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Circular Informativa
NÚMERO
05
MARZO
2014
En este número
El Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de Marzo.
Reforma de la Ley Concursal
El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y
reestructuración de deuda empresarial (“RDL”) ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 8 de marzo de 2014, y
ha entrado en vigor el día siguiente.
1. INTRODUCCIÓN: NOVEDADES EN MATERIA DE REFINANCIACIONES
Las reformas introducidas en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal (“Ley Concursal”) por el RDL tienen por objeto promover
el saneamiento y alivio de la carga financiera no sostenible de las empresas viables operativamente, intentando respetar,
asimismo, los intereses legítimos de los acreedores para maximizar su expectativa de cobro frente a dichas empresas. En
particular, el RDL se centra en la eliminación de algunos de los obstáculos y rigideces para el éxito de las refinanciaciones que
se han identificado en la práctica y, para ello, intenta mejorar varios aspectos de las instituciones pre-concursales con la
finalidad de conseguir que las empresas sean viables y no se vean abocadas al concurso y, casi inevitablemente, a la
liquidación.
2. ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN
El RDL mantiene los acuerdos de refinanciación no rescindibles -que denominaremos “colectivos”- regulados, hasta la
entrada en vigor de la norma, en el artículo 71.6 de la Ley Concursal, y crea una nueva categoría de acuerdos de
refinanciación -que denominaremos “no colectivos”- que tampoco serán rescindibles siempre y cuando cumplan con ciertos
requisitos. Junto a estas dos categorías, el RDL crea otro nuevo tipo de acuerdo de refinanciación en sede de homologación
(véase apartado 4.3.2(a)).
2.1 Acuerdos “colectivos” de refinanciación
El nuevo artículo 71 bis.1 de la Ley Concursal regula los acuerdos “colectivos” de refinanciación sin alterar su definición. Los
acuerdos “colectivos” de refinanciación y los negocios, actos, pagos y garantías que los configuran no serán rescindibles si se
cumplen los siguientes requisitos:
(a) que el acuerdo sea suscrito por acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo (financiero y no financiero) del
deudor [1];
(b) que se emita certificación por el auditor de cuentas del deudor sobre la suficiencia del pasivo que se exige para
adoptar el acuerdo [2]; y
(c) que el acuerdo se formalice en instrumento público.
La principal novedad es que se elimina la necesidad de obtener un informe de experto independiente nombrado por el
Registro Mercantil, si bien tanto el deudor como los acreedores podrán solicitar al Registro Mercantil del domicilio del
deudor el nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el plan de viabilidad, la proporcionalidad de
las garantías o cualquier otra circunstancia que pueda resultar relevante. Es preciso destacar que, aunque no se enumere
como un requisito más, el RDL parte de la premisa, como no podía ser de otra forma, de que el acuerdo de refinanciación
responda a un plan de viabilidad; de otra forma no estaría justificada la especial protección frente a la rescisión que se
otorga.
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El nuevo régimen se aplicará a los procesos de refinanciación “colectivos” abiertos antes de la entrada en vigor del RDL en los
que aún no se haya solicitado al Registro Mercantil la designación de experto independiente. En caso contrario, se aplicará el
régimen previo, salvo que las partes opten expresamente por el nuevo régimen en el acuerdo de refinanciación.
2.2 Acuerdos “no colectivos” de refinanciación
El RDL introduce la nueva categoría de acuerdos “no colectivos” de refinanciación para los que crea un "puerto seguro". Los
acuerdos “no colectivos” de refinanciación son aquellos que no pueden acogerse al art. 71 bis.1 de la Ley Concursal, pero que
serán irrescindibles siempre y cuando cumplan con todos los siguientes requisitos:
(a) que se incremente la proporción de activo sobre pasivo previa;
(b) que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente;
(c) que el valor de las garantías resultantes a favor de los acreedores que suscriben el acuerdo no exceda de 9/10 del valor de
la deuda subsistente a favor de estos acreedores, ni de la proporción de garantías (calculadas según lo indicado en el
apartado 4.2) sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo (con ello, se pretende que el porcentaje
garantizado de la deuda no aumente en ningún caso);
(d) que el tipo de interés a favor de los acreedores intervinientes no exceda en más de 1/3 al aplicable a la deuda previa a la
refinanciación; y
(e) que el acuerdo se formalice en instrumento público, con intervención de todas las partes afectadas y que incluya una
descripción de las razones que justifiquen su contenido desde un punto de vista económico.
Según puede observarse, se trata de requisitos muy exigentes que no creemos se vayan a cumplir frecuentemente en la
práctica. Además, a diferencia de lo previsto para los acuerdos de refinanciación “colectivos”, un proceso de negociación de
acuerdos de refinanciación “no colectivos” no permite solicitar el pre-concurso del art. 5 bis de la Ley Concursal.
2.3 Novedades en materia de calificación y clasificación de créditos
El RDL introduce dos novedades relevantes en materia de calificación y clasificación concursal de créditos pero,
lamentablemente, no ha aclarado el muy controvertido artículo 90.1.6º de la Ley Concursal en relación con las prendas
“sobre” o “en garantía de” créditos futuros.
2.3.1 Tratamiento del dinero nuevo en el marco del concurso
Durante dos años a partir de la entrada en vigor del RDL, los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido
concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación de los regulados en la Ley Concursal y suscrito a partir de la entrada
en vigor del RDL, se considerarán créditos contra la masa por la totalidad de su importe (y no en un 50% como hasta ahora).
A este respecto, sería recomendable establecer en el acuerdo de refinanciación que, en caso de otorgarse dinero nuevo a
futuro, este formará parte del acuerdo de refinanciación para que pueda beneficiarse de su tratamiento privilegiado. La
clasificación también afectará, durante el mismo plazo, a los ingresos de tesorería efectuados por el propio deudor (si bien
no se alcanza a ver cómo el deudor realizará ingresos de tesorería a favor de sí mismo) o partes especialmente relacionadas
con él, salvo que se efectúen en el marco de un aumento de capital.
Habría sido deseable que el tratamiento no incorporara esta limitación temporal de dos años y que se hubiera extendido a
todo tipo de dinero nuevo, no solamente al concedido en el marco de un acuerdo de refinanciación, ya que no siempre será
posible cumplir con sus requisitos y los efectos del dinero nuevo son igualmente positivos con independencia de su origen.
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2.3.2 Protección de los acreedores que capitalicen deuda
El RDL, en consonancia con lo descrito en el apartado 3.2, modifica el concepto de “personas especialmente relacionadas con
el deudor” para excluir expresamente de su ámbito y, por tanto, de una eventual subordinación, a aquellos acreedores de
pasivos financieros que hubieran capitalizado todo o parte de sus créditos en el marco de un acuerdo de refinanciación.
Igualmente, se amplia la excepción actualmente existente en el Real Decreto de opas y se exime de la obligación de
presentar una oferta pública de adquisición a los acreedores que capitalicen sus créditos en sociedades cotizadas cuya
viabilidad financiera esté en peligro grave e inminente siempre y cuando dichas capitalizaciones se produzcan en el marco de
un acuerdo de refinanciación homologado que haya sido informado favorablemente por un experto independiente.
2.3.3 Protección de los acreedores de la refinanciación frente al régimen de administración de hecho
Se presume, salvo prueba en contrario, que los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación no tendrán la
consideración de administradores de hecho del deudor por las obligaciones asumidas por este "en relación con el plan de
viabilidad". Esta aclaración es positiva, ya que elimina las dudas que pudieran existir dados los compromisos y restricciones
asumidos por el deudor en las refinanciaciones. A nuestro juicio, aquí podrían incluirse, por ejemplo, los programas de
desinversión de activos, las facultades de seguimiento por los acreedores del grado de cumplimiento del plan de negocio, el
régimen de autorizaciones para realizar determinadas inversiones o para contraer endeudamiento adicional, etc.
3.1 Paralización de ejecuciones
3.1.1 Escenario pre-concursal
A partir de una comunicación de pre-concurso (que no podrá formularse de nuevo por el mismo deudor en el plazo de un
año), ya no se podrán iniciar ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad
profesional o empresarial del deudor y se suspenderán las ya iniciadas. En el caso de nuevas ejecuciones de garantías reales,
se podrán iniciar pero quedarán paralizadas. Quedan exentas de este régimen las ejecuciones de créditos de derecho
público. Si bien cuesta comprender por qué la paralización se limita a los referidos bienes y a las ejecuciones judiciales,
dejando fuera de su ámbito otros bienes y las ejecuciones extrajudiciales y las administrativas, lo cierto es que con esta
reforma se refuerza considerablemente el instituto preconcursal del art. 5 bis dotándole de unos efectos análogos a los del
Chapter 11 norteamericano.
La paralización durará hasta que: (a) se formalice un acuerdo “colectivo” de refinanciación; (b) se admita a trámite la
solicitud de homologación judicial de un acuerdo de refinanciación; (c) se adopte un acuerdo extrajudicial de pago; (d) se
obtengan adhesiones suficientes para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, o (e) se declare el
concurso.
El RDL establece, además, que no se podrán iniciar (o, de haberse iniciado, se suspenderán) ejecuciones singulares
promovidas por acreedores titulares de pasivos financieros -véase apartado 4.1- cuando se "justifique" que un porcentaje no
inferior al 51% de los acreedores titulares del pasivo financiero hubiera apoyado el inicio de negociaciones de un acuerdo de
refinanciación, comprometiéndose a no iniciar ejecuciones mientras tanto. Habrá que estar muy atentos a qué tipo de
justificación exigen los jueces de lo mercantil dado que una mera declaración del deudor no parece suficiente.
3.1.2 Escenario concursal
El RDL restringe la paralización de ejecuciones a aquellos bienes que resulten necesarios (y no a los "afectos", tal y como
establecía el redactado anterior) para la actividad profesional o empresarial del deudor. Asimismo, se impide la paralización
de las ejecuciones de garantías reales sobre acciones o participaciones de sociedades destinadas en exclusiva a la tenencia de
un activo y del pasivo necesario para su financiación, siempre que esto no suponga una causa de resolución o modificación
de las relaciones contractuales de esta sociedad que le permitan seguir explotando el activo o continuar su actividad. Parece
que con esta disposición se pretende favorecer la venta de sociedades “proyecto” que puedan subsistir autónomamente
fuera del grupo del deudor insolvente.
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3.2 Nuevas presunciones de dolo/culpa grave del deudor a efectos de la calificación del concurso
Se presumirá dolo o culpa grave en el deudor o, en su caso, en sus representantes, cuando se nieguen, sin causa razonable, a
capitalizar créditos o emitir valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo “colectivo” de
refinanciación o de un acuerdo de refinanciación homologable, siempre que el acuerdo reconozca en favor de los socios del
deudor un derecho de adquisición preferente sobre los valores o instrumentos emitidos o derivados de la capitalización, en
caso de que los acreedores los enajenen. Este derecho se puede excluir si el acreedor transmite los valores o instrumentos a
una sociedad de su propio grupo o a cualquier entidad holding.
La capitalización se entenderá razonable si, con anterioridad a la negativa del deudor, así lo ha declarado un experto
independiente [3].
Los socios que se hubieran negado a la capitalización o emisión de instrumentos convertibles y los representantes del deudor
que la hubiesen dificultado, podrán ser considerados cómplices.
Con esta medida se hace explícito por primera vez en nuestro sistema el principio de que los deberes de los administradores
lo serán para con los acreedores, no los socios, cuando la sociedad se encuentre en una situación preconcursal o en las
vecindades de la misma. En cuanto a los socios, especialmente a los que ostenten el control y tengan la llave para la
capitalización de la compañía y su supervivencia, deberán ejercer sus derechos de forma responsable y no podrán escudarse
sin más en la limitación de responsabilidad propia de su condición. Todo ello debe estar basado, como no podría ser de otra
forma, en las oportunas valoraciones.
4. HOMOLOGACIÓN JUDICIAL
El RDL revisa sustancialmente el mecanismo de homologación judicial ampliando sus efectos frente a los acreedores no
participantes o disidentes sin garantía real y aclarando su alcance frente a los acreedores con garantía real.
4.1 Titulares de pasivo financiero
Los acreedores que se tendrán en cuenta a efectos de la homologación (tanto en cómputo como en imposición de sus
medidas) serán los que sean titulares de pasivos financieros, estén o no sometidos a supervisión financiera. Nótese que con
la sustitución de “pasivo titularidad de entidades financieras” por “pasivo financiero” se amplía significativamente el alcance
subjetivo de este mecanismo y no vemos razón alguna para que no se aplique a todo acreedor (persona física o jurídica) con
independencia de cómo se haya documentado o instrumentado la deuda (préstamos, bonos, leasings, avales, seguros, etc).
Asimismo, cualquier otro acreedor podrá adherirse voluntariamente al acuerdo homologado.
Cuando parte del pasivo financiero incluya préstamos sindicados, se entenderá que todos los acreedores titulares del
préstamo sindicado se adhieren al acuerdo de refinanciación si vota a favor el 75% del pasivo representado por el préstamo o
la mayoría inferior que, en su caso, se hubiera pactado en el contrato de préstamo sindicado [4]. Esta medida puede tener un
impacto muy significativo en la práctica, ya que se eliminaría la posibilidad de disidencia de los acreedores minoritarios en un
sindicado y parece hacer estéril los acuerdos por mayorías superiores al 75% a estos efectos.
4.2 El nuevo concepto de Valor de la Garantía Real
Si hasta ahora era relevante, a efectos de homologación, el que un acreedor tuviera o no garantía real, el RDL adopta el
“valor” de la garantía real -en su caso- de cada acreedor (el “Valor de la Garantía Real”) como nuevo concepto nuclear del
sistema de homologación, y establece un régimen dual de homologación que distingue entre:
(a) el importe del crédito que no exceda del Valor de la Garantía Real (el “Importe Cubierto”); y
(b) el importe del crédito que exceda del Valor de la Garantía Real (el “Importe No Cubierto”), al que se extenderán los
efectos de la homologación en las mismas condiciones que a los créditos sin garantía real.
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El Valor de la Garantía Real de cada acreedor, que no podrá ser inferior a cero ni superior al importe del crédito garantizado,
se determinará de conformidad con la siguiente fórmula:
deudas con garantía real
9/10 del valor razonable
preferente sobre el activo (p.
Valor de la Garantía
del activo objeto de la =
ej., otras garantías reales de
Real
garantía
rango preferente)
Se establecen métodos de determinación por un tercero independiente del valor razonable del activo objeto de la garantía
(p. ej., en caso de bienes inmuebles, la valoración se efectuará por una sociedad de tasación).
Pluralidad de garantías reales: si un acreedor es titular de más de una garantía real (entendemos que en aseguramiento de
un mismo crédito), su Valor de la Garantía Real será el resultado agregado de aplicar la fórmula sobre cada uno de los activos
objeto de las garantías.
Garantías compartidas por varios acreedores en proindiviso: si un acreedor es titular de una garantía en régimen de
proindiviso con otros acreedores, su Valor de la Garantía Real se corresponderá con su porcentaje de participación en el valor
total de la garantía real, según las normas que rijan el proindiviso.
4.3 Efectos de los acuerdos de refinanciación homologados
4.3.1 Irrescindibilidad de los acuerdos homologados
El RDL establece que los acuerdos de refinanciación homologados no serán objeto de rescisión concursal si satisfacen todos
los requisitos previstos para los acuerdos “colectivos” de refinanciación, salvo el de 3/5 del pasivo total que queda sustituido
por los umbrales de pasivo financiero descritos en el apartado 4.3.2 [5]. Esta medida es muy positiva porque aumenta
significativamente la seguridad jurídica de los acreedores que se han sacrificado en el marco de la refinanciación.
4.3.2 Categorías de acuerdos de refinanciación homologables
Si el acuerdo de refinanciación homologable se suscribe por acreedores (excluyendo los que sean personas especialmente
relacionadas con el deudor) cuyos créditos representen, al menos:
(a) un 51% del pasivo financiero: el acuerdo será únicamente irrescindible según lo indicado en el apartado 4.3.1, pero sus
efectos no se extenderán a los acreedores no participantes o disidentes. Habría sido deseable, por razones sistemáticas y
semánticas, que esta categoría de acuerdo apareciera regulada en el artículo 71 bis de la Ley Concursal, junto con las otras
categorías de acuerdos no rescindibles;
(b) un 60% del pasivo financiero: se podrán imponer, sobre los créditos sin garantía real y el Importe No Cubierto de los
créditos con garantía real de los acreedores no participantes o disidentes: (i) esperas, sean de principal, de intereses o de
cualquier otra cantidad adeudada, con un plazo no superior a 5 años, o (ii) la conversión de los créditos en préstamos
participativos durante el mismo plazo (máximo, debe entenderse).
Los mismos efectos podrán extenderse sobre el Importe Cubierto de los créditos con garantía real de los acreedores no
participantes o disidentes, cuando el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen el 65% del
Importe Cubierto de los créditos de todos los acreedores titulares de pasivo financiero; y
(c) un 75% del pasivo financiero: se podrán imponer, sobre los créditos sin garantía real y el Importe No Cubierto de los
créditos con garantía real de los acreedores no participantes o disidentes: (i) esperas superiores a 5 años hasta un máximo de
10 años; (ii) quitas (sin límite aparentemente); (iii) conversión de los créditos en acciones o participaciones del deudor [6];
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(iv) conversión de los créditos en préstamos participativos superiores a 5 años hasta un máximo de 10 años, obligaciones
convertibles, préstamos subordinados, préstamos con intereses capitalizables u otro instrumento financiero con rango,
vencimiento o características distintas de la deuda original; o (v) cesiones de bienes o derechos en pago de la totalidad o
parte de la deuda.
Los mismos efectos podrán extenderse sobre el Importe Cubierto de los créditos con garantía real de los acreedores no
participantes o disidentes, cuando el acuerdo hubiera sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen el 80% del
Importe Cubierto de los créditos de todos los acreedores titulares de pasivo financiero.
4.4 Ejecución
4.4.1 Paralización de ejecuciones
Una vez el acuerdo de refinanciación haya sido homologado, solo se podrán iniciar ejecuciones singulares o de garantías
reales (o, en su caso, instar el concurso del deudor) si se declarara judicialmente un incumplimiento del acuerdo de
refinanciación. Esta medida equipararía, de hecho, el plazo de la paralización de ejecuciones con la espera pactada en el
acuerdo de refinanciación (salvo que antes se produzca un incumplimiento de este acuerdo), lo que resulta esencial para que
la espera pactada tenga eficacia en la práctica y es, por tanto, una mejora muy reseñable.
4.4.2 Ejecución de garantías reales
El RDL establece que, en caso de incumplimiento del acuerdo de refinanciación homologado, los acreedores podrán ejecutar
sus garantías reales conforme a un sistema de aplicación del importe obtenido en la ejecución que tendrá en cuenta -y
actualizará, en determinados supuestos- el Valor de la Garantía Real calculado a efectos de homologación. Cabe destacar
que, si en la ejecución de la garantía real se obtiene un importe igual o superior a la deuda originaria anterior a la
homologación, el Valor de la Garantía Real y las quitas acordadas en sede de homologación devendrán ineficaces y el
acreedor hará suyo el producto de la ejecución hasta el límite de la deuda originaria pre-homologación.
4.5 Tramitación del procedimiento de homologación
Como novedades en la tramitación del procedimiento, debe destacarse lo siguiente:
(a) La paralización de ejecuciones singulares operará desde que se admita a trámite la solicitud de homologación hasta que
se acuerde la homologación (no solamente un mes, como antes).
(b) El juez de la homologación: (i) solo dispondrá de un plazo de quince días para dictar su resolución de homologación, y (ii)
se limitará a verificar la concurrencia de las mayorías previstas a efectos de homologación (además de los otros requisitos
formales) y los efectos que son homologables en cada caso.
(c) La existencia de un sacrificio de carácter desproporcionado no se revisará de oficio sino que tendrá que invocarse por los
acreedores no participantes o disidentes que decidan impugnar la resolución de homologación.
5. OTRAS NOVEDADES RELEVANTES A EFECTOS DE REFINANCIACIONES
5.1 Clasificación del riesgo de los créditos reestructurados por el Banco de España
En el plazo de un mes desde la entrada en vigor del RDL, el Banco de España establecerá y hará públicos criterios
homogéneos para la clasificación como riesgo normal de las operaciones reestructuradas como consecuencia de un acuerdo
de refinanciación.
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5.2 Prórroga de la exclusión de ciertos deterioros para determinar la causa de disolución de sociedades
El RDL prorroga, para los ejercicios sociales que se cierren en el año 2014, la exclusión de las pérdidas por deterioro
derivadas del inmovilizado material, inversiones inmobiliarias y existencias del cómputo para determinar si el deudor se
encuentra en situación de: (a) reducción de capital obligatoria, (b) causa de disolución, o (c) presupuesto objetivo de
concurso.
5.3 Aspectos fiscales
La adaptación del Plan General de Contabilidad a las Normas Internacionales de Información Financiera dificultó, desde un
punto de vista fiscal, las operaciones de capitalización de créditos cuando estas no eran llevadas a cabo íntegramente por los
accionistas de las sociedades afectadas o no lo fueran en proporción a su participación: la diferencia entre el valor de
adquisición de la deuda y su valor razonable generaba un ingreso contable que se integraba en la base imponible del
Impuesto sobre Sociedades; las adquisiciones por los accionistas de créditos a terceros acreedores generaban también
ingresos contables -y rentas positivas en el Impuesto sobre Sociedades- en el momento en que se capitalizaba el crédito
adquirido por la diferencia entre el valor del crédito y su valor de adquisición.
El RDL corrige estos efectos, al calcular el efecto en base imponible del Impuesto sobre Sociedades sin tener en cuenta el
tratamiento contable de la compensación de créditos:
(a) La sociedad en la que se capitaliza el crédito determinará su efecto en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades
por la diferencia entre el valor mercantil de la ampliación de capital -capital más prima- y el valor del crédito a efectos
fiscales.
(b) Las sociedades que suscriben el aumento de capital mediante compensación de créditos calcularán sus efectos en la base
imponible del Impuesto sobre Sociedades por la diferencia entre la parte proporcional del valor de la ampliación de capital y
valor fiscal del crédito aportado.
En relación con las quitas y esperas llevadas a cabo en el marco de la Ley Concursal, se difiere el reconocimiento en la base
imponible del Impuesto sobre Sociedades del ingreso: se hará a medida que se reconozca el gasto financiero derivado del
acuerdo de refinanciación o reestructuración; si el ingreso contable fuera superior al gasto financiero pendiente de registrar,
se imputará proporcionalmente.
También se elimina el coste por actos jurídicos documentados que debe satisfacer el deudor en casos de quitas y otros
acuerdos alcanzados para la refinanciación o acuerdos extrajudiciales de pago alcanzados en el ámbito de la Ley Concursal.
Atentamente,
MOREY SALVA CONSULTING, S.L.P.