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Nº 15, marzo de 2013
Pérdidas por deterioro de valor, disolución de
sociedades y concurso de acreedores
(A propósito del Real Decreto-ley 3/2013)
administradores sociales por la falta de promoción
tempestiva de la disolución o, si procediere, el
concurso (v., en este sentido, arts. 363 y ss LSC).
II. Las particularidades del Real
Decreto-ley 3/2013
Por Aurelio Gurrea Martínez
Profesor de Derecho Mercantil USP-CEU
Abogado. Economista y Auditor
Socio de Dictum Abogados
I. Introducción
El pasado sábado, 23 de febrero de 2013, y aunque
en el marco de un conjunto de medidas para la
modificación del sistema de la Administración de
Justicia, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la
ampliación del plazo de vigencia de la norma que
permite excluir determinadas pérdidas por deterioro
de valor de las existencias, el inmovilizado material y
las inversiones inmobiliarias para el cálculo del
patrimonio neto a los efectos de la disolución de
sociedades y la reducción obligatoria de capital. En
efecto, mediante la disposición adicional tercera del
Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, el
Gobierno aprobó la postergación de una norma
jurídica que, desde hace semanas, traía en “vilo” a
numerosas empresas españolas, principalmente
relacionadas con el sector de la construcción, en
tanto les permitía excluir transitoriamente
determinadas pérdidas por deterioro de valor a la
hora de calcular el concepto de patrimonio neto que
sirve de base para determinar si una sociedad se
encuentra en causa legal de disolución por pérdidas
y si, en consecuencia, se activan los deberes y, en su
caso, la eventual responsabilidad de los
Esta nueva ampliación del periodo de vigencia del
plazo para la exclusión de determinadas pérdidas por
deterioro de valor (antiguas “provisiones”, en la
terminología del PGC 1990) en el concepto de
patrimonio neto a los efectos de la disolución de
sociedades y la reducción obligatoria de capital
presenta, sin embargo, una serie de particularidades
con respecto a sus homólogos de 2010 y 2012. En
primer lugar, y tal y como se recoge en la propia
Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 3/2013,
parece que, en un intento de resaltar la
excepcionalidad con la que, mediante el Real
Decreto-ley
10/2008, se excluyeron –inicial y
transitoriamente- determinadas pérdidas por
deterioro de valor del concepto de patrimonio neto a
los efectos de la disolución de sociedades y la
reducción obligatoria de capital (que es una norma
evidentemente vinculada a la existencia –y,
desgraciadamente, todavía duración- de la crisis
española), el Gobierno pretende aclarar que, aunque
fuera posible una ulterior renovación del precepto,
en principio, se prevé que esta nueva prórroga sea la
última que se realice por el ejecutivo español, ya
que, según estiman, durante el año 2013, las
empresas españolas terminarán de ajustar los
valores contables y de mercado de los activos
inmobiliarios.
Asimismo, y a diferencia de sus
predecesores, la presente prórroga establece con
mayor claridad el periodo de vigencia de la misma
(esto es, el ejercicio social cerrado en 2013, con
independencia de cuál fuera la fecha de cierre) y, por
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ende, el dies a quo en el que, en caso de concurrir la
causa legal de disolución por pérdidas, los
administradores dispondrán del plazo de dos meses
para convocar la junta general y, en su caso, solicitar
la disolución judicial de la sociedad o, si procediere,
el concurso.
No obstante, el aspecto que, sin duda
alguna, mayores diferencias ha supuesto con
respecto a los anteriores preceptos que posponían el
periodo de vigencia de la exclusión de las pérdidas a
los efectos de la disolución de sociedades y la
reducción obligatoria de capital ha sido la asociación
-a nuestro juicio, equivocada- de las citadas pérdidas
por deterioro de valor con la determinación de la
insolvencia a los efectos de la Ley Concursal (v., en
este sentido, el nuevo apartado 1 de la disposición
adicional única del RDL 10/2008, que ha sido el que
ha reformado –en el sentido de prorrogado- el RDL
3/2013), ya que, como tendremos ocasión de
examinar, el concepto de insolvencia en la normativa
concursal española resulta independiente de la
situación de pérdidas o ganancias de la sociedad.
III. La determinación del
patrimonio neto a los efectos de la
disolución de sociedades y la
reducción obligatoria de capital
1. El concepto de patrimonio neto a efectos
mercantiles
Como bien es sabido, el concepto y cuantificación
del patrimonio neto resulta relevante en numerosas
situaciones jurídico-mercantiles. En concreto, esta
magnitud que, con carácter general, puede
obtenerse mediante la diferencia entre el activo y el
pasivo de una empresa, resultará necesaria, cuando
menos, para: i) la presentación de las cuentas
anuales; ii) la distribución de beneficios; iii) la
adquisición derivativa de acciones propias; iv) la
reducción obligatoria de capital en las sociedades
anónimas; y v) la disolución de sociedades. Sin
embargo, la determinación –o, si se quiere, el
concepto- de patrimonio neto difiere sensiblemente
en función de la situación anterior que nos
encontremos examinando, por lo que, desde un
punto de vista técnico-jurídico, no puede hablarse
genéricamente de un concepto de patrimonio neto a
efectos mercantiles, sino que dicho concepto habrá
que entenderse vinculado y, a la postre, definido, en
función de la concreta situación societaria que se
pretenda examinar.
Con carácter general, el artículo 36.1 c) del
Código de Comercio nos define el patrimonio neto
como "la parte residual de los activos de la empresa,
una vez deducidos todos sus pasivos", incluyendo,
además, "las aportaciones realizadas, ya sea en el
momento de su constitución o en otros posteriores,
por sus socios o propietarios, que no tengan la
consideración de pasivos, así como los resultados
acumulados u otras variaciones que le afecten". Sin
embargo, junto a dicha regla o definición general,
existen una serie de normas contables dispersas que
habrá que tener en cuenta para la determinación del
patrimonio neto a los citados -y diversos- efectos
jurídico-mercantiles. En particular, y junto al citado
concepto general de patrimonio neto establecido en
el Código de Comercio, también deberán integrarse
en el mismo los elementos establecidos en el Plan
General de Contabilidad, así como las matizaciones
realizadas al efecto –según la situación societaria
que se pretenda examinar- en el artículo 146.1 b) de
la Ley de Sociedades de Capital, el artículo 20.1 del
Real Decreto-ley 7/1996 y la disposición adicional
única del Real Decreto-ley 10/2008 (reformada por
el artículo 1 del Real Decreto-ley 5/2010, la
disposición adicional quinta del Real Decreto-ley
2/2012 y, ahora también, por la disposición final
tercera del Real Decreto-ley 3/2013).
2. Las particularidades del patrimonio neto a
los efectos de la disolución de sociedades y la
reducción obligatoria de capital
El cálculo del patrimonio neto a los efectos de la
disolución de sociedades y la reducción obligatoria
de capital exige que, junto al concepto de patrimonio
neto generalmente establecido para la presentación
de las cuentas anuales (que incluye los fondos
propios, los ajustes por cambio de valor y las
subvenciones, donaciones y legados), también se
incluya: i) el capital social no exigido; ii) los pasivos
financieros asimilados a patrimonio neto; iii) los
préstamos participativos; iv) los ajustes por cambio
de valor en operaciones de cobertura de flujos de
efectivo pendientes de imputar a la cuenta de
pérdidas y ganancias; y iv) transitoriamente,
determinadas pérdidas por deterioro de valor.
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Pero ello no significa, sin embargo, que,
por ejemplo, las pérdidas por deterioro de valor
excluidas transitoriamente de dicho concepto de
patrimonio neto, o los préstamos –en este caso,
participativos- incluidos en el mismo no sean
contabilizados de acuerdo a su naturaleza. En efecto,
tales magnitudes deben ser debidamente
contabilizadas de acuerdo a su naturaleza y figurar,
pues, como disminución de patrimonio neto y como
un pasivo, respectivamente, si bien, a la hora de
evaluar una determinada situación societaria,
resultará necesario realizar una serie de ajustes
“extracontables” que, en definitiva, nos permitirá
distinguir entre el concepto de patrimonio neto a
efectos contables y el concepto de patrimonio neto a
los efectos de la concreta situación jurídicosocietario que pretendamos examinar. Por ello, una
sociedad puede encontrarse contablemente en
causa legal de disolución por pérdidas, en tanto
tenga un patrimonio neto -contable- inferior a la
mitad de su capital social (e incluso sea negativo) y,
sin embargo, y a pesar del citado desequilibrio
patrimonial, no encontrarse jurídicamente en causa
legal de disolución por pérdidas, que es la que, en
definitiva, activa los deberes y, en su caso, la
responsabilidad de los administradores sociales por
la falta de promoción de la disolución o el concurso
de la sociedad.
IV. Pérdidas sociales y estado de
insolvencia
El concepto de pérdidas sociales o, lo que es lo
mismo a efectos contables, de gasto hace referencia
a la disminución del patrimonio neto sufrida durante
el ejercicio social como consecuencia de la salida o
reducción del valor de los activos, o del
reconocimiento o aumento del valor de los pasivos,
siempre que no tengan su origen en distribuciones,
monetarias o no, a los socios o propietarios, en su
condición de tales (v., en este sentido, el marco
conceptual de la contabilidad del PGC 2008). Dicho
concepto se relaciona, por tanto, con una variable
económica, como es la cuenta de resultados de la
compañía, y con una variable patrimonial, como es el
concepto de patrimonio neto.
No obstante, el concepto de insolvencia,
tal y como se configura en la normativa española, no
tiene en cuenta la situación económica de la
empresa, y, por tanto, resulta indiferente para la
determinación de la misma si una compañía se
encuentra obteniendo pérdidas o ganancias.
Asimismo, el concepto de insolvencia de la Ley
Concursal tampoco tiene en cuenta el concepto de
patrimonio, al menos, desde el punto de vista de
todos los activos y pasivos de la sociedad, tal y como
establecen otras legislaciones de nuestro entorno
como Inglaterra y Alemania, donde la insolvencia
puede ser acreditada per se mediante una situación
de “desbalance” o insuficiencia patrimonial.
La insolvencia, desde un punto de vista
jurídico, se define en España como un estado en el
que se encuentra un deudor que, por la razón que
fuere, no puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles. Ello implica, por tanto, que,
para la determinación de la insolvencia desde una
perspectiva jurídico-concursal, resultará indiferente
si la compañía se encuentra obteniendo pérdidas o
ganancias, o si, en fin, puede o no puede excluir sus
pérdidas por deterioro de valor de existencias,
inmovilizado material e inversiones inmobiliarias. Por
ello, este concepto jurídico de insolvencia que, en
todo caso, es más financiero que patrimonial, sólo
exige comprobar la incapacidad del deudor para
atender, con los flujos de caja generados por su
actividad principal, aquellas obligaciones que, por
haber sido vencidas, y no existir un pacto de non
petendo con los acreedores titulares de las mismas,
le resulten exigibles en un determinado momento de
tiempo.
La confusión conceptual de la disposición
final tercera del Real Decreto-ley 3/2013 estriba, sin
embargo, en que la Ley de Sociedades de Capital
establece un deber de promover la disolución de la
sociedad salvo que procediere el concurso (v., en
este sentido, arts. 363.1. e] y arts. 363 y ss). Por ello,
creemos, esta reforma de la disposición adicional
única del Real Decreto-ley 10/2008 que excluye
determinadas pérdidas por deterioro de valor en el
cálculo del patrimonio neto a los efectos de la
disolución de sociedades y la reducción obligatoria
de capital durante los ejercicios sociales cerrados
durante el año 2013, también vincula –aunque, a
nuestro parecer, inapropiadamente- la exclusión de
las pérdidas por deterioro de valor de existencias,
inmovilizado material e inversiones inmobiliarias a la
determinación del estado de insolvencia a los
efectos de la Ley Concursal.
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Sin embargo, con mayor o menor acierto
en su redacción, la finalidad de la Ley de Sociedades
de Capital parece clara: i) si exclusivamente
existieran pérdidas que hubieran disminuido el valor
del patrimonio neto a una cifra inferior a la del
capital social, y, por tanto, no existiera estado de
insolvencia, los administradores deberán promover
la disolución de la sociedad (arts. 363.1.e] y 365 y
ss); ii) si, por el contrario, junto a la existencia de
pérdidas, existiere una situación de insolvencia, el
deber de promover el concurso de la entidad
absorberá el deber de promover la disolución y, por
tanto, deberá instarse el concurso (art. 363.1.e] y
365 y ss); y iii) si, lógicamente, sólo existiera una
situación de insolvencia en la que no existiera ningún
desequilibrio patrimonial provocado por la existencia
de pérdidas, los administradores sociales deberán
promover el concurso de la sociedad (arts. 2.2 y 3.1
LC).
Las dudas sólo podrían existir, en nuestra
opinión, en aquellos casos en que existiera una causa
legal de disolución por pérdidas y una situación de
insolvencia inminente, donde la solicitud de concurso
no se configuraría como un deber sino una
posibilidad para los administradores. En tales
circunstancias, entendemos, la solución más
prudente para los administradores sociales sería la
convocatoria de la junta general de la sociedad para
cumplir con el deber –y no la mera posibilidadestablecido en el artículo 365 de la Ley de
Sociedades de Capital, y confiar así a la junta general
la decisión de liquidar la compañía o,
alternativamente, plantearse, por parte de los
administradores, la solicitud de concurso. Así, en
cualquier caso, como la solicitud de concurso se
configuraría como una posibilidad que suele
entenderse sustitutiva a la promoción de la
disolución societaria en las situaciones de
desequilibrio patrimonial (v., en este sentido, SSTS
de 6 y 28 de abril de 2006), no sólo podrían
entenderse cumplidos, ya sea por realización o por
sustitución, los deberes
legales de
los
administradores sociales en orden a promover la
disolución y/o el concurso de la sociedad, sino que,
además, se dejaría en manos de los propietarios de
la compañía la decisión de acogerse a un
procedimiento exclusivamente liquidativo, como
implicaría la apertura de la disolución voluntaria de
la sociedad; o, por el contrario, a un procedimiento
colectivo como el concurso de acreedores, que
podría finalizar tanto con una liquidación como con
una reorganización de la compañía.
No obstante, y en los citados supuestos en
que concurran situaciones de insolvencia inminente
y causa legal de disolución por pérdidas, no creemos
que el concurso de acreedores –al menos, con la
finalidad de pretender la reorganización de la
compañía- fuese la alternativa más oportuna para
una sociedad que, en lugar problemas financieros, se
encuentre atravesando una constante situación de
pérdidas. En tales casos, donde, probablemente, la
compañía no resulte económicamente viable, por
presentar un valor actual neto previsiblemente
inferior a su valor de liquidación, resultaría más
eficiente para el sistema económico que la sociedad
fuese liquidada y expulsada del mercado por el
procedimiento liquidación societaria, sin perjuicio de
que, en caso de ponerse de manifiesto una
incapacidad de pago durante el procedimiento de
liquidación societaria (tal y como ocurriría
previsiblemente en aquellos supuestos en las que se
pretendiera liquidar una sociedad en estado de
“desbalance” o insuficiencia patrimonial), los
liquidadores tuvieran el deber de solicitar el
concurso de la sociedad en liquidación, y éste fuera,
por tanto, el instrumento jurídico que, en última
instancia, permitiría su expulsión del mercado.
V. Conclusiones
Esta nueva prórroga del periodo de vigencia de la
norma que, excepcionalmente, permite excluir
determinadas pérdidas por deterioro de valor en el
cálculo del patrimonio neto a los efectos de la
disolución de sociedades y la reducción obligatoria
de capital no es más que uno de las numerosas
muestras –estadísticas y/o legislativas- que,
desgraciadamente, evidencia la delicada situación
que, en la actualidad, atraviesa la economía
española. Con esta medida, se permite que las
pérdidas por deterioro de valor de existencias,
inmovilizado material e inversiones inmobiliarias
tampoco se computen en los ejercicios cerrados
durante el año 2013 como patrimonio neto de la
sociedad a los -exclusivos- efectos de valorar
jurídicamente si una compañía se encuentra inmersa
en una situación de reducción obligatoria de capital
o en una causa legal de disolución por pérdidas, y si,
en consecuencia (en estos últimos casos), se activan
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los deberes y la eventual responsabilidad de los
administradores sociales que, en la mayoría de las
sociedades españolas contablemente incursas en
causa legal de disolución por pérdidas, habrían
resultado exigibles.
De esta manera, y durante un nuevo
ejercicio económico, se pretende reducir o, cuando
menos, posponer el número de liquidaciones
societarias y/o concursos de empresas, con el
objetivo esperado de que, con la mejora de la
situación económica durante los próximos años, y el
previsible reajuste de los valores contables y de
mercado de los activos inmobiliarios llevado a cabo
por las empresas españolas durante estos últimos
ejercicios, tales entidades puedan mejorar sus
resultados y continuar en el mercado generando
empleo y bienestar social.
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