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Un mercado en libre competencia beneficia a los consumidores,
a los competidores y a la economía en general.
¿Qué protege el
Derecho de Defensa
a la Competencia?
Con fuertes raíces en el Antitrust estadounidense, el
Derecho de Defensa de la Competencia se ha
desarrollado en la mayoría de países del mundo para
controlar y remediar las distorsiones del mercado
originadas por conductas anticompetitivas. Este
control tiene como objetivo promover la competencia
entre las empresas y fomentar la calidad de sus bienes
y servicios. Todo esto bajo la premisa de que un
mercado en libre competencia beneficia a los
consumidores, a los competidores y, por tanto, a la
economía en general.
Normativa aplicable
Ecuador es uno de los países en la región que
más ha tardado en desarrollar su legislación
sobre competencia. Pese a que varias leyes y
reglamentos contienen normas dispersas,
hasta hace poco no se contaba con una
normativa integral sobre la materia.
Sin embargo, a raíz de la expedición de las
Decisiones 608 y 616 de la Comunidad
Andina de Naciones (CAN), se han hecho
extensivas las Normas para la Protección y
Promoción de la Libre Competencia en la
Comunidad Andina a los asuntos internos del
Ecuador. Es decir, esta normativa comunitaria
no sólo regula al mercado andino sino
también al ecuatoriano.
El Presidente de la República, mediante
Decreto No. 1614, publicado en el Registro
Oficial No. 558 de 27 de marzo de 2009,
expidió las Normas para la Aplicación de la
Decisión 608 de la CAN. En este Decreto se
encarga la aplicación de la Decisión al
Ministro de Industrias y Productividad, y se
designa como autoridad investigadora a la
Subsecretaría de Competencia del mismo
Ministerio.
Por último, más allá de lo previsto en las
Decisiones 608 y 616 de la CAN, se espera que
pronto se expida la anhelada Ley sobre la
materia, misma que seguramente corroborará
los principios de la normativa comunitaria.
De conformidad con el Decreto No. 1614, los
procedimientos
administrativos
por
violaciones a la Decisión 608 pueden iniciarse
de oficio, a solicitud de un órgano
administrativo o de la persona interesada.
El Subsecretario de Competencia, en
cualquier momento de la investigación, de
oficio o a petición de parte, podrá ordenar
medidas cautelares ante la inminencia de un
daño irreparable o de difícil reparación.
Los resultados de la investigación deberán ser
comunicados al presunto responsable en el
plazo de 90 días hábiles, quien tendrá el
mismo plazo para contestar y presentar sus
descargos.
Vencido
este
plazo,
el
Subsecretario tendrá 45 días hábiles para
diligencias adicionales, luego de lo cual
emitirá su informe sobre las investigaciones.
Las partes contarán con 15 días hábiles para
alegar sobre este informe. Luego de reuniones
entre el Subsecretario y el Ministro de
Industrias y Competitividad, éste último
emitirá su resolución motivada sobre el caso.
Es importante señalar que la facultad del
Subsecretario de Competencia de iniciar
procesos de juzgamiento caduca en el plazo
de 3 años, contados desde el cometimiento de
la infracción o, si se trata de hechos
continuos –como podría ser, por ejemplo, el
último precio fijado de común acuerdo entre
dos empresas-, desde la ocurrencia del último
hecho.
Comprobada la existencia de una conducta
anticompetitiva, la autoridad adoptará
medidas correctivas y sancionatorias, que
podrán incluir el cese de la conducta, la
imposición de condiciones u obligaciones
específicas y el pago de multas, que podrían
alcanzar el 10% de los ingresos anuales
brutos del infractor.
¿Qué prácticas
son consideradas
anticompetitivas?
Una de las premisas fundamentales en el Derecho de Defensa de la Competencia
consiste en que los agentes económicos presentes en un mercado deben tomar por
sí solos sus decisiones comerciales. Por lo tanto, no deben entrar en contacto con sus
competidores para discutir sus actividades o estrategias comerciales o económicas.
La Decisión 608 de la CAN prohíbe básicamente dos tipos de conductas:
1. Los acuerdos anticompetitivos
2. El abuso de posición dominante.
A manera de ejemplo, la Decisión 608 de la CAN prohíbe los siguientes acuerdos, por
considerarlos anticompetitivos:
Fijación de precios u otras condiciones de
comercialización
Los agentes económicos no pueden llegar a acuerdos entre sí
para fijar los precios de un producto o servicio. Según el Derecho
de Defensa de la Competencia, si esta conducta se permitiese,
los consumidores no tendrían más opción que pagar los elevados
precios que éstos impongan. Tampoco es permitido que los
competidores
pacten
entre
ellos
condiciones
de
comercialización de sus productos o servicios.
Restricción de la oferta o demanda
No se permite que los agentes económicos pacten entre ellos
una restricción de la oferta o demanda de bienes o servicios. Por
ejemplo, a fin de elevar los precios existentes en un determinado
mercado, dos competidores no pueden pactar una disminución
de las cantidades ofrecidas en él.
Repartición del mercado
Son ilegales los acuerdos entre competidores destinados a
repartirse el mercado, la clientela o las fuentes de
aprovisionamiento. El Derecho de Defensa de la Competencia
entiende que esta conducta restringe la competencia en los
mercados, puesto que estos competidores, eventualmente,
podrían llegar a actuar artificialmente como monopolistas
dentro del área asignada.
Obstáculos para dificultar el acceso o
permanencia de competidores
Los agentes económicos no pueden acordar acciones tendientes
a fortalecer su posición a costa de la exclusión ilegítima de los
demás competidores del mercado. Se prohíbe la obstaculización
del acceso al mercado originada por una práctica concertada
entre competidores.
Concertación de posturas en licitaciones,
concursos y subastas
Al participar en licitaciones, concursos o subastas, los agentes
económicos no pueden llegar a acuerdos ilegítimos que afecten
la transparencia en estos procesos y, por tanto, en el mercado.
Fijación de precios predatorios
La normativa comunitaria prohíbe que
cuando se tenga una posición dominante en
el mercado, se abuse de la misma. Se entiende
que un agente económico tiene posición de
dominio en el mercado relevante, si cuenta
con la posibilidad de restringir, afectar o
distorsionar de forma sustancial las
condiciones de oferta o demanda en dicho
mercado, sin que los demás agentes
económicos
o
competidores
puedan
contrarrestar esta posibilidad.
El abuso en la posición del dominio podría
suscitarse, por ejemplo, mediante las
siguientes conductas anticompetitivas:
No se puede impedir la libre competencia o el
acceso de un nuevo competidor mediante la
oferta de bienes o servicios a precios que sean
inferiores al costo. Entiende el Derecho de
Defensa de la Competencia, entre otras cosas,
que dicha conducta busca la eliminación de
competidores para posteriormente recobrar el
precio monopolístico.
Exclusividad en canales de
distribución
Las relaciones de exclusividad son, en general,
una zona gris en el Derecho de Defensa de la
Competencia.
Su ilegalidad podría presentarse cuando, a
través de cláusulas de exclusividad, se
apuntalan restricciones de acceso o
permanencia para otros agentes económicos
en el mercado.
Ventas o prestaciones atadas
Negativa a satisfacer pedidos
Se prohíbe que un agente económico con
posición dominante condicione la venta de
un bien o la prestación de un servicio a sus
clientes, a la aceptación de bienes o servicios
suplementarios
que
no
guardan
necesariamente relación con el objeto
principal de la contratación.
Dada su especial importancia en el mercado,
cuando un agente económico ostenta una
posición dominante, la negativa a ofrecer o
demandar un producto debe contar con una
justificación económica. De no ser así, la
empresa podría verse abocada a una
investigación y eventual sanción por
violación de las normas de competencia.
Trato discriminatorio
En ciertos casos, tratar de manera distinta a
clientes que se encuentran en circunstancias
iguales, podría constituir una práctica
restrictiva. Esta conducta puede presentarse,
por ejemplo, cuando una empresa, al cobrar
precios distintos a sus clientes, crea una
distorsión en el mercado. El cliente que
compra el producto más barato logra una
ventaja competitiva -frente a otro que se
considera de iguales características- que no
se debe a su mayor eficiencia.
Incitación a terceros a no
contratar con la competencia
Un agente económico con posición
dominante se encuentra en capacidad de
influenciar a otros agentes en el mercado. En
consecuencia, se le prohíbe la utilización de
dicho poder para incitar a terceros a no
vender, aceptar la entrega de bienes o la
prestación de servicios de otros agentes
económicos.
Nuestros servicios
En materia de Defensa de la Competencia, nuestros servicios incluyen los siguientes:
Asesoría en investigaciones iniciadas de oficio, tanto por autoridades
encargadas de la defensa de la competencia cuanto por los organismos
reguladores de cada industria.
Inicio de procesos en contra de competidores por prácticas
anticompetitivas.
Defensa en procesos instaurados en contra de nuestros clientes.
Asesoría en acciones y recursos en sede administrativa y jurisdiccional.
Asesoría en fusiones y adquisiciones, asociaciones, joint ventures y
acuerdos legítimos entre competidores.
Asesoría a asociaciones de comerciantes o productores.
Apoyo en el diseño de estrategias de distribución y precios.
Defensa de la competencia relacionada con propiedad intelectual.
Asesorías preventivas para evaluar las prácticas comerciales de
nuestros clientes, a fin de medir, prevenir o eliminar eventuales
contingencias relacionadas con la defensa de la competencia.
Competencia transfronteriza, dentro de una determinada región o
tratado de comercio.
Capacitación en la materia.
Asesoría en áreas conexas, tales como regulación de sectores
estratégicos, derechos de los consumidores y propiedad intelectual.
El equipo interdisciplinario de ANDRADE VELOZ, ANALYTICA Y MARÍA CLARA LOZANO
es el primero de este tipo en Ecuador. Cuenta con un grupo de experimentados
abogados, economistas e ingenieros especializados en la defensa de la competencia.
Los miembros del equipo poseen un vasto conocimiento sobre el funcionamiento de
sectores económicos donde la defensa de la competencia es primordial, como por
ejemplo, en la industria aeronáutica, agroindustria, automotriz, farmacéutica, minera y
cementera, producción y distribución de alimentos, bebidas y commodities,
telecomunicaciones, entre otras.
Abogados:
María Clara Lozano Ortiz de Zárate
Abogada, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá (1991).
Estudios Europeos con Especialidad Económica, Universidad de Deusto, Bilbao (1993).
Profundización en Política Comercial de la Organización Mundial del Comercio, OMC,
Ginebra–Suiza (1997).
Socia Senior, Lozano & Asociados, Bogotá (2003-presente).
Socia Estudios Palacios Lleras, Bogotá (2009-2010)
Directora de la Especialización en Derecho de la Competencia y del Libre Comercio, Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá (2006-2009).
Profesora de Derecho de la Competencia en las Universidades Javeriana, Externado, los Andes,
Rosario y Andina Simón Bolívar.
Jefe de la División de Investigaciones por Dumping, Subsidios y Salvaguardias; Subdirectora de
Prácticas Comerciales (E) y Jefe División de Origen (E), Ministerio de Comercio e Industria,
Bogotá (1996-1998).
Miembro del Equipo de la División de Promoción de la Competencia, Superintendencia de
Industria y Comercio, Bogotá (1994-1995).
Ernesto Andrade Veloz
Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador (1974)
Socio fundador de ANDRADE VELOZ (1975-presente)
Superintendente de Compañías (1998)
Presidente del Directorio de la Bolsa de Valores de Quito (1993-1999).
Presidente del Comité Interamericano de la Organización Internacional de Comisiones de
Valores (IOSCO).
Árbitro del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito (1995-actual)
Profesor por más de 18 años de Derecho Societario, Universidad Central del Ecuador.
Xavier Andrade Cadena
Abogado y Doctor en Jurisprudencia, Pontificia Universidad Católica del Ecuador (2001)
Master en Derecho, McGill University, Montreal (2002)
Diploma en Derecho Internacional de la Competencia, The College of Law of England and
Wales – IBA (2006)
Socio de ANDRADE VELOZ (2001-actual)
Abogado del Departamento de Arbitraje Internacional, Dechert LLP, París (2009-2010).
Abogado extranjero del Cross-Border and International Transactions Group, Holland & Knight
LLP, Washington DC (2006).
Vicepresidente Jurídico y de Regulación de una empresa de telefonía móvil en el Ecuador
(2003-2006).
Profesor en las Universidades San Francisco de Quito, Pontificia Universidad Católica del
Ecuador y Andina Simón Bolívar.
Ramiro Crespo Fabara
Edward S. Mason Fellow, Harvard Institute for International Development and J. F. Kennedy
School of Government, Harvard University, Cambridge.
M.A., Estudios Latinoamericanos y Desarrollo Económico, Georgetown University.
B.A. en Economía, University of Maryland.
Director General y Socio Principal de Analytica Investments y Presidente de Analytica
Securities C.A. Casa de Valores.
Presidente, ESFISA (ahora Banco Solidario), InvestBolsa C.A. Casa de Valores, Investban C.A.
e Investleasing.
Apoderado General, Banco Universal S.A. UNIBANCO.
Presidente de la Asociación de Agentes de Bolsa.
Miembro de los Directorios de la Bolsa de Productos, Cámara de Minería, Bolsa de Valores
de Quito, Depósito Centralizado de Valores S.A. y Corporación de Titularización Hipotecaria
CTH.
Fundador, Director y Decano de Programas Internacionales de la Universitas Equatorialis.
Eduardo Checa
Administrador de Empresas, Mención en Economía, Wisconsin University.
Presidente Ejecutivo, Analytica Funds Management Administradora de Fondos y
Fideicomisos (2005-actual).
Gerente de País y Vicepresidente de Finanzas Corporativas, ING Bank Ecuador (1994-2003).
Second Vicepresident, Chase Manhattan Bank.
Cargos de responsabilidad gerencial en el Consejo Nacional de Desarrollo, Banco Amazonas
y Banco Continental.
Andrés Proaño
Ingeniero Comercial con mención en Finanzas, Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
MBA, Especialización en Finanzas, University of Queensland, Brisbane, Australia
Executive Program in Mergers & Acquisitions, Kellogg School of Management, Chicago.
Director del área de Consultoría, Analytica Securities Casa de Valores
Profesor de postgrado de la Universidad de las Américas y Universidad de Guayaquil.
Av. República 396 y Diego de Almagro,
Edificio FORUM 300, Of. 504. Quito, Ecuador
Tel: (+593 2) 250 8039 / 250 8040 / 254 8477
Fax: (+593 2) 250 8041
[email protected]
andradeveloz.com
Av. 12 De Octubre 1942 Y Cordero
Edif. World Trade Center, Torre A, Of. 1505
Quito / Ecuador
Tel: (+593 2) 222 6640
Fax: (+593 2) 222 7015
www.analytica.ec