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Documento de la ADC elaborado con ocasión del día por la despenalización del
aborto en América Latina y el Caribe
Buenos Aires, Argentina. 28 de Septiembre de 2013
En el día por la despenalización del aborto en América Latina y el Caribe, la
Asociación por los Derechos Civiles (ADC) reafirma que la sanción de una
legislación que permita la interrupción voluntaria del embarazo temprano (entre las
12 y las 14 semanas del embarazo) es una medida imprescindible en nuestro país a
fin garantizar el derecho de las mujeres a la vida, a la integridad personal, al más alto
nivel de salud, a su intimidad y autonomía en las decisiones relativas a su sexualidad
y reproducción, a la dignidad, a igualdad y a la no discriminación.
En Argentina, cada año, más de 100 mujeres mueren por causas relacionadas a
abortos sépticos 1 . Desde hace más de 20 años, los abortos practicados en
condiciones inseguras son la primera causa de mortalidad materna y representan
un tercio del total de esas muertes2. Se realizan en nuestro país entre 486.000 y
522.000 abortos clandestinos al año 3 . La mortalidad por esta causa se registra
mayoritariamente en mujeres pobres y de escasos recursos4.
En este contexto, la ADC exige, una vez más, al Poder Ejecutivo y Legislativo que
reconozcan esta realidad como un grave problema de salud pública, de injusticia
social y de violación de derechos humanos de las mujeres y que, en consecuencia, se
avance de inmediato en la discusión parlamentaria de los proyectos de ley que
intentan ponerle fin a esta situación mediante la despenalización del aborto
temprano5.
Ministerio de Salud. Dirección de Estadísticas e Información de Salud. Estadísticas Vitales,
Información básica 2009. Buenos Aires, 2009
2 Ibidem.
3 E. Pantelides & Silvina Ramos & M. Romero & S. Fernández & M. Gaudio & C. Gianni & He.
Manzelli, “Morbilidad materna severa en la Argentina: Trayectorias de las mujeres internadas por
complicaciones de aborto y calidad de la atención recibida” (CENEP; CEDES, 2006)
4 Iván Insua, Mariana Romero, “Morbilidad materna severa en la Argentina: Egresos hospitalarios por
aborto de establecimientos oficiales” (CENEP; CEDES, 2006)
5 En 2007, la Campaña Nacional por el Derecho al Aborto Legal, Seguro y Gratuito, iniciativa que
nuclea a más de 300 grupos y organizaciones que promueven la despenalización y legalización del
aborto, presentó en la Cámara de Diputados el Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del
Embarazo (disponible en http://www.abortolegal.com.ar/?p=462). El proyecto propone modificar la
regulación penal del aborto de modo tal de reconocer que “toda mujer tiene derecho a decidir la
1
Asociación por los Derechos Civiles - www.adc.org.ar
1
I. La regulación del aborto en el derecho Argentino y su fracaso
Una nueva legislación que permita la interrupción voluntaria del embarazo
temprano es necesaria para poner fin a un modelo de regulación penal que ha
fracasado por completo. Desde 1921, el Código Penal criminaliza el aborto y su
artículo 86 establece supuestos en que el aborto no es punible, esto es, si se ha hecho
con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer, y si el embarazo
proviene de una relación sexual no consentida.
Sin embargo, en la práctica esta normativa ha fracasado porque:
el aborto no punible es sistemáticamente inaccesible;
la criminalización del aborto no disuade a las mujeres de practicarse abortos
clandestinos;
es escasamente aplicada por los tribunales en su función punitiva;
induce a las mujeres a recurrir a métodos de aborto riesgosos para su salud y
su vida,
viola los derechos humanos de las mujeres.
Inaccesibilidad del aborto no punible
Si bien, desde 1921, el Código Penal argentino regula diversos supuestos de aborto
no punible, históricamente, en Argentina, las mujeres han debido enfrentar un
sinnúmero de barreras que les han impedido acceder a abortos no punibles en los
servicios públicos de salud del país6, tal como ha sido documentado por distintos
académicos7 y activistas8.
interrupción voluntaria de su embarazo durante las primeras doce semanas del proceso gestacional”
y, sin límite de plazos, cuando el embarazo proviene de una violación, está en riesgo la salud o la vida
de la mujer, o el feto presenta malformaciones graves. En 2011, el proyecto fue debatido en la Cámara
de Diputados y obtuvo dictamen de mayoría. Sin embargo, el dictamen fue impugnado por un
supuesto error en la contabilización de los votos y perdió estatus parlamentario. En 2012, el proyecto
fue presentado nuevamente y hoy cuenta con la adhesión de 60 legisladores de distintos bloques. Por
su parte, en 2012 los diputados del bloque Nuevo Encuentro presentaron un proyecto de ley que
propone legalizar el aborto hasta la semana 14 de gestación y hasta la semana 23 de la gestación si el
embarazo
es
producto
de
una
violación
(disponible
en
http://www.partidoencuentro.org.ar/advf/documentos/4f689fb212636.pdf).
6 Ramos, S y Bergallo, P. y Romero, M. y Feijoò, J. (2009). “El acceso al aborto permitido por la ley: un
tema pendiente de la política de derechos humanos en la Argentina”. Centro de Estudios Legales y
Sociales (CELS), Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009. Buenos Aires: Siglo XXI Editores;
Human Rights Watch (2010). Derecho o Ficción. Nueva York: HRW.
Estas barreras se advierten en todo Latinoamérica. Ver ADC y GIRE, Informe sobre la situación de la
accesibilidad al aborto no punible en América Latina y el Caribe, junio 2012. Online en
http://www.adc.org.ar/sw_contenido.php?id=931[Última visita: 10 de octubre de 2012]
7 Silvina Ramos & Paola Bergallo & Mariana Romero & Jimena Feijoó, “El acceso al aborto permitido
por la ley: un tema pendiente de la política de derechos humanos en la Argentina” in Derechos
Humanos en Argentina. Informe 2009. Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)-Siglo XXI Editores,
Buenos Aires, 2009
Así, en muchos casos, las mujeres que acuden a los servicios de salud y solicitan un
aborto no punible son víctimas de maltrato institucional y juicios reprobatorios.
Muchos profesionales de la salud y autoridades públicas que intervienen cuando una
mujer solicita un aborto no punible se niegan a realizar la práctica porque
desconocen el alcance de los permisos para abortar establecidos en el artículo 86 del
Código Penal, o bien porque actúan movidos por consideraciones éticas que exceden
el legítimo ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, por las presiones de
grupos anti-derechos o de las autoridades estatales para que la mujer desista de la
decisión de practicarse un aborto no punible.
En el histórico fallo “F., A.L.”, la Corte Suprema de Justicia se refirió expresamente a
algunas de estas barreras al reconocer que “a pesar de que el Código Penal argentino
regula desde hace noventa años diferentes supuestos específicos de despenalización
del aborto (...) se sigue manteniendo una práctica contra legem [contraria a la ley],
fomentada por los profesionales de la salud y convalidada por distintos operadores
de los poderes judiciales nacionales como provinciales, que hace caso omiso de
aquellos preceptos, exigiendo allí donde la ley nada reclama, requisitos tales como la
solicitud de una autorización para practicar la interrupción del embarazo producto
de una violación”9.
Por otro lado, las características del sistema de salud y de la atención médica
desestimula a las mujeres a acercarse y utilizar el sistema. La ausencia de
implementación de programas de educación sexual y la falta o escasez de
información pública en materia de salud y especialmente en materia de salud sexual
y reproductiva, se presenta también como una barrera para acceder a un aborto no
punible.
La criminalización no disuade a las mujeres de la práctica
La criminalización del aborto es una medida ineficaz para proteger al embrión
porque no disuade a las mujeres de su práctica ni afecta la probabilidad de que una
mujer tenga un embarazo no deseado y decida practicarse un aborto. Así, en
Argentina, se estima que se practican un promedio de entre 486.000 y 522.000 abortos
clandestinos al año10. Esto equivale a más de un aborto por cada dos nacimientos11.
Esta no es sólo una realidad de nuestro país: a nivel mundial, las tasas de aborto son
más altas en las regiones geográficas conformadas por países en los que el aborto es,
por regla, ilegal. De esta manera, en África y América Latina, las tasas de aborto son
de 29 y 32 por cada 1.000 mujeres, respectivamente, mientras que en Europa
Human Rights Watch 2005-2010
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, expediente 259/2010,
tomo 46, letra F, Buenos Aires, 13 de marzo de 2012. Considerando 19.
10 E. Pantelides & Silvina Ramos & M. Romero & S. Fernández & M. Gaudio & C. Gianni & He.
Manzelli, “Morbilidad materna severa en la Argentina: Trayectorias de las mujeres internadas por
complicaciones de aborto y calidad de la atención recibida” (CENEP; CEDES, 2006)
11 Pantelides, E., Ramos, S., Romero, M., Fernández, S., Gaudio, M., Gianni, C. y H. Manzelli (2007):
Morbilidad materna severa en la Argentina: Trayectorias de las mujeres internadas por complicaciones de aborto
y calidad de la atención recibida. CENEP / CEDES: Buenos Aires.
8
9
Occidental, una región en la que el aborto generalmente se permite bajo causales
amplias, la tasa de aborto es de 12 por 1.00012.
Por otra parte, existen medios que han probado ser más eficaces y menos gravosos
que la penalización del aborto para la protección del embrión, tales como las políticas
dirigidas a reducir la vulnerabilidad económica y social que sufren las mujeres
embarazadas, incluyendo la violencia doméstica. Además, desde la regulación
jurídica del aborto legal, algunos Estados han elaborado normas que protegen al
embrión de un modo consistente con los derechos de las mujeres. Por ejemplo, en
1993, la Corte Constitucional Alemana 13 consideró que los sistemas de consejería
previa a la práctica del aborto, donde se informa a las mujeres sobre las implicancias
del procedimiento, eran medidas que protegían al embrión de modo suficiente. En la
misma línea, Francia, 14 Portugal, 15 y España 16 proveen servicios de consejería preaborto para proteger al embrión respetando, también, los derechos de las mujeres.
Si existen medios más eficaces y menos gravosos para la protección del embrión que
la penalización del aborto, la actual regulación penal de la práctica lesiona los
principios de estricta legalidad y pro homine. Tal como sostuvo la Corte Suprema de
Justicia en el fallo “F., A. L.”, estos principios obligan, respectivamente, a “priorizar
una exégesis [que esté]… en consonancia con el principio político criminal que
caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y… [a]
privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal”17.
En breve, los altos números de aborto clandestino en Argentina, leídos a la luz de los
principios de estricta legalidad y pro homine, refuerzan el argumento a favor de la
legalización del aborto.
La norma es escasamente aplicada por los tribunales en su función
punitiva
De acuerdo a un informe realizado por el Centro de Estudios de Estado y Sociedad
(CEDES), “la capacidad disuasoria de la penalización es baja o directamente nula y
sólo sirve para extender la inseguridad de la práctica que implica, además, un riesgo
de muerte para las mujeres más pobres de nuestra sociedad. Como es sabido, la
norma de penalización del aborto opera en un contexto en el que la persecución
judicial y policial del delito tampoco es de trascendencia. Si bien no hay reportes oficiales,
Guttmacher
Institute.
Hechos
sobre
el
aborto
inducido
en
el
mundo.
http://www.guttmacher.org/pubs/fb_IAW_sp.pdf. Página 2.
13 Corte Constitucional de Alemania, “BverfGE 203 (F.R.G.)” (28/05/1993). Disponible en ingles en:
http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decision/fs19930528_2bvfooo29oen.html.
14
Ley
No
75-17,
Francia,
(17/01/1975);
disponible
online
en:
http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numJO=0&dateJO=19750118&numTexte=
&pageDebut=00739&pageFin=). Enmendada por la ley 79-1204 (31/12/1979); disponible online en:
http://www.legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numJO=0&dateJO=19800101&pageDebut
=00003&pageFin=&pageCourante=00003).
15 Ley No. 16/2007, Portugal, (17/04/2007).
16 Ley Orgánica 2/2010, España, (3/03/2010).
17 Cfr. considerando 17.
12
esa conclusión se desprende de la significativa diferencia observable entre las cifras
del aborto clandestino y las de mujeres encarceladas por el delito de aborto” 18
(énfasis agregado).
Al tiempo que, en Argentina, se estima que se practican un promedio de entre
486.000 y 522.000 abortos clandestinos al año 19 (lo que equivale a más de un aborto
por cada dos nacimientos 20 ), según una investigación llevada adelante por el
CEDES21 en 2009, en el periodo 1996-2008, se dictaron 234 condenas por el delito de
aborto a nivel nacional y la tendencia es decreciente. La mayor cantidad de condenas
se registraron en las provincias de Buenos Aires y Santa Fe, provincias que
registraron niveles similares de condenas, pese a que Santa Fe tiene una población 5
veces inferior a la de Buenos Aires. Ello evidencia la llamativa intención de Santa Fe
de perseguir y condenar los abortos punibles, en comparación con el resto de las
provincias.
Asimismo, la información desagregada para el periodo 2002-2008 indicó que más del
80% de las condenas correspondían a parteras o enfermeras a las que se les imputaba
haber colaborado o practicado el aborto, mientras que sólo el 20% de las condenas
correspondían a mujeres por aborto auto-inducido o consentido.
En 2012, la ADC realizó una investigación a fin de actualizar y profundizar estos
datos en las cuatro jurisdicciones con mayor densidad demográfica del país
(Provincias de Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe y Ciudad de Buenos Aires), para el
período 2006-2012.
A tal fin, se enviaron pedidos de información al Ministerio Público Fiscal (Fiscalía o
Procuración), Poder Judicial (Suprema Cortes de Justicia y Cámaras de Apelaciones),
Ministerio de Justicia, Ministerio de la Defensa (defensorías públicas), y Servicio
Penitenciario de cada una de las jurisdicciones seleccionadas. Sin embargo, sólo
respondieron las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires, la Ciudad de Córdoba y
la Provincia de Buenos Aires.
En la Ciudad de Buenos Aires, en el período 2006-2012 hubo un total de 445
denuncias por alguno de los 4 tipos penales de aborto que estipula el Código Penal.
Estas cifras surgen de datos proporcionados por la Procuración General de la Nación
a través de la siguiente tabla:
Supra n°5, pp. 481
E. Pantelides & Silvina Ramos & M. Romero & S. Fernández & M. Gaudio & C. Gianni & He.
Manzelli, “Morbilidad materna severa en la Argentina: Trayectorias de las mujeres internadas por
complicaciones de aborto y calidad de la atención recibida” (CENEP; CEDES, 2006)
20 Pantelides, E., Ramos, S., Romero, M., Fernández, S., Gaudio, M., Gianni, C. y H. Manzelli (2007):
Morbilidad materna severa en la Argentina: Trayectorias de las mujeres internadas por complicaciones de aborto
y calidad de la atención recibida. CENEP / CEDES: Buenos Aires.
21 Pantelides, E., Ramos, S., Romero, M., Fernández, S., Gaudio, M., Gianni, C. y H. Manzelli,
“Morbilidad materna severa en la Argentina: Trayectorias de las mujeres internadas por
complicaciones de aborto y calidad de la atención recibida”, CENEP/CEDES, Buenos Aires, 2007.
18
19
Año Delito
Total de
Total de causas
causas iniciadas elevadas a juicio con condena
2006 Aborto simple
96
1
Aborto simple
71
4
2007 Aborto terapéutico
2
Aborto otros
1
1
Aborto simple
68
4
Aborto terapéutico
2
Aborto simple
51
2008
Aborto preterintencional
2009 (Art. 87 CP)
Aborto agravado
(Art. 85-88 CP inc. 1)
Aborto simple
Aborto preterintencional
2010 (Art. 87 CP)
Aborto agravado
(Art. 85-88 CP inc. 1)
Aborto simple
Aborto preterintencional
2011 (Art. 87 CP)
Aborto agravado
(Art. 85-88 CP inc. 1)
2012 Aborto simple
Total de causas
1
12
1
42
1
1
1
1
2
16
47
3
12
15
1
Aborto preterintencional
(Art. 87 CP)
Aborto agravado
(Art. 85-88 CP inc. 1)
Total
3
1
445
14
2
Del total de causas iniciadas, únicamente el 3% fueron elevadas a juicio y sólo el
0,4% derivaron en condena. En términos generales, estas cifras demuestran el
desinterés en la Ciudad de Buenos Aires por perseguir el delito de aborto, conclusión
que también surge de las entrevistas realizadas por ADC a diversos funcionarios/as
judiciales22.
Por su parte, el Servicio Penitenciario Federal nos informó que ninguna de las
personas (3 varones y una mujer) que cumplió condena por el delito de aborto en el
período 2006-2012, fue condenada por haber practicado el aborto con consentimiento
de la mujer o aborto auto-inducido23.
En relación a la Provincia de Córdoba, como ya dijimos, sólo recibimos información
sobre la situación en la Ciudad de Córdoba24 (de 1.300.000 habitantes). En el período
2006-2011, se iniciaron 18 investigaciones judiciales en esa jurisdicción. El 54% de
los/as causas fueron elevadas a juicio, el 23% de los imputados/as fueron
sobreseídos/as y ninguno/a fue condenado/a 25 . Es llamativo que la Ciudad de
Se seleccionó al menos un/a funcionario/a público/a (juez o fiscal) por jurisdicción. Las entrevistas
fueron enviadas por email, y en algunos casos se los/as entrevistó personalmente. A los entrevistados
se les preguntó: 1) Nombre, cargo, jurisdicción, tiempo que lleva en el cargo; 2) ¿Recuerda haber investigado el
delito de aborto? ¿Cuántos recuerda? ¿Podría contarme algún caso que recuerde en particular? ¿Por qué es
especial? ¿Cómo se resolvió?; 3) Desde su punto de vista, el delito de aborto ¿se denuncia más, menos, o igual
que hace 5 años? ¿Que hace 10 años?; 4) ¿A qué adjudicaría este cambio?; 5) Desde su punto de vista, el delito
de aborto ¿se investiga más, menos, o igual que hace 5 años? ¿Que hace 10 años?; 6) ¿A qué adjudicaría este
cambio?; 7) Desde su punto de vista, ¿considera que hay algún problema particular con la persecución de alguno
de los tipos de aborto? ¿Cuál?; 8) ¿Recuerda alguna característica de las mujeres imputadas que investigó?
¿edad, nacionalidad, estado civil, cantidad de hijos, empleo, estudios, etnia? Nos entrevistamos con 5
funcionarios/as judiciales, que, en términos generales nos respondieron que el delito de aborto se
denuncia muy poco, y que, a su criterio, se denuncia cada vez menos. Algunos no intervinieron nunca
en una causa de aborto, a pesar de ejercer en el fuero penal por muchos años. Además, informaron
que la enorme mayoría de los casos son denunciados por profesionales de la salud en violación al
deber de confidencialidad. Otro dato importante es que las denuncias provinieron, en su gran
mayoría, de hospitales públicos. Además, manifestaron que la mayoría de las mujeres eran
paraguayas o bolivianas, de sectores socio-económicos bajos. Entre los motivos para que decrecieran
las denuncias se encuentra el uso de misoprostol y un mayor acceso a la información de los médicos
respecto de la confidencialidad.
23 Se los condenó por la comisión de tres abusos sexuales en concurso real con aborto y de un
homicidio en concurso real con aborto.
24 Agradecemos los datos suministrados por el Centro de Estudios y proyectos Judiciales, en particular
a Cecilia Angélica Gómez de Navarro.
25 La cantidad de elevaciones a juicio en la Ciudad de Córdoba (54%) es proporcionalmente muy
superior a la cantidad de elevaciones a juicio en la Ciudad de Buenos Aires (3%), siendo la población
de la Ciudad de Córdoba la mitad de la de la Ciudad de Buenos Aires. Esto demuestra un interés de la
22
Córdoba tenga tanto interés en perseguir el delito hasta estadios avanzados del
proceso, pero, sin embargo, no registre una cantidad de condenas proporcional a
dicho interés.
Según datos proporcionados por el Departamento de Estadísticas y por el
Departamento de Control de Gestión de la Procuración General de la Provincia de
Buenos Aires, en el período 2009-2011 se iniciaron 343 causas penales en la provincia
(lo que equivale al 0,02% del total de investigaciones penales iniciadas por año en la
provincia).
Año Causas penales
iniciadas
Departamentos judiciales con mayor cantidad de causas
iniciadas
2009 154
San Isidro, Lomas de Zamora, Mercedes, San Martín, La
Matanza
2010 94
San Isidro, Lomas de Zamora, Mar del Plata, Zarate
Campana, San Martín
2011 95
San Isidro, Lomas de Zamora, La Plata, San Martín
La siguiente tabla sistematiza la información proporcionada por la Procuración
General de la Provincia de Buenos Aires en relación a las causas penales por el delito
de aborto en relación a las cuales se concluyó la Investigación Penal Preparatoria
(IPP), durante 2009, 2010 y 2011. Como surge de la tabla, durante esos años, más del
80% de las causas que finalizaron fueron archivadas.
Año
IPP finalizadas, según trámite de finalización
Cantidad %
Archivo
156
88.1
Denuncia desestimada
7
3.96
Requerimiento de elevación a juicio
8
4.5
4
2.3
Requerimiento de sobreseimiento por inimputabilidad 1
0.6
Requerimiento de sobreseimiento
1
0.6
Total
177
100
2009 Requerimiento de juicio abreviado
Ciudad de Córdoba de investigar el delito hasta etapas más avanzadas del proceso, a pesar de que no
se registren condenas en ese período, aunque sí se registra 1 en 2001.
Nota metodológica: el porcentaje de elevaciones a juicio de la Ciudad Córdoba es sobre la cantidad de
imputados, mientras que el de la Ciudad de Buenos Aires es sobre la cantidad de causas. Aún así, las
elevaciones en la Ciudad de Córdoba son 18 veces superiores a las de la Ciudad de Buenos Aires.
Archivo26
99
80.5
Archivo27
1
0.8
Denuncia desestimada
6
4.9
12
9.8
3
2.4
2
1.6
Total
123
100
Archivo
91
81.2
Denuncia desestimada
5
4.5
Elevación a juicio
10
8.9
3
2.7
Sobreseimiento por inimputabilidad
1
0.9
Sobreseimiento
2
1.8
Total
112
100
2010 Requerimiento de elevación a juicio
Desistimiento del proceso28
2011 Juicio abreviado
Es llamativa la baja cantidad de investigaciones iniciadas en la Provincia de Buenos
Aires, en comparación con las que se registran en la Ciudad de Buenos Aires.
Teniendo en cuenta que la Provincia posee 5 veces más población que la Ciudad, el
Artículo 268- Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.- (Texto según Ley 12.059) –
“Iniciación.- La Investigación Penal Preparatoria podrá ser iniciada por denuncia, por el Ministerio
Público Fiscal o por la Policía.
Cuando la iniciara el Ministerio Público Fiscal, contará con la colaboración de la Policía, la cual deberá
cumplir las órdenes que aquél le imparta.
Si la investigación comenzara por iniciativa de la Policía, ésta comunicará al Fiscal actuante, quien
ejercerá el control e impartirá instrucciones.
En caso que a juicio del Fiscal no hubiere prueba suficiente sobre la existencia del hecho o la autoría de
él, podrá proceder al archivo de las actuaciones, comunicando la realización de este acto al Juez de
Garantías y notificando a la víctima, rigiendo el artículo 83 inciso 8".
27 Artículo 56 bis- Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires.- (Texto según Ley 13943)“Criterios especiales de archivo. El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto
de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes
supuestos: 1) Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera
insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los (6) seis años de
prisión; 2) Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne
desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones
de seguridad o interés público; 3) Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en
consideración a las de los otros delitos imputados.
28 Artículo 40- CPPPBA - Ley 13.634. “Los Agentes Fiscales podrán no iniciar la persecución al niño
por la supuesta comisión de un hecho ilícito, o abandonar la ya iniciada, cuando consideren que ello
resulta conveniente para la mejor solución del conflicto jurídico penal o para el futuro del niño.
La víctima podrá oponerse a la decisión del Fiscal, ante el Fiscal General Departamental dentro de los
diez (10) días de dictada la Resolución. Presentado el reclamo, se citará a una audiencia a todos los
intervinientes y, previo a resolver el Fiscal General abrirá debate sobre el punto”.
26
número neto de causas iniciadas en la Provincia y en la Ciudad varía muy poco. En
2009, la Provincia registró 154 denuncias y la Ciudad 64; en 2010 la Provincia registró
94 denuncias y la Ciudad 60 y en 2011 la Provincia registró 95 denuncias y la Ciudad
62. Si bien en la Ciudad se registraron menos denuncias que en la Provincia, la
variación no se correlaciona con la diferencia poblacional. Esto demuestra que, al
menos en el período 2009-2011, se realizaron más denuncias en la Ciudad que en la
Provincia de Buenos Aires.
Finalmente, el Registro Nacional de Reincidencia 29 nos informó que durante el 2012
se registraron 9 sentencias condenatorias por el delito de aborto en todo el país. En
concreto, el Estado nos proporcionó la siguiente tabla:
Delito
Aborto30
Aborto31
Provincia Sanción penal recibida
Buenos
Aires
Buenos
Aires
3 años de reclusión
1 año de reclusión
Aborto32
Mendoza
23 años de reclusión
Aborto33
Mendoza
2 años de reclusión
Aborto34
Buenos
Aires
1 año de reclusión y 3 años de inhabilitación
Aborto
con consentimiento
Salta
3 años de reclusión
seguido de muerte35
Aborto
con consentimiento
seguido de muerte
Buenos
Aires
Aborto preterintencional36 Buenos
29“El
2 años y 6 meses de reclusión
7 meses de reclusión
Registro Nacional de Reincidencia es un organismo dependiente del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos de la Nación. Su misión es centralizar la información referida a los procesos
penales sustanciados en cualquier jurisdicción del país, conforme el régimen que regula la Ley
22.117”. Información disponible en http://www.dnrec.jus.gov.ar/Informacion_Institucional.aspx
30 No es posible conocer el tipo penal aplicado.
31 No es posible conocer el tipo penal aplicado.
32 No es posible conocer el tipo penal aplicado.
33 No es posible conocer el tipo penal aplicado.
34 No es posible conocer el tipo penal aplicado.
35 Artículo 85 del Código Penal. “El que causare un aborto será reprimido (...): 2º Con reclusión o
prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer.
El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.
Aires
Aborto
Río
sin consentimiento37
Negro
3 años de reclusión y 3 años de inhabilitación
Los resultados de la investigación realizada por la ADC en 2012 a fin de actualizar y
profundizar la información disponible en materia de persecución penal del aborto en
Argentina en las cuatro jurisdicciones con mayor densidad demográfica del país para
el período 2006-201, nos permiten reafirmar que, en Argentina, la persecución penal
y condena del delito de aborto es bajísima en relación a la frecuencia de su comisión
(entre 486.000 y 522.000 abortos clandestinos por año).
La criminalización induce a las mujeres a métodos de aborto inseguro
para su salud y su vida
La penalización del aborto no impide que las mujeres se practiquen abortos ni afecta
la probabilidad de que las mujeres tengan un embarazo no deseado y decidan
interrumpirlo. Por el contrario, la penalización sólo hace que los abortos clandestinos
se practiquen en forma insegura. Estudios globales demuestran que, de los 20
millones de abortos inseguros que se practican por año, 19 millones ocurren en países
subdesarrollados con legislaciones penales restrictivas38.
En Argentina, según datos del Ministerio de Salud, en 2010, la tasa de mortalidad
materna fue de 44 por cada 100.000 nacidos vivos39. El 20,5% de las muertes maternas
registradas ese año derivaron de abortos inseguros. Esto determina que, junto a
Trinidad y Tobago y Jamaica, Argentina es el único país de América Latina en el que
el aborto inseguro es la primera causa de muerte materna40.
La penalización del aborto viola derechos humanos de las mujeres
Tal como ha señalado el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute
del más alto nivel posible de salud física y mental, “[l]as leyes penales que castigan y
restringen el aborto inducido son el ejemplo paradigmático de las barreras
inaceptables que impiden a las mujeres ejercer su derecho a la salud y, por
consiguiente, deben eliminarse. Estas leyes atentan contra la dignidad y autonomía
Artículo 87 del Código Penal. “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con
violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la
paciente fuere notorio o le constare”.
37 Artículo 85 del Código Penal. “El que causare un aborto será reprimido: 1º Con reclusión o prisión
de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince
años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer”.
38 Allan Guttmacher Institute, “Abortion Worldwide: levels and trends” (2007), pp. 21.
39 Ministerio de Salud. Dirección de Estadísticas e Información de Salud. Estadísticas vitales.
Información básica 2010. www.deis.gov.ar, acceso 29 de marzo de 2012.
40 S. Ramos, M. Romero, A. Karolinski, R. Mercer, I. Insua y C. del Río Fortuna, Para que cada muerte
materna importe, Buenos Aires, CEDES, Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación, 2004. Disponible
en http://www.cedes.org/english/descarga/mortalidad_materna.zip
36
de la mujer al restringir gravemente su libertad para adoptar decisiones que afecten a
su salud sexual y reproductiva. Asimismo, generan invariablemente efectos nocivos
para la salud física, al ser causa de muertes evitables, morbilidad y mala salud (...).
La promulgación o el mantenimiento de leyes que penalicen el aborto puede
constituir una violación de la obligación de los Estados de respetar, proteger y hacer
efectivo el derecho a la salud”41.
Asimismo, tal como argumentaremos en las secciones que siguen, la criminalización
del aborto vulnera la salud y la integridad psíquica y moral sólo de las mujeres,
generando una discriminación inadmisible entre hombres y mujeres, y entre mujeres
de distintas edades y estratos sociales.
Violación al derecho a la igualdad 42 en relación al derecho a la salud 43 de las
mujeres
Por sus diferencias biológicas, las mujeres, como grupo, tienen necesidades
específicas en relación a su salud, distintas de las de los hombres; pero, además, se
ven más perjudicadas que los hombres por factores sociales determinados.
Concretamente, la prevalencia de la pobreza y la dependencia económica que sufren
en relación a los hombres, su experiencia con la violencia de género y la
discriminación agregada de factores raciales o étnicos disminuyen el poder de las
mujeres para negociar su sexualidad y otros asuntos que conciernen a sus vidas, lo
que eventualmente impacta de forma negativa en su salud 44.
Restringir el acceso al aborto, en lugar de buscar reparar los factores que determinan
e influencian la decisión reproductiva del aborto, impone los costos de la
reproducción sólo a las mujeres y refuerza el estereotipo negativo que entiende a las
mujeres como medios para la reproducción humana y, por lo tanto, únicas y últimas
responsables de la reproducción.
La penalización del aborto vulnera el derecho a la salud únicamente de las mujeres,
dado que se trata de un procedimiento médico que sólo las mujeres necesitan y
Grover , Anand, Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental. Informe sobre la interacción entre las leyes penales y otras restricciones
jurídicas relativas a la salud sexual y reproductiva y el derecho a la salud, A/66/254, 2011 Parr 65 h)
42 El derecho a la igualdad está reconocido en el artículo 16 de la Constitución Nacional y en los
tratados internacionales con jerarquía constitucional; por ejemplo, en el artículo 1 y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 7 Declaración Universal de derechos
Humanos y en el artículo 2 de la Convención sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer.
43 El derecho a la salud está establecido en varios tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Concretamente, en el artículo 25 la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo XI de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 24 de la Convención de
Derechos del Niño y en el artículo 12 de la Convención sobre Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer.
44 Programa de Derecho en Salud Sexual y Reproductiva de la Facultad de Derecho, Universidad de
Toronto, representados por Rebecca Cook y Sandra Dughman en “Presenta Escrito como „Amigo del
Tribunal‟” en la causa “Fuentes, Aurora Luisa s/ Medida Autosatisfactiva”, Expte. Nº 259/2010,
Tomo: 46, Letra: F, Tipo: REX, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
41
utilizan. El derecho a la salud fue reconocido por la Corte Suprema de Justicia en
varias oportunidades45.
La Organización Mundial de la Salud manifestó que los derechos a la no
discriminación y equidad en relación al derecho a la salud implican que los Estados
reconozcan las diferencias entre las necesidades de los distintos grupos y provean los
servicios de salud de acuerdo a esas diferencias46.
La penalización de un procedimiento médico que sólo las mujeres necesitan
constituye una violación al artículo 2(f) de la Convención sobre Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer (CEDAW), en cuanto a la obligación de los Estados
Partes de “adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para
modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer”.
La CEDAW ha recomendado a los Estados Partes que “aseguren que se tomen
medidas para (…) que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos
médicos riesgosos, como abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en
materia de control de la natalidad.” 47 El Estado argentino está en flagrante
contradicción con esta recomendación.
Violación al derecho a la igualdad especialmente
económicamente vulnerables y de niñas y adolescentes
de
mujeres
socio
La penalización del aborto afecta particularmente a mujeres en situación
desventajosa, ya sea por la condición socioeconómica, la edad, la etnia o la geografía.
A parte de la ya mencionada discriminación entre hombres y mujeres, la
penalización del aborto genera, también, discriminación entre mujeres.
En relación a la incidencia del aborto riesgoso en mujeres pobres, un estudio llevado
a cabo sobre las hospitalizaciones derivadas de abortos en el 2000 48 arrojó que la
región del NOA tiene los valores de aborto más altos del país con casi 10 abortos por
cada 1.000 mujeres en edad fértil. La distribución geográfica mostró que la mayor
cantidad de hospitalizaciones derivadas de abortos se dio en las áreas más pobres 49.
En un estudio de 2006 sobre morbilidad materna severa en hospitales públicos de
algunas provincias se determinó que en Chaco y Tucumán la mitad de las mujeres
relevadas vivía en hogares pobres, mientras que en Córdoba y Mendoza el 30% de
las mujeres vivía en hogares pobres. El estudio también arrojó que las mujeres
poseían un nivel de educación medio o bajo, siendo muy pocas las que alcanzaban
Ver, por ejemplo, CSJN, “Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional” (1/06/2000).
World Health Organization, “The right to health,” Factsheet 31, pp. 7-8.
47
CEDAW, Recomendación General N° 19: “Violencia contra la Mujer”, U.N. Doc. A/47/38
(1992), párrafo 24(m).
48 Supra n° 4
49 El partido de La Matanza presentó el número de egresos por aborto más alto del país: 2.994
egresos49. En la Ciudad de Buenos Aires, la mortalidad materna es de 1.8 por cada 10,000 recién
nacidos vivos, mientras que en provincias significativamente más pobres, como Formosa, el índice es
de 16.5 por cada 10,000 nacidos vivos. ELA, 2009. Elaborado sobre la base de datos del Ministerio de
Salud Público de Argentina.
45
46
niveles terciarios o universitarios. Esta situación se agravaba en Tucumán, donde
más de tres cuartas partes de las mujeres sólo alcanzaban el nivel primario (completo
o incompleto).
En relación a la inserción laboral, se supo que tan sólo un tercio de las mujeres tenía
un trabajo remunerado al momento del estudio, y casi un tercio nunca había
realizado un trabajo remunerado.
En relación a la incidencia del aborto clandestino en mujeres jóvenes, en 2000, las
hospitalizaciones por esta causa ascendían a 78.894 en hospitales públicos de todo el
país. El 15% de ellas correspondieron a adolescentes y niñas menores de 20 años, y el
50% a mujeres jóvenes de entre 20 y 29 años50.
Entre los trienios 1994-1996 y 1999-2001, las razones de mortalidad por aborto se
incrementaron en las mujeres menores de 15 años. Las mujeres que fallecieron por
embarazos terminados en aborto fueron más jóvenes que las mujeres que fallecieron
por otras causas de muerte materna, en ambos trienios51.
Violación al derecho a la igualdad en relación al derecho a la integridad física,
psíquica y moral 52 de las mujeres
La penalización del aborto implica una intromisión en las decisiones autónomas de
las mujeres sobre sus propios cuerpos. Como la violación y el acoso sexual, la
criminalización del aborto refleja y refuerza actitudes que minimizan la autonomía y
la personalidad de las mujeres. Mientras la violación las reduce a objetos sexuales, el
embarazo forzado las reduce a su función reproductiva. Ambas prácticas le niegan a
la mujer la habilidad de tomar decisiones respecto de su cuerpo e instrumentalizan
sus cuerpos para conseguir objetivos ulteriores valiosos para personas distintas de la
mujer. Por lo tanto, la criminalización del aborto implica anular la autonomía moral
de las mujeres porque supedita el procedimiento cuyos costos y consecuencias
deberá únicamente soportar la mujer, a la aprobación de terceras partes53.
Silvina Ramos, afirma que “la reticencia a reformar la actual regla de penalización a
pesar de su comprobada ineficacia refleja el doble estándar en el que opera el control
del cuerpo de las mujeres ejercido a través de la criminalización del aborto” 54.
Según Rebecca Cook, “la criminalización del aborto implica la utilización del poder
coercitivo del Estado para imponer a las mujeres que, a través de sus cuerpos, sirvan
a intereses distintos de los propios. Esto implica una violación a su autonomía y a su
Supra n° 3
Supra n° 4
52 El derecho a la integridad física y moral está reconocido por tratados internacionales de jerarquía
constitucional como, por ejemplo, en el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos
y el artículo 1 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
53 Carlos Santiago Nino, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2005
pp, 236-249
54Supra n° 5, pp. 481
50
51
derecho a la integridad física y moral”55. No existen imposiciones similares sobre el
cuerpo de los hombres, lo que conlleva, nuevamente, una violación al derecho a la
igualdad entre hombres y mujeres.
En este sentido, en 2006 la Corte Constitucional de Colombia afirmó que “el
legislador, al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es
un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de
considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie
humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta
efectivamente útil para procrear.”56
Por su parte, en “F., A. L.”, la Corte Suprema argentina enfatizó que “de la dignidad
de las personas, reconocida en varias normas convencionales (…), se desprende el
principio que las consagra como un fin en sí mismas y proscribe que sean tratadas
utilitariamente”57 y que “la pretensión de exigir, a toda otra víctima de un delito
sexual, llevar a término un embarazo, que es la consecuencia de un ataque contra sus
derechos más fundamentales, resulta, a todas luces, desproporcionada y contraria al
postulado, derivado del mencionado principio, que impide exigirle a las personas
que realicen, en beneficio de otras o de un bien colectivo, sacrificios de
envergadura imposible de conmensurar” 58 . Este argumento es relevante para el
debate sobre legalización del aborto porque la penalización de esta práctica, incluso
con casuales de excepción, implica afirmar un valor instrumental de las mujeres,
principalmente, en su función reproductiva que también debería proscribirse.
Considerar a las mujeres en posición de igualdad con los hombres no significa
ignorar las diferencias que los distinguen sino considerarlas y diseñar la legislación
de modo tal que esas diferencias no constituyan una carga desigual e inequitativa
sobre las mujeres. En otras palabras, que se reconozca la dignidad humana de las
mujeres.
La eliminación de factores que restringen la autonomía de las mujeres es una
obligación que la Argentina tiene bajo el artículo 3 de la CEDAW, en cuanto obliga a
los Estados Partes a tomar “en todas las esferas, y en particular en las esferas política,
social, económica y cultural, todas las medidas apropiadas, incluso de carácter
legislativo, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objeto de
garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”.
II. La despenalización del aborto temprano no contradice el sistema jurídico
argentino
Rebecca Cook y Sandra Dughman en “Presenta Escrito como „Amigo del Tribunal‟” en la causa
“Fuentes, Aurora Luisa s/ Medida Autosatisfactiva”, Expte. Nº 259/2010, Tomo: 46, Letra: F, Tipo:
REX, ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
56 Corte Constitucional de Colombia, C-355/2006
57 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, considerando 10.
58 Ibid.
55
Despenalizar el aborto como medida legislativa significa incluir un permiso no
cualificado para abortar durante algún período determinado del embarazo. Es decir,
una instancia donde la interrupción voluntaria del embarazo es permisible sin el
requerimiento de motivos taxativos establecidos en la ley59.
El argumento más comúnmente esgrimido para oponerse a la despenalización del
aborto sostiene que el embrión tiene derecho a la vida desde la concepción.
Concretamente, este postulado da por sentado que:
a) la protección legal de la vida que establece, por ejemplo, la Convención
Americana de Derechos Humanos, comienza con la concepción;
b) el embrión es “persona” para el sistema jurídico argentino en los mismos
términos que una persona nacida, y, por tanto, que ostenta el derecho a la
vida;
c) la vida adquiere valor de forma constante, y merece igual peso y protección
desde la concepción hasta la muerte de la persona nacida;
d) el derecho a la vida debe protegerse de forma absoluta, sin admitir
ponderación con otros derechos e intereses.
A continuación se refutarán cada uno de estos postulados.
a) La protección legal de la vida que establece, por ejemplo, la Convención
Americana de Derechos Humanos, ¿comienza con la concepción?
La norma legal que usualmente es invocada para defender la vida del embrión y
proscribir la despenalización del aborto temprano es el artículo 4 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH):
“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”
(énfasis agregado).
El artículo 4 de la CADH ha generado controversia porque se considera que dicha
norma reconoce un derecho a la vida del embrión desde el momento de la concepción.
Sin embargo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el caso
conocido como “Baby Boy” puso fin a esa controversia cuando afirmó que el artículo
4 no se dirige a prohibir el aborto en sí, sino que se refiere a formas de protección de
la salud materno-infantil desde el momento de la concepción60.
Varios países tienen legislaciones que permiten el aborto ante la solicitud de la mujer, generalmente
hasta la semana 12 de gestación. Tal es el caso de Bélgica, Estados Unidos, Italia o Dinamarca. Otros
regímenes jurídicos extienden este plazo a 14 semanas (Francia y Alemania), a 18 semanas (Suecia), o a
24 semanas (Holanda y Singapur). Finalmente, en países como Canadá y Corea, la permisión no tiene
límite gestacional.
60 “Baby Boy” se originó por una petición promovida en 1977 en Estados Unidos por un grupo
antiabortista, contra Estados Unidos y Massachussets. La demanda se motivó en un aborto realizado
en 1973 (luego de la legalización del aborto en Estados Unidos) por un médico en la ciudad de Boston
a una joven de 17 años con el consentimiento de ésta y de su madre. Los peticionantes alegaban que la
59
Esta interpretación del artículo 4 de la CADH fue retomada por la Corte Suprema de
Justicia argentina en el fallo “F., A. L.”. Allí, la Corte hizo referencia a “Baby Boy” y
concluyó que el artículo mencionado “no quiso establecer una protección absoluta
del derecho a la vida de éste [se refiere al nasciturus]”61.
En el mismo sentido, la Jueza Kogan de la Suprema Corte la Provincia de Buenos
Aires ha señalado que “… la expresión contenida en dicho artículo que establece que
el derecho a la vida "...estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepción", no tuvo otra finalidad que permitir la ratificación del instrumento por
parte de numerosos Estados que como el nuestro habían despenalizado distintos
supuestos de aborto…”62.
Finalmente, al analizar el supuesto estatus de persona del embrión y su potencial
titularidad del derecho a la vida derivado de la Declaración Universal de Derechos
Humanos (DUDH), la Corte Suprema en el mencionado fallo “F., A.L.” estableció
que el derecho a la vida y el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica,
consagrados en los artículos 3º y 6º de la DUDH, deben analizarse en conjunto con lo
dispuesto en el artículo 1º de la misma Declaración, a la luz del cual “todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”. Según el Máximo
Tribunal, “atento los claros términos en que está formulado este enunciado, resulta
imposible concluir en la aplicabilidad de las normas invocadas” 63 . En otras
palabras, según esta interpretación, el tribunal parece estar afirmando que los
derechos a la vida y a la personalidad jurídica consagrados en la DUDH deberían ser
garantizados a los seres humanos sólo a partir de su nacimiento.
b) ¿Ostenta, el embrión, un derecho a la vida en los mismos términos en que lo
hacen las personas nacidas?
La falta de una norma legal con jerarquía constitucional que requiera la protección de
la vida del embrión desde el momento de la concepción ha llevado a los defensores
de la criminalización a construir argumentativamente la noción de que aún cuando el
sistema jurídico no lo contemple, el embrión debe ser considerado persona en los
mismos términos que una persona nacida.
Sin embargo, recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte
IDH) en el caso “Artavia Murillo” rechazó expresamente esta posición al afirmar que
una “interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el
Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona
permisión del aborto había violado los derechos a la vida, la igualdad y la salud del embrión. La
Comisión, luego de examinar los antecedentes que dieron lugar a la aprobación del texto definitivo en
1969, concluyó que las decisiones de la Corte Suprema estadounidense que habían reconocido un
derecho irrestricto al aborto temprano (“Roe v. Wade” en adelante) no eran incompatibles con la
Convención.
61 Cfr. segundo párrafo del considerando 10.
62 SCBA, “R. , L.M. , NN Persona por nacer. Protección. Denuncia”, sentencia del 31 de julio de 2006.
63 Cfr. considerando 11.
al embrión”64 y que “embrión no puede ser entendido como persona a los efectos del
artículo 4.1 de la Convención Americana”65.
No obstante, en los sistemas jurídicos del mundo existe consenso en que proteger al
embrión es un valor social que merece atención y respeto. Pero ello no implica, en
modo alguno, afirmar la existencia de un derecho a la vida en cabeza del embrión;
más bien todo lo contrario. El interés del Estado en el reconocimiento y la
consecuente protección del embrión se funda en la falta de titularidad del derecho a
la vida en cabeza del embrión.
En efecto, existe una enorme diferencia entre afirmar que el embrión es titular del
derecho a la vida y afirmar que el Estado tiene un interés legítimo en la protección
del embrión. El sistema jurídico argentino se inclina por la segunda afirmación, en
tanto que no establece el derecho a la vida del embrión en su cuerpo normativo.
En este sentido, además, se pronunciaron cortes extranjeras como la Corte
Constitucional Española en 1985 66 , que sostuvo que el embrión no es titular de
derechos67 aunque sí merece protección. La Corte Constitucional de Portugal también
sostuvo que el embrión no es titular del derecho a la vida aunque sí debe ser
protegido como un valor social68.
En “Artavia Murillo”, la Corte IDH hizo referencia a esta jurisprudencia. A su juicio,
estas decisiones constituyen “ejemplos jurisprudenciales en los que se reconoce un
legítimo interés en proteger la vida prenatal, pero donde se diferencia dicho interés
de la titularidad del derecho a la vida, recalcando que todo intento por proteger
dicho interés debe ser armonizado con los derechos fundamentales de otras
personas” 69 , especialmente de la mujer y, por ende, “constituyen una relevante
referencia para interpretar los alcances de la clausula "en general, desde la
concepción" establecida en el artículo 4.1 de la Convención”70.
Entonces, defender la protección del embrión como un mero interés en cabeza del
Estado no significa sostener que tiene el mismo valor ni que merece la misma
protección que la vida de una persona nacida.
La diferencia entre el derecho de las personas y el interés del Estado es, de hecho,
coherente con la distinción en el reconocimiento diferencial del estatus jurídico del
embrión y de las personas que hace el sistema jurídico en otras áreas del derecho que
nada tienen que ver con el aborto o la discusión en torno al derecho a la vida.
Corte IDH, “Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)…”, cit., párr. 223.
Corte IDH, “Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)…”, cit., párr. 264.
66 Tribunal Constitucional de España, Sentencia de Recurso Previo de Constitucionalidad 53/1985, 11
de
abril
de
1985,
párr.
8.
http://www.tribunalconstitucional.es/en/jurisprudencia/restrad/Pages/JCC531985en.aspx
67 En la misma línea, en 2004, la Corte Europea de Derechos Humanos falló en un caso en que, por
error, un médico le indujo un aborto a su paciente, quien demandó al Estado por no condenar al
médico por homicidio culposo. La Corte Europea afirmó que no se trataba de un homicidio porque el
embrión no es titular del derecho a la vida. (Vo v. France [2004] ECHR)
68 Tribunal Constitucional de Portugal, Acordada Nº
75/201, processos n.ºs 733/07 e 1186/07.
Disponible online en: http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20100075.html
69 Corte IDH, “Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)…”, cit., parág. 260.
70 Ibid.
64
65
c) ¿Adquiere la vida valor de forma constante, y merece igual peso y protección
desde la concepción hasta la muerte de la persona nacida?
El argumento a favor de la criminalización del aborto sostiene que la vida tiene un
valor jurídico constante desde el momento de la concepción hasta la muerte de la
persona nacida. Contrariamente a esta afirmación, la Corte IDH en “Artavia
Murillo”, sostuvo que “es posible concluir de las palabras „en general‟ que la
protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino
es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber
absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a
la regla general”71.
En el mismo sentido, el sistema jurídico argentino -y la vasta mayoría de los países
del mundo- no otorga el mismo valor al embrión que a la vida de una persona.
Veamos el ejemplo más claro que es el aborto no punible del artículo 86 del Código
Penal (CP). En el artículo 86.1 del Código Penal se permite la interrupción del
embarazo cuando exista un peligro para la salud o la vida de la mujer.
Concretamente, lo que el Código quiere decir es que el embrión tiene menos valor
que la salud o la vida de la mujer. También, el artículo 86.2 del CP permite el aborto
cuando el embarazo fue producto de una violación o de un atentado al pudor sobre
una mujer idiota o demente; la regla detrás del artículo 86 del CP es que cuando la
mujer no consintió la relación sexual, su derecho a la integridad física y a la
autonomía son considerados superiores al interés de la protección del embrión.
Marcelo Ferrante explica que la diferencia en el estatus jurídico de una persona y de
un embrión también se observa en la diferencia de las penas previstas para aborto y
para homicidio, en la inexistencia del delito de lesiones al embrión y en el
reconocimiento condicional de los derechos patrimoniales del embrión 72.
Entonces, el valor y la protección que el sistema jurídico otorga a la vida de un
embrión es inferior al que le otorga a las personas. Esto significa que el sistema
jurídico considera que la vida tiene un valor incremental: antes de la concepción es
cero, en el momento de la concepción es bajo, y a medida que se avanza en la
gestación es cada vez más alto hasta el nacimiento, que es cuando se equipara al
valor de la vida del resto de los nacidos.
La protección al embrión en el derecho argentino es compatible con la
despenalización del aborto temprano porque si el sistema jurídico protege al embrión
de modo incremental existen otros derechos constitucionales en juego que, en la
gestación temprana (la ADC apoya la postura que traza la línea en la semana 12),
tienen preeminencia por sobre el embrión.
d) El embrión, ¿debe protegerse de forma absoluta?
Corte IDH, “Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)…”, cit., párr. 264. Ver también
párrs. 189, 222, 223, 224, 227, 231, 258, 259.
72 Marcelo Ferrante, “Sobre la permisividad del derecho penal argentino en casos de aborto”, Aborto y
justicia reproductiva (Paola Bergallo ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, en prensa).
71
En relación a este punto, debemos reiterar que la Corte IDH, en el caso “Artavia
Murillo”, sostuvo que la protección del derecho a la vida no es absoluta, sino es
gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber
absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a
la regla general73. En otras palabras, “el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es
que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección
pueda justificar la negación total de otros derechos” 74 (énfasis agregado). En el
mismo sentido, en el caso “F., A.L”, la Corte Suprema de Justicia analizó
expresamente el alcance del artículo 4.1 de la artículo 4 de la Convención Americana
de Derechos Humanos y señalo que “la Convención no quiso establecer una
protección absoluta del derecho a la vida” del feto75.
Asimismo, en un estado constitucional de derecho, los derechos no son absolutos
porque eso implicaría rechazar los desacuerdos y conflictos de valores y supondría la
imposición de una perspectiva única acerca de qué interés es más importante o cómo
debe ser entendido, en concordancia, además, con la posición mayoritaria o de los
que detentan el poder. Justamente porque los derechos no son absolutos y muchas
veces se contraponen, los sistemas jurídicos del mundo desarrollaron distintos
instrumentos para ponderarlos en caso de conflicto, como es el caso de los tests de
proporcionalidad y razonabilidad.
Como se expuso anteriormente, hay fuertes razones para sostener que en una etapa
inicial del embarazo el valor del embrión es lo suficientemente bajo como para que
otros derechos e intereses en juego pueden tener preeminencia. Del mismo modo
que, en cualquier momento de la gestación, el derecho a la salud, la vida, la
integridad y la autonomía (cuando hubo violación) de la mujer pesan más que el
interés del Estado en proteger al embrión, en cierto período inicial del embarazo
existe un derecho de la mujer que pesa más que el interés del Estado en la protección
del embrión: concretamente, el derecho a la autonomía sexual y reproductiva
(derivado del artículo 19 CN y tratados internacionales de derechos humanos).
El derecho a la autonomía en el sistema argentino se deriva del artículo 19 de la
Constitución Nacional en cuanto protege las acciones privadas. A diferencia de la
intimidad, el derecho a la privacidad, a la luz de aquel artículo, debe entenderse
como el dominio del ciudadano sobre una esfera de su vida privada que le pertenece
exclusivamente, y donde el Estado no puede inmiscuirse.
El derecho a la privacidad entendida como el “autogobierno” sobre la esfera privada
implica el reconocimiento de la autonomía del individuo. En este sentido, el derecho
a la privacidad también está reconocido en instrumentos internacionales de derechos
humanos con jerarquía constitucional, como en el artículo 11 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en el artículo 16 de la Convención de Derechos
del Niño, en el artículo V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el
artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Corte IDH, “Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)…”, cit., párrafos citados en nota a
pie 71.
74 Corte IDH, “Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)…”, cit., párr. 258.
75 CSJN, caso “F.A.L.”, op. cit, cons. 10.
73
Tribunales internacionales han desarrollado doctrinas muy robustas derivadas del
derecho a la “vida privada”. Por ejemplo, la Corte Europea de Derechos Humanos
estableció que la “vida privada” no se circunscribe al derecho a la intimidad, sino
que se refiere también a una “esfera donde la persona puede perseguir el libre
desarrollo de su personalidad” 76 . Aún más, la Corte Europea consideró que el
derecho a la privacidad comprende el derecho a la integridad física y moral77.
En un importante caso contra Polonia sobre aborto, la Corte Europea sostuvo que las
legislaciones que regulan la interrupción del embarazo tocan la esfera protegida por
el derecho a la privacidad, dado que cada vez que una mujer está embarazada, su
vida privada se vuelve muy conectada al embrión en evolución78.
Por su parte, en el caso “Artavia Murillo”, la Corte IDH sostuvo que el derecho a la
vida privada reconocido en el artículo 11 de la CADH se relaciona con: “i) la
autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual
involucra el derecho a acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese
derecho (…) Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través
de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la
protección de la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre
o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos” 79 (énfasis
agregado).
El derecho a la autonomía sexual y reproductiva y a la planificación familiar también
ha sido expresamente reconocido por convenciones internacionales de jerarquía
constitucional. Concretamente, los artículos 12 y 14 (2) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y el
artículo 24 (f) de la Convención de Derechos del Niño. En el mismo sentido se
manifestó el Comité de CEDAW80 y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales 81 . Además, el derecho a la autonomía sexual y reproductiva está
ampliamente reconocido en la legislación argentina.
Por lo tanto, es posible afirmar que, en algún momento entre la concepción y el
nacimiento, la autonomía sexual y reproductiva de la mujer tiene más valor que el embrión.
Después de ese límite gestacional, cuando la autonomía deja de ser suficiente para
permitir un aborto, otros derechos deben estar en juego para que el aborto no sea
punible, y esos son el derecho a la salud, vida e integridad física y moral de la mujer
para los casos de aborto terapéutico, y el derecho a la autonomía de la mujer para los
casos de abusos y malformaciones del embrión.
Ursula Kilkelly, The right to respect for private and family life: a guide to the implementation of Article 8 of
the European Convention on Human Rights (Human Rights Handbooks, No.1) (Alemania; Council of
Europe, 2001), pág 10
77 Corte Europea de Derechos Humanos, X and Y v. the Netherlands [1985], párrafo 22
78 Corte Europea de Derechos Humanos, Tysiac v. Poland (2007)
79 Corte IDH, “Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro)…”, cit., parág. 146
80 CEDAW, Recomendación General Nº 24: “Artículo 12, La Mujer y la Salud”, 20° período de
sesiones, (02/02/1999).
81 CESC, Recomendación General Nº 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”,
422º período de sesiones Ginebra, (25/04 a 12/05/2000).
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En otras palabras, no existen impedimentos constitucionales ni legales para la
despenalización del aborto temprano. Sin dudas, la razón por la que en Argentina el
aborto temprano está penalizado, responde a una cuestión de política criminal. Es
decir, existe espacio legal y sería compatible con nuestro ordenamiento jurídico una
reforma del Código Penal en esta dirección.
Conclusión
La criminalización del aborto con excepciones de no punibilidad, tal como rige
actualmente en Argentina, ha probado ser una medida ineficaz porque no garantiza
la provisión de abortos no punibles, no disuade a las mujeres de que se practiquen
abortos, no es aplicada en su función punitiva, y empuja a las mujeres a recurrir a
abortos clandestinos. Asimismo, viola los derechos humanos de las mujeres a la
igualdad/no discriminación, a la salud, a la integridad física y moral, y a la
autonomía.
La despenalización del aborto temprano hasta la semana 12 de gestación es una
reforma vital para detener este serio problema de salud pública, de injusticia social y
de violación de derechos humanos de las mujeres, además de que no contradice el
sistema jurídico argentino.
En el día por la despenalización del aborto en América Latina y el Caribe, la
Asociación por los Derechos Civiles (ADC) reafirma que la despenalización de la
interrupción voluntaria del embarazo temprano se ha tornado un imperativo para
nuestra comunidad política. No habiendo objeciones constitucionales para la
despenalización, resulta prioritario que nuestro Congreso avance de inmediato en
una discusión y debate serio, robusto y comprometido para eliminar las barreras
legales que actualmente impiden a las mujeres el pleno goce de sus derechos a la vez
que las somete a una desigualdad injustificada en la sociedad argentina.