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UN RENOVADO IMPULSO PARA EL DERECHO DEL
TRABAJO
Profesor Emérito
Héctor–Hugo Barbagelata
de la
Facultad de Derecho de Montevideo.
Universidad de la República.
1. INTRODUCCIÓN
En la actualidad son varios los Estados cuyos tribunales constitucionales y
laborales, así como la doctrina y recientemente también la legislación1, hacen uso cada vez con más frecuencia de la expresión bloque de constitucionalidad, para designar el conjunto de las disposiciones y principios atinentes
a los derechos humanos, incluidos los laborales, a los que se les reconoce
valor constitucional, cualquiera sea su fuente2.
A partir de dicho bloque, los tribunales y la doctrina, de un número
creciente de países bajo la luz de las normas y principios constitucionales,
están en condiciones de dar un renovado impulso al Derecho del Trabajo,
a escala planetaria, reinterpretando con amplitud las normas existentes y
rechazando las restricciones a su alcance o su desvirtuación.
De este modo se está en el camino de la plena consagración de un Derecho Universal de los Derechos Humanos Laborales, idea que tempranamente habían lanzado los sindicalistas en el último tercio del siglo XIX, que
replanteó en el ámbito académico el maestro mexicano Mario de la Cueva3,
y hoy cuenta con el respaldo de prestigiosos especialistas4.
En Uruguay acaba de sancionarse una ley de procedimiento laboral en la cual el art. 30 menciona el
bloque de constitucionalidad entre las fuentes del derecho procesal del trabajo.
1
El Conseil Constitutionnel de Francia, en una decisión de 16.07.1971, acuñó la expresión bloque de
constitucionalidad al consagrar: el valor positivo y constitucional del preámbulo de la Constitución y de los
textos a los cuales reenvía. (Cfr. FAVOREU y PHILIP, Les grands décisions du Conseil Constitutionnel, Sirey,
Paris, 1988). Un tiempo después, la doctrina y los tribunales constitucionales y aún laborales de varios países, comenzaron a emplear esa expresión dándole mayor amplitud, de modo de abarcar la totalidad de las
disposiciones y principios de valor constitucional incluidos los de fuente internacional.
2
3
El nuevo derecho mexicano del trabajo, t.I, 4ª. Ed. Porrúa, México, 1977, p. 30.
El Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Piza Escalante, cit. por E.P.Haba (Tratado
Básico de Derechos Humanos, Juricentro, San José, C.R. p. 425), ha destacado que la interdependencia
del derecho interno y el internacional en materia de derechos humanos conduce a la constitución de “un
derecho de los derechos humanos que propiamente no es nacional ni internacional sino universal”.– Con el
propósito de auspiciar la extensión a todos los trabajadores del mundo del goce de los derechos del trabajo,
los laboralistas de Brasil reunidos en un congreso en Bello Horizonte, han reclamado la adopción de un
4
1
2. Para la configuración de un bloque de constitucionalidad que comprenda lo laboral con los efectos a que se ha hecho referencia, se tuvo que
recorrer un largo camino.
Todo comenzó en los primeros decenios del siglo XX, cuando se incorporaron a las constituciones políticas de varios países normas de protección
del trabajo, siguiendo el ejemplo de México (Querétaro, 1917) y de algunos
estados europeos, como Alemania (Weimar, 1919) y España (2ª República,
1931).
Casi simultáneamente, se fueron internacionalizando las normas laborales adoptadas en sucesivas reuniones de la Conferencia Internacional del
Trabajo de la OIT.
Empero, unas y otras innovaciones no tuvieron consecuencias prácticas inmediatas pues por entonces privaba la idea de que tales disposiciones
no poseían real juridicidad, calificándoselas de incompletas o considerándolas solamente metas a alcanzar (normas programáticas), Incluso, durante
bastante tiempo buena parte de la doctrina y desde luego los contrarios a la
legislación del trabajo, invocaban las clásicas reglas constitucionales sobre
el derecho de propiedad, la libertad de comercio e industria o la igualdad
ante la ley, para impedir la aplicación de las primeras normas laborales de
los respectivos países. Tal fue notoriamente el caso de la impugnación por
inconstitucionalidad de las leyes sobre limitación de la jornada de algunos
Estados de los EE.UU como el de Nueva York, así como la obstrucción a la
legislación de protección de los sindicatos antes del New Deal. Sin embargo, una parte de la doctrina, especialmente la latinoamericana encabezada
o Mario de la Cueva, ya reconocía la necesidad de dar valor a las normas
constitucionales de protección del trabajo y del trabajador y reclamaba su
aplicación y el desarrollo de sus principios5.
Para la descalificación de las normas constitucionales e internacionales
y concurrían, además de las que acaban de indicarse, varias otras causas. Por
un lado, contaba con amplia aceptación la tesis de Karl. Schmitt (1928), según
la cual “las normas constitucionales sólo se referían a las relaciones del individuo con el Estado o frente al Estado”6. Por otro, se negaba la posibilidad de
la incorporación directa al derecho interno, vía ratificación, de los convenios
Carta Internacional de los Derechos Sociales, con la aspiración de que tenga un alcance universal (10 de
septiembre de 2009).
El A. de este artículo así lo postulaba desde hace más de sesenta años en su tesis de doctorado de la
Universidad de París (Le droit du travail dans les Constitutions de l’Amérique Latine, 1947) , así como en
artículos publicados en los primeros números de la revista Derecho Laboral de Montevideo, t. I, pp. 87 y ss.
(1948) y t, .IX, pp. 10 y ss. (1953).
5
SCHMITT, K., Teoría de la Constitución, (trad. al español), Madrid, 1934, incluso negaba la licitud de las
huelgas, a pesar de que la Constitución de Weimar garantizaba a todo trabajador, sin ninguna restricción: “la
libertad de sindicación para la defensa y mejora de las condiciones de trabajo y producción” (art. 159).
6
2
internacionales del trabajo, lo cual era en buena medida, una consecuencia de
la indefinición que a ese respecto, acusaba la propia Constitución de la OIT.
También operaban negativamente respecto de las normas internacionales,
la resistencia que éstas despertaban en algunos intérpretes que las miraban
como indeseables rivales del legislador nacional en cuestiones de interés general y como una agresión a la soberanía de los Estados. Sin contar que, para
varios críticos de ese tipo de normas, –fueran domésticas o internacionales–
procuraban dar permanencia a disposiciones que con el correr del tiempo
podían quedar obsoletas o convertirse en trabas al progreso7.
Resta considerar que algunos críticos han expresado el temor de que,
por la vía de la interpretación de los principios constitucionales, se instituya
el gobierno de los jueces8.
3. Tal situación se mantuvo sin grandes modificaciones por largo tiempo, pero en 1948 las cosas comenzaron a cambiar como consecuencia de la
adopción de nuevos instrumentos internacionales como el Convenio OIT Nº
87 sobre libertad sindical y las Declaraciones Americana y Universal de Derechos Humanos. Estas últimas, en tanto que meras declaraciones, no sujetas
a ratificación, no estaban, en principio, dirigidas a obtener su incorporación
al ordenamiento interno de los Estados, pero se fueron convirtiendo `por su
propio mérito, en la suma de los derechos y garantías de los seres humanos, las
cuales deberían ser respetadas y promovidas en cualquier lugar de la tierra.
Al año siguiente, la Conferencia Internacional del Trabajo aprobó el
Convenio Nº 98 que sentaba las grandes líneas de la protección de los derechos sindicales proclamados por el Convenio 87.
Más tarde (diciembre de 1966), se llegó a la aprobación por la Asamblea
General de las Naciones Unidas de los Pactos internacionales que complementaban y desarrollaban la DUDH. El Pacto que trata de los derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC), contiene importantes disposiciones en materia laboral y de seguridad social9. El que versa sobre los derechos
civiles y políticos (PIDCP), incluye algunas cláusulas directamente relacionadas con problemas laborales concretos. Además, al reclamar el efectivo
funcionamiento de los derechos y garantías propios del estado de derecho
en una sociedad democrática, el PIDCP forma el marco indispensable para
la vigencia de todos los derechos, incluidos los del trabajo10.
Este tipo de argumentos, que han sido replanteados por los neoliberales, pierde fuerza apenas se piensa
que se está tratando de derechos y garantías indispensables para el respeto de la dignidad de los seres
humanos, que por eso mismo, no pueden padecer obsolescencia.
7
En Francia ese argumento ha sido introducido por RIVERO, J., en relación con la interpretación del
Preámbulo de la Constitución., cit. por FAVOREU y PHILIP, op cit., p. 284.
8
9
PIDESC: Preámbulo y arts. 1.2; 7, 8, y 9.
En 1970, la Conferencia Internacional del Trabajo tuvo oportunidad de destacar la importancia del PIDCP
al examinar el estado de la cuestión de las garantías de la libertad sindical.
10 3
4. Tampoco resultó fácil la integración en los derechos nacionales de
las disposiciones atinentes al trabajo contenidas en el PIDESC11, sin contar
que permanecía viva la idea de que los derechos comprendidos en ese Pacto
no poseían la misma jerarquía normativa que los derechos civiles y políticos,
ni eran directamente aplicables.
A pesar de lo cual, desde el último cuarto del siglo veinte cobró cada vez
mayor fuerza la doctrina que reconocía la validez jurídica de tales disposiciones de las constituciones políticas y de los instrumentos internacionales,
en el entendido que, como aseveraba el constitucionalista Justino Jiménez de
aréchaga, no sólo “constituirá un deber para el Estado legislar en el sentido
de tales disposiciones, sino que éstas ofrecerán un criterio de interpretación
del derecho interno vigente y, a falta de disposición de derecho interno en la
materia, tendrán un valor supletorio”12. En la misma línea, García de Enterría
sostenía que “no existen en la Constitución declaraciones a las que no haya
que dar valor normativo”13, y Bidart Campos advertía que si bien eran obvias
las dificultades para la efectividad de disposiciones constitucionales que requieren contar con infraestructura, como las prestaciones de Seguridad Social, “no es igual el supuesto de cláusulas programáticas cuyo funcionamiento
sólo lo bloquea la ausencia de normas reglamentarias…[pues] el juez puede
suplir fácilmente la omisión y otorgar aplicación a la norma programática”14.
Al presente, se ha llegado al convencimiento de la igual naturaleza y “rango jurídico” de los derechos económicos, sociales y culturales, respecto de los
clásicos15, y así ha quedado consagrado en la Declaración aprobada en Viena en
1993. Ha podido sostenerse además, que si bien existen limitaciones a la justicialidad de los derechos sociales de las constituciones y de los instrumentos
internacionales, es posible que ésta sea superior a la de los civiles y políticos,
pues dada su compleja estructura, no existen desc que no presenten al menos
alguna faceta que permita su exigibilidad judicial en caso de violación16.
Varias previsiones del PIDESC son ignoradas en países que lo han ratificado.
11
12 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, J., La libertad sindical, FCU–OIT, Montevideo, 1980, pp. 62–63.
13 GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el T.C. Madrid, 1991, p. 71.
14 BIDART CAMPOS, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, ediar, Buenos Aires, 1995, p. 8.
Cfr. ALONSO OLEA, M., Las fuentes del Derecho– En especial del D.T. según la Constitución, Madrid,
1981, p. 21.. La Corte Europea de Derechos Humanos en la Sentencia de 09.10.1979 (Caso Airey), cit. por
RACCIATTI, O., aclaró que no existe delimitación precisa entre los derechos civiles y políticos (“Los tratados
como fuente...” en VV.AA., 36 Estudios sobre las fuentes..., FCU, Mont., 1995, p.186). En el mismo sentido,
aunque admitiendo las dificultades para la exigibilidad directa de los derechos sociales, PIZA ESCALANTE,
ha sostenido en la O.C. 4/84, que: ...“la distinción entre derechos civiles y políticos y derechos económicos,
sociales y culturales, obedece meramente a razones históricas y no a diferencias de naturaleza jurídica de
unos y otros” (Apud: ABRAMOVICH – COURTIS, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta,
Madrid., 2002, nota 39 a p. 39).
15 En ese sentido, FERRAJOLI, L., ha llamado la atención sobre el hecho que: “la violación de un derecho
de libertad o peor aún, de la integridad personal o del derecho a la vida, puede ser sancionada pero...no
16 4
5. El reconocimiento de la aplicación de las normas constitucionales
incluidas en el bloque a las relaciones entre los particulares y no sólo a las de
los ciudadanos con el Estado, ha requerido un largo proceso, pero la solución positiva se ha consolidado en muchos países.
En Alemania, la jurisprudencia del Tribunal Federal del Trabajo fue
pionera al sostener desde mediados del siglo XX que los derechos fundamentales, que son de interés para el ciudadano, proyectan directamente su
eficacia frente a terceros (Drittwirkung). El Tribunal Constitucional Federal
ha reformulado ese criterio, a partir de la idea de la “eficacia indirecta” frente
a terceros. Conforme a esta doctrina: “los derechos fundamentales expresan
un sistema universal de valores, que también debe observarse en la relación
entre personas privadas”17 De donde resulta que para el TC alemán, el legislador, tanto como el juez, deben “amparar los derechos fundamentales
contra la intromisión o supresión por terceros [doctrina de la prohibición
de menoscabo o disminución de los derechos fundamentales] lo cual ha sido
ilustrado con ejemplos de derecho civil y laboral”18.
En España, el TC no se ha pronunciado con carácter general sobre la
cuestión, pero habría reconocido en diversas ocasiones “la eficacia de un
concreto derecho fundamental en una determinada relación jurídica privada, especialmente en el ámbito de las relaciones laborales”19.
Otros TC, como el de Perú, fundan en la proyección erga onmes de las
normas constitucionales, su aplicación a las relaciones entre particulares20.
2. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
6. La integración al sistema constitucional de los principios y normas internacionales sobre derechos humanos, o sea su inclusión en el bloque de constitucionalidad (se designe o no con ese nombre el resultado de tal integración), se ha concretado en los diferentes países a través de diversas fórmulas,
a veces acumulables, que pueden resumirse en las siguientes:
A) Una primera modalidad de integrar el bloque de constitucionalidad
ha sido seguida por las Constituciones de aquellos Estados que reconocen el
valor constitucional de los tratados sobre derechos humanos que contaren
con ratificación en debida forma, admitiendo asimismo la aplicación directa
anulada. Por el contrario, la violación de un derecho social bien puede ser reparada con su ejecución, aunque sea tardía” (En el Prólogo a la cit. obra de ABRAMOVICH y COURTIS).
DÄUBLER, W., “El trabajador ante el Tribunal Constitucional alemán”, en rev. Der. Lab., Montevideo,
2009, tomo LII, Nº 233, p. 9.
17 18
DÄUBLER, W., op cit., p. 10.
19
Cfr. CARMONA CUENCA, El Estado Social de Derecho en la Constitución, p. 170.
20
(Sent. 11.07.02, D.O. El Peruano, 11.09.02).
5
de todas las normas de rango constitucional. Es el caso, entre otras, de las
constituciones de Colombia (1991), Art. 46; Costa Rica, Art. 48 reformado;
Ecuador (2008), art. 11; Paraguay (1992)21; así como algunas europeas.
La nueva Constitución de Ecuador22, además de integrar el bloque de
constitucionalidad del modo que acaba de indicarse, complementa las previsiones que conforman dicho bloque con lo dispuesto por el inciso 7 del art. 11,
que hace expresa mención de “los demás derechos derivados de la dignidad
de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, respecto de los derechos y protecciones que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento”.
A su vez, la nueva constitución de Bolivia (enero de 2009) , por un lado
reconoce la preeminencia de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en el orden interno y por otro, alude a su función para la interpretación de las disposiciones constitucionales (artículo. 13–IV)23.
7. Es del caso incluir en esta misma categoría el sistema jurídico de
algunos Estados como Francia o Alemania en los cuales se dan las condiciones para que funcione un bloque de constitucionalidad en sentido amplio,
aunque los tribunales, por el momento, no prestan atención a las normas
internacionales.
En Francia, la Constitución de 1958 en el artículo 55, establece que los
Acuerdos o Tratados debidamente ratificados tienen desde su publicación
una autoridad superior a las leyes24, pero no es frecuente que los tribunales
franceses invoquen en sus sentencias sobre derechos humanos normas internacionales.
En Alemania, a pesar de que la Ley Fundamental, en el Art. 25, que trata de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno establece claramente que las reglas generales de Derecho Internacional Público
se incorporan al derecho federal, reconociéndoles efecto directo y primacía
sobre las leyes federales, los jueces no acuden al derecho internacional para
fundar sus fallos.
Los tribunales de los Estados que acaban de mencionarse así como los
de otros con dispositivos análogos, en cualquier momento podrían ampliar
En Paraguay la Constitución prevé además, que para la denuncia de un Tratado de Derechos Humanos
debe seguirse el procedimiento de la reforma constitucional.
21
22
La actual Constitución de Ecuador fue ratificada por plebiscito el 28.09.2008.
La Constitución de Bolivia contiene un capítulo general sobre los derechos humanos y, además en el
Capítulo Quinto que trata de “Derecho sociales y económicos, constan dos seccione que se refieren respectivamente a salud y seguridad social y a trabajo– El texto del cit.. Art. 13. IV, es el siguiente: “Los tratados y
convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los
derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia”.
23
Dicho artículo hace reserva de la reciprocidad., pero no paree razonable su invocación ante tratados que
contemplan garantías de derechos humanos fundamentales.
24
6
su punto de vista y remitirse a normas internacionales ya incorporadas al
derecho positivo de sus respectivos países.
B) Otra categoría se puede formar con aquellos sistemas en los cuales
la Constitución incorpora directamente una lista de tratados sobre derechos
humanos, Es el caso de Argentina, donde la Constitución desde la reforma
de 1994 hace referencia en el inciso 22 del artículo 75 a once tratados sobre
derechos humanos que se integran a la Constitución material. Tal lista puede
ser ampliada por leyes aprobadas bajo determinadas condiciones. Lo mismo
ocurre en Nicaragua, según lo dispuesto en el art. 46 de su Constitución25.
C) El otorgamiento genérico de rango constitucional a todos los derechos inherentes a la personalidad humana caracteriza a otro grupo de constituciones. Es el caso, i.a. de las constituciones de Uruguay: art. 72 [reforma
de 1934]26 complementado con el art. 332 (aditivo incorporado en 1942]27,
así como la de Venezuela, art. 2228 y disposiciones complementarias (texto
de 1999); En la Constitución de Brasil (1988), además de constar una norma
análoga a la indicada precedentemente, figura una previsión concordante
en el art. 5º, inc. LXXII, parágrafos 1 y 2.29, todo lo que se complementa y
refuerza a la luz del artículo 1 que califica al Estado como “democrático de
25 En Nicaragua la Constitución sólo menciona en el texro tres tratados de esta clase.
El artículo 72 de la C. uruguaya hace mención, con el mismo efecto, a los demás derechos que “se
desprenden de la forma republicana de gobierno”.
26
El artículo 332 de la C. uruguaya dispone: “Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no
dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.
27
La integración de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos al bloque de constitucionalidad
resulta, en este ordenamiento, de la circunstancia de que ellos pueden reputarse, con toda seguridad, fuente
de conocimiento de tales derechos, amén de la remisión del art. 332 de la referida Constitución, “a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.
28
La Constitución de Brasil adoptada en 1988 es muy detallista.Las principales disposiciones en materia
de derechos humanos laborales, son las siguientes: Título I. Dos principios fundamentais. Art. 1.La RFB…
constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:. III– a dignidade da pessoa humana os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Art. 3. Costituen objetivos fundamentais da RFB.
I–Construir una sociedade livre, justa e solidaria…Art. 4º La RFB rege–se nas suas relaçoes internacionais
pelos seguintes principios: III–Prevalencia dos directos humanos…Título II. Dos direitos e garantías fundamentais. Cap. I. Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Art. 5º. Todos son iguais perante a lei, sem
distinçäo de qualquer natureza, garantindo–se……..a inviolabilidade de directo à vida, à liberdade, à igualdade, à seguranza e a propriedade, nos termos seguintes.. XVII …# 1º As normas definidoras dos directos
e garantías fundamentais tèm aplicaçäo imediata.. # 2º Os direitos e garantías expressos nesta Constituiçâo.
nâo excluem outros decurrentes do regime e dos principios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a RFB seja parte. Cap. II. Dos Direitos Sociais. Art.6– Son direcios sociais a educaçao, o trabalho, o
lazer, a seguranza, a previdédncia social, a proteçäo a maternidade e a infancia, a asistencia aos desamparados, na forma desta Constituiçäo… Art. 7º Sâo direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alem de outros
que visen a melhoria de sua condiçäo social ´(El art. 7 es seguido por incisos del I al XXXIV, en los cuales se
especifican los derechos expresamente protegidos. En este mismo capítulo, sigue el art. 8 con ocho incisos
y un parágrafo sobre asociaciones profesionales o sindicales; al art. 9 sobre derecho de huelga; el art. 10
sobre participación de trabajadores y empleadores en órganos públicos que traten de sus interesas, y el art.
11 sobre el representante del personal en las empresas con más de 200 trabajadores).
29 7
derecho”, con más la mención de la dignidad humana y el valor social del
trabajo que constan en el artículo 5º, párrafos iii y iv, o sea la doble “valoración del trabajador, como trabajador y como persona” que configura lo que
Russomano califica como principio áureo del Derecho del Trabajo.
D) Una variante en la forma de encarar el tema se presenta en España,
pues según la interpretación del Tribunal Constitucional, el Art. 10.2 de la
Constitución (1978), aunque contiene una expresa mención de la dudh y de
los tratados complementarios sobre la misma materia ratificados por España, sólo les atribuye a esos instrumentos la función de criterio obligatorio de
interpretación de las normas respectivas30. O sea, que tales instrumentos no
integrarían directamente el sistema de los derechos constitucionales, pero
deben concurrir a la interpretación de todas las normas de esa materia, lo
cual casi viene a tener las mismas consecuencias que las fórmulas de las
constituciones mencionadas precedentemente.
8. Los textos constitucionales que se adoptaron con anterioridad a la
Declaración Universal se adelantaron a reconocer el imperio de eventuales
normas internacionales sobre derechos humanos laborales.
Fue el caso, por ejemplo, de la Constitución italiana de 1947, la cual en
el artículo 3º, reclama que la República propenda al desarrollo de la persona
humana y a la efectiva participación de los trabajadores31, y en el artículo
10º anticipa que el ordenamiento italiano debe adecuarse a las normas de
derecho Internacional generalmente reconocidas32.
El texto italiano manda también, en el art. 35, promover y favorecer los
acuerdos así como el desarrollo de las organizaciones internacionales que
tiendan a afirmar los derechos humanos. A pesar de lo cual, tampoco en
Italia los tribunales y los tratadistas prestan mucha atención a las referidas
disposiciones de la Constitución, ni a las de los pactos internacionales sobre
derechos humanos ni, salvo excepciones, a las normas internacionales del
trabajo33, aunque si a las comunitarias34.
9. Cualquiera sea el método seguido para integrar las normas internacionales en las respectivas constituciones, o para darles valor constitucional, la consecuencia será la misma: las disposiciones y principios de los
instrumentos internacionales, sin perder tal condición35, y sin dejar de estar
30
Cfr. CARMONA CUENCA, op. cit.
Algunos autores italianos, han expresado su escepticismo sobre la eficacia de las disposiciones constitucionales sobre derechos sociales y en especial respecto del art. 3 de la Constitución italiana.
31 32 Esta mención representa una explícita admisión del jus cogens. Respecto de tales normas.
33 Como los Convenios internacionales números 87 y 98.
Cfr. VENEZIANI, B., “La Corte de Justicia y el trauma del caballo de Troya”, in Der. Lab., núm. 232.,
Montevideo, pp. 705 y ss.
34 Cfr. BIDART CAMPOS, op. cit., p.471, rechaza expresamente la posibilidad de que se produzca novación
jurídica.
35
8
sometidos al control de los órganos internacionales competentes para ello,
se incorporan plenamente al ordenamiento nacional con rango constitucional. Debe considerarse, además, que en muchos países, se les reconoce
expresamente o como consecuencia de su naturaleza, superlegalidad o sea
se ubican un escalón más alto que la propia Constitución del respectivo
Estado36.
De todo lo cual se desprende que los instrumentos internacionales sobre derechos humanos privarán sobre cualquier dispositivo legal o incluso
constitucional, así como sobre las costumbres, u otro tipo de normas en
aplicación hasta ese momento, que no se adecuen a sus contenidos o los
contemplen en menor medida. Asimismo, no podrán ser desnaturalizados,
menoscabados o derogados por disposiciones de derecho interno posteriores. Tal lo que entiende la doctrina laboralista y ha sido previsto de modo
expreso en varios tratados internacionales, así como en las constituciones de
muchos países. Es v.g. el caso de España, donde el art. 96.1 de la Constitución proveyó de fundamento a la inmunidad de los tratados “frente al poder
derogatorio de todas las normas de derecho interno”37.
Lo cual no ha impedido que la jurisprudencia en algunos países demorara el reconocimiento de la supremacía de los tratados internacionales38.
3. SITUACIÓN PARTICULAR DE ALGUNOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
10. Los tratados internacionales para producir sus efectos en los Estados abarcados por ellos, requieren normalmente ratificación por los órganos del país
receptor competentes para ese fin. Una vez operada la ratificación, si se han
cumplido las exigencias que para producir sus efectos reclama el instrumento
ratificado (por ejemplo ya contar con un determinado número de ratificaciones), el tratado cobra plena validez tanto en cuanto a las obligaciones internacionales del Estado que lo ratificó, como en el orden interno del mismo.
11. Situaciones especiales pueden plantearse respecto de otros instrumentos internacionales como las meras declaraciones o recomendaciones, y con los
tratados, que no han sido ratificados por el país en cuestión o que no han alcanzado el número de ratificaciones necesarios para su entrada en vigencia.
36 Cfr. DE LA CUEVA, Derecho mexicano del trabajo, 7ª. ed., Porrúa, México, 1968.
MARTÍN VALVERDE, A., “La Constitución como fuente del derecho del trabajo”, en Rev. Jur. do Trab.,
Salvador–Lisboa, 1988, p. 47. Criterio que, en relación con los convenios internacionales del trabajo –según
acota Borrajo da Cruz– ya había sido aceptado, con anterioridad, por el Consejo de Estado y el T.S. (Introducción al Derecho Español del Trabajo, p. 149).
37 En Francia, la Corte de Casación recién resolvió definitivamente la cuestión en un fallo plenario de
14.10.1977. En cuanto al Consejo de Estado, según anota Javillier, “hizo primar, por más de veinte años,
cualquier norma de una ley posterior sobre la de cualquier tratado... anterior y contrario” (Droit du travail, 6ª
ed., LGDJ, Paris, 1998, parág. 69, pp. 101–102).
38 9
En principio, podría pensarse y así ocurrió por mucho tiempo, que esos
instrumentos carecen de los atributos requeridos, tanto para ser fuente de
obligaciones internacionales, como para penetrar en el orden interno de los
Estados abarcados en su radio de aplicación.
Sin embargo, la caracterización jurídica ha experimentado un cambio
radical respecto de los instrumentos sobre derechos humanos, cuya vocación de universalidad “traspasa incluso los límites de la ratificación por parte
de los Estados”39.
Un ejemplo de lo que acaba de señalarse lo proporciona la dudh,
puesto que no siendo un instrumento sujeto a ratificación, ha adquirido
validez jurídica como expresión de la conciencia jurídica de la humanidad,
evidenciada en un consenso de dimensión planetaria. Además, su virtualidad normativa resulta confirmada a través de menciones expresas en los
textos constitucionales de varios países40 y en instrumentos internacionales, regionales y comunitarios41.
Tal cuadro, conforma una situación definida como jus cogens, pues
conforme a las previsiones de la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados (artículo 53), por su contenido y su aceptación universal,
la dudh ya es “una norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional
General que tenga el mismo carácter”.
12. Ante ese panorama, es posible concluir que todas las categorías de
instrumentos que tratan de los derechos humanos, –entre los que cuentan
aquellos convenios internacionales del trabajo que han alcanzado un alto número de ratificaciones–, son un tipo de instrumentos internacionales que
no pertenecen solamente a la esfera de los Pactos entre los Estados, sino que
poseen la dimensión de jus cogens, lo cual los independiza de la necesidad de
que sean ratificados y estén en vigor en los respectivos Estados42.
En ese sentido, recuerda Ermida Uriarte que los instrumentos caracterizados como jus cogens: a) Obligan a todos los Estados, independienteCfr. RACCIATTI (op. cit., nota 10 a p. 172), con el respaldo de TH. MERON (Human Rights and humanitarian norms…, Oxford, 1989, pp. 80–86).
39
40 V. .i.a las Constituciones de Argentina, España y Nicaragua.
41 Como la Carta Sociolaboral del Mercosur.
Cfr. PIZA ESCALANTE, R., cit. por HABA, E.P., Tratado básico de Derechos Humanos, t.I, Juricentro, San
José, C.R., 1986. A su vez, MEIK, M., glosando un fallo de la SCN argentina establece que: “La protección de
los derechos humanos ha entrado a formar parte de los principios del Derecho Internacional y, todavía más,
ha ingresado como norma imperativa e inderogable al jus cogens, en estrecho nexo con el orden público
internacional” (“Conflictos sociales...”, en rev. Contextos, Bs.As., 1997, núm. I, p. 318). En ese entendido,
PRECHT PIZARRO afirma que aun los convenios internacionales del trabajo “que no han sido ratificados o
no han sido perfeccionados en el derecho interno [son obligatorios en cuanto]... pudiere probarse que sólo
codifican principios o reglas de Derecho Internacional General Consuetudinario” (“Incorporación de las normas
internacionales al ordenamiento interno chileno”, en rev. Der. Lab., Mont., tomo XLIII, 2000, pp. 119 y ss.).
42 10
mente de ratificaciones o cualquier otra forma de reconocimiento nacional;
b) Tienen efecto erga omnes, en cuanto no se dirigen sólo a los gobiernos,
sino también a los individuos ; c) Su aplicación puede ser reclamada por
cualquier persona o Estado, aun al margen de todo vínculo convencional o
ratificación; d) Son universales y no internacionales en el sentido tradicional
de esta expresión; e) Poseen multiplicidad de fuentes43.
A su vez, desde el ángulo constitucional, todas las normas y principios
que consagran derechos humanos fundamentales, incluidas las específicas sobre derechos humanos laborales, integran el bloque de constitucionalidad44.
13. Sin embargo, la doctrina laboralista suele preguntarse si efectivamente todos los derechos laborales consagrados por convenios internacionales integran el sistema de los derechos humanos fundamentales45.
A la vista de los textos, es posible responder a esa pregunta sosteniendo
que prácticamente todas las disposiciones de fondo dirigidas a la protección
del trabajador, pertenecen a esa categoría de normas.
O sea, que todas las normas de los convenios internacionales de trabajo
que pueden verse como desarrollos de los instrumentos universales, regionales o comunitarias46, integran el sistema de los derechos humanos funDerechos laborales y comercio internacional, V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Lima, 16–19.09.2001, p. 11.
43 En un fallo del TC de Colombia se afirma “que el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario... es que
éstos forman, con el resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad cuyo respeto se impone
a la ley” (Sent. T. 568/99, exp. Núm. 206.360 de 10.08.1999, publ. en la en la rev. Derecho Laboral, Mont.,
tomo XLVIII, núm. 197, marzo, 2000, p. 167).
44 El tema fue planteado en el 2º Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, San José de Costa Rica, 05 a 08.03. 1990 (V. rev. Debate Laboral, Roma/San José–CR, núm.6, año
III, 1990, pp. 5–10 y 11–24). Plá Rodríguez, en la exposición que figura en dicha revista, pp. 11 y ss., recuerda que VALTICOS, N., en su clásico Droit International du Travail, así como otros autores, circunscriben
las materias de las normas internacionales del trabajo que han versado sobre derechos fundamentales a
tres rubros, a saber: libertad sindical, trabajo forzoso y discriminación en el empleo y la profesión. Asimismo,
señala que en las Memorias presentadas por el Director de la OIT “bajo el rubro derechos humanos, se alude
únicamente a estos tres temas” (op. cit., nota 21 a p. 24). Plá Rodríguez concluye proponiendo una lista
mucho más amplia, que considera la dimensión individual y colectiva de los derechos laborales (op. cit., pp.
22 –23). En sentido análogo, MORGADO, aunque más adelante parece aceptar alguna restricción, comienza
reconociendo que : “Los derechos humanos o fundamentales del hombre, se basan en ciertos principios que
constituyen el núcleo de los valores permanentes del ser humano. El trabajo, a su vez, es una expresión de la
personalidad humana, por lo que todo lo concerniente, forma parte de los derechos humanos” (rev. Debate
Laboral. cit., p. 5).
45 A los instrumentos internacionales clásicos se han agregado en los últimos tiempos, los producidos por las
Comunidades regionales, configurando: “un derecho comunitario, con un impacto cada vez mayor sobre los
ordenamientos internos de los países de la Comunidad” (OLEA, A., “Leyes, reglamentos laborales, costumbres
y usos de empresa”, en VV.AA., Instituciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, AIADT–UNAM,
México, 1997, p. 66.). SEMPERE NAVARRO y CANO GALÁN, presentan un panorama de las acciones cumplidas por las CE en relación con esta categoría de derechos y consignan que “el Tribnal de Luxemburgo ha
considerado que esos derechos fundamentales equivalen a principios generales de derecho comunitario” (“La
CE y el Derecho .Social Comunitario …” , en Comentario a la Constitución..., pp. 3-35).
46 11
damentales, contribuyendo a constituir, como ha señalado E. Vogel–Polsky
“un verdadero orden público social de las sociedades contemporáneas”47.
El hecho de que el BIT acuerde prioridad a algunos convenios o reclame con mayor energía su ratificación, no les resta a los demás, su esencia de
derechos humanos fundamentales, en la medida que las disposiciones de los
mismos, efectivamente concurran a la protección de derechos esenciales de
los trabajadores48.
Además, si se mira atentamente la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), no se encontrará en ella,
como su título puede inducir a pensar, una reducción de los derechos fundamentales del trabajo a unos pocos temas. Más bien habría que entender
que dicho instrumento representa, la confirmación del principio conforme
al cual, todos los Miembros de la Organización., hayan o no ratificado los
convenios sobre las materias referidas en la Declaración, por su condición
de tales, están obligados a respetar las obligaciones que constan en ellos49 .
4. CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
14. La continua ampliación de las disposiciones de fuente interna, internacional, regional y comunitaria relativas a los derechos humanos en general y
desde luego a los laborales, puede complicar la interpretación del contenido
del bloque de constitucionalidad, sustancialmente en dos extremos, a saber:
1) A causa de que un nuevo instrumento, reitere, sin ninguna alteración,
una disposición ya existente, y 2) Cuando las regulaciones del nuevo instrumento versan sobre los mismos temas pero poseen diversa intensidad, o se
formulan de modo diferente–.
La primera de las situaciones, no parece que sea motivo de preocupaciones, aunque se suele sostener que no es una buena práctica legislativa
reiterar disposiciones que ya figuran en instrumentos de nivel superior.
Empero, bien mirada la cuestión, la reiteración puede servir para reforzar
la adhesión a los contenidos receptados o resulta necesaria cuando el ins“De l’efficacité du droit international du travail . Comment le faire pénétrer et appliquer en droit interne
par le législateur, par le pouvoir judiciaire et par les particuliers”, cit. por TEMPELS, J-F., “La place et le rôle
des normes internationales et européennes dans le droit interne Belge”, en Revue de Droit Social, Bruselas,
1997, núm. 4, pp. 232-233.
47 Cfr. ERMIDA URIARTE, Derechos Laborales y Comercio Internacional, Congreso Regional Americano de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 16–19.09.2001, p. 11.
48 Como en los notorios casos de intervención del CLS en las quejas por violaciones de la libertad sindical
por los regímenes dictatoriales de España y Chile, que en ese entonces no habían ratificado los C. 87 y 98.
La Declaración de 1998, como sugiere ERMIDA URIARTE, puede también ser vista como comienzo de un
proceso de universalización de la red normativa, más allá de cualquier acto nacional de ratificación, con lo
que se sumaría al elenco de los instrumentos “que consolidarían o codificarían el contenido del jus cogens
y del Derecho universal de los derechos humanos” (op. cit., pp. 11 y 12).
49 12
trumento tiene un diferente campo de aplicación. Más aun, la reiteración
es necesaria para aventar las dudas que en el otro caso se presentarían,
sobre la razón de la omisión de referencias a uno o varios derechos o garantías50.
15. En cuanto a la situación en que existen categorías de instrumentos
nacionales e internacionales que dan un trato diferente a las mismas cuestiones, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado criterios, de interpretación. Éstos, pueden sistematizarse en la forma que sigue a continuación y
son perfectamente aplicables al universo del bloque de constitucionalidad
incluidos los derechos humanos laborales.
a) Principio de complementariedad e interdependencia de todas las
normas sobre derechos humanos.
16. La respuesta que los constitucionalistas dieron, desde los inicios
del proceso de universalización de los derechos humanos a la cuestión de
sus consecuencias en los ordenamientos de cada Estado, fue muy clara en el
sentido de la complementariedad de todas las normas sobre esta categoría
de derechos. En efecto, se dijo que se estaba en presencia de una protección
de los mismos, que se sumaba o era complementaria con la contenida en las
declaraciones particulares de los Estados51.
En su formulación actual, el criterio de la complementariedad se asocia con la idea de interdependencia de las normas sobre derechos humanos
que integran el bloque de constitucionalidad, para configurar un mandato
al intérprete que apunta a considerar el universo constituido por la suma de
todos los preceptos –en el caso, los atinentes a los derechos humanos laborales– cualquiera sea su fuente, como un todo indisociable.
Como señala Vogel-Polsky, la totalidad de los instrumentos que conciernen a la misma familia de derechos y están unidos en torno a la persecución de los mismos objetivos, deben considerarse partes de un todo coherente e interdependiente, aunque procedan de distintos instrumentos52.
Este criterio ha sido reafirmado por fallos de tribunales laborales, con
sólido respaldo de prestigiosos tratadistas. Es así que, según se desprende de
Vale la pena recordar que, en oportunidad de la reforma de la Constitución de la OIT, fue necesario que
la comisión revisora aclarara que la eliminación de ciertas cláusulas que figuraban en el Tratado de Versalles
no suponía restricción de los principios , derechos y garantías anteriormente consignados.
50 Como lo estableció BARBAGELATA, A.L., desde la cátedra de la Facultad de Derecho de Montevideo
(UR), inmediatamente después de aprobada la DUDH (Teoría de los Derechos Fundamentales, Mont., 1950,
p. 73).
51 “La Europa social...”, en VV.AA., La CEE en la perspectiva del año 2000, MTSS, Madrid, 1989, pp.
79–80. La autora se refiere, en el caso, a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aprobados por distintas organizaciones internacionales, pero hay que entender que, conforme a su razonamiento,
el criterio de la interdependencia abarca también las normas de fuente interna.
52
13
un fallo de un tribunal argentino que tuvo muy grande repercusión, tal complementariedad implica también que ninguna norma internacional “hace
inaplicable a otra” del ámbito constitucional interno y viceversa53.
b) Primacía de la disposición más favorable a la persona humana.
17. Este criterio puede además, considerarse implícito en disposiciones
del PIDESC y del PIDCP, (art. 5.2 en ambos instrumentos), y en otros que
acuerdan prioridad sobre las disposiciones de esos tratados, a las leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, vigentes en un país, que reconocieren otros derechos fundamentales o lo hicieren en grado mayor54. Lo cual,
excluye también, que puedan derivarse de los instrumentos internacionales
sobre tales derechos, límites a los derechos fundamentales reconocidos en
las respectivas constituciones55.
La primacía de la disposición eventualmente más protectora, resulta
también afirmada en los artículos 8.3 y 22.3 respectivamente, de los Pactos
internacionales a propósito de un derecho laboral fundamental como la libertad sindical y sus garantías, que está regulado por otra norma internacional: el Convenio 87 de 1948 de la OIT.
18. La Corte Interamericana de Derechos Humanos al analizar el art.
29–inc.B de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no sólo
enunció este criterio, sino que dejó perfectamente aclarado su alcance y
efectos en el Derecho Internacional y en el interno de cada país56.
Es del caso recordar que el criterio de la primacía de la disposición más
favorable a la persona humana ha sido aplicado desde fines de los años 50
del siglo pasado, por la Comisión Europea de Derechos Humanos y puede
considerarse que existe una tendencia en ese sentido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos57.
19. A modo de confirmación de cuanto acaba de señalarse, corresponde mencionar que en la Declaración Sociolaboral del Mercosur se dejó exSentencia del Juzgado Nal. de 1ª. Instancia de trabajo de 17.10.1997, en autos: “Palet c/ Estado Nacional”. (V. rev. Der.Lab., Mont., t. XLI, núm. 191, 1998).
53 El tenor de los artículos citados es el siguiente: “No podrá admitirse restricción o menoscabo de los
derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un texto en virtud de leyes, convenciones,
reglamentos o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor
grado”. Es interesante acotar que en estos arts. se reconoce también que la costumbre puede ser fuente de
derechos humanos fundamentales.
54 55
Como, según fue señalado por RIVERO LAMAS, ha ocurrido en fallos del TCE (op. cit., p. 2058).
El fragmento del texto referido, establece lo siguiente: “Si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán tenerse restricciones presentes en esos otros instrumentos pero
no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce...” (Cfr. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, O.C. 5/85, de 13.11.1985).
56 57
Cfr. fallo citado supra en la nota 53.
14
presa constancia de que los “principios y derechos en el área del trabajo” que
se enuncian en dicha Declaración son “sin perjuicio de otros que la práctica
nacional o internacional de los Estados Partes haya instaurado o vaya a instaurar”.
c) Criterio resultante del principio de progresividad.
20. La progresividad de las normas sobre derechos humanos puede ser
considerada en dos sentidos.
En un primer sentido, refiere al gradualismo admitido por varios instrumentos internacionales58 y en algunas constituciones, para la puesta en
aplicación de las medidas dirigidas a determinados objetivos.
En esa dirección, y empleando las expresiones “medidas progresivas”
o “progresividad”, se manifiestan la DUDH y el PIDESC (art. 2.1), así como
Sección XIII del Tratado de Versalles. Empero, cabe aclarar que el pidesc, es
más exigente que el viejo tratado, pues en el Pacto de 1966 los Estados Partes
quedan comprometidos a “adoptar medidas” para “la plena efectividad de
los derechos [reconocidos en dicho Pacto] hasta el máximo de lo recursos
de que disponga[n]”59.
21. En un segundo sentido, la progresividad puede ser entendida como
una característica “vocacional” de los derechos humanos.
Como señala Mantero de San Vicente “el carácter progresivo de esos
derechos se manifiesta: a) En su número creciente; b) En su extensión y profundización60; c) En sus garantías; d) En su reconocimiento internacional
completado por la creación de garantías supranacionales; e) En que la evolución o transformación de un derecho no se opera a partir de su desaparición, sino mediante su mantenimiento conjuntamente con la consagración
Como se establecía explícitamente en el art. 427 del Tratado de Versalles, que pasó a formar parte de la
Constitución de la OIT hasta una ulterior reforma.
58
En el art. 427 del Tratado de Versalles, había una especie de aclaración análoga, pero la fórmula era
bastante menos enérgica, puesto que, después de admitir la posible existencia de factores impeditivos para
que pudiera lograrse “de una manera inmediata la absoluta uniformidad de las condiciones de trabajo”, se
concluía que: “existen procedimientos y principios que todas las comunidades industriales deben esforzarse
en aplicar, en cuanto lo permitan las circunstancias especiales en que puedan encontrarse”. Es oportuno
aclarar que en el texto actual de la Const. de la OIT el Preámbulo no sólo no contiene esas expresiones, sino
que el penúltimo considerando expresa categóricamente que “si cualquier nación no adoptase un régimen
de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que
deseen mejorar la suerte de los trabajadores de los propios países”. Es cierto, sin embargo, que varios
convenios internacionales del trabajo admiten que algunas de sus normas sólo sean aplicadas en la medida
de lo posible y que algunos trabajadores puedan considerarse exceptuados o que los Estados Miembros, al
ratificar el convenio puedan declarar, por cual regulación optan, dentro de las previstas.
59
A ese respecto, BEDJANUI, M., afirma que el orden público internacional “tiene una vocación de desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensión y protección de los derechos sociales” (“Por una Carta
Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social”, en VV.AA., Pensamientos sobre el porvenir de la Justicia
Socia, BIT, 75º Aniv., Ginebra, 1994, p. 28).
60
15
de nuevos derechos de él derivados, y f ) En la forma misma que esos derechos se incorporan, se regulan y se interpretan”61.
La progresividad como criterio de interpretación conduce en el área de
los derechos humanos laborales, a una aplicación evolutiva y expansiva de
las normas que componen el bloque de constitucionalidad 62.
La doctrina y la jurisprudencia de varios países, se pronuncian, también en este caso, en sentido afirmativo63.
Por otra parte, se ha señalado que este principio de progresividad se integra con el anteriormente examinado de la primacía de la disposición más
favorable a la persona humana o cláusula del individuo más favorecido 64.
22. Para respaldar el criterio de progresividad en la interpretación de los
derechos laborales fundamentales, puede sostenerse también, que el mismo
es exigido por la idea-fuerza de la Justicia social, que la vuelve un objetivo
permanentemente enriquecido por la apertura de nuevas expectativas de
mejoramiento individual y social.
La Justicia social está integrada al sistema jurídico de todos los miembros de la OIT a través de su Constitución y de la Declaración de Filadelfia..Figura además, su expreso reconocimiento en textos constitucionales
y leyes de trabajo de muchos países, en particular de América Latina. A
mayor abundamiento, la Justicia social… ha motivado en el año 2008 la
adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo de una Declaración
especial65.
d) Principio de irreversibilidad
23. Un corolario del principio de progresividad es la irreversibilidad, o
sea la imposibilidad jurídica de que se reduzca la protección ya reconocida a
MANTERO DE SAN VICENTE, en “Las Cartas de Derechos Sociales y la progresividad...”, en VII Jornadas
Rioplatenses de Derecho del Trabajo, FCU, Mont., 1993, p. 268.l.
61 El art. 13 I de la Constitución de Bokuvio…establece: “Los derechos reconocidos por esta Constitución
son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos”.
62
Cfr. MANTERO, op. cit., pp. 271–272. VICIANO PASTOR y SERRA CRISTÓBAL, afirman que el TCE ha
seguido “siempre la interpretación más favorable de los derechos” (op. cit., p. 183) . En un voto de PIZA
ESCALANTE en la Corte Interamericana, se afirma que los derechos humanos son “además de exigibles,
progresivos y expansivos” con lo que deberá estarse no sólo a la interpretación de las normas en su texto
literal, sino también en su potencialidad de crecimiento, convertido en derecho positivo por los arts. 2 y 26 de
la Convención Americana de Der. Hum. (Corte Interamericana. de Der. Hum., O.C. , 4/84 del 19.01.1984).
63 El fallo de la justicia laboral argentina citado en la nota 53, incluye estas referencias: “...la progresividad
de los derechos humanos como principio interpretativo define la aplicación más favorable al individuo, independientemente del instrumento donde éstos se encuentran regulados. El principio de la progresividad...
significa acoger la interpretación pro cives o pro libertatis, ello es, en definitiva, la interpretación que resulte
más favorable a la persona”.
64 El texto de la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, con nota de ERMIDA
URIARTE, figura en la rev. Der. Lab., tomo. LI, Nº 231, pp. 577 y ss.
65 16
los trabajadores por normas anteriores66. Este corolario, vendría a ser, además,
una consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen
más favorable para el trabajador que puede reputarse un principio o regla
general en el ámbito del Derecho del Trabajo, desde que fue consagrado por el
inciso 8º del art. 19 de la Constitución de la OIT67.
24. La irreversibilidad de la protección de los derechos humanos laborales no es sólo un principio jurídico fundamental del Derecho del Trabajo,
sino que está reconocido para todos los derechos humanos en el PIDCP y
en el PIDESC (art. 4º).
En esos dispositivos, consta que está condicionada la validez de las leyes que se promulguen por los Estados en materia de derechos fundamentales, a que no contradigan el propósito de “promover el bienestar general
en una sociedad democrática”. En esos términos, se coloca en absoluta contradicción con tal principio, cualquier norma que prive a los trabajadores de
derechos y garantías fundamentales previamente establecidos.
En los Pactos internacionales de 1966 y en el Protocolo de San Salvador,
con vigencia para Latinoamérica, se pueden encontrar otras disposiciones
que confirman la idea de que las legislaciones internas no pueden deteriorar
el sistema de protección de los derechos fundamentales en los niveles que
ya se han alcanzado.
e) Principio de adecuación de la interpretación a los criterios sentados
por los órganos internacionales competentes.
25. El principio conforme al cual las normas contenidas en un instrumento internacional deben ser aplicadas en el ámbito interno en un todo de
acuerdo con la interpretación que le dan los órganos internacionales competentes, debe considerarse plenamente aceptado.
Dicho criterio, ha sido ratificado por la jurisprudencia en Argentina y
en Colombia. En el primero de estos países, este principio está respaldado
por una mención de un artículo incorporado a su Constitución en 1994. En
efecto, el inc. 22 del art. 75 de la enmienda de ese año, al integrar al sistema
de la Constitución los instrumentos sobre derechos humanos, agrega: “en
las condiciones de su vigencia”.
“La prohibición de regresividad no es ajena al Derecho Constitucional”, afirman ABRAMOVICH y COURTIS (op. cit., nota 46 a p.45) Prosiguen, señalando que: “constitucionalistas de la talla de HESSE, K., han
propuesto en materia de derechos sociales, la teoría de la irreversibilidad. De acuerdo con esta noción...
una vez que el legislador o la Administración han regulado los diferentes campos mandados por la C., toda
medida regresiva que afecte el contenido esencial de las regulaciones establecidas es inconstitucional”.
66 V. “Sobre la eficacia de los convenios internacionales y problemas conexos”, en rev. Derecho Laboral,
Mont., t. XVI, pp. 594 y ss. Posición a la que adhiere expresamente MANTERO DE SAN VICENTE, op. cit.,
p. 271.
67 17
Esa expresión, en la interpretación de la Corte Suprema de la Nación
Argentina, desde la causa “Giroldi”68, al que se remiten la doctrina y la jurisprudencia posteriores69, supone la exigencia de acoger la jurisprudencia de
los tribunales internacionales competentes como “guía para la interpretación de los preceptos convencionales”.
En Colombia, la Corte Constitucional no sólo ha reafirmado ese principio, en una caso concreto, sino que ha afirmado que la interpretación de
los órganos internacionales competentes se considera obligatoria para los
tribunales nacionales70.
Desde luego, no pueden tener el mismo valor, meras opiniones, no
debidamente fundadas (por ejemplo, sólo citadas entre paréntesis a via de
ejemplos), o aquellas emitidas por órganos que no tienen competencia sobre
el particular.
f ) Presunción de autoejecución y autoaplicabilidad.
26. Como ya fue señalado, existen disposiciones de los instrumentos
internacionales y en particular, de las normas internacionales del trabajo, en
las cuales, para que lo establecido en el texto correspondiente sea efectivo,
se requiere una implementación en el orden interno, como es claramente el
caso en que deben ser creados y puestos en funcionamiento determinados
servicios.
En algunos textos constitucionales la auto-ejecución, con la consiguiente auto-aplicabilidad de las normas sobre derechos y garantías fundamentales, así como la forma de suplir la falta de la reglamentación respectiva, están expresamente consagradas71. Tales disposiciones obstan de modo
absoluto que se pueda considerar que los instrumentos que versan sobre
derechos inherentes a la personalidad humana son meramente un cuadro
de aspiraciones o principios políticos, y reclaman que se les entienda como
integrando un sistema de estímulos y frenos al constituyente y al legislador
en todos los sentidos que tienen las normas jurídicas.
27. Puesto que no es razonable atribuir a quienes redactan, así como
a todos los que aprueban un instrumento internacional sobre derechos humanos el propósito de introducir disposiciones desprovistas de efectividad,
hay que convenir que la auto-ejecución y la auto-aplicabilidad deben presumirse. Esa presunción sólo cedería ante la imposibilidad absoluta de darle
esos efectos a las disposiciones en cuestión, sea porque no se logra, por el
68 CSJN (Arg.), autos: “Giroldi, H.D. y otros, recuerso de casación”, (La Ley, Bs.As, 1995, p. 463).
MARTÍNEZ VIVOT, V., La discriminación laboral, USAL, Bs. As., 2000, p. 39, donde también cita en el
mismo sentido, a KLIPER, C. M. Derecho de las minorías ante la discriminación, Bs. As., 1998, p. 87.
69 70 Fallo de la Corte Constitucional de Colombia , cit. supra, en rev. Der. Lab. cit., pp. 170 y ss.
71 Por ejemplo en Uruguay, art. 332 de la Constitución, . V. supra su texto en la nota .
18
momento, atribuirles un contenido concreto, o porque se remiten a reglamentaciones o implementaciones que deben ser producidas por el derecho
interno o la respectiva autoridad administrativa.
En ese sentido, ha podido afirmarse que “en materia de derechos humanos, la doctrina ha concluido a favor de la admisión de una presunción
de self executing de las normas sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una estipulación expresa de su ejecución por
medio de leyes subsecuentes que condicionan enteramente el cumplimiento
de las obligaciones contraídas”72.
5. PALABRAS FINALES
28. En las secciones precedentes se ha procurado poner de relieve el hecho
de que, desde fines del siglo pasado y en lo que va del actual, el Derecho del
Trabajo, superando muchas dificultades, ha recibido un nuevo impulso con
muy importantes consecuencias prácticas. Asimismo quedó en evidencia
ell progresivo reconocimiento de su integración al sistema de los derechos fundamentales y la ampliación de las fuentes hasta constituir lo que
ha dado en llamarse bloque de constitucionalidad de los derechos humanos
laborales.
Un factor decisivo para dotar de efectividad a ese bloque, ha sido y continuará siendo, la actitud asumida por los Tribunales Constitucionales que
han sabido dar en el ámbito laboral la debida proyección a las disposiciones
y principios constitucionales, así como por los de trabajo que se han mostrado sensibles a su significación y han tenido la inteligencia y la capacidad
para hacerla valer.
En efecto, basta consultar las recopilaciones de sentencias dictadas en
estos últimos anos por los Tribunales Constitucionales y laborales de un
muy grande número de países, para advertir el vuelo que ha alcanzado la
jurisprudencia de esos tribunales a la luz de la nueva consideración que
se acuerda a las normas constitucionales (internas, internacionales, regionales y comunitarias), que en su conjunto pueden ser identificadas como
formando el referido bloque73.Como ejemplos de los progresos alcanzados
por la vía de la aplicación de normas o principios constitucionales en la in72 Fallo de la justicia laboral argentina, cit. supra en la nota 53.
73
Sobre la jurisprudencia de los tribunales de un amplio número de países, V. OIT, Utilización del Derecho.
Internacional por parte de los Tribunales Nacionales, Recopilación de Sentencias, dic. 2007. (Esta obra incluye 102 sentencias de tribunales de 48 países de los cinco continentes, distinguiendo los diversos grados
en que han sido acogidas las normas internacionales). V. asimismo para Latinoamérica: BRONSTEIN, A.,
“Cincuenta Años de Derecho del Trabajo en América Latina” en obra del mismo título, Buenos Aires, 2007.
El A. de este estudio ha desarrollado esta cuestión con abundantes ejemplos en la 2ª Parte de El particularismo y los derechos humanos laborales, FCU, Montevideo, 2009.
19
terpretación de las disposiciones existentes o cubriendo sus insuficiencias,
pueden señalarse sentencias en las que se reconoce: la inconstitucionalidad
de las reglamentaciones que desnaturalizan el mandato constitucional74, se
consagra el derecho al empleo75, se neutralizan las diversas manifestaciones de discriminación en el trabajo76, se fijan límites a la autoridad del empleador77, se protege sin que medie reglamentación legal a los trabajadores
enfermos 78, a los de edad avanzada79, y a los inmigrantes80; se observa un
respeto irrestricto por la limitación de la jornada aunque el exceso haya
sido autorizado por la ley o previsto por un convenio colectivo81; etc. Todo
lo cual se complementa con la protección de la libertad sindical82 y del derecho de huelga83; y con la importancia que asumen los grandes principios
humanísticos y democráticos (Justicia social, no equiparación del trabajo
con una mercancía y dignidad de la persona humana), en la calificación de
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes ordinarias y aún de
la propia constitución.
En resumen, la cuestión ha cobrado tal significación que aún en un país
como Italia en que las normas internacionales han tenido escasa repercusión en la jurisprudencia, y en que todavía no se presta suficiente atención
a las normas y principios constitucionales, el recordado profesor Giorgio
Ghezzi ha podido aseverar en los últimos años del siglo pasado, que:: “Dentro de no mucho tiempo, la recolocación de toda la trama del derecho del
74
Sentencia de la Corte Constitucional de Perú, cit. por ELÍAS, F., Actualidad Laboral, 22.09, 2003.
Se recuerda por BAYLOS, A. y PÉREZ REY, J. (El despido o la violencia del poder privado, Trotta, Madrid,
2009, p. 51), que el TC español reconoció hace varias décadas que el derecho a no ser despedido sin justa
causa “integra la vertiente individual del derecho al trabajo (STC 22/1981)”. A su vez, el TC de la RFA, teniendo en vista el art. 12.1 de la Ley Fundamental y haciendo un balance entre el derecho del empresario
a escoger su personal y el de los trabajadores ya escogidos a continuar trabajando, decidió (el 19 de enero
de 1998),que la norma constitucional que garantiza el derecho a emplearse,. al mismo tiempo garantiza el
derecho a continuar en el empleo, si no media “una razón suficiente, no arbitraria” (Cfr. DÄUBLER, W., “El
trabajador ante el Tribunal Constitucional alemán”, cit.) El texto de la disposición constitucional invocada por
el tribunal es el siguiente. “Art. 12.1 “Todos los alemanes tienen el derecho de elegir libremente su profesión,
su lugar de trabajo y de formación profesional. El ejercicio de la profesión puede ser regulado por ley o en
virtud de una ley”.
75
76 Es de señalar el criterio seguido por la CSJN (Argentina) en el “Caso Freddo” , cuando al no aceptar que
estuviera fundado establecer diferencias por razón de género, impuso a la empresa la obligación de ocupar
en el establecimiento el mismo número de trabajadores varones y mujeres.
SCJ, Uruguay, Anuario de Jurisprudencia Laboral, 2002, Caso 205, y Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica, fallos citados por GODÍNEZ VARGAS, A., “La política de los derechos fundamentales
del trabajo”, Montevideo, 2007.
77 78 79
Sala Constitucional de la Corte suprema de Costa Rica, cit. por GODÍNEZ VASGAS, op. cit.
Sala Constitucional, Costa Rica, Res. 138–93, 12.01.1993. – TST, Brasil, D.O., 12.01.1993.
80 TAT, 1er. Turno (Uruguay) Anuario…, 1996–1997, Caso 450.
81 TC Perú, Sent. 17.04.2006.; TC, Alemania, Jornada de 12 hs. de los guardavías.
82
83 TC Perú Sentencia recaída en el Exp. N.º 1124–2001–AA,– TC de Alemania, Decisión de 29.01.1998.
SCJ Uruguay, Anuario de Jurisprudencia Laboral, 2001, Caso 208.
20
trabajo en torno a los principios constitucionales se convertirá en el punto
de referencia del empeño cultural” 84.
18. Son muchos los principios de índole filosófica que se podrían considerar en relación con el proceso de internacionalización, así como con el
de constitucio­na­lización, pero en esta sección se hará referencia solamente a
tres: la Justicia Social; la declaración de que el trabajo no es una mercancía,
y la obligación de respetar la dignidad de la persona humana.
A) La Justicia Social
19. La expresión Justicia Social, comenzó a generalizarse a mediados
del siglo XIX y fue acogida en diversos tipos de documentos, incluso en los
pontificios85.
En muchos países, por ejemplo en Uruguay, este concepto se manejó,
sobre todo desde los ámbitos sindicales haciendo referencia a su opuesto; la
injusticia social. Así por ejemplo, la Federación Montevideana, en 1875, lanzó una proclama relacionada con los fundamentos y las bases sobre las que
se establecería su accionar, afirmando que su lucha estaba dirigida contra
una sociedad basada en el privilegio y la injusticia social.
En todo caso, la formulación positiva de la Justicia Social, no cuenta
con una definición que satisfaga las diferentes puntos de vista. Es así que en
los diccionarios especializados en ciencias sociales figura con acepciones no
siempre coincidentes. Tampoco surge con claridad el contenido de la Justicia Social en los instrumentos internacionales86.
20. En el Preámbulo de la Sección XIII del Tratado de Versalles, el significado de la expresión Justicia Social no se explicita, pero parece obvio
el objetivo perseguido con su invocación. La referencia a la Justicia Social
en el Preámbulo y la postulación de su relación con la paz, al margen del
razonable vínculo entre ambos términos, parece servir como explicación o
justificación de la inclusión en un tratado internacional de esa clase de un
organismo aparentemente ajeno al propósito principal.
GHEZZI, G., “Juristas y legisladores en el Derecho sindical y del trabajo italiano”, en Evolución del pensamiento juslaboralista, Montevideo, 1997, p. 169.
84 V.: “La inserción de la Justicia Social en la panoplia jurídica”, en rev. Análisis Laboral, Lima, vol. XVII,
núm. 203, mayo, 1994, pp. I–IV.
85 Por ejemplo, en el Diccionario de Derecho Social (Derecho del Trabajo y Seguridad Social), dirigido por
CAPÓN FILAS y GIORLANDINI, (RUBINZAL–CULZONI ed., Santa Fe, Argentina, 1987) se afirma que el
objetivo de la Justicia social “es el bien común y la igualdad real de posibilidades”. Se agrega que: “Junto
a la solidaridad y a la cooperación, funciona como entrada valorativa del derecho laboral”. La definición de
“Justicia Social”, pertenece a CAPÓN FILAS, R. y contiene tres numerales. En cambio, en el Diccionario
de Sociología dirigido por PRATT FAIRCHILD, H., se comienza definiendo la expresión como “Cooperación
inteligente del pueblo en la creación de una comunidad unida orgánicamente de forma que cada miembro
tenga una oportunidad igual y efectiva, para desarrollarse y vivir de la mejor manera que le permitan sus
cualidades innatas” (BUSHNELL, C.J.).
86 21
En cuanto a la Declaración de Fila­delfia, en el párrafo II asevera que la
Conferencia está convencida de cuán verídica era la declaración contenida
en el texto original de la Constitución de la OIT, según la cual, la paz permanente sólo puede basarse en la Justicia Social.
En puridad, en el Tratado de Versalles, la idea de la Justicia Social estaba todavía muy vinculada con la de la injusticia social. Tanto era así, que en
el segundo considerando del Preámbulo, se denuncia que existen condicio­
nes de trabajo que entrañan grave injusticia, miseria y privaciones para numerosos seres humanos.
Es decir que, a primera vista, la Justicia Social se manifiesta como un
esfuerzo por hacer desaparecer estas intolerables injusticias. Pero ya el primer Director de la OIT, Albert Thomas, afirmaba: que el concepto de Justicia Social era mucho más que la mera lucha contra la injusticia, pues suponía un elemento positivo de mejoramiento de las condiciones y de respeto a
la dignidad humana.
Desde esa óptica, es encarada la referida expresión en la Declaración
de Filadelfia. Incluso, Nicolás Valticos pudo sostener, que la Justicia Social
abarca el bienestar general humano en el amplio sentido en que está definido
en la Declaración de Filadelfia87.
A su vez, Wilfred Jenks88, afirmaba que la Justicia Social reclama condiciones de vida y de trabajo en las que todos los seres humanos, sin discriminación de raza, credo o sexo, tengan el derecho de promover su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de
seguridad económica y de igualdad de oportunidades89. Para Jenks la Justicia Social debía ser mirada como un principio de acción, no como una
idea abstracta. Pero, a su entender, ni la Justicia Social, ni la equidad pueden
tener como misión satisfacer exigencias concretas, sino que deben abrir las
compuertas para que pase la vida del hombre real, “esa persona que vive,
sufre y sueña”, que sería el objetivo final de todo el sistema90.
En el mismo sentido, Mario de la Cueva repetía insistentemente que la
Justicia Social no era “una idea abstracta”, pues debería ser considerada “un
principio de acción que emerge de las necesidades reales del hombre que
vive en sociedad” y agregaba, que debía ser vista como “el ordenamiento impuesto por la necesidad humana para su satisfacción integral”91. Por su parte
VALTICOS, N., “Internacional Labour Law” in R. Blanpain, ed., International Encyclopedia for Labour Law
and International Relations, Kluwr, Deventer, párr. 20, p. 241.
87
88 89
90
Derecho, Libertas y Bienestar, Buenos Aires, 1967.
Op. cit., p. 4. Es aproximadamente lo mismo que dice la Declaración de Filadelfia, lo cual es fácilmente
explicable puesto que Jenks, como alto funcionario del BIT, fue el principal redactor de esa Declaración.
91 Ibidem.
El nuevo derecho mexicano del trabajo, tomo II, Porrúa, México, 1ª ed., 1979, p. 542.
22
el economista Joseph Stiglitz al vincular la Justicia Social con el desarrollo
equita­tivo, perdurable y democrático, reclamaba insistentemente la reformulación “de la arquitectura económica internacional”, y acciones contra
“las políticas que operan contra los intereses de los trabajadores”92.
21. En una rápida mirada a los convenios y recomendaciones de la OIT,
puede advertirse que no emplean la expresión Justicia social. Tampoco es
corriente que se utilice en otros instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sin perjuicio que constan conceptos que la conforman93.
Por el contrario, la Declaración aprobada en la Reunión de la Conferencia internacional del Trabajo en 2008, procura desde su título replantear
la cuestión de la Justicia Social”, pues como ha destacado Ermida Uriarte,
este nuevo y muy importante instrumento, “tiene que ver con la reafirmación [después de décadas de abandono] de los principios tradicionales de
la OIT”94. También subraya Ermida el enriquecimiento que resulta de la directa conexión que la citada Declaración establece entre la Justicia social y
términos nuevos como “trabajo decente”95.
El trabajo decente aparece relacionado con el empleo pleno y productivo, la ampliación de la Seguridad Social, la justa distribución del
ingreso, el diálogo social, el tripartismo, la eficacia de la legislación laboral y de la inspección del trabajo, la nueva comprensión de la relación de
trabajo y la observancia de los principios y derechos fundamentales en el
trabajo.
22. Un cuerpo mucho más antiguo, de normas de tipo declarativo, la
Carta Interamericana de Garantías Sociales (CIAGS– 1948), reclama en su
Preámbulo que se garanticen simultáneamente las libertades políticas, así
como el espíritu y la realización de los postulados de Justicia Social96.
Sin embargo, la Justicia Social no se menciona en el Protocolo de San
Salvador de 1988, aunque en él se establecen medidas que deben ser adoptadas en el derecho interno las cuales corresponden básicamente a los derechos fundamentales de los trabajadores, que contribuirían, de ser debidamente cumplidos, a la primacía de la Justicia Social.
“Empleo, justicia social y, bienestar de la sociedad”, RIT, vol. 121, 2002, núms. 1–2, y Trabajar en tiempos mejores, repensar el trabajo en el siglo XXI, OIR, Ginebra, 2007.
92 93
BIT, Organizarse en pos de la justicia social., Ginebra, 2004.
Una Res, de la Asamblea General de la NNUU prestó especial apoyo a la referida Declaración y “Pide
al Secretario General que tenga debidamente en cuenta la Declaración de la Organización Internacional del
Trabajo sobre la justicia social para una globalización equitativa cuando examine los informes conexos en las
esferas económica y social”.
94
“Primera lectura de la Declaración de la OIT sobre la Justicia social para una globalización justa (2008),
en Rev. Der. Lab., tomo LI, núm. 231, pp. 577 y ss.
95 Conviene tener en cuenta que esta Carta se adoptó bajo una fuerte influencia de Mario de la Cueva quien
como acaba de señalarse, siempre colocó a la Justicia social como el principio rector de todo el sistema
normativo y la inspiración del amparo a todos los trabajadores.
96 23
En cambio, el primer considerando del Tratado de Asunción, `por el
que se instituyó el MERCOSUR, recupera la expresión en la única mención
a problemas sociales involucrados en la integración económica de los países
signatarios. El Preámbulo de ese tratado señala a ese propósito, la intención
de las partes, de acelerar los procesos de desarrollo económico con Justicia
Social, respondiendo a la idea que ya había sido aceptada por las Naciones
Unidas, en el programa en favor del desarrollo.
23. Menciones de la Justicia Social pueden encontrarse en el texto de
varias constituciones políticas, como la de Costa Rica de 1949 (art. 74), a
título de criterio que debe inspirar la legislación, o en la de Brasil, adoptada
en 1988, cuyos artículos 170 y 193, se refieren a la Justicia social al definir los
fundamentos del orden económico y el social97. También invocan la Justicia
social, entre otras, las Constituciones de Honduras 1982 (art. 328), y El Salvador, 1983 (art. 101), así como las anteriormente vigentes en Ecuador y en
Perú (1979, art. 110)98.
24. En la reciente jurisprudencia de los tribunales constitucionales o
los que hacen sus veces, la Justicia Social es invocada en algunos casos como
fundamento de los fallos sobre materia de trabajo.
Es particularmente representativa de la alta consideración que se asigna a ese principio por la doctrina99, y la jurisprudencia argentinas, la reiterada afirmación que figura en los fallos de la CSJN. En efecto, en varias
sentencias se asevera que “se trata de la justicia en su más alta expresión”100,
y que “el principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia sociales”,
posee jerarquía constitucional101.
B) Afirmación del principio de que el “trabajo no es una mercancía”
25. El principio que reclama que el trabajo no sea considerado una mercancía102, figura por dos veces en el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado
El art. 193 de la C. de Brasil establece: “El orden social tiene como base la primacía del trabajo y como
objetivo el bienestar y la justicia sociales”.
97
V. BLANCAS BUSTAMANTE, Constitución, Trabajo y Seguridad Social, 1993, p. 34.
98 CAPÓN FILAS, R., “Protección constitucional del trabajo”, en Bidart Campos, G., (Director) Suplemento
de Derecho Constitucional por los 150 años de la Constitución Argentina”.
99
100
Caso “Bercaitz, Miguel Ángel”, CSJN, Fallos 280–430.
Sentencia en el caso “Madorrán, Mª Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas, su reincorporación”, Véase asimismo el voto del Dr. Zás en un fallo de 07.09.2007 de la Sala V de la CNAT, Caso “Quispe
Quispe”.
101
18. La doctrina laboral ha destacado que esa máxima contiene “la esencia del derecho del trabajo” (DE
LA CUEVA, M., Der. Mex. del Trab., 2ª ed., México, 1943, I, p. 276) V. SÜSSEKIND, A., Dir. Int. de Trab.,
LTR, San Pablo, 1983, p. 92). Valticos, Droit Internacional du Travail, Paris, 1970. Una revisión crítica de
este principio, en: GRANDI, M., “El trabajo no es una mercancía. Reflexiones al margen de una fórmula, para
volver a meditar”, in VV.AA. Evolución del Pensamiento Juslaboralista, FCU, Montevideo, 1997, pp. 189 y
ss.
102 24
de Versalles y con una formulación más radical, en la Declaración de Filadelfia, Asimismo, fue reiterado en la Declaración de la OIT sobre la Justicia
social para una globalización justa (2008)103.
Por tanto, es oportuno detenerse un momento para tener nítida su significación en la evolución del pensamiento juslaboralista.
En la visión de los economistas clásicos y muy explícitamente en la de
David Ricardo, estaba muy claro que aunque el salario debería permitir a los
obreros subsistir y perpetuar su especie (precio natural), de hecho lo que
recibiría el obrero (salario corriente), como todo precio, estaba sujeto a las
relaciones de la oferta y la demanda104.
Contra esta concepción de la retribución del trabajo humano y la política que deriva de ella, es que se consagró como elemento fundamental del
sistema universal de protección laboral el principio que afirma que el salario
no es una mercancía, o en términos jurídicos, como decía el Preámbulo original de la Constitución de la OIT, que el salario no debe ser tratado como
una mercancía.
26. Al margen del agravio a la naturaleza humana que implica la cosificación del trabajo y la primacía del mercado sobre las aspiraciones de los seres
humanos105, la equiparación con las mercancías y la aplicación irrestricta de la
ley de la oferta y la demanda está fundada sobre el grueso error de no tomar en
cuenta que esa supuesta mercancía, a diferencia de las verdaderas, tiene detrás un ser que posee la capacidad de expresar sentimientos, de comunicarse
con los de su misma especie, de actuar de consuno y solidariamente con ellos
y también de ser reconocido y amparado por la sociedad en su conjunto.
En ese error, incurrió el propio Adam Smith, a pesar de su notable
inteligencia, .al suponer que las coaliciones obreras eran una anomalía del
mercado que podía ser adecuadamente combatida, en vez de admitir que se
trataba de una consecuencia inevitable de la naturaleza del ser humano y de
su trabajo.
26. La diferencia sustancial entre el trabajo humano y las simples mercancías, desautoriza la identificación del salario con un precio sujeto a la ley
103
V. el texto de la referida Declaración y el comentario de Ermida Uriarte en rev. Der. Lab., t. LI, pp. 577 y ss.
En los Principios de la Economía Política, de David Ricardo, figura un párrafo donde se establecía que
“el trabajo como cualquier otra cosa que se puede comprar y vender y cuya cantidad puede aumentar o
disminuir, tiene su precio natural y su precio corriente”. V. supra el texto completo del párrafo de dichos
Principios en la nota 45 del Cap. 1.
104
A ese propósito, la CSJN de Argentina ha dejado establecido: “Resulta claro que el hombre no debe ser
objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran su sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común” De ahí que no deba ser el mercado el que
someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos.. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan
la C. nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de
caer en la ilegalidad. (Sentencia en el “Caso Vizzoti”, La Ley, 14.09.2004).
105
25
de la oferta y la demanda, que sólo podría funcionar y causar efectos cuando
quedaran artificialmente neutralizadas las acciones individuales, colectivas y
sociales. Tales acciones, se dirigen naturalmente a procurar que la remuneración no cubra simplemente el mínimo para el mantenimiento y la reproducción de la fuerza de trabajo, sino que satisfaga, hasta el máximo posible, las
necesidades físicas, intelectuales y morales del trabajador y su grupo familiar.
Como la lucha entre las aspiraciones de quienes trabajan y las fuerzas del mercado es desigual, la determinación de las remuneraciones de los
trabajadores en cada momento y circunstancia, debe estar salvaguardada
por diversos métodos de fijación de salarios que satisfagan las razonables
expectativas de los individuos que desempeñan las tareas, tanto como las de
la sociedad en su conjunto.
Asimismo, puesto que el trabajo no es una mercancía, la legislación
y las negociaciones en torno de su fijación y de las garantías para su goce,
deben constar en la primera línea de los derechos humanos fundamentales
que lo protegen, en toda la extensión imaginable106.
C) Reafirmación de la dignidad de la persona humana
27. La dignidad de la persona humana puede ser entendida como lo
hacía Albert Thomas como elemento básico de la Justicia Social y por lo
tanto, alcanzaría con remitirse a lo que ya se ha expresado precedentemente
a ese respecto.
Sin embargo, es necesario tomar en cuenta su particular significación,
toda vez que tal dignidad aparece reiteradamente ubicada como el punto
focal de los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como en varias constituciones, y en los fundamentos de las decisiones de los jueces. La Declaración de la OIT adoptada en 2008 por la Conferencia Internacional del Trabajo, se ha sumado a la lista de los instrumentos
que además de una consideración genérica de la Justicia Social ponen el
acento sobre la dignidad de la persona humana107.
28. La especial significación que en el lenguaje jurídico se le reconoce en la actualidad al término dignidad, deriva posiblemente de Emmanuel
Kant quien sentenció que: “la persona humana por el hecho de estar sujeta
al deber, no tiene solamente como las cosas, un valor y un precio, sino una
dignidad. En consecuencia –concluía el insigne filósofo–, la persona es un
fin en si, y jamás se la debe tratar como un simple medio”.
En el fallo de la CSJN argentina citado en la nota anterior, dicho alto tribunal destaca la insistencia con
que ha predicado en anteriores casos que “el trabajo humano no constituye una mercancía” y ha recordado
a ese respecto, su rechazo de la impugnación constitucional de una ley que había elevado el tope máximo
de la indemnización por antigüedad.
106
107
V. supra, nota 37.
26
Esta es pues la idea que se procura expresar con la palabra dignidad,
empleada en la DUDH, en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, en la Declaración de la OIT de 2008, y también en varias constituciones políticas.
A ese propósito, vale la pena recordar que Hugo Sinzheimer, aseveraba
que: “la dignidad humana constituye la vocación especifica del Derecho del
Trabajo, cuya tarea principal es hacer posible la humanidad real, que es algo
más que un humanismo puramente ideológico”.
29. En cuanto a la normativa internacional, debe ponerse de relieve
que la mención de la dignidad intrínseca, así como de la dignidad y el valor
de la persona humana, figuran como conceptos medulares en el primero y
el quinto Considerando, de la DUDH. Asimismo, el artículo 1º del mismo
instrumento, comienza afirmando que “todos los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos…”.
A su vez, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, relaciona la libertad, la justicia y la paz con el reconocimiento de la dignidad inherente a la persona humana108, para concluir
que no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor
y la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan gozar a cada
persona de los derechos económicos sociales y culturales, tanto como de
sus derechos civiles y políticos. Esta ideas fueron reiteradas y reafirmadas
en la Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena,
14 a 25 de junio de 1993) donde quedó expresamente dicho que:”Todos los
derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona
humana. Esta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades”.
30. En varias constituciones, como la de Italia, de 1948, se menciona la
dignidad social, como base del principio de igualdad ante la ley sin ninguna
discriminación, y en la de la República Federal de Alemania de 1949, la dignidad humana se califica como intangible y se exige a todo poder público su
respeto y protección (art. 1.1). En igual situación se ubica el art. 14 bis de la
Constitución argentina A su vez, el primer Considerando del Preámbulo de
la Constitución Española de 1978, se refiere a la promoción de medios “para
asegurar a todos digna calidad de vida”.
La actual Constitución de Ecuador (2008), sitúa la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades como criterio para la necesaPIDESC–1966 (Con pequeñas modificaciones, también PIDCP), Preámbulo (1er. Considerando y “Reconociendo”): “Considerando que… la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de
las dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”…
“Reconociendo que esos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana”.
108
27
ria extensión de los derechos ya reconocidos por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (art. 11-7)109.
O sea, que el concepto de dignidad, con diversos calificativos, ha adquirido, por si solo, una significación eminente en el bloque de constitucionalidad.
31. Los Tribunales Constitucionales han hecho de la dignidad humana
un elemento definitorio y le han asignado; “valor absoluto”, para la determinación de la constitucionalidad o más ampliamente de la dimensión constitucional, de las normas, situaciones y comportamientos que se activan en el
curso de las relaciones de trabajo individuales y colectivas110.
Es así que se registran en varios países, decisiones de los tribunales
especializados que invocan como argumento principal el agravio a dicha
dignidad: para reconocer, entre otros extremos los siguientes111:
Límites a los poderes del empleador112; b) Derecho a conservar el empleo si no media causa justificada113; c) Protección del trabajador enfermo114;
d) Alcance y garantías de la libertad sindical115; e) Protección del derecho de
huelga116; f ) Eliminación de casos de discriminación por edad avanzada117; g)
Condiciones laborales de los trabajadores extranjeros118; h) Inadmisibilidad
de la prolongación de las jornadas de trabajo119.
6. PRINCIPIOS FILOSÓFICOS
18. Son muchos los principios de índole filosófica que se podrían considerar en relación con el proceso de internacionalización, así como con el de
El inciso del art. citado. dispone: “7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para
su pleno desenvolvimiento”.
109
Cfr. SANGUINETTI RAYMOND, W., “La reconstrucción jurisprudencial del Derecho del Trabajo en la
experiencia del T.C. peruano”, Ponencia al Seminario, Montevideo, 2007, p. 7.
110
A continuación, a vía de ejemplo sobre los puntos que se indican, se citan sentencias de tribunales de
diversos países.
111 SCJ, Uruguay, Anuario de Jurisprudencia Laboral, 2002, Caso 205, y Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica, fallos citados por GODÍNEZ VARGAS, A., “La política de los derechos fundamentales
del trabajado”, Ponencia al Seminario, Montevideo, 2007.
112 CSN, Argentina, Caso Madorrán, cit.; T.C. de Perú, Res. de 11 de julio de 2002.; TC de Alemania, Decisión de 29.01.1998.
113
114 115
Sala Constitucional de la Corte suprema de Costa Rica, cit. por Godínez Vasgas, op. cit.
TC Perú Sentencia recaída en el Exp. N.º 1124–2001–AA,– TC de Alemania, Decisión de 29.01.1998.
116 SCJ Uruguay, Anuario de Jurisprudencia Laboral, 2001, Caso 208.
117 Sala Constitucional, Costa Rica, Res. 138–93, 12.01.1993. – TST, Brasil, D.O., 12.01.1993.
118 TAT, 1er. Turno de Uruguay Anuario…, 1996–1997, Caso 450.
119 TC Perú, Sent. 17.04.2006.; TC, Alemania, Jornada de 12 hs. de los guardavías.
28
constitucio­na­lización, pero en esta sección se hará referencia solamente a
tres: la Justicia Social; la declaración de que el trabajo no es una mercancía,
y la obligación de respetar la dignidad de la persona humana.
A) La Justicia Social
19. La expresión Justicia Social, comenzó a generalizarse a mediados
del siglo XIX y fue acogida en diversos tipos de documentos, incluso en los
pontificios120.
En muchos países, por ejemplo en Uruguay, este concepto se manejó,
sobre todo desde los ámbitos sindicales haciendo referencia a su opuesto; la
injusticia social. Así por ejemplo, la Federación Montevideana, en 1875, lanzó una proclama relacionada con los fundamentos y las bases sobre las que
se establecería su accionar, afirmando que su lucha estaba dirigida contra
una sociedad basada en el privilegio y la injusticia social.
En todo caso, la formulación positiva de la Justicia Social, no cuenta
con una definición que satisfaga las diferentes puntos de vista. Es así que en
los diccionarios especializados en ciencias sociales figura con acepciones no
siempre coincidentes. Tampoco surge con claridad el contenido de la Justicia Social en los instrumentos internacionales121.
20. En el Preámbulo de la Sección XIII del Tratado de Versalles, el significado de la expresión Justicia Social no se explicita, pero parece obvio
el objetivo perseguido con su invocación. La referencia a la Justicia Social
en el Preámbulo y la postulación de su relación con la paz, al margen del
razonable vínculo entre ambos términos, parece servir como explicación o
justificación de la inclusión en un tratado internacional de esa clase de un
organismo aparentemente ajeno al propósito principal.
En cuanto a la Declaración de Fila­delfia, en el párrafo II asevera que la
Conferencia está convencida de cuán verídica era la declaración contenida
en el texto original de la Constitución de la OIT, según la cual, la paz permanente sólo puede basarse en la Justicia Social.
En puridad, en el Tratado de Versalles, la idea de la Justicia Social estaba todavía muy vinculada con la de la injusticia social. Tanto era así, que en
V.: “La inserción de la Justicia Social en la panoplia jurídica”, en rev. Análisis Laboral, Lima, vol. XVII,
núm. 203, mayo, 1994, pp. I–IV.
120 Por ejemplo, en el Diccionario de Derecho Social (Derecho del Trabajo y Seguridad Social), dirigido por
CAPÓN FILAS y GIORLANDINI, (Rubinzal–Culzoni ed., Santa Fe, Argentina, 1987) se afirma que el objetivo
de la Justicia social “es el bien común y la igualdad real de posibilidades”. Se agrega que: “Junto a la solidaridad y a la cooperación, funciona como entrada valorativa del derecho laboral”. La definición de “Justicia
Social”, pertenece a CAPÓN FILAS, R. y contiene tres numerales. En cambio, en el Diccionario de Sociología
dirigido por PRATT FAIRCHILD, H., se comienza definiendo la expresión como “Cooperación inteligente
del pueblo en la creación de una comunidad unida orgánicamente de forma que cada miembro tenga una
oportunidad igual y efectiva, para desarrollarse y vivir de la mejor manera que le permitan sus cualidades
innatas” (J. BUSHNELL, C.).
121
29
el segundo considerando del Preámbulo, se denuncia que existen condicio­
nes de trabajo que entrañan grave injusticia, miseria y privaciones para numerosos seres humanos.
Es decir que, a primera vista, la Justicia Social se manifiesta como un
esfuerzo por hacer desaparecer estas intolerables injusticias. Pero ya el primer Director de la OIT, Albert Thomas, afirmaba: que el concepto de Justicia Social era mucho más que la mera lucha contra la injusticia, pues suponía un elemento positivo de mejoramiento de las condiciones y de respeto a
la dignidad humana.
Desde esa óptica, es encarada la referida expresión en la Declaración
de Filadelfia. Incluso, Nicolás Valticos pudo sostener, que la Justicia Social
abarca el bienestar general humano en el amplio sentido en que está definido
en la Declaración de Filadelfia122.
A su vez, Wilfred Jenks123, afirmaba que la Justicia Social reclama condiciones de vida y de trabajo en las que todos los seres humanos, sin discriminación de raza, credo o sexo, tengan el derecho de promover su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de
seguridad económica y de igualdad de oportunidades124. Para Jenks la Justicia Social debía ser mirada como un principio de acción, no como una
idea abstracta. Pero, a su entender, ni la Justicia Social, ni la equidad pueden
tener como misión satisfacer exigencias concretas, sino que deben abrir las
compuertas para que pase la vida del hombre real, “esa persona que vive,
sufre y sueña”, que sería el objetivo final de todo el sistema125.
En el mismo sentido, Mario de la Cueva repetía insistentemente que
la Justicia Social no era “una idea abstracta”, pues debería ser considerada
“un principio de acción que emerge de las necesidades reales del hombre
que vive en sociedad” y agregaba, que debía ser vista como “el ordenamiento
impuesto por la necesidad humana para su satisfacción integral”126. Por su
parte el economista Joseph Stiglitz al vincular la Justicia Social con el desarrollo equita­tivo, perdurable y democrático, reclamaba insistentemente la
reformulación “de la arquitectura económica internacional”, y acciones contra “las políticas que operan contra los intereses de los trabajadores”127.
VALTICOS, N., “Internacional Labour Law” in R. Blanpain, ed., International Encyclopedia for Labour Law
and International Relations, Kluwr, Deventer, párr. 20, p. 241.
122 123 124
125
Derecho, Libertas y Bienestar, Buenos Aires, 1967.
Op. cit., p. 4. Es aproximadamente lo mismo que dice la Declaración de Filadelfia, lo cual es fácilmente
explicable puesto que Jenks, como alto funcionario del BIT, fue el principal redactor de esa Declaración.
126 Ibidem.
El nuevo derecho mexicano del trabajo, tomo II, Porrúa, México, 1ª ed., 1979, p. 542.
“Empleo, justicia social y, bienestar de la sociedad”, RIT, vol. 121, 2002, núms. 1–2, y Trabajar en tiempos mejores, repensar el trabajo en el siglo XXI, OIR, Ginebra, 2007.
127 30
21. En una rápida mirada a los convenios y recomendaciones de la
OIT, puede advertirse que no emplean la expresión Justicia social. Tampoco es corriente que se utilice en otros instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, sin perjuicio que constan conceptos que la conforman128.
Por el contrario, la Declaración aprobada en la Reunión de la Conferencia internacional del Trabajo en 2008, procura desde su título replantear
la cuestión de la Justicia Social”, pues como ha destacado Ermida Uriarte,
este nuevo y muy importante instrumento, “tiene que ver con la reafirmación [después de décadas de abandono] de los principios tradicionales de
la OIT”129. También subraya Ermida el enriquecimiento que resulta de la
directa conexión que la citada Declaración establece entre la Justicia social
y términos nuevos como “trabajo decente”130.
El trabajo decente aparece relacionado con el empleo pleno y productivo, la ampliación de la Seguridad Social, la justa distribución del ingreso,
el diálogo social, el tripartismo, la eficacia de la legislación laboral y de la
inspección del trabajo, la nueva comprensión de la relación de trabajo y la
observancia de los principios y derechos fundamentales en el trabajo.
22. Un cuerpo mucho más antiguo, de normas de tipo declarativo, la
Carta Interamericana de Garantías Sociales (CIAGS-1948), reclama en su
Preámbulo que se garanticen simultáneamente las libertades políticas, así
como el espíritu y la realización de los postulados de Justicia Social131.
Sin embargo, la Justicia Social no se menciona en el Protocolo de San
Salvador de 1988, aunque en él se establecen medidas que deben ser adoptadas en el derecho interno las cuales corresponden básicamente a los derechos fundamentales de los trabajadores, que contribuirían, de ser debidamente cumplidos, a la primacía de la Justicia Social.
En cambio, el primer considerando del Tratado de Asunción, `por el
que se instituyó el MERCOSUR, recupera la expresión en la única mención
a problemas sociales involucrados en la integración económica de los países
signatarios. El Preámbulo de ese tratado señala a ese propósito, la intención
de las partes, de acelerar los procesos de desarrollo económico con Justicia
128
BIT, Organizarse en pos de la justicia social. Ginebra, 2004.
Una Res, de la Asamblea General de la NNUU prestó especial apoyo a la referida Declaración y “Pide
al Secretario General que tenga debidamente en cuenta la Declaración de la Organización Internacional del
Trabajo sobre la justicia social para una globalización equitativa cuando examine los informes conexos en las
esferas económica y social”.
129
“Primera lectura de la Declaración de la OIT sobre la Justicia social para una globalización justa (2008),
en Rev. Der. Lab., tomo LI, núm. 231, pp. 577 y ss.
130 Conviene tener en cuenta que esta Carta se adoptó bajo una fuerte influencia de Mario de la Cueva quien
como acaba de señalarse, siempre colocó a la Justicia social como el principio rector de todo el sistema
normativo y la inspiración del amparo a todos los trabajadores.
131 31
Social, respondiendo a la idea que ya había sido aceptada por las Naciones
Unidas, en el programa en favor del desarrollo.
23. Menciones de la Justicia Social pueden encontrarse en el texto de varias
constituciones políticas, como la de Costa Rica de 1949 (art. 74), a título de criterio que debe inspirar la legislación, o en la de Brasil, adoptada en 1988, cuyos
artículos 170 y 193, se refieren a la Justicia social al definir los fundamentos del
orden económico y el social132. También invocan la Justicia social, entre otras,
las Constituciones de Honduras 1982 (art. 328), y El Salvador, 1983 (art. 101), así
como las anteriormente vigentes en Ecuador y en Perú (1979, art. 110)133.
24. En la reciente jurisprudencia de los tribunales constitucionales o
los que hacen sus veces, la Justicia Social es invocada en algunos casos como
fundamento de los fallos sobre materia de trabajo.
Es particularmente representativa de la alta consideración que se asigna a ese principio por la doctrina134, y la jurisprudencia argentinas, la reiterada afirmación que figura en los fallos de la CSJN. En efecto, en varias
sentencias se asevera que “se trata de la justicia en su más alta expresión”135,
y que “el principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia sociales”,
posee jerarquía constitucional136.
B) Afirmación del principio de que el “trabajo no es una mercancía”
25. El principio que reclama que el trabajo no sea considerado una mercancía137, figura por dos veces en el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado
de Versalles y con una formulación más radical, en la Declaración de Filadelfia, Asimismo, fue reiterado en la Declaración de la OIT sobre la Justicia
social para una globalización justa (2008)138.
Por tanto, es oportuno detenerse un momento para tener nítida su significación en la evolución del pensamiento juslaboralista.
El art. 193 de la C. de Brasil establece: “El orden social tiene como base la primacía del trabajo y como
objetivo el bienestar y la justicia sociales”.
132
133 V. BLANCAS BUSTAMANTE, Constitución, Trabajo y Seguridad Social, 1993, p. 34.
CAPÓN FILAS, R., “Protección constitucional del trabajo”, en BIDART CAMPOS, G., (Director) Suplemento de Derecho Constitucional por los 150 años de la Constitución Argentina”.
134
135
Caso “Bercaitz, Miguel Ángel”, CSJN, Fallos 280–430.
Sentencia en el caso “Madorrán, Mª Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas, su reincorporación”, Véase asimismo el voto del Dr. Zás en un fallo de 07.09.2007 de la Sala V de la CNAT, Caso “Quispe
Quispe”.
136
18.La doctrina laboral ha destacado que esa máxima contiene “la esencia del derecho del trabajo” (DE LA
CUEVA, M., Der. Mex. del Trab., 2ª ed., México, 1943, I, p. 276) V. SÜSSEKIND, A., Dir. Int. de Trab., LTR,
San Pablo, 1983, p. 92). Valticos, Droit Internacional du Travail, Paris, 1970. Una revisión crítica de este
principio, en: GRANDI, M., “El trabajo no es una mercancía. Reflexiones al margen de una fórmula, para volver a meditar”, in VV.AA. Evolución del Pensamiento Juslaboralista, FCU, Montevideo, 1997, pp. 189 y ss.
137
V. el texto de la referida Declaración y el comentario de ERMIDA URIARTE en rev. Der. Lab., t. LI, pp. 577
y ss.
138
32
En la visión de los economistas clásicos y muy explícitamente en la de
David Ricardo, estaba muy claro que aunque el salario debería permitir a los
obreros subsistir y perpetuar su especie (precio natural), de hecho lo que
recibiría el obrero (salario corriente), como todo precio, estaba sujeto a las
relaciones de la oferta y la demanda139.
Contra esta concepción de la retribución del trabajo humano y la política que deriva de ella, es que se consagró como elemento fundamental del
sistema universal de protección laboral el principio que afirma que el salario
no es una mercancía, o en términos jurídicos, como decía el Preámbulo original de la Constitución de la OIT, que el salario no debe ser tratado como
una mercancía.
26. Al margen del agravio a la naturaleza humana que implica la cosificación del trabajo y la primacía del mercado sobre las aspiraciones de los seres humanos140, la equiparación con las mercancías y la aplicación irrestricta
de la ley de la oferta y la demanda está fundada sobre el grueso error de no
tomar en cuenta que esa supuesta mercancía, a diferencia de las verdaderas, tiene detrás un ser que posee la capacidad de expresar sentimientos, de
comunicarse con los de su misma especie, de actuar de consuno y solidariamente con ellos y también de ser reconocido y amparado por la sociedad en
su conjunto.
En ese error, incurrió el propio Adam Smith, a pesar de su notable
inteligencia, al suponer que las coaliciones obreras eran una anomalía del
mercado que podía ser adecuadamente combatida, en vez de admitir que se
trataba de una consecuencia inevitable de la naturaleza del ser humano y de
su trabajo.
27. La diferencia sustancial entre el trabajo humano y las simples mercancías, desautoriza la identificación del salario con un precio sujeto a la
ley de la oferta y la demanda, que sólo podría funcionar y causar efectos
cuando quedaran artificialmente neutralizadas las acciones individuales,
colectivas y sociales. Tales acciones, se dirigen naturalmente a procurar que
la remuneración no cubra simplemente el mínimo para el mantenimiento y
la reproducción de la fuerza de trabajo, sino que satisfaga, hasta el máximo
En los Principios de la Economía Política, de David Ricardo, figura un párrafo donde se establecía que
“el trabajo como cualquier otra cosa que se puede comprar y vender y cuya cantidad puede aumentar o
disminuir, tiene su precio natural y su precio corriente”. V. supra el texto completo del párrafo de dichos
Principios en la nota 45 del Cap. 1.
139 A ese propósito, la CSJN de Argentina ha dejado establecido: “Resulta claro que el hombre no debe
ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran su sentido y validez si
tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común” De ahí que no deba ser el mercado el
que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos
humanos.. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la C. nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo
pena de caer en la ilegalidad. (Sentencia en el “Caso Vizzoti”, La Ley, 14.09.2004).
140 33
posible, las necesidades f ísicas, intelectuales y morales del trabajador y su
grupo familiar.
Como la lucha entre las aspiraciones de quienes trabajan y las fuerzas del mercado es desigual, la determinación de las remuneraciones de los
trabajadores en cada momento y circunstancia, debe estar salvaguardada
por diversos métodos de fijación de salarios que satisfagan las razonables
expectativas de los individuos que desempeñan las tareas, tanto como las de
la sociedad en su conjunto.
Asimismo, puesto que el trabajo no es una mercancía, la legislación
y las negociaciones en torno de su fijación y de las garantías para su goce,
deben constar en la primera línea de los derechos humanos fundamentales
que lo protegen, en toda la extensión imaginable141.
C) Reafirmación de la dignidad de la persona humana
28 La dignidad de la persona humana puede ser entendida como lo
hacía Albert Thomas como elemento básico de la Justicia Social y por lo
tanto, alcanzaría con remitirse a lo que ya se ha expresado precedentemente
a ese respecto.
Sin embargo, es necesario tomar en cuenta su particular significación,
toda vez que tal dignidad aparece reiteradamente ubicada como el punto
focal de los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, así como en varias constituciones, y en los fundamentos de las decisiones de los jueces. La Declaración de la OIT adoptada en 2008 por la Conferencia Internacional del Trabajo, se ha sumado a la lista de los instrumentos
que además de una consideración genérica de la Justicia Social ponen el
acento sobre la dignidad de la persona humana142.
28. La especial significación que en el lenguaje jurídico se le reconoce en la actualidad al término dignidad, deriva posiblemente de Emmanuel
Kant quien sentenció que: “la persona humana por el hecho de estar sujeta
al deber, no tiene solamente como las cosas, un valor y un precio, sino una
dignidad. En consecuencia –concluía el insigne filósofo–, la persona es un
fin en si, y jamás se la debe tratar como un simple medio”.
Esta es pues la idea que se procura expresar con la palabra dignidad,
empleada en la DUDH, en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos, en la Declaración de la OIT de 2008, y también en varias constituciones políticas.
En el fallo de la CSJN argentina citado en la nota anterior, dicho alto tribunal destaca la insistencia con
que ha predicado en anteriores casos que “el trabajo humano no constituye una mercancía” y ha recordado
a ese respecto, su rechazo de la impugnación constitucional de una ley que había elevado el tope máximo
de la indemnización por antigüedad.
141 142 V. supra, nota 37.
34
A ese propósito, vale la pena recordar que Hugo Sinzheimer, aseveraba
que: “la dignidad humana constituye la vocación especifica del Derecho del
Trabajo, cuya tarea principal es hacer posible la humanidad real, que es algo
más que un humanismo puramente ideológico”.
29. En cuanto a la normativa internacional, debe ponerse de relieve
que la mención de la dignidad intrínseca, así como de la dignidad y el valor
de la persona humana, figuran como conceptos medulares en el primero y
el quinto Considerando, de la DUDH. Asimismo, el artículo 1º del mismo
instrumento, comienza afirmando que “todos los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos…”.
A su vez, el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, relaciona la libertad, la justicia y la paz con el reconocimiento de la dignidad inherente a la persona humana143, para concluir
que no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y
la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan gozar a cada
persona de los derechos económicos sociales y culturales, tanto como de
sus derechos civiles y políticos. Esta ideas fueron reiteradas y reafirmadas
en la Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena,
14 a 25 de junio de 1993) donde quedó expresamente dicho que: “Todos los
derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona
humana. Esta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades”.
30. En varias constituciones, como la de Italia, de 1948, se menciona la
dignidad social, como base del principio de igualdad ante la ley sin ninguna
discriminación, y en la de la República Federal de Alemania de 1949, la dignidad humana se califica como intangible y se exige a todo poder público su
respeto y protección (art. 1.1). En igual situación se ubica el art. 14 bis de la
Constitución argentina A su vez, el primer Considerando del Preámbulo de
la Constitución Española de 1978, se refiere a la promoción de medios “para
asegurar a todos digna calidad de vida”.
La actual Constitución de Ecuador (2008), sitúa la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades como criterio para la necesaria extensión de los derechos ya reconocidos por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos (art. 11-7)144.
PIDESC-1966 (Con pequeñas modificaciones, también PIDCP), Preámbulo (1er. Considerando y “Reconociendo”): “Considerando que… la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de las dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales
e inalienables”… “Reconociendo que esos derechos se desprenden de la dignidad inherente a la persona
humana”.
143
El inciso del art. citado. dispone: “7. El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos
144
35
O sea, que el concepto de dignidad, con diversos calificativos, ha adquirido, por si solo, una significación eminente en el bloque de constitucionalidad.
31. Los Tribunales Constitucionales han hecho de la dignidad humana
un elemento definitorio y le han asignado; “valor absoluto”, para la determinación de la constitucionalidad o más ampliamente de la dimensión constitucional, de las normas, situaciones y comportamientos que se activan en el
curso de las relaciones de trabajo individuales y colectivas145.
Es así que se registran en varios países, decisiones de los tribunales
especializados que invocan como argumento principal el agravio a dicha
dignidad: para reconocer, entre otros extremos los siguientes146:
Límites a los poderes del empleador147; b) Derecho a conservar el empleo si no media causa justificada148; c) Protección del trabajador enfermo149;
d) Alcance y garantías de la libertad sindical150; e) Protección del derecho de
huelga151; f ) Eliminación de casos de discriminación por edad avanzada152; g)
Condiciones laborales de los trabajadores extranjeros153; h) Inadmisibilidad
de la prolongación de las jornadas de trabajo154.
En Uruguay, el primero que alertó sobre las consecuencias jurídicas de
los c.i.t. fue De Ferrari en artículo publicado en 1938 en la Rev. D.J.A, tomo
36, pp. 387 y ss.
En el mismo sentido, Carlos M. Ayala Corao da cuenta de la existencia de una relación dinámica de influencia y complementariedad entre el
derecho internacional y el derecho constitucional en materia de derechos
humanos, que permite un reforzamiento mutuo de ambas disciplinas, en
beneficio de éstos” (“El derecho de los derechos humanos”, en rev. El derecho, Bs. As., 09.12.1994, p. 19).
derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para
su pleno desenvolvimiento”.
Cfr. SANGUINETTI RAYMOND, W., “La reconstrucción jurisprudencial del Derecho del Trabajo en la
experiencia del T.C. peruano”, Ponencia al Seminario, Montevideo, 2007, p. 7.
145
A continuación, a vía de ejemplo sobre los puntos que se indican, se citan sentencias de tribunales de
diversos países.
146
SCJ, Uruguay, Anuario de Jurisprudencia Laboral, 2002, Caso 205, y Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Costa Rica, fallos citados por GODÍNEZ VARGAS, A., “La política de los derechos fundamentales
del trabajado”, Ponencia al Seminario, Montevideo, 2007.
147 CSN, Argentina, Caso Madorrán, cit.; T.C. de Perú, Res. de 11 de julio de 2002.; TC de Alemania, Decisión de 29.01.1998.
148
149
Sala Constitucional de la Corte suprema de Costa Rica, cit. por GODÍNEZ VASGAS, op. cit.
150
TC Perú Sentencia recaída en el Exp. N.º 1124–2001–AA,– TC de Alemania, Decisión de 29.01.1998.
151 152
153 154
SCJ Uruguay, Anuario de Jurisprudencia Laboral, 2001, Caso 208.
Sala Constitucional, Costa Rica, Res. 138–93, 12.01.1993. – TST, Brasil, D.O., 12.01.1993.
TAT, 1er. Turno de Uruguay Anuario…, 1996–1997, Caso 450.
TC Perú, Sent. 17.04.2006.; TC, Alemania, Jornada de 12 hs. de los guardavías.
36
Alonso Olea aclaraba además que “el proceso de internacionalización
del Derecho del Trabajo es fruto de factores varios y tiene numerosas vertientes”, entre las que destacaba “el acceso de los principios laborales a los
grandes pactos internacionales de derechos humanos”, así como “el desarrollo del derecho comunitario” (“Aspectos de la internacionalización del
Derecho del Trabajo, in VV.AA., Evolución del pensamiento juslaboralista”,
FCU-Mont. 1997, p. 37).
De ese modo, fue abriéndose camino el pleno reconocimiento de que
todas las normas sobre derechos humanos, cualquiera sea su fuente, integran un sistema con jerarquía constitucional que abarca a la totalidad de la
sociedad.
Tampoco puede ignorarse, la potencialidad de la resistencia que se
opone actualmente, bajo la inspiración de la ideología neoliberal, a cualquier
interpretación que sirva para consolidar los derechos humanos laborales y
que, por lo tanto, represente un dique a las tentativas de desregulación.
O sea, que dicho bloque, está integrado no sólo por normas o reglas,
sino también por principios, es decir enunciados extraídos del sistema constitucional por la jurisprudencia y la doctrina; lo cual resulta ajustado a lo
preceptuado por varios ordenamientos155. Por lo demás, son frecuentes los
fallos sobre infracciones a la respectiva Constitución, dictados por tribunales especializados de varios países, que invocan únicamente principios
como fundamento de sus decisiones. Así, la jurisprudencia constitucional
alemana, se ha basado en el principio del Estado Social,(LF, art. 20.1) para
salvar la falta de disposiciones concretas en materia de derechos sociales
en la Lex Fundamentalis de Bonn156. Sin perjuicio de lo cual, debe tenerse
presente que la aptitud reconocida a los tribunales, por las leyes o las prácticas, para extraer y aplicar tales principios, puede variar en la práctica de
los distintos sistemas157.
Las disposiciones y principios que integran el bloque de constitucionalidad, no son solamente los que constan o se desprenden de la parte dispositiva de la Constitución y de su Preámbulo158, cuando lo tienen, sino que
Así por ej., la CE, menciona los principios en el epígrafe del Cap. 3º del Tít. I, así como en el art. 53.3. En
el derecho uruguayo, la ley núm. 13.747 de 1969, que reglamentó el procedimiento de inconstitucionalidad
(art. 8), así como el art. 512 del Código Gral. del Proceso, hacen expresa referencia a los principios. constitucionales que se consideren violados.
155 Cfr. RIVERO LAMAS, “La garantía de los derechos y libertades constitucionales”, en VV.AA. [Dir. MONEREO–MOLINA–MORENO], Comentario a la Constitución Socio–Económica de España, Comares, Granada,
2002, p. 2038; Carmona Cuenca , op. cit., p. 156.
156 Por ejemplo, en Francia ha alcanzado gran amplitud, lo que ha motivado que algunos críticos, como
RIVERO, J. (cit. por FAVOREU y PHILIP, Les grands décisions du Conseil Constitutionnel, Sirey, Paris, 1988,
p. 284), expresen el temor de que, por esa vía, se instituya el gobierno de los jueces.
157 En Francia la juridicidad del Preámbulo de las constituciones ha provocado debates pero, según señalan FAVOREU y PETIT (op. cit., p.287), la decisión adoptada por el Conseil Constitutionnel el 16.07.1971:
158 37
se suman a ellos, los que constan o se desprenden de instrumentos internacionales y aún de las doctrinas generalmente admitidas en un régimen
democrático de derecho159.
En términos generales, puede aseverarse que la integración de las disposiciones de los tratados a la mayoría de los ordenamientos internos de los
distintos países, se produce a través de una operación compleja, –prevista
en los textos constitucionales e internacionales– que supone la aprobación
por los órganos legislativos correspondientes, y el cumplimiento de las formalidades y términos prescritos por las normas internacionales160.
“consagró clara y definitivamente... el valor positivo y constitucional del preámbulo de la Constitución y de
los textos a los cuales reenvía”. Desde entonces, el Conseil Constitutionnel encabeza todas sus decisiones
con la fórmula: “Vu la Constitution , et notamment son preambule...”.
Según advierte HAURIOU, M., la superlegalidad constitucional, no se refiere sólo “a lo que consta en la
Constitución, comprende también todos los principios fundamentales del régimen...” (Principios de Derecho
Público y Constitucional, Ed. Reus, Madrid, p. 325).
159 Como se verá más adelante, en materia de derechos humanos, la falta de ratificación, e incluso la condición de no–ratificable de un instrumento internacional, no impide necesariamente que se incorpore al
bloque de constitucionalidad.
160 38