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RESUMEN DE LA PRESENTACIÓN DE IGNACIO PÉREZ CORTÉS SOBRE LA
“EXPERIENCIA ARGENTINA EN LA DEFENSA DE RECLAMACIONES INVERSIONISTA – ESTADO”
Índice
I.
Las Demandas contra la República Argentina ante el CIADI ................................................1
II. Política económica, monetaria y exterior de la República Argentina en la década del 90 ...2
III. La crisis de fines de 2001.............................................................................................................3
IV. Estructura administrativa para hacer frente a las demandas arbitrales ...............................4
V. Procedimiento y algunas preocupaciones..................................................................................6
VI. Algunas cuestiones planteadas en los arbitrajes .......................................................................7
A.
B.
Los arbitrajes de gas (CMS, LG&E, Enron).....................................................................7
1.
Cobro del riesgo país en las tarifas y exclusión de la crisis por tribunales
arbitrales.................................................................................................................8
2.
Dificultad de adecuar licencias por reclamos de accionistas minoritarios ............9
3.
Cláusulas de confidencialidad, juez del contrato y conflicto de intereses...........10
El caso Azurix ................................................................................................................11
1.
Cláusulas de elección de foro ..............................................................................12
2.
Recusación del presidente del tribunal ................................................................13
VII. Conclusión ...............................................................................................................................13
RESUMEN DE LA PRESENTACIÓN DE IGNACIO PÉREZ CORTÉS SOBRE LA
“EXPERIENCIA ARGENTINA EN LA DEFENSA DE RECLAMACIONES INVERSIONISTA – ESTADO”
I. Las Demandas contra la República Argentina ante el CIADI
La República Argentina fue demandada en treinta y seis arbitrajes internacionales como
consecuencia de las medidas adoptadas en el marco de la crisis desatada a fines de 2001 en ese país.
Los montos reclamados en veinticuatro de esos casos (sin incluir intereses) alcanzan los 11.000
millones de dólares y en los doce casos restantes aún no se determinó el monto del reclamo.1
Los reclamos determinados son alrededor del 50% de los gastos corrientes de toda la
administración pública argentina para el corriente año2 y representan más del 10% del producto
interno bruto (PIB) de la República Argentina.3
Veintinueve de los treinta y seis arbitrajes se refieren a cuestiones relativas a la provisión de
servicios públicos esenciales:
(a) Seis tratan sobre la prestación del servicio público de agua y desagües cloacales.
Los
reclamos abarcan este servicio en las principales ciudades del país: Buenos Aires, Córdoba,
Santa Fe y Mendoza.
(b) Nueve arbitrajes fueron iniciados por cuestiones vinculadas a la generación, el transporte y la
distribución de energía eléctrica. Los reclamos abarcan cuestiones esenciales del servicio
eléctrico de la Argentina, incluyendo a la única compañía de transporte eléctrico de energía en
alta tensión Transener S.A., a empresas de transporte de energía eléctrica por distribución
troncal, a las principales distribuidoras de electricidad y a importantes generadoras eléctricas.
(b) Siete arbitrajes están relacionados con el servicio público de transporte y distribución de gas
natural. Ellos involucran a las dos transportistas de gas natural–Transportadora de Gas del
Sur (TGS) y Transportadora de Gas del Norte (TGN)– y a las principales distribuidoras de
gas natural tales como Gas Natural BAN S.A., Metrogas S.A., Distribuidora de Gas del
Centro S.A. y Distribuidora de Gas Cuyana S.A.
1
Once arbitrajes están ahora suspendidos.
2
Según surge de la Ley 26.078 (presupuesto 2006), el presupuesto anual de la administración pública argentina para
gastos corrientes (sin incluir el pago de la deuda) es de aproximadamente unos 22,5 millones de dólares (US$ 22,5
MM).
3
El PIB de la República Argentina es de alrededor de 300.000 millones de pesos; es decir unos 100.000 millones de
dólares estadounidenses.
(c) Cinco arbitrajes se refieren a la exploración y explotación de hidrocarburos, tanto líquidos
como gaseosos. En ellos se incluyen a las principales áreas productoras del país.
(d) Dos están relacionados a la provisión del servicio telefónico e involucran a las dos
principales proveedoras del servicio telefónico, Telefónica de Argentina y Telecom
Argentina.
II. Política económica, monetaria y exterior de la República Argentina en la década del 90
Para comprender cómo se llegó a la situación descripta es necesario describir brevemente las
reformas introducidas en la década del 90 en materia de política económica, monetaria y exterior.
Desde el punto de vista de la política monetaria, por medio de la Ley de Convertibilidad, la
República Argentina adoptó un régimen de tipo de cambio fijo entre el peso y el dólar
estadounidense a una relación de un peso igual a un dólar.4 Para evitar espirales inflacionarias, la
Ley de Convertibilidad prohibió ajustes de precios con base en índices de precios. Esta prohibición
sería un factor decisivo en la política adoptada para el cálculo de las tarifas de servicios públicos.
Una de las fortalezas de esta política monetaria era haber sido sancionada por medio de una
ley del Congreso argentino. Para abandonar ese régimen cambiario era necesaria otra ley del
Congreso y ello daba seguridad sobre el mantenimiento del régimen.
Uno de los objetivos centrales de la Ley de Convertibilidad era combatir la inflación y ello se
logró. En los diez años anteriores a la Ley de Convertibilidad, la inflación anual promedio según el
Índice de Precios al Consumidor (IPC) fue de 1.186,91%. En los diez años posteriores a la ley (de
1992 a 2001), la inflación promedio fue del 2,62% anual.
Desde el punto de vista de la política económica, el gobierno de Carlos Menem (que asumió
en 1989) implementó un ambicioso programa de privatizaciones que abarcó vastos sectores de la
economía argentina (telecomunicaciones, electricidad, gas natural, agua potable y desagües
cloacales, ferrocarriles, aerolíneas, hidrocarburos, etc.).
La primera gran privatización fue la del servicio telefónico. En ese caso, las tarifas se
establecieron en pesos y se dispuso que se ajustaran según la evolución de un índice de precios
local. Sin embargo, poco después se sancionó la Ley de Convertibilidad que impidió tales ajustes.
En ese contexto, se interpretó que el cálculo de tarifas en dólares y su ajuste con base en índices de
precios norteamericanos no violaba la Ley de Convertibilidad ni generaba una espiral inflacionaria.
En el caso de las compañías telefónicas, se reemplazó el cálculo de tarifas en pesos por dólares y el
4
Cuando se dictó la Ley de Convertibilidad (ley 23.928), la moneda argentina era el austral pero éste fue reemplazado
por el peso unos meses más tarde.
2
índice de precios local (IPC) fue reemplazado por un índice de precios de los Estados Unidos
(Consumer Price Index, CPI), sin compensación alguna para el Estado Argentino o para las
compañías.
A partir de entonces, en la mayoría de las privatizaciones se estableció que las tarifas se
calcularían en dólares y se convertirían a pesos al tipo de cambio de convertibilidad y que ellas se
ajustarían con base en índices de precios de los Estados Unidos tales como el CPI o el Producer
Price Index (PPI).
Desde el punto de vista de la política exterior, durante la década del 90, la República
Argentina celebró más de cincuenta tratados bilaterales de inversión y, en 1994, ratificó el
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados (Convenio CIADI).
Estos tres aspectos (política monetaria, económica y exterior) se combinaron a fines de 2001
para dar origen a la situación actual de la República Argentina ante el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI).
III. La crisis de fines de 2001
Desde el tercer trimestre de 1998, la economía argentina comenzó un proceso recesivo que
duraría cuatro años y culminaría en la peor crisis económica, social e institucional del país.
La recesión se inició con la crisis rusa de agosto de 1998 y se vio agravada por la devaluación
de la moneda de Brasil (el real) a principios de 1999. Uno de los principales problemas del régimen
de convertibilidad era su rigidez y que para hacer un ajuste real que mejorase la productividad de la
economía argentina era necesario implementar una política de ajustes y tener recesión y deflación
de precios.
A fines de 1999, De la Rúa asumió como presidente e implementó una estricta política de
ajuste, con el apoyo de organismos multilaterales de crédito. El programa incluyó el aumento de los
impuestos, la reducción del 13% en salarios a empleados públicos y jubilados y el apoyo de
organismos multilaterales de crédito y países extranjeros por un monto de 40 mil millones de
dólares (US$ 40.000 MM). A fines de 2001, tras cuatro años de recesión y luego de retirado el
apoyo de los organismos multilaterales, se produjo una explosión social que terminó con la
presidencia de De la Rúa. Se sucedieron cinco presidentes en doce días, se produjeron saqueos a
supermercados y hubo fuertes protestas sociales.
3
Entre 1999 y 2002, el PIB de la República Argentina cayó un 28 % en términos de pesos5 y
un 70% en términos de dólares estadounidenses.6 La crisis fue comparada con el crack de los años
30 en Estados Unidos.7 En igual período, el valor de las acciones de las compañías líderes del
mercado de valores de Buenos Aires cayó en promedio un 60% (en pesos).
Los indicadores de pobreza e indigencia alcanzaron los niveles más altos en la historia
argentina. La pobreza se duplicó entre 1998 y 2002 (alcanzando a más del 50% de la población) y
la indigencia aumentó casi cuatro veces (alcanzando a 1 de cada 4 argentinos).
La tasa de
desempleó superó el 20% y se produjo una caída sustancial en el salario promedio.
El Estado Argentino no pudo afrontar el pago de su deuda, que entró en default.
En ese contexto, el Congreso de la República Argentina sancionó la Ley 25.561, conocida
como Ley de Emergencia, que (a) convirtió a pesos todas las obligaciones en dólares
estadounidenses (pesificó) de la economía argentina, (b) mandó adecuar todos los contratos en
dólares por medio de negociaciones bilaterales entre los particulares, y (c) ordenó adecuar las
licencias y concesiones de servicios públicos al nuevo contexto.
Ante las medidas adoptadas, numerosos inversores extranjeros iniciaron demandas arbitrales
contra la República Argentina, principalmente ante el CIADI.
IV. Estructura administrativa para hacer frente a las demandas arbitrales
Ante la gran cantidad de demandas iniciadas ante tribunales arbitrales, la República Argentina
adoptó una serie de medidas destinadas a hacer frente a los reclamos. En la primera mitad de 2003
se creó el Consejo Federal de Negociaciones Amistosas integrado por el Ministro de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, el Ministro de Economía y Producción y el Procurador
del Tesoro de la Nación con el objeto de definir los lineamientos y estrategias del Estado Argentino
y aprobar las propuestas, en los procesos de negociaciones amistosas derivados de las controversias
planteadas por inversores extranjeros.8
5
En el año 1999, la caída del PBI fue del 3,4%, en el 2000 del 0,8%, en el 2001 del 4,4% y en el 2002 del 10,9%.
6
El PIB de la economía argentina estimado a mediados de 1998 era alrededor de trescientos mil millones de pesos ($
300.000 MM) (equivalentes a UD$ 300.000 MM) mientras que cuatro años más tarde, en el primer trimestre de 2002,
aquél había caído a menos de doscientos veinte mil millones de pesos ($ 220.000 MM), lo que en dólares representaba
menos de setenta mil millones de dólares (US$ 70.000 MM). Ver documento denominado Producto Interno Bruto a
precios de mercado, serie trimestral y anual, desde 1993 en adelante, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadísticas y Censos (INDEC).
7
Ver declaración del Subsecretario de Estado para América Latina de los Estados Unidos, Otto Reich, en CLARÍN, 10
de julio de 2003.
8
Ver Decreto 926/03 del 21 de abril de 2003.
4
Se creó además, en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación, la Unidad de Gestión
de Negociaciones Amistosas (U.GE.N.A.) con el objeto de gestionar de oficio la etapa de las
negociaciones amistosas en las controversias en materia de inversión extranjera prevista en los
Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.9
En la segunda mitad de 2003, se creó la Unidad de Renegociación y Análisis de Contratos de
Servicios Públicos (UNIREN) (en el ámbito de los Ministerios de Economía y Producción y de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios), presidida por los Ministros de Economía y
Producción y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. La UNIREN tenía por objeto
renegociar todos los contratos de servicios públicos alcanzados por las medidas de emergencia.10
De los 64 contratos originales sujetos a renegociación, quedan por renegociar 23.11
El
examen de los acuerdos logrados demuestra que existe una vinculación directa entre, por un lado, el
logro de acuerdos y, por otro, la salida del default de la deuda pública y los reclamos ante el CIADI.
Los acuerdos se aceleraron notablemente con la salida del default; ello se debe probablemente a que
ese hecho redujo sustancialmente el riesgo país de la República Argentina e hizo posible hacer
proyecciones razonables sobre el futuro de la economía argentina. Sin embargo, en los sectores y
con las empresas involucradas en reclamos arbitrales, los acuerdos han sido más difíciles de lograr.
En octubre de 2003 se creó la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UNADAR) que
reemplazó al Consejo Federal de Negociaciones Amistosas y a la UGENA y que tiene por objeto
elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa como en los
procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones. La UNADAR es la encargada de mantener relaciones con la
UNIREN, funciona en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación y está integrada por el
Procurador del Tesoro, dos representantes del Ministerio de Economía y Producción, dos
representantes del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y dos
representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. Además,
un funcionario de la Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación asiste a las reuniones
de la UNADAR.
Actualmente, en la Procuración del Tesoro de la Nación existe un equipo de treinta personas,
abogados y economistas, para elaborar los escritos, participar en las audiencias y llevar a cabo la
defensa argentina en los arbitrajes.
9
El equipo está dividido en tres grandes áreas: energía
Id.
10
Ver Decreto 311/03 del 3 de julio de 2003.
11
Ver Síntesis de Gestión de la UNIREN en http://www.uniren.gov.ar/sintesis_de_gestion.pdf.
5
(electricidad, gas y petróleo), agua y otros. Cada una de estas áreas tiene un abogado a cargo.
Existe un Comité Coordinador del Área de Asuntos Internacionales de la Procuración del Tesoro de
la Nación, integrado por los encargados de cada una de las áreas, una especialista en derecho
internacional y otro en derecho regulatorio. En el marco del Comité se toman las decisiones más
estratégicas tales como la selección de testigos y expertos.
V. Procedimiento y algunas preocupaciones
La designación de árbitros es un elemento clave en todo proceso arbitral. En el caso de la
República Argentina es una decisión que toma el Procurador del Tesoro de la Nación asesorado por
expertos en derecho internacional. No siempre ha resultado fácil encontrar árbitros independientes
y con conocimientos adecuados para las complejas cuestiones debatidas.
En una breve descripción del trámite se destaca que en la primera sesión de cada tribunal
arbitral se acuerda el procedimiento a seguir en el arbitraje. En general, se acuerda que exista una
etapa escrita y una etapa oral. En la etapa escrita, generalmente se presentan cuatro memoriales: de
Demanda, de Contestación, de Réplica y de Dúplica.
Con cada memorial se acompaña la
documentación respaldatoria y las declaraciones testimoniales y de expertos ofrecidas por cada
parte. En los arbitrajes iniciados contra la República Argentina, los testigos ofrecidos por ella
suelen ser los funcionarios públicos que tienen competencia sobre las cuestiones debatidas en los
arbitrajes y los expertos son, en general, profesores de las más prestigiosas universidades argentinas
y, en algunos casos, internacionales.
En la audiencia, además de los alegatos de apertura y cierre, los testigos y expertos declaran
sobre el alcance de los testimonios e informes escritos presentados en la etapa escrita.
Se enumeran a continuación tres cuestiones que generan preocupación. En primer lugar, el
principio de transparencia y publicidad de los actos de gobierno, especialmente ante arbitrajes que
involucran servicios públicos esenciales, podría verse afectado por el principio de confidencialidad
que rige en los arbitrajes comerciales.
En segundo lugar, en varios casos se advierte una pluspetición en cuanto a los daños por parte
de los actores. A diferencia de lo que ocurre en los sistemas judiciales de países como la República
Argentina, esa pluspetición no tiene consecuencia desfavorable alguna para quien la realiza en un
proceso arbitral CIADI. En consecuencia, una condena por la mitad del monto reclamado podría
interpretarse como un laudo salomónico cuando en realidad podría tratarse de una condena
excesiva.12
12
Ver Osvaldo Guglielmino, “Demandas inverosímiles” en el periódico LA NACIÓN del 17 de enero de 2005.
6
Por último, tribunales arbitrales ad hoc no son el mecanismo más adecuado para tratar con
crisis sistémicas como la crisis que se desató a fines de 2001 en la República Argentina.
Podría considerarse la conveniencia de crear un tribunal permanente de apelación en el ámbito
del CIADI. Ello permitiría la unificación de jurisprudencia frecuentemente contradictoria respecto
a disposiciones similares contenidas en los Tratados Bilaterales de Inversión y, en ocasiones,
incluso respecto de los mismos hechos. Además, implicaría la creación de un organismo compuesto
por personas competentes y que, por recibir un sueldo de la organización, no tendrían vinculaciones
con estudios jurídicos que a su vez litigasen ante el CIADI.
VI. Algunas cuestiones planteadas en los arbitrajes
A.
Los arbitrajes de gas (CMS, LG&E, Enron)
Los arbitrajes más avanzados iniciados contra la República Argentina por las medidas
adoptadas a principios de 2002 son los referidos a la industria del transporte y la distribución de gas
natural.
De ellos, el caso más avanzado es CMS Gas Transmission Company c/ República
Argentina (caso CIADI ARB/01/8). En él se ha dictado un laudo en mayo del año pasado, cuya
anulación fue solicitada por la República Argentina.13 Le siguen los casos LG&E Energy Corp.,
LG&E Capital Corp. y LG&E International Inc. c/ República Argentina (caso CIADI ARB/02/1) y
Enron Corporation y Ponderosa Assets. LP c/ República Argentina (caso CIADI ARB/01/3), en los
que está pendiente el dictado de la decisión de fondo.
La razón por la que estos casos son los más avanzados es que en agosto de 2000, un año antes
de la crisis, la justicia argentina suspendió cautelarmente los ajustes de tarifas de transporte y
distribución de gas natural con base en el PPI de los Estados Unidos. La medida fue adoptada por
una juez federal de primera instancia y fue luego confirmada por la Cámara Federal de Apelaciones
(decisión que quedó firma porque la Corte Suprema de Justicia Argentina rechazó el recurso
extraordinario interpuesto).
Una de las razones que llevó a la justicia argentina a suspender tales ajustes fue que ellos ya
no reflejaban la evolución de los costos de las licenciatarias (como ordenaba la Ley del Gas). A
fines de la década del 90, mientras la economía argentina estaba en recesión y los precios caían, en
los Estados Unidos los precios registraban una inflación inusualmente alta. En ese contexto, las
tarifas debían aumentar mientras los precios internos (y los costos de las licencitarias) caían.
13
Los fundamentos del pedido de anulación son que el Tribunal se extralimitó manifiestamente en sus facultades (art.
52(1)(b) del Convenio CIADI) y que no se han expresado en el laudo los motivos en los que se funda (art. 52(1)(e) del
Convenio CIADI).
7
Ante la decisión judicial, algunos inversores iniciaron arbitrajes contra la República Argentina
y, cuando luego se dictaron las medidas de emergencia a principios de 2002, ellos acumularon esas
cuestiones a los arbitrajes ya iniciados. Por esa razón estos arbitrajes son los que más rápidamente
han llegado a un laudo.
La Ley de Emergencia de enero de 2002 pesificó toda la economía. En lo que respecta a la
provisión de servicios públicos, la Ley de Emergencia pesificó las tarifas de servicios públicos,
eliminó las cláusulas de ajuste,14 y autorizó al Poder Ejecutivo de la República Argentina a
renegociar los contratos y licencias de servicios públicos.15
Los inversores extranjeros sostuvieron ante el CIADI que una garantía esencial otorgada por
el gobierno argentino a las transportistas y distribuidoras de gas natural fue el derecho al cálculo de
las tarifas en dólares con independencia del régimen de convertibilidad.
Por el contrario, la
República Argentina sostuvo que (a) el cálculo de las tarifas en dólares estaba indisolublemente
unido a la vigencia del régimen de convertibilidad; (b) las normas garantizaban tarifas justas y
razonables a los usuarios y las licenciatarias (Ley del Gas, arts. 2 y 38, inc. a); y (c) como no estaba
previsto cómo calcular las tarifas fuera de un contexto de convertibilidad, era necesario adecuar las
Licencias al nuevo contexto.
A continuación se examinan algunas cuestiones relativas a estos casos.
1.
Cobro del riesgo país en las tarifas y exclusión de la crisis por tribunales
arbitrales
En el cálculo de las tarifas de transporte y distribución de gas natural se incluyó el riesgo país
de la República Argentina.16 Este riesgo se calcula como la diferencia entre la rentabilidad que se
14
En el artículo 8 de la Ley de Emergencia se estableció lo siguiente:
Dispónese que a partir de la sanción de la presente ley, en los contratos celebrados por la
Administración Pública bajo normas de derecho público, comprendidos entre ellos los de
obras y servicios públicos, quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras
divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios de otros países
y cualquier otro mecanismo indexatorio. Los precios y tarifas resultantes de dichas
cláusulas, quedan establecidos en pesos a la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN
DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1).
15
En el artículo 9 de la Ley de Emergencia se dispuso:
Autorízase al Poder Ejecutivo nacional a renegociar los contratos comprendidos en lo
dispuesto en el Artículo 8° de la presente ley. En el caso de los contratos que tengan por
objeto la prestación de servicios públicos, deberán tomarse en consideración los siguientes
criterios: 1) el impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la
distribución de los ingresos; 2) la calidad de los servicios y los planes de inversión, cuando
ellos estuviesen previstos contractualmente; 3) el interés de los usuarios y la accesibilidad
de los servicios; 4) la seguridad de los sistemas comprendidos; y 5) la rentabilidad de las
empresas.
16
Ello surge de los estudios hechos antes de la privatización y para calcular las tarifas en las primera y segunda
revisiones quinquenales de tarifas.
8
obtiene por un bono libre de riesgo (generalmente un bono del tesoro de los Estados Unidos) y un
bono argentino de similar duración. Por esa razón, las tarifas que pagaban los usuarios argentinos
eran superiores a las que hubiesen pagado en una economía más estable como la norteamericana.
Eso permitió a las licenciatarias obtener rentabilidades superiores pero implicó también la asunción
del riesgo de que la República Argentina atravesase una grave crisis que deteriorase el valor de los
activos radicados en esa economía.
Una preocupación de la República Argentina es que los tribunales arbitrales estarían aislando
a los inversores extranjeros de las consecuencias de la crisis. En el caso CMS, se estimó un valor de
TGN antes de la crisis y, con base en él, se estableció la compensación para el accionista
minoritario.
En cambio, quienes compraron bonos del gobierno argentino y asumieron el riesgo país de la
República Argentina, debieron desafortunadamente asumir una quita en el valor de sus activos de
alrededor del 70% como consecuencia de la crisis de fines de 2001 y del default de la deuda
pública. CMS (como accionista minoritario de TGN) fue también remunerado por el mismo riesgo
país a través de las tarifas pero luego sería excluido de la crisis de esa economía por el tribunal
arbitral.
CMS es un inversor que había adquirido participaciones en TGN en 1995, cuatro años después
de la privatización, y TGN no cotiza en los mercados bursátiles. En cambio, Enron adquirió sus
participaciones en TGS durante la privatización en 1991 y las acciones de esa transportista de gas
natural cotizan en los mercados bursátiles de Buenos Aires y Nueva York. Por esa razón, el caso
Enron presenta características especialmente interesantes en relación con el riesgo asumido.
Por su participación en la privatización, según los cálculos hechos por tres doctores en
economía de la Universidad Austral, Enron pagó unos 63 millones de dólares (US$ 63 MM) en
1991-1992 y por ello obtuvo una tasa interna de retorno anual superior al 63% durante 14 años
seguidos. Tal rentabilidad no es propia de una inversión ajena al riesgo.
Además, cuando se realizó la audiencia de fondo (a fines de 2005), las acciones de TGS
cotizaban en los mercados bursátiles de Buenos Aires y Nueva York a un 34% más en dólares que
antes de la crisis. Va a ser interesante (y posiblemente preocupante) ver cómo resuelve el tribunal
arbitral este caso.
2.
Dificultad de adecuar licencias por reclamos de accionistas minoritarios
Otra cuestión importante para la República Argentina es la forma como los tribunales
arbitrales han reconocido legitimación a accionistas minoritarios de licenciatarias de servicios
públicos que no controlan la voluntad social de esta última.
9
Este es el caso de los tres reclamos de gas natural mencionados: ni CMS, ni LG&E, ni Enron
controlan la voluntad de las licenciatarias por las que reclaman. Esto ha generado una complicación
adicional en el proceso de renegociación ya que la República Argentina no puede hacer concesiones
recíprocas en la negociación con la licenciataria y luego verse obligada a indemnizar además a un
accionista minoritario. Ello implicaría pagar dos veces por el mismo concepto. Además, en
general, la licenciataria no quiere tampoco asumir el pago del eventual laudo a favor de uno de sus
accionistas y tampoco puede obligarlo a desistir del reclamo ante el CIADI como parte del acuerdo
con el Estado Argentino.
Uno de los principales problemas para lograr un acuerdo con TGN es el laudo condenatorio
dictado en el caso CMS. Algo similar ocurre con TGS: Enron vendió su participación minoritaria
en TGS y sólo conserva el reclamo contra la República Argentina ante el CIADI y este reclamo
complica sustancialmente el proceso de renegociación.
La distribuidora Gas Natural BAN S.A. está controlada por Gas Natural SDG S.A., una
compañía española. La República Argentina logró un acuerdo con la licenciataria. Gas Natural
SDG S.A. retiró su reclamo arbitral ante el CIADI pero uno de sus accionistas minoritarios, LG&E,
se negó a hacerlo. El laudo en el caso LG&E estaría próximo a dictarse.
3.
Cláusulas de confidencialidad, juez del contrato y conflicto de intereses
En todos los casos relativos al gas natural se ha suscitado un conflicto en relación con la
interpretación de un contrato celebrado entre el Estado Argentino y un consultor durante la
privatización. En el contrato de consultoría celebrado, el consultor se comprometió a asesorar al
Estado Argentino durante la privatización y a guardar confidencialidad sobre toda la información
que obtuviese en el proceso, salvo autorización expresa del Estado Argentino.
Este consultor es el principal testigo ofrecido por los actores en todas las demandas iniciadas
contra la República Argentina referidas a la industria del gas natural y, en su testimonio, el ex
consultor afirma conocer cuál fue la “verdadera” intención de la República Argentina en relación
con el cálculo de las tarifas en dólares y su vinculación con el régimen de convertibilidad.
En los casos CMS y LG&E, la República Argentina cuestionó la validez de tal declaración y
los tribunales arbitrales sostuvieron que, como no eran los jueces del contrato, ellos no eran quienes
debían aplicar el contrato y permitieron la declaración del ex consultor. Ante tal situación, la
República Argentina recurrió a la justicia argentina (el juez del contrato) para exigir el
cumplimiento del compromiso de confidencialidad asumido por el ex consultor. Un juez federal
dictó una medida cautelar por la que impidió al ex consultor declarar en audiencias de fondo
posteriores al dictado de la medida. Sin embargo, el tribunal arbitral de uno de los casos de gas
10
natural en los que aún no se celebró la audiencia de fondo está exigiendo a la República Argentina
que permita la declaración del testigo aún en contra de la medida cautelar.
En relación con otros posibles conflictos de intereses, los fondos para pagar a este consultor
durante la privatización provenían de un préstamo del Banco Mundial, órbita en la cual opera el
CIADI. Además, el principal acreedor de TGN (por quien reclamó CMS) es la Corporación
Financiera Internacional (CFI o IFC por sus siglas en inglés), un organismo del Banco Mundial.
B.
El caso Azurix
El caso Azurix Corp. c/ República Argentina (caso CIADI ARB/01/12) es un arbitraje
iniciado contra la República Argentina por hechos anteriores a la crisis de fines de 2001 y que
también se vincula con la prestación de un servicio público esencial.
En 1999, la Provincia de Buenos Aires llevó a cabo una licitación para adjudicar distintas
áreas de la red de aguas y desagües cloacales de la provincia. Azurix resultó adjudicataria de la
licitación con una oferta de 438,5 millones de dólares (US$ 438,5 MM) por las regiones A y C. La
segunda mejor oferta por esas regiones fue más de diez veces inferior (U$S 42,5 MM).
Azurix era una empresa creada por Enron (que en ese momento tenía cierto prestigio) y estaba
en el proceso de hacer una oferta pública de acciones en el mercado de Nueva York. Algunos
especialistas en el escándalo Enron señalaron que Azurix hizo tal oferta porque necesitaba
mostrarse como adjudicataria en la licitación para mejorar el valor de colocación de sus acciones.
Luego de presentada la oferta de Azurix en la licitación y antes de que se celebrase el contrato
de concesión, se introdujeron en el contrato ciertas modificaciones irregulares. Esas modificaciones
no encontraban sustento legal alguno y dieron origen a una investigación en la Provincia de Buenos
Aires. Esas modificaciones son las que dieron origen a la principal pretensión de Azurix para
fundar el reclamo arbitral: trasladar el canon pagado a las tarifas. Inmediatamente después de
hacerse cargo de la concesión, Azurix pretendió aumentar las tarifas, se generaron cuatro conflictos
tarifarios y, cuando la provincia se negó a trasladar el canon a las tarifas, Azurix abandonó la
concesión. Simultáneamente, Azurix quebró a nivel mundial luego de varios fracasos en otras
partes del mundo y de estar asociada a hechos de corrupción en otros países.
José Luis Guasch, experto en regulación del Banco Mundial, calificó la oferta de Azurix en la
Provincia de Buenos Aires como oportunista: el inversor ofreció una suma irrazonablemente alta
11
con el objeto de resultar adjudicatario y renegociar los términos del contrato inmediatamente
después de asumir el servicio.17
Azurix demandó a la República Argentina por 566,4 millones de dólares (US$ 566,4 MM)
más intereses y hace ya un año y medio que se celebró la audiencia de fondo. Es interesante ver si
los tribunales arbitrales otorgan protección a este tipo de reclamos.
Además, en este caso se produjeron dos cuestiones que son interesantes para comentar.
1.
Cláusulas de elección de foro
Una preocupación de la República Argentina es la voracidad de algunos tribunales CIADI
para declararse competentes. Un ejemplo de ello es este caso Azurix. La República Argentina
presentó en este caso una excepción de jurisdicción. Uno de los aspectos en los que se basó tal
planteo fue que Azurix pactó un específico foro en relación con el contrato de concesión y renunció
expresamente a cualquier otra jurisdicción, incluyendo las pactadas en los tratados bilaterales de
inversión. En este sentido, durante la licitación, en respuesta a una pregunta de uno de los posibles
oferentes, la Comisión de Privatización señaló:
13) Pregunta Nº 27
ANEXO 8. PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES
El Pliego obliga a los oferentes a someterse a la jurisdicción de los tribunales
contenciosos-administrativos de la Ciudad de La Plata, con expresa renuncia
a cualquier otro fuero o jurisdicción.
Toda vez que la República Argentina ha suscripto diversos tratados
bilaterales de protección y promoción recíproca de inversiones con otras
naciones que prevén arbitrajes internacionales en ciertos casos y condiciones
y ellos cuentan en la actualidad con rango supra legal en los términos del
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, se solicita se ratifique que
se respetarán los compromisos asumidos en tal sentido por la República
Argentina.
Respuesta:
Aclárese que la jurisdicción aplicable a cualquier controversia que pueda
suscitarse entre las partes es la contencioso administrativa de la ciudad de La
Plata. Sin perjuicio de ello, se aclara que el Pliego ha previsto expresamente
la renuncia a cualquier otro fuero o jurisdicción.18
En este caso, el sometimiento a la jurisdicción argentina había sido consentido no sólo por la
sociedad local sino también por el inversor extranjero.19
17
Ver JOSÉ LUIS GUASCH, GRANTING AND RENEGOTIATING INFRASTRUCTURE CONCESSIONS. DOING IT RIGHT, World
Bank Institute, 2004, pág. 45; ver también págs. 20, 33, 38-39, 107 y 121.
18
Circular Nº 11(A).
19
Ver Pliego, puntos 1.5.1., 1.5.5 y 2.16; Contrato de Concesión, art. 16.7; “Compromiso y Garantía de la Sociedad
Controlante del Grupo Económico invocado por el Oferente y/o Integrante del Oferente; a los Efectos del
Cumplimiento de los Requisitos Patrimoniales” y “Compromiso y Garantía de la Sociedad Controlante Común del
Operador y de la Sociedad cuyos requisitos se invocan para precalificar que figuraba como Anexo 9-B del Pliego”;
entre otros.
12
Pese a ello, el 8 de diciembre de 2003, el tribunal arbitral rechazó la excepción de jurisdicción
interpuesta por la República Argentina.
2.
Recusación del presidente del tribunal
En el caso Azurix, la República Argentina recusó al presidente del tribunal arbitral. Los
hechos que dieron lugar al planteo son los siguientes:
(a) El presidente del tribunal del caso Azurix, propuesto por el CIADI y aceptado por las partes,
trabajaba en un estudio jurídico norteamericano.
(b) Ese estudio jurídico representaba a los actores en el caso CIADI Duke Energy International
Peru Investments No. 1 Ltd c/ República de Peru (caso CIADI ARB/03/28); y
(c) El mismo estudio jurídico nombró como árbitro de parte en el caso Duke al abogado de
Azurix (y de varios otros inversores que tienen reclamos contra la República Argentina).
En síntesis, la República Argentina recusó al presidente porque el abogado defensor del actor
era árbitro en un caso del estudio jurídico del presidente del tribunal. Ello ponía en duda, a juicio
de la República Argentina, la necesaria imparcialidad del árbitro, quien ya no le inspiraba la plena
confianza a que hace referencia el artículo 14(1) del Convenio CIADI.
Después de planteada la recusación, el presidente del tribunal informó que había trabajado en
el caso Duke (aunque no había participado en la designación del árbitro) y Azurix informó que el
estudio jurídico del presidente del tribunal del caso Azurix había representado a la empresa Azurix
durante el curso del procedimiento en cuestiones ajenas al arbitraje. Ante esta última circunstancia,
el presidente del tribunal renunció al estudio jurídico pero se mantuvo como presidente del tribunal.
El planteo de recusación fue rechazado.
VII.
Conclusión
Es un desafío fascinante la defensa de los intereses de nuestros países ante tribunales
arbitrales internacionales y es mucho lo que inversores, países y organismos internacionales
debemos hacer para que estos procesos arbitrales se consoliden, respetando los principios del
debido proceso y justicia, transparencia, publicidad de los actos de gobierno y la soberanía de los
Estados.
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