Download 007 NOTA ICAC JUNY 2015 - Associació Catalana d`Assessors

NOTA SOBRE LES RECENTS CONSULTES DE L’ICAC
Barcelona, 31 de juliol de 2015
Benvolguts associats/as
Us informem de les últimes consultes publicades per l’ICAC
Nºde Consulta:
6
Nº de BOICAC:
102/JUNIO 2015
Contenido:
Tratamiento contable de la aprobación de un convenio de acreedores en un
procedimiento concursal, en el que no se fijan intereses para la deuda
remanente. NRV 9ª.
Consulta:
Sobre el tratamiento contable de la aprobación de un convenio de acreedores en un
procedimiento concursal, en el que no se fijan intereses para la deuda remanente.
Respuesta:
Del texto de la consulta parece desprenderse que una sociedad inmersa en un
concurso de acreedores ha recibido el convenio por el cual se acuerda una quita del
50 por 100 de la deuda y el resto a pagar en 5 años, sin intereses. El consultante
pregunta el tratamiento contable de esta operación. Sobre el tratamiento contable de
esta operación este Instituto se ha pronunciado en la consulta número 1 publicada en
el BOICAC número 76. En dicha consulta se indica que la contabilización del efecto de
la aprobación del convenio con los acreedores se reflejará en las cuentas anuales del
ejercicio en que se apruebe judicialmente siempre que de forma racional se prevea su
cumplimiento, y que la empresa pueda seguir aplicando el principio de empresa en
funcionamiento. A tal efecto, el deudor, en aplicación de la norma de registro y
valoración en materia de baja de pasivos financieros, realizará un registro en dos
etapas: primero analizará si se ha producido una modificación sustancial de las
condiciones de la deuda para lo cual descontará los flujos de efectivo de la antigua y
de la nueva empleando el tipo de interés inicial, para posteriormente, en su caso (si el
cambio es sustancial), registrar la baja de la deuda original y reconocer el nuevo
pasivo por su valor razonable (lo que implica que el gasto por intereses de la nueva
deuda se contabilice a partir de ese momento aplicando el tipo de interés de mercado
en esa fecha; esto es, el tipo de interés incremental del deudor o tasa de interés que
debería pagar en ese momento para obtener financiación en moneda y plazo
equivalente a la que ha resultado de los términos en que ha sido aprobado el
Convenio). En la memoria de las cuentas anuales deberá incluirse toda la información
significativa sobre la situación concursal en la que se encuentre la empresa, al objeto
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de que aquéllas, en su conjunto, reflejen la imagen fiel de su patrimonio, la situación
financiera y los resultados. En particular, si al cierre del ejercicio la empresa hubiera
solicitado la declaración voluntaria de concurso deberá informarse de esta
circunstancia. En todo caso, una empresa con un convenio aprobado en un
procedimiento concursal y en ejecución a la fecha de aprobación de las cuentas
anuales, señalará en su memoria la fecha de la sentencia de aprobación del convenio,
características, situación de las deudas del convenio aprobado, y variaciones más
significativas, indicando las producidas por quitas y por aplazamientos en la
exigibilidad de los pasivos. También se informará sobre el cumplimiento del convenio,
precisando para las deudas más significativas lo siguiente: deuda inicial con expresión
de su plazo de vencimiento original y su tipo de interés efectivo, deuda en el convenio
aprobado, indicando el plazo de vencimiento y su tipo de interés efectivo, así como la
parte de la deuda satisfecha de acuerdo con las condiciones del convenio. Asimismo,
si no se hubieran formulado cuentas anuales desde el inicio de la solicitud de
declaración de concurso hasta la sentencia de aprobación del convenio, también se
informará sobre la fecha de la solicitud, juzgado y fecha del auto y propuesta de
convenio, indicando los medios con los que cuenta para hacer frente a las deudas.
Nº de Consulta:
5
Nº de BOICAC:
102/JUNIO 2015
Contenido:
Test de balance. Cómputo de las pérdidas para la reducción obligatoria de
capital y para la disolución por pérdidas.
Consulta:
Sobre la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital y para
la disolución por pérdidas.
Respuesta:
La normativa reguladora de la reducción obligatoria de capital (sociedades anónimas)
y disolución por pérdidas (sociedades de capital) está recogida en el artículo 327 y
360, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,
aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio. Adicionalmente para
evaluar si la empresa está incursa en esas situaciones es preciso tener en cuenta la
Disposición adicional única del Real Decreto Ley 10/2008, de 12 de diciembre, en la
redacción introducida por la Disposición final séptima del Real Decreto Ley 4/2014, de
7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y
reestructuración de deuda empresarial: “1. A los solos efectos de la determinación de
las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el artículo 327 del
Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y para la disolución prevista en el artículo 363.1.e) del
citado Texto Refundido, así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo
del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal,
no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales,
derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias o de
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préstamos y partidas a cobrar. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será
de aplicación excepcional en los ejercicios sociales que se cierren en el año 2014.” La
consulta versa sobre si las pérdidas por deterioro excluidas del cómputo se refieren
únicamente a las reconocidas en el propio ejercicio 2014 o a las pérdidas acumuladas
en ejercicios anteriores. Este Instituto carece de competencias para interpretar
aspectos de índole mercantil, distintos a los estrictamente contables, pero a la vista del
literal de la norma que se ha transcrito y su evolución desde que fue aprobada en el
ejercicio 2008 cabría hacer las siguientes observaciones. 1. Las pérdidas por deterioro
reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las
Inversiones Inmobiliarias y las Existencias son las contabilizadas desde el ejercicio
2008. 2. La regulación sobre las pérdidas por deterioro de préstamos y partidas a
cobrar se incorpora en el ejercicio 2014, y 3. En general, esta normativa excepcional
solo parece estar referida a los ejercicios sociales que se cierren en el año 2014. Por
lo tanto, desde el 1 de enero de 2015 la citada regulación ha dejado de surtir efectos.
A mayor abundamiento cabe señalar que la situación puntual de que la sociedad se
encuentre en causa de disolución no implica por si misma que la entidad deje de
aplicar el principio de empresa en funcionamiento. Sin embargo, si los administradores
de la sociedad consideran que existen incertidumbres importantes sobre la posibilidad
de que la sociedad siga funcionando normalmente, aunque sea con posterioridad al
cierre del ejercicio, determinan que tienen la intención de liquidar la empresa o cesar
en su actividad, o cuando no exista una alternativa más realista que hacerlo, la
formulación de las cuentas anuales se regirá por lo dispuesto en la Resolución de 18
de octubre de 2013, del ICAC sobre el marco de información financiera cuando no
resulta adecuada la aplicación del principio de empresa en funcionamiento
Nº de Consulta:
4
Nº de BOICAC:
102/JUNIO 2015
Contenido:
Segregación de una rama de actividad con motivo de la cual la sociedad que
amplía capital pasa a formar parte del grupo de la sociedad aportante. NRV 19ª.
Consulta:
Sobre el adecuado tratamiento contable de la segregación de una rama de actividad
con motivo de la cual la sociedad que amplía capital pasa a formar parte del grupo de
la sociedad aportante.
Respuesta:
El caso planteado es la segregación de una rama de actividad, un negocio, a una
sociedad ya constituida. La sociedad transmitente y la adquirente no forman parte del
mismo grupo de sociedades ni tienen ningún tipo de vinculación antes de la
transmisión. Sin embargo, como consecuencia de la segregación la entidad
transmitente pasa a convertirse en accionista mayoritario de la sociedad adquirente, y
por lo tanto, al final del ejercicio ambas sociedades formarán parte del mismo grupo.
La consulta versa sobre la norma de registro y valoración (NRV) aplicable a estos
hechos y, en particular, si procede seguir la NRV 21ª. “Operaciones entre empresas
del grupo” o la NRV 19ª. “Combinaciones de negocios” del Plan General de
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Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre. La NRV
21ª, en su apartado 1. Alcance y regla general, establece que dicha norma será de
aplicación a las operaciones realizadas entre empresas del mismo grupo, tal y como
éstas quedan definidas en la norma 13ª de elaboración de las cuentas anuales,
Empresas del grupo, multigrupo y asociadas. Para determinar si al caso planteado le
es de aplicación la NRV 21ª, cabe traer a colación la consulta 6 del BOICAC número
74 en la que se establece el criterio sobre qué normas de registro y valoración deben
ser aplicadas y cuál sería el reflejo contable, en la sociedad aportante y beneficiaria,
de aportaciones no dinerarias consistentes en “inversiones en el patrimonio de
empresas del grupo”. En dicha consulta se indica que: “(…) en un supuesto de
aportación no dineraria a una empresa existente que con carácter previo a la
operación no era una empresa del mismo grupo que la aportante, en el sentido
establecido en la norma de elaboración 13ª de las cuentas anuales, y que pasa a ser
una empresa del grupo como consecuencia de dicha operación, no resulta de
aplicación la NRV 21ª (…)”. Siguiendo este criterio, el caso planteado, en el que se
transmite un negocio entre empresas que no forman grupo pero que como
consecuencia de la transmisión pasan a ser grupo, no entra en el ámbito de aplicación
de la NRV 21ª, siéndole de aplicación, por lo tanto, la NRV 19ª. A mayor abundamiento
es preciso resaltar que la operación descrita, en la que la sociedad que adquiere el
negocio segregado termina siendo la sociedad adquirida, se califica a efectos de su
adecuado tratamiento contable como una “adquisición inversa”. Y, en consecuencia,
se deberá aplicar todo lo dispuesto en la NRV 19ª para este tipo de operaciones.
Nº de Consulta:
3
Nº de BOICAC:
102/JUNIO 2015
Contenido:
Obligación de informar en la memoria sobre las situaciones de conflicto de
interés. Art. 229 y 230 de la Ley de Sociedades de Capital.
Consulta:
Sobre la redacción otorgada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, a los artículos 229
y 230 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), acerca de la obligación de los
administradores de informar de las situaciones de conflicto de intereses.
Respuesta:
El artículo 127 ter apartado 4 de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real
Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, introducido por la Ley 26/2003, de
17 de julio, establecía: “Los administradores deberán comunicar la participación que
tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario
género de actividad al que constituya su objeto social, así como los cargos o las
funciones que en ellas ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del
mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto
social. Dicha información se incluirá en la memoria.” A raíz de esta redacción, en los
modelos de memoria incluidos en el Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado
por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, y en las Normas para la
Formulación de las Cuentas Anuales Consolidadas, aprobadas por el Real Decreto
1159/2010, de 17 de septiembre, se incluyeron sendos requerimientos de información.
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En el apartado 23.7 del modelo normal de memoria incluido en la tercera parte del
PGC, se solicita a las empresas con forma de sociedad anónimas especificar: “la
participación de los administradores en el capital de otra sociedad con el mismo,
análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así
como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por
cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del
que constituya el objeto social de la empresa.” Por su parte, en el apartado 28.7 del
modelo de memoria consolidada, para las empresas que se organicen bajo la forma
jurídica de sociedad anónima, se deberá especificar: “la participación de los
administradores de la sociedad dominante en el capital de otra sociedad con el mismo,
análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así
como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por
cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del
que constituya el objeto social de la sociedad dominante.” La consulta versa sobre si a
raíz de los cambios introducidos por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se
modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, se ha eliminado la obligación
de incluir en la memoria de las cuentas anuales la información que figuraba en los
artículos 229 y 230 de la LSC aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2
de julio. La redacción del artículo 229 de la LSC, antes de la reforma, era la siguiente:
“Artículo 229. Situaciones de conflicto de intereses. 1. Los administradores deberán
comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o,
en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto,
directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. El administrador
afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la
operación a que el conflicto se refiera. 2. Los administradores deberán, asimismo,
comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas
vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con
el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto
social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan. 3. Las
situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto
de información en la memoria.” La interpretación de este Instituto sobre la concreta
información que debía incluirse a la vista de este requerimiento, se publicó en la
consulta 25 del BOICAC nº 85, de marzo de 2011. En ella se concluye que a raíz de la
entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, la obligación de
informar impera tanto para las sociedades anónimas como para las sociedades de
responsabilidad limitada. Y que en las cuentas consolidadas, la información deberá
adaptarse a las condiciones del sujeto contable, por lo que las sociedades sobre las
que deberá informarse serán aquellas que no estén incluidas en el conjunto
consolidable. De acuerdo con la nueva redacción del artículo 228 de la LSC, en
relación con el deber de lealtad que obliga al administrador, cabe señalar el deber
referido en el apartado e) de: “adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en
situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en
conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad”. Por su parte, el
artículo 229. Deber de evitar situaciones de conflicto de interés, enumera situaciones
particulares de conflicto de las que el administrador debe abstenerse, entre las que
figura la letra f): “Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que
entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de
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cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la
sociedad.” El último párrafo del apartado 3 señala, por último, que: “las situaciones de
conflicto de interés en que incurran los administradores serán objeto de información en
la memoria a que se refiere el artículo 259.” Por otro lado, cabe citar el artículo 230.
Régimen de imperatividad y dispensa, que señala en su apartado 3: “La obligación de
no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que
no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado
por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá
mediante acuerdo expreso y separado de la junta general.” Asimismo, en el preámbulo
de la Ley 31/2014 se pone de manifiesto el creciente interés por el buen gobierno
corporativo, por el convencimiento generalizado de la utilidad de este tipo de prácticas
empresariales y el valor de una gestión adecuada y transparente de las sociedades.
En concreto y respecto a la cuestión planteada por el consultante, manifiesta que: “se
reforma el tratamiento jurídico de los conflictos de interés que en adelante pivotará
sobre estos dos elementos: el primero consiste en establecer una cláusula específica
de prohibición de derecho de voto en los casos más graves de conflicto de interés,
para lo cual se propone generalizar a las sociedades anónimas la norma actualmente
prevista para las sociedades de responsabilidad limitada. El segundo se refiere al
establecimiento de una presunción de infracción del interés social en los casos en que
el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante del socio o de los
socios incursos en un conflicto de interés.” En este contexto, la nueva redacción dada
a los artículos de la LSC parece tener como objetivo un tratamiento más minucioso y
riguroso sobre las situaciones de las que se puedan derivar conflictos de intereses, en
las sociedades de capital (anónimas o limitadas). En consecuencia puede entenderse
que el hecho de que la nueva redacción no recoja de forma explícita los casos que sí
se contemplaban en la anterior, no es óbice para considerar que tales supuestos estén
implícitamente recogidos en la nueva regulación. No obstante, es necesario precisar el
caso concreto de las sociedades del grupo. Como excepción al caso general, dada la
vinculación existente entre las empresas que lo forman, en principio, cabría presumir
salvo clara evidencia de lo contrario que no existe conflicto de intereses en relación
con las empresas que integran el grupo cuando los administradores se encuentren en
relación con ellas en alguno de los supuestos enunciados en el apartado 23.7 que se
ha reproducido. Por último cabe indicar que la entrada en vigor de la Ley 31/2014,
según su disposición final cuarta, se produjo el 24 de diciembre de ese mismo año. En
consecuencia, las modificaciones introducidas en relación con la información a
incorporar en la memoria de las cuentas anuales, al referirse a situaciones de hecho
sobre las que es preciso informar y para lo que la norma no incorpora ningún
requerimiento técnico que impida facilitar dicha información, serán efectivas para las
cuentas anuales de todos los ejercicios que se cierren a partir de la fecha de entrada
en vigor de la Ley.
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Nº de Consulta:
2
Nº de BOICAC:
102/JUNIO 2015
Contenido:
Fecha de efectos contables en un proceso de fusión entre sociedades de un
grupo, cuando su inscripción en el Registro Mercantil es posterior al plazo legal
para formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en que se
aprobó la operación. NEV 21ª.
Consulta:
Sobre la fecha de efectos contables en un proceso de fusión entre sociedades de un
grupo, cuando su inscripción en el Registro Mercantil es posterior al plazo legal para
formular las cuentas anuales correspondientes al ejercicio en que se aprobó la
operación.
Respuesta:
Con fecha 20 de junio de 2014 se aprueba en Junta la fusión de dos sociedades del
mismo grupo. La inscripción en el Registro Mercantil se produce el 20 de abril de 2015,
una vez transcurrido el plazo legal para formular las cuentas anuales del ejercicio
2014. La consulta versa sobre las obligaciones relativas a la formulación y contenido
de las cuentas anuales de ambas sociedades, sabiendo que la fecha acordada a
efectos contables fue el 1 de enero de 2014. El Plan General de Contabilidad (PGC)
aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, regula las operaciones
de fusión en la norma de registro y valoración (NRV) 19ª. “Combinaciones de
negocios” y en la NRV 21ª. “Operaciones entre empresas del grupo”, en función de
que la operación se realice entre sociedades sin vinculación o entre empresas del
grupo, en los términos en que este último concepto se define en la norma de
elaboración de las cuentas anuales 13ª. “Empresas del grupo, multigrupo y asociadas”
del PGC. Ambas normas han sido objeto de nueva redacción a través del Real
Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre, por el que se aprueban las Normas para la
Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas (NFCAC). En concreto, el apartado
2.2.2 de la NRV 21ª, señala que: “2.2.2. Fecha de efectos contables. En las
operaciones de fusión y escisión entre empresas del grupo, la fecha de efectos
contables será la de inicio del ejercicio en que se aprueba la fusión siempre que sea
posterior al momento en que las sociedades se hubiesen incorporado al grupo. Si una
de las sociedades se ha incorporado al grupo en el ejercicio en que se produce la
fusión o escisión, la fecha de efectos contables será la fecha de adquisición. En el
supuesto de que las sociedades que intervienen en la operación formasen parte del
grupo con anterioridad al inicio del ejercicio inmediato anterior, la información sobre los
efectos contables de la fusión no se extenderá a la información comparativa. Si entre
la fecha de aprobación de la fusión y la de inscripción en el Registro Mercantil se
produce un cierre, la obligación de formular cuentas anuales subsiste para las
sociedades que participan en la operación, con el contenido que de ellas proceda de
acuerdo con los criterios generales recogidos en el apartado 2.2 de la norma de
registro y valoración 19ª. Combinaciones de negocios.” Por su parte, de acuerdo con
el apartado 2.2 de la NRV 19ª: “b) (…) si la fecha de inscripción es posterior al plazo
previsto en la legislación mercantil para formular cuentas anuales, éstas no recogerán
los efectos de la retrocesión a que hace referencia el párrafo tercero de este apartado.
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En consecuencia, la sociedad adquirente no mostrará en estas cuentas anuales los
activos, pasivos, ingresos, gastos y flujos de efectivo de la adquirida, sin perjuicio de la
información que sobre el proceso de fusión o escisión debe incluirse en la memoria de
las sociedades que intervienen en la operación. Una vez inscrita la fusión o escisión la
sociedad adquirente deberá mostrar los efectos contables de la retrocesión,
circunstancia que motivará el correspondiente ajuste en la información comparativa del
ejercicio anterior.” En consecuencia, en el caso que nos ocupa, ambas sociedades
deberán formular las cuentas anuales del ejercicio 2014 sin tomar en consideración los
efectos contables de la fusión, y sin perjuicio de la información que deben incluir en la
memoria sobre el proceso en marcha. En el ejercicio 2015, los efectos de la fusión se
contabilizarán desde el 1 de enero.
Nº de Consulta:
1
Nº de BOICAC:
102/JUNIO 2015
Contenido:
Acuerdos de refinanciación. Interpretación de los términos “pasivo”, “pasivos
financieros” y “grupo” regulados en el artículo 71.bis y la Disposición adicional
cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Consulta:
Sobre la correcta interpretación de los términos “pasivo”, “pasivos financieros” y
“grupo” regulados en el artículo 71.bis y la Disposición adicional cuarta de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Respuesta:
1. Antecedentes El artículo 71 bis y la Disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003,
de 9 de julio, Concursal, han sido objeto de tres reformas legislativas muy cercanas en
el tiempo en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. La
primera, que es sobre la que pregunta el consultante, introducida por el Real Decretoley 4/2014, de 7 de marzo, que entró en vigor el 9 de marzo de 2014, la segunda
operada por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que entró en vigor el 2 de octubre
de 2014, y la tercera, por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en
materia concursal, que entró en vigor el 27 de mayo de 2015, y en relación con la cual
se realiza la presente contestación. Según la exposición de motivos de estas normas,
con estos acuerdos se persigue sanear empresas viables desde un punto de vista
operativo, con el fin de que la deuda remanente sea soportable, permitiendo así que la
empresa siga atendiendo sus compromisos en el tráfico económico, conjugándose con
el respeto a las legítimas expectativas de los acreedores, los cuales habrán de
participar activamente en estos procedimientos de alivio de carga financiera con las
máximas garantías y, en última instancia, evitar el concurso en beneficio de ambas
partes. En el escrito de consulta se indica que la redacción de los artículos 71.bis y la
Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, que a continuación se reproducen,
suscita algunas dudas interpretativas. “Artículo 71 bis Régimen especial de
determinados acuerdos de refinanciación (redacción Ley 9/2015) 1. No serán
rescindibles los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los
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negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se
hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de los mismos, cuando:
a) En virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito
disponible o a la modificación o extinción de sus obligaciones, bien mediante prórroga
de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de
aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de
la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; y b) Con anterioridad a
la declaración del concurso: 1.º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos
créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de
adopción del acuerdo de refinanciación. A los efectos del cómputo de esa mayoría de
pasivo se entenderá que, en los acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación,
la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el acuerdo de
refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75 por ciento
del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que regulan la
sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta
última. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en
base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como
en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados
y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos
concedidos por sociedades del grupo. 2.º Se emita certificación del auditor de cuentas
del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. De no
existir, será auditor el nombrado al efecto por el registrador mercantil del domicilio del
deudor y, si éste fuera un grupo o subgrupo de sociedades, el de la sociedad
dominante. 3.º El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se
habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de
los requisitos anteriores. (…) Disposición adicional cuarta. Homologación de los
acuerdos de refinanciación (redacción Ley 9/2015) 1. Podrá homologarse
judicialmente el acuerdo de refinanciación que habiendo sido suscrito por acreedores
que representen al menos el 51 por ciento de los pasivos financieros, reúna en el
momento de su adopción, las condiciones previstas en la letra a) y en los números 2.º
y 3.º de la letra b) del apartado 1 del artículo 71 bis. Los acuerdos adoptados por la
mayoría descrita no podrán ser objeto de rescisión conforme a lo dispuesto en el
apartado 13. Para extender sus efectos serán necesarias las mayorías exigidas en los
apartados siguientes. No se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías
indicadas en esta disposición, los pasivos financieros titularidad de acreedores que
tengan la consideración de persona especialmente relacionada conforme al apartado 2
del artículo 93 quienes, no obstante, podrán quedar afectados por la homologación
prevista en esta disposición adicional. A los efectos de esta disposición, tendrán la
consideración de acreedores de pasivos financieros los titulares de cualquier
endeudamiento financiero con independencia de que estén o no sometidos a
supervisión financiera. Quedan excluidos de tal concepto los acreedores por créditos
laborales, los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de
derecho público. En caso de acuerdos sujetos a un régimen o pacto de sindicación, se
entenderá que la totalidad de los acreedores sujetos a dicho acuerdo suscriben el
acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos el 75
por ciento del pasivo afectado por el acuerdo de sindicación, salvo que las normas que
regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será de
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aplicación esta última. Voluntariamente podrán adherirse al acuerdo de refinanciación
homologado los demás acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de
pasivos de derecho público. Estas adhesiones no se tendrán en cuenta a efectos del
cómputo de las mayorías previstas en esta disposición. (…) 3. A los acreedores de
pasivos financieros que no hayan suscrito el acuerdo de refinanciación o que hayan
mostrado su disconformidad al mismo y cuyos créditos no gocen de garantía real o por
la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real, se les extenderán, por
la homologación judicial, los siguientes efectos acordados en el acuerdo de
refinanciación: a) Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al
menos el 60 por ciento del pasivo financiero, las esperas, ya sean de principal, de
intereses o de cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a cinco
años, o la conversión de deuda en préstamos participativos durante el mismo plazo. b)
Si el acuerdo ha sido suscrito por acreedores que representen al menos el 75 por
ciento del pasivo financiero, las siguientes medidas: (…) 4. Por la homologación
judicial, se extenderán a los acreedores de pasivos financieros que no hayan suscrito
el acuerdo de refinanciación o que hayan mostrado su disconformidad al mismo, por la
parte de su crédito que no exceda del valor de la garantía real, los efectos señalados
en el apartado anterior, siempre que uno o más de dichos efectos hayan sido
acordados, con el alcance que se convenga, por las siguientes mayorías, calculadas
en función de la proporción del valor de las garantías aceptantes sobre el valor total de
las garantías otorgadas: a) Del 65%, cuando se trate de las medidas previstas en la
letra a) del apartado anterior. b) Del 80%, cuando se trate de las medidas previstas en
la letra b) del apartado anterior (…)” En particular, la consulta versa sobre la correcta
interpretación de los siguientes términos: a) Qué debe entenderse por “pasivo”, y qué
criterio de valoración debe emplearse para cuantificarlo a los efectos del cómputo de la
mayoría regulado en el artículo 71.bis.1.b)1º de la Ley Concursal. b) Qué debe
entenderse por “pasivo financiero”, y qué criterio de valoración debe emplearse para
cuantificarlo a los efectos del cómputo de las mayorías reguladas en la Disposición
adicional cuarta de Ley Concursal. c) Cuál es el correcto significado del término
“grupo” a los efectos regulados en el artículo 71.bis.1 de la Ley Concursal. 2.
Interpretación del ICAC a) Qué debe entenderse por “pasivo”, y qué criterio de
valoración debe emplearse para cuantificarlo a los efectos del cómputo de la mayoría
regulada en el artículo 71.bis.1.b)1º de la Ley Concursal. De acuerdo con el artículo 3
del Código Civil (CC), las normas se interpretarán según el sentido propio de sus
palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente
al espíritu y finalidad de aquellas. El objetivo de la regulación que ahora se interpreta
es facilitar el logro de un consenso entre el deudor y sus acreedores, para lograr que
estos últimos vean atendidos sus créditos, aunque sea de forma parcial o en un plazo
de tiempo superior al inicialmente acordado, y que el deudor empresario pueda
continuar el ejercicio de su actividad. A tal efecto, ambas partes, deudor y acreedores,
deben acordar o pactar con la mayoría requerida en el artículo 71.bis.1.b)1º.
Adicionalmente, parece razonable considerar que la mayoría de acreedores regulada
en el artículo 71.bis.1.b)1º, por referencia a los tres quintos del pasivo de la empresa,
se debería obtener comparando dos conceptos homogéneos, es decir, la proporción
de acreedores que acuerdan respecto al total de acreedores (que pueden prestar su
consentimiento). Pues bien, para que los acreedores puedan manifestar su voluntad y
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el auditor certificar que el acuerdo ha sido suscrito por los titulares de “créditos” que
representan al menos tres quintos del pasivo, es preciso que a su vez acrediten dicha
condición, esto es, que gocen de un título de crédito, que haya un reconocimiento
previo de deuda a favor del acreedor, o que este último pueda dar testimonio del
derecho en que funda su pretensión. En consecuencia, este Instituto opina que para
cuantificar el “pasivo” regulado en el artículo 71.bis.1.b)1º de la Ley Concursal, el
pasivo que luciría en el balance de una empresa, en la fecha del acuerdo de
refinanciación, puede constituir un primer punto de partida sobre el que tal vez sería
preciso realizar ajustes para excluir conceptos como los pasivos por impuestos
diferidos, las provisiones y los ajustes por periodificación en la medida que no puedan
calificarse como acreedores en sentido estricto, esto es, titulares de un derecho de
crédito frente a la empresa. Por lo que respecta a la valoración del pasivo se informa
que de acuerdo con el literal de la ley parece inferirse que la cuantificación del
mencionado porcentaje debe realizarse en función del importe a que ascienda la
deuda en la fecha del acuerdo (en concepto de principal, de intereses o de cualquier
otra cantidad adeudada), para cuya determinación habrá que estar a los términos de
cada contrato, pudiendo emplearse como aproximación el valor contable o en libros
del pasivo en el caso de deudas valoradas al coste amortizado. A continuación se
reproducen otros artículos de la Ley Concursal en los que se aprecia, en sintonía con
esta interpretación, como el término pasivo parece emplearse como sinónimo de
acreedor o titular de un derecho de crédito. “Artículo 88.1: A los solos efectos de la
cuantificación del pasivo, todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán
en moneda de curso legal, sin que ello suponga su conversión ni modificación. Artículo
106.1: Para su admisión a trámite, la propuesta deberá ir acompañada de adhesiones
de acreedores de cualquier clase, prestadas en la forma establecida en esta Ley y
cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor. Cuando la
propuesta se presente con la propia solicitud de concurso voluntario bastará con que
las adhesiones alcancen la décima parte del mismo pasivo. Artículo 113.1: (…)
También podrán hacerlo los acreedores cuyos créditos consten en el concurso y
superen, conjunta o individualmente, una quinta parte del total pasivo resultante de la
lista definitiva de acreedores, salvo que el concursado tuviere solicitada la liquidación.
Artículo 124.1: Para que una propuesta de convenio se considere aceptada por la
junta serán necesarias las siguientes mayorías: a) El 50% del pasivo ordinario (…)” En
definitiva, cuando el legislador emplea el término “pasivo” en estos artículos (y en el
que es objeto de la presente interpretación; artículo 71.bis.1) se está refiriendo a una
cuantificación de los créditos, o por decirlo de otra forma, a una ponderación de cada
acreedor, para darles un peso proporcional al valor de sus créditos a la hora de la
toma de decisiones o el cumplimiento de ciertos requisitos. Por ello, y como
conclusión, en el artículo 71.bis.1.b)1º de la Ley Concursal el término pasivo se
referiría a la suma del importe adeudado a todos los acreedores, titulares de un
derecho de crédito o exigible de otro modo, y no a la cifra de pasivo del modelo de
balance. Esta interpretación se soporta en la propia literalidad del precepto, en el que
se alude a los acreedores y sus créditos, analizado en el contexto y finalidad de la
citada regulación. b) Qué debe entenderse por “pasivo financiero”, y qué criterio de
valoración debe emplearse para cuantificarlo a los efectos del cómputo de las
mayorías reguladas en la Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal. En el
apartado 1 de la Disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, se establece: “(…)
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A los efectos de esta disposición, tendrán la consideración de acreedores de pasivos
financieros los titulares de cualquier endeudamiento financiero con independencia de
que estén o no sometidos a supervisión financiera. Quedan excluidos de tal concepto
los acreedores por créditos laborales, los acreedores por operaciones comerciales y
los acreedores de pasivos de derecho público.” Por lo tanto, el concepto a delimitar
será el de “titular de cualquier endeudamiento financiero” con las excepciones que se
indican en la propia norma. Para ello cabría traer a colación las definiciones que la Ley
Concursal establece en el artículo 94.2, en relación con estos conceptos: “1.º
Laborales, entendiéndose por tales los acreedores de derecho laboral. Quedan
excluidos los vinculados por la relación laboral de carácter especial del personal de
alta dirección en lo que exceda de la cuantía prevista en el artículo 91.1.º 2.º Públicos,
entendiéndose por tales los acreedores de derecho público. 3.º Financieros,
entendiéndose por tales los titulares de cualquier endeudamiento financiero con
independencia de que estén o no sometidos a supervisión financiera. 4.º Resto de
acreedores, entre los cuales se incluirán los acreedores por operaciones comerciales y
el resto de acreedores no incluidos en las categorías anteriores.” Pues bien,
considerando que el literal de la norma hace referencia a los titulares “de cualquier
endeudamiento financiero”, para luego aclarar que determinados acreedores
(comerciales, laborales y de derecho público) quedan excluidos de tal concepto, cabría
concluir que a los efectos que nos ocupan el concepto “titular de cualquier
endeudamiento financiero” es una categoría autónoma, claramente identificable,
cualquier acreedor que ha suministrado financiación a la empresa en su significado
más intuitivo, es decir, que ha suministrado fondos o efectivo a la misma, y distinta a
las restantes categorías de acreedores contenidas en el artículo 94.2. En
consecuencia, esta categoría debe incluir a los acreedores como las entidades de
crédito, con independencia del instrumento con el que se haya formalizado la
financiación y en su caso de las garantías exigidas, así como otras personas,
entidades o intermediarios ya sean sometidos o no a supervisión financiera y que
hayan financiado a la empresa mediante los mercados de capitales (bonos, pagarés,
etcétera) o de forma bilateral o multilateral (préstamos sindicados, etcétera). La
categoría de pasivos financieros excluye, por lo tanto, a los acreedores laborales, a los
acreedores de derecho público, a los acreedores por operaciones comerciales, así
como a otros acreedores cuya financiación otorgada no responda a los criterios
anteriores previstos para los acreedores financieros. c) Cuál es el correcto significado
del término “grupo” a los efectos regulados en el artículo 71.bis.1 de la Ley Concursal.
En la Disposición adicional sexta. Grupo de sociedades, de la Ley Concursal se afirma
que: “A los efectos de esta ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en
el artículo 42.1 del Código de Comercio.” Por otro lado, se informa que este Instituto
ha publicado varias consultas sobre la correcta interpretación del concepto de grupo
regulado en el artículo 42.1 del Código de Comercio (CdC), pudiendo citarse, por
todas, la consulta 4 publicada en el Boletín del ICAC nº 92, de diciembre de 2012. A
modo de resumen se recuerda que en la contestación a dicha consulta se diferencian
dos conceptos de grupo: a) El grupo del artículo 42 del CdC formado, al menos, por
dos sociedades cuando una controla a la otra, y, donde la sociedad dominante
(sociedad que ejerce el control) es una sociedad española sujeta a la obligación de
consolidar regulada en el artículo 42 del CdC (sin perjuicio de que a su vez pudiera
estar dispensada de formular cuentas anuales consolidadas), y b) El denominado
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grupo “ampliado” definido en la Norma de elaboración de las cuentas anuales (NECA)
13ª. “Empresas del grupo, multigrupo y asociadas” del Plan General de Contabilidad
(PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, formado por las
sociedades del artículo 42 del CdC y las empresas controladas por cualquier medio
por una o varias personas físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen
bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias. A la vista de estos
antecedentes, en una interpretación literal y conjunta del artículo 71.bis.1.b) y la
Disposición adicional sexta de la Ley Concursal, cabría llegar a las siguientes
conclusiones: 1. Los acuerdos de grupo son acuerdos colectivos de refinanciación en
el que el deudor es el conjunto integrado por las sociedades del grupo que firman el
acuerdo. 2. Estos acuerdos deben ir acompañados de un plan de viabilidad elaborado
por un experto independiente, cuyo nombramiento, de conformidad con el apartado 4
del artículo 71.bis corresponderá al registrador mercantil del domicilio del deudor. Si el
acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe
podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del
domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o, en su
defecto, por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. 3. De lo
anterior se infiere que el acuerdo de grupo puede ser firmado por la sociedad
dominante española y una o varias dependientes, por un subgrupo (formando por una
filial española que a su vez controla a otra sociedad española), o por dos sociedades
dependientes españolas controladas por la dominante de un grupo o subgrupo sin que
la sociedad que ejerce el control deba integrarse en el acuerdo. No cabe duda que
todos estos acuerdos serían acuerdos de grupo en el sentido del artículo 42.1 del
CdC, porque todas las sociedades que se han citado formarían parte del grupo que se
regula en el mencionado artículo. 4. En el caso de acuerdo de grupo, el porcentaje de
tres quintos del pasivo se calculará tanto en base individual, en relación con todas y
cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los
créditos de cada grupo o subgrupo afectados (esto es, solo de las sociedades del
grupo o subgrupo que hayan firmado el acuerdo) y excluyendo en ambos casos del
cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por todas las sociedades del
grupo. Es decir, tanto en base individual como consolidada, en el caso de acuerdo de
grupo, deberán excluirse los préstamos y créditos concedidos por todas las
sociedades del grupo (radicadas en España y en el extranjero) se hayan integrado o
no en el acuerdo. 5. Por último se informa que la necesidad de computar el porcentaje
de los tres quintos en base consolidada no trae consigo la obligación de formular
cuentas anuales consolidadas del grupo o subgrupo que haya suscrito el acuerdo,
porque la Ley Concursal no impone esta obligación.
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Josep M Paños Pascual
President ACAT
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