendo como funciona en la realidad. Lo que
busca es establecer los costos y los beneficios de determinadas conductas, y
como el Derecho está plagado de conductas —en sí mismo es una técnica
de regular conductas—, el AED puede ser aplicado para determinar los
costos y beneficios de estas conductas.
En realidad lo que se consigue a través del AED es predecir conductas de
seres humanos. Se parte del principio que los seres humanos actúan en base
a incentivos, y que en consecuencia buscan los que les favorece y evitan lo
que les perjudica. En otras palabras tratan de maximizar beneficios y
1
minimizar costos. En base a ello es posible encontrar formulas que
permiten predecir como los individuos actuaran ante tales incentivos.
Dado que el Derecho es un sistema de regulación de conductas, su relación
con la economía aparece como evidente. Si uno quiere regular conducta,
aprender a predecirla es de suma utilidad. Saber el impacto de una Ley, de
una decisión judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner
al Derecho en contexto de realidad.
2.
¿CÓMO NACIÓ LA IDEA DE ANALIZAR ECONÓMICAMENTE
EL DERECHO?
Digamos que quizá los dos precursores más importantes del AED, que
podrían ser considerados los fundadores: Ronald COASE y Guido
CALABRESI. Algunos, sin embargo, querrán incluir a Richard POSNER en la
lista.
Ronald COASE llevó a cabo una serie de estudios entre los años 30 y 60 que
le permitieron conceptualizar y dar sentido práctico a lo que denominó
costos de transacción, concepto fundamental en el AED y que explica
cómo funcionan los mercados, como funciona el Derecho en relación a los
mercados, y cuando el Derecho puede solucionar un problema y cuando no.
A las ideas de COASE se atribuye el famoso Teorema de COASE, uno de los
principios básicos que se aplican en el AED y que será tratado con más
detalle más adelante en este libro.
Por su parte Guido CALABRESI escribió conjuntamente con Douglas
Melamed, en los años 60 un artículo clásico en el AED, “Reglas de
Propiedad, Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad: Un vistazo a la
Catedral. Muchas de sus ideas son coincidentes (y escritas curiosamente en
paralelo, con el trabajo de COASE El problema del costo social.) CALABRESI
realizó un importante aporte en el AED, principalmente aplicado al área de
responsabilidad civil extracontractual. A él obedece una de las teorías más
importantes de la responsabilidad civil en los EE.UU., recogida en su libro
“El Costo de los Accidentes”1 que conjuga la reducción de los llamados
costos primarios, secundarios y terciarios de la responsabilidad civil con el
concepto de cheapest cost avoider o “más barato evitador del costo” que es una
1
CALABRESI, Guido. “The Cost of Accidents. A Legal and Economic Aproach”. New
Haven and London, Yale University Press. 1970.
2
nueva variable de la teoría objetiva que caló hace unos 20 años en los
EE.UU. con bastante fuerza.
Existen quienes han aplicado el AED a ciertas áreas por ejemplo destacan
los trabajos de Harold Demzet en propiedad, o Steven Shavell y Richard
POSNER sobre la responsabilidad civil. Otras líneas de pensamiento se han
expandido a otras áreas. Por ejemplo el llamado Public Choice, o teoría de la
elección pública sirve para analizar los procesos políticos, las decisiones de
los funcionarios públicos, cómo se generan las constituciones y las reglas
electorales, etc. Virtualmente todas las ramas del Derecho han sido
impactadas por AED (Derecho Ambiental, Civil, Mercantil, Administrativo,
Penal, Constitucional, Laboral, etc.).
3.
Visto así ¿POR QUÉ ES NECESARIO Y PARA QUE SIRVE?
La mayoría de gente no entiende bien ni los postulados ni la utilidad del
AED. En primer lugar, como el AED se basa en un análisis costo-beneficio,
se tiende mucho a pensar que es un análisis deshumanizante: es convertir en
números el Derecho, que tiene que ver con la justicia, con la conducta
humana y con los valores. Eso no es lo que persigue el AED. Lo que
persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar, generen
desperdicios. Y, como dice CALABRESI, desperdiciar; en una sociedad
donde los recursos son escasos, es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un
Derecho que, sin olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea
un Derecho eficiente, es decir un Derecho que evite el desperdicio creando
incentivos de conducta adecuados para lograr sus fines.
4.
En ese sentido ¿LA ECONOMÍA IMPACTA AL DERECHO O EL
DERECHO IMPACTA A LA ECONOMÍA?
En realidad ocurren las dos cosas. La economía determina como se
establecen y funcionan muchas instituciones jurídicas- Pero a su vez el
Derecho impacta en la economía. Un sistema en el que las reglas legales no
permiten proteger la propiedad o no llevan a que se cumplan los contratos,
tendrá una performance económica menor que otro en el que esas
instituciones. Y eso lo demuestran todos los estudios que se han hecho
sobre el particular. Justamente el AED nos ayuda a entender como se
forman y funcionan esas instituciones.
5.
Cada día vemos como, frente a ciertos acontecimientos sociales, la
mayoría de ellos televisados, nuestros legisladores crean leyes,
modifican o agravan conductas penales, aumentan las penas ¿ES
3
CORRECTO CREAR LEYES PARA CAMBIAR O CORREGIR
CIERTAS CONDUCTAS HUMANAS?
Cuando la realidad social se encuentra desfasada en relación al Derecho
solemos culpar a la ley. ¡Hay que cambiar la ley! - se dice. Y entonces
comienza a moverse todo el aparato legislativo para hacer cambios,
discutirlos, y consolidar finalmente una reforma legislativa que tendrá como
resultado una nueva ley.
Pero al poco tiempo la nueva ley es acusada del mismo delito. Se le imputa
estar desfasada de la realidad y entonces el proceso de reforma legislativa
comienza de nuevo. El resultado de todo esto es: leyes que duran poco,
confusión entre los abogados y demás operadores del sistema jurídico, pero
por sobre todo, falta de confianza de la población en el sistema como un
todo.
Sin duda, las malas leyes son causa de muchos problemas, y reflejan muchas
veces el desfase realidad - Derecho. Pero gran parte de la responsabilidad
recae también en la aplicación de la Ley. Quizá sea preferible una mala ley
bien aplicada que una excelente ley mal aplicada.
Y es que cuando se aplica la ley se tiende el puente entre la realidad y el
Derecho. Es a través de la interpretación y aplicación de la ley al caso
concreto que ésta se convierte en realidad. Al construirse este puente es que
se puede lograr convertir una ley buena en una mala y una mala ley en una
buena.
6.
Entonces, ¿SE PODRÍA DECIR QUE NO TODO SE SOLUCIONA
CON LEYES?
Las leyes suelen crear más problemas de los que solucionan. La gente cree
que el carácter obligatorio de la Ley cambiara las cosas, y no es así. Lo que
soluciona las cosas es lo que la gente hace. Si cumplir la ley es muy caro, la
gente hace cosas distintas. La Ley crea incentivos, pero no determina las
conductas si es antitética con lo que la gente necesita.
7.
¿INFLUYE LA ECONOMÍA EN EL COMPORTAMIENTO
CRIMINAL? ¿DE QUÉ MANERA?
Claramente están relacionados y una explica a la otra y viceversa. La sanción
penal funciona como una multa por pasarse la luz roja. Una predicción
simple es aquella que indica que si se sube la multa por cruzar una luz roja
debería disminuir el número de personas que cruzan una luz roja. Es una
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simple aplicación de la regla que a mayor el precio menor la cantidad
demandada. Subir la multa equivale a subir el precio de cruzarse una luz roja,
con lo que el incremento de costo llevará a que menos personas “demanden”
cruzar una luz roja.
Pero el análisis es aún más sofisticado. El costo de cruzar la luz roja no es
igual a todas horas. Los individuos, para tomar la decisión de cruzar una luz
roja, no toman en cuenta la magnitud total de la sanción, sino la magnitud
esperada. La magnitud esperada depende no sólo de la multa establecida, sino
de la posibilidad de ser detectado cometiendo la infracción, lo que depende a
su vez de la capacidad de las autoridades y de la habilidad del infractor.
Este presupuesto de análisis tiene sólido sustento en la evidencia empírica.
Los cruces de luces rojas son más frecuentes a las tres de la mañana que a
mediodía. La razón es obvia. A mediodía la posibilidad de detección crece.
Hay más policías en las calles y las posibilidades de un accidente se
incrementan por el tráfico, con lo que en la realidad la multa es mayor que a
las tres de la mañana, donde la posibilidad de ser detectado es
sustancialmente menor. Así, si bien nominalmente la multa es la misma a
ambas horas del día, es menor a las tres de la mañana porque la menor
posibilidad de ser detectado genera que el infractor descuente de la sanción
dicha posibilidad.
Una alternativa es subir las multas en circunstancias en que la posibilidad de
detección cae. Así, para ser consistentes, la multa a las tres de la mañana
debería ser mayor que la del mediodía. Otras áreas del derecho, como la del
derecho penal, incorporan ese factor. Por ejemplo, es común encontrar en los
códigos penales como una agravante que amerita un incremento de la pena el
cometer el delito en la oscuridad. Ello porque la oscuridad dificulta la
detección del delito, teniendo un efecto de descuento en la sanción esperada.
Quizás lo que ocurre y explica por qué no se incrementa la sanción a los
cruces de luz roja en la madrugada es que si bien la pena es menor a las tres
de la mañana por efecto de la menor capacidad de detección, también lo es la
posibilidad de causar daño, porque hay menos carros circulando a esa hora,
con lo que la sociedad está dispuesta a tolerar un número mayor de cruces de
luz roja a esas horas.
Habrá quienes cuestionarán el análisis diciendo que no todos los conductores
actúan así. De hecho, habrán siempre conductores que se crucen la luz roja
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así se incrementen las penas y la posibilidad de detección a niveles óptimos.
Pero en todo caso ello no deslegitima el análisis efectuado, pues es evidente
que, al menos en el caso de quienes actúan con esa racionalidad, el resultado
será el señalado. Lo mismo es aplicable en el derecho penal: los beneficios de
delinquir incentiva a cometer delitos y los costos los desincentivan. La pena
es un costo que cuanto más alto sea debería generar, como la ley de la oferta
y la demanda, que menos gente delinca.
8.
De otro lado, a pesar de los intentos por reducir la piratería en
nuestro país, ésta va en aumento ¿QUÉ OPINA DE LA
PIRATERÍA? ¿CREE QUE DEBE LEGALIZARSE?
La discusión sobre la existencia o no de propiedad intelectual (en adelante
PI) y su nivel de protección es muy, polémica, en particular si sus alcances
deben o no ser la desaparición de las patentes y los derechos de autor, si
deja claro que a mayor protección mayor será la afectación de la propiedad y
las titularidades ajenas. Por ello, incluso si llegáramos a la conclusión de que
se justifica la propiedad intelectual para motivar la creatividad, deben
evaluarse los costos que los niveles de protección imponen al resto de la
sociedad. Plazos excesivos o alcances exagerados de protección, no son sino
una forma de expropiarnos lo que ya tenemos, reduciendo,
paradójicamente, los incentivos que la propiedad tangible debe generar para
un uso adecuado y eficiente de los recursos. Incluso la PI puede poner en
riesgo nuestra propia privacidad o libertad.
El concepto de PI suele ser tratado como una simple derivación de la
propiedad civil. Se llega a conceptuar como la propiedad civil sobre los
intangibles. Tanto así, que el propio Código Civil peruano incluye en el libro
de reales a los derechos intelectuales como bienes, y por tanto los hace
susceptibles de propiedad, aunque también reconoce que están sujetos a una
legislación especial.
El propio régimen legal hace importantes diferencias. Por ejemplo, una
bastante notoria es que mientras la propiedad civil es perpetua, los derechos
patrimoniales de PI no lo son, con la excepción de los signos distintivos
(marcas, lemas comerciales, nombres comerciales, siempre que se usen y se
renueve oportunamente el registro). Así los derechos patrimoniales de autor
pasan a ser del dominio público, es decir libremente utilizables por todos,
6
70 años después de la muerte del autor.2 Hoy, los descendientes de
Cervantes no pueden cobrar derecho alguno por la publicación del Quijote.
Cualquiera que lo desee puede publicar dicha obra sin buscar autorización
de nadie. Por otra parte, las patentes pasan al dominio público a los 20 años
de su inscripción3.
Esto quiere decir que vencidos esos plazos, se vuelven bienes comunes o
“de uso público” y que cualquiera que lo desee puede usarlos, incluso sin
permiso del titular de los derechos morales; siempre, claro está, que los
derechos morales sean respetados. Así, los derechos morales, si bien
distintos a la propiedad clásica en el hecho de que no son disponibles y que
se asemejan más a los derechos de la personalidad, tienen de la propiedad
clásica su carácter perpetuo, aunque es, evidentemente, una perpetuidad de
otra naturaleza. En cambio, los derechos patrimoniales se diferencian de la
propiedad clásica por su carácter netamente temporal, pero se asemejan en
su carácter disponible por el titular. Éste curioso conjunto de diferencias,
explica porqué no es sencillo aplicar las normas civiles a estas formas de
“propiedad”, lo que se manifiesta en la existencia de regímenes legales
distintos.
En cualquier caso, ¿Qué explican estas diferencias? ¿Por qué no
construimos las propiedades intelectuales siempre bajo los mismos
esquemas de la propiedad clásica? ¿Por qué no otorgamos patentes o
derechos de autor perpetuos? ¿Es decir que se mantienen como propiedad
privada para siempre, como ocurre con una casa o con un automóvil?
Las razones se encuentran, en la distinta función económica que cumplen
estos derechos. Como ya vimos en otra sección, la propiedad civil clásica, o
propiedad privada, suele aparecer cuando se cumplen los requisitos de
consumo rival y bajos costos de exclusión. El primero aparece cuando, en el
caso de determinado bien, no es posible un consumo simultáneo por más
de una persona. Una camisa no puede ser usada por dos personas
simultáneamente, a diferencia de lo que ocurre con el aire que si puede ser
Ley sobre el Derecho de Autor, Artículo 52: “El derecho patrimonial dura toda la vida del autor y
setenta años después de su fallecimiento, cualquiera que sea el país de origen de la obra, y se
transmite por causa de muerte de acuerdo a las disposiciones del Código Civil”.
2
3
Decreto Legislativo No. 823. “Artículo 60.- La patente tendrá un plazo de duración de veinte
años, contados a partir de la fecha de presentación de la respectiva solicitud, luego de los cuales,
la invención será de dominio público”.
7
respirado simultáneamente por varias personas al mismo tiempo, sin que el
hecho de que alguien respire en una habitación impida a otro seguir
respirando. Allí estaríamos ante un consumo rival.
La segunda se refiere a la existencia de costos de exclusión bajos, es decir
supuestos en que establecer los mecanismos para que el titular pueda excluir
a los otros se hace a costos razonables en relación a los beneficios que se
obtienen. Ello explica, regresando al caso del aire, por que es tan difícil
tener derechos de propiedad sobre el mismo. Generar capacidad de excluir
sobre algo que se expande y se escapa y cuyo costo de envasar es
relativamente alto en relación al beneficio que ello implica, hace inviable el
derecho de propiedad, salvo situaciones muy particulares como tanques
para buceo, lo que es explicable por que en las profundidades del mar el aire
es escaso y por tanto el consumo se torna en rival.
Como ya analizamos, se suele conceder derechos de titularidad privada
exclusiva para aquellos bienes que, teniendo consumo rival, tienen bajos
costos de exclusión.
En términos generales, la PI -en especial los derechos de autor y las
patentes de invención, y en menor medida los signos distintivos- no cumple
con estas dos características señaladas, especialmente como consecuencia de
su carácter incorporal o inmaterial. En eso se parecen al aire, por que creada
la idea esta es abundante para su uso y establecer derechos de exclusión es
muy costoso.
Así, nótese que los derechos de autor y las patentes no tienen consumo
rival, algo que es común a un bien que los involucra: la información. Uno
puede leer la misma obra de Vargas Llosa, sin que en ese momento otra
persona (en realidad miles o millones de personas) pueda leerla exactamente
al mismo tiempo. Puede ser “respirada” por varios sin que una
“respiración” excluya otra respiración. No confundamos la obra con el
libro que lo contiene. El libro es un bien material y como tal no puede ser
usado por dos al mismo tiempo. El libro físicamente tiene consumo rival y
bajos costos de exclusión. Por eso, sí hay propiedad privada de naturaleza
civil, sobre el soporte físico del libro que contiene la idea, como ocurre con
un cuadro, un disco con música o una estatua. Pero, sobre las ideas
contenidas en la obra, las que le dan forma y valor, no existe consumo rival
y hay costos de exclusión altos. El resultado final es que el uso del derecho
de autor no excluye el uso de otros, y es costoso poner en vigencia
8
mecanismos para que dicha exclusión llegue a funcionar. Lo mismo pasa
con una patente. La fórmula de un medicamento podría ser usada por
varios al mismo tiempo, sin que unos excluyan a otros. Si se descubriera la
cura del SIDA varios podrían fabricar ese medicamento al mismo tiempo,
sin que ello excluya el uso de la idea por quien la concibió.
Incluso los costos de exclusión han venido aumentando con la aparición de
nuevas tecnologías que permiten copiar más fácilmente. Las fotocopiadoras,
los reproductores y grabadoras de música, los VHS y otros aparatos
similares y de bajo costo, hacen que copiar este al alcance de cualquiera.
9.
¿LA CORRUPCIÓN ES ECONÓMICAMENTE POSITIVA?
Depende a que se refiere. Sin duda en principio no. Pero si en un país hay
sobreregulación administrativa y barreras burocráticas absurdas, la
corrupción permite que haya intercambios y actividad económica. Allí el
verdadero delito es la sobreregulación que es la verdadera madre de la
corrupción.
Hay un trabajo de BECKER muy interesante, sobre la corrupción. En el
muestra que la corrupción en una sociedad sobrerregulada es eficiente. Por
ejemplo, en el reglamento general de construcciones, se tiene un nivel de
detalle “espeluznante” de como deben ser construidas las casas; si no
hubiera la posibilidad de corromper a los inspectores nadie construiría. En
una sociedad sobrerregulada la corrupción, aunque parezca contradictorio, y
con todo lo malo que trae desde el punto de vista moral, termina siendo un
mal necesario para resolver las barreras y los costos de transacción que la
sobrerregulación genera en la economía.
10. ¿CREE USTED QUE EN NUESTRO PAÍS SE ESTÁ APLICANDO
EFICAZMENTE UN ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO?
El avance del AED en el Perú ha sido admirable y quizás no tenga parangón
en Latinoamérica. Ello muestra que ha tenido acogida e impacto, aunque no
necesariamente la popularidad de algo habla de sus méritos. Para quienes no
son positivistas, por ejemplo, el nivel de difusión del positivismo no es una
buena noticia. Pero es innegable que nuestros sistemas son básicamente
positivistas. Estar en desacuerdo con el positivismo es una cosa, negar el
impacto del positivismo es algo totalmente distinto.
La difusión actual del AED en el Perú no es signo de que haya despertado
consenso. De hecho, creo que gran parte de su relativa popularidad se debe
9
precisamente a la existencia de una serie de posiciones discrepantes que
generan interés en el tema. Pero sí creo que es signo de su impacto, el cual, ha
dejado sus marcas en nuestro sistema jurídico. Por ello, incluso discrepar de
sus propuestas no es excusa para no conocer y estudiar sus contenidos.
Y ha tenido sin duda impacto, en especial en el campo académico, en la
administración pública y en el ejercicio profesional
11. Finalmente, ¿DE QUÉ MANERA UN ABOGADO PUEDE
RESOLVER
UN
CASO
HACIENDO
UN
ANÁLISIS
ECONÓMICO?
El AED se puede aplicar tanto antes de la entrada en vigencia de una norma
como durante su aplicación. Cuando se analiza la norma antes de su entrada
en vigencia lo que pasa es que tiene que hacerse desde el punto de vista
teórico; no puedes determinar la consecuencia económica y social de la
norma, cuando aún no está vigente. Sólo se podría especular teóricamente
sobre cuales serán sus consecuencias. Podríamos tomar como referencia
otras normas que se han aplicado en el país o en otros lugares, pero
definitivamente no puedes medir las consecuencias directamente. Recién
cuando entre en vigencia la norma podrán medirse las consecuencias de la
misma.
El AED no es otra cosa que sentido común entrenado y sistematizado.
Muchos razonamientos parecerán formas difíciles de decir cosas obvias.
Pero a su vez permite sistematizar mejor el análisis, lo que contribuye a
poder ver el Derecho desde otra perspectiva, una más realista y orientada
hacia la realidad.
Lima, 15 de febrero de 2010.
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